El derecho positivo by Praxis Capital

“El derecho positivo” PRAXIS CAPITAL El siguiente ensayo, tiene como tema principal el derecho positivo, el mismo que es importante al momento de elaborar las normas o el derecho como tal. Para iniciar con el estudio del derecho positivo se debe comprender las diferentes corrientes que forma parte del derecho; donde, el derecho natural mantiene una clara huella hacia “su vinculación con la psicología humana y cuya meta de relación es saber diferenciar entre el derecho natural y derecho positivo” (Uvidia, 2017, pág. 52), ya que como temas marcan el comportamiento humano y son entes reguladores que direccionan el comportamiento de los individuos en sociedad. Antiguamente, antes que exista un derecho positivo se sustentaban en la costumbre de cada sociedad primitiva, por lo cual surgió como una necesidad la existencia de una normativa más rígida que pudiese ser respetada en forma generar y no por cada agrupación humana. Así, para que se cumpla con el derecho natural se debe generar un cuadro de obligatoriedad para que lo hagan. Por su parte, el derecho positivo hace que se maneje de una forma más estricta, dado que si la persona no llega a cumplir las normas como están referenciadas, será sancionado en forma muy rígida. La utilización del tema de desarrollo del presente ensayo, busca dentro de su contenido entender la estructura del derecho positivo, utilización, historia, construcción y proceso evolutivo en la sociedad. Previamente a esto, se deben entender al derecho positivo como “el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial en el que de manera puntual genera polémica de ser el más normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador, ya sea vigente o no” (Salas, 2018, pág. 95). Otros autores como Segarra (2017) lo define en forma más sintetizada como “un conjunto de normas ligadas netamente a la soberanía” (pág. 54). La conceptualización del derecho positivo está apoyado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que determina al derecho como “una creación del ser humano” (Barreto, 2016, pág. 21). Así, el hombre crea el derecho, las leyes, incluso se podría manifestar que da un ordenamiento al soberano (sociedad). Elementos que van

en contra del Derecho natural, según el cual “(…) el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba simplemente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra” (Tutillo, 2014, pág. 113). Así, el derecho positivo se sostiene sobre la teoría del normativismo de Hans Kelsen (que estructura al derecho según la jerarquía de normas). Desde el punto de vista de otras escuelas el derecho positivo es aquel que surge de las personas, de la sociedad, y por ende no pierde su carácter de justo y legítimo. Así, se comprende a este, como un derecho dado desde el Estado pero dividido en “formalista y sociológico” (Barreto, 2016, pág. 65). El ámbito formalista surge a partir del siglo XIX y se encarga de estudiar las formas jurídicas bajo la escuela francesa (Exégesis) y la alemana (Dogmática). Pero el positivismo jurídico se mantiene en su carácter sociológico desde la escuela social francesa y del movimiento del derecho libre emitido en Alemania. La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho (monismo jurídico) hacia la consolidación del derecho positivo, por su parte el iusnaturalismo mantiene un dualismo jurídico propio del derecho natural ligado en forma indirecta con el positivo, pero que sólo se puede acceder por medio de la capacidad humana y que sobresalen ante el derecho positivo y siempre válidos. El origen de estos conceptos parte del mito sobre el logos en la Grecia Antigua, donde los derechos positivos son conceptualmente disímiles de los derechos naturales. Bajo lo referenciado anteriormente, el derecho positivo “(…) pregona el cumplimiento de las normas jurídicas, sin tener en cuenta su contenido, para lograr ante todo la seguridad colectiva” (Escobar, 2017, pág. 31). Si pudiera debatirse la validez de las leyes, alegando normas éticas el ordenamiento jurídico tal vez se lograría la paz social. Quienes sostienen esta afirmación, definidos como positivistas, consideran que “las leyes no son en sí buenas o malas, justas o injustas, sino válidas o inválidas, según sean dictadas por autoridad competente en función a los procedimientos legalmente establecidos, o no” (Zamora, 2015, pág. 216). Si bien, los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos estos son creaciones del legislador y no un reconocimiento de facultades naturales que tiene una persona al nacer.

Trasímaco dentro de la justicia griega definía que justo es “lo que impone el más fuerte” (Cevallos, 2015, pág. 165), es decir que la autoridad es la que determina lo que a cada uno le corresponde. Conceptualización que aludía al fin superior de la justicia, pero ésta para la época griega no procedía de una escala de valores universales, sino de la propia conciencia de la autoridad. Ya dentro de un contexto más moderno, Hans Kelsen (1954) expuso su “Teoría Pura del Derecho”; donde toda norma era emanada de otra norma que la fundamenta, siendo la primera concepción sobre el derecho internacional. Para Cifuentes (2017) el derecho escrito “es palpable pero sobre éste está el Derecho Natural” (pág. 93), dado que existe antes que el legislador y el jurista, el mismo que tienen que descubrir, redactar, o aplicar la norma, pero si la norma elaborada es contraria a la verdad y a la justicia, “debe resistirse a la aplicación de la ley, de lo contrario, estamos a merced de la arbitrariedad de los legisladores” (Escobar, 2017, pág. 135). Históricamente, los partidarios del derecho natural sostenían que estas normas provienen de Dios y por tanto procede de la propia naturaleza humana. A modo de ejemplo, cuando en la antigüedad se aceptaba la esclavitud, “(…) los romanos reconocieron que era contraria al derecho natural, concepto que aprendieron de los griegos, pero la reconocieron por el derecho que tenía a gente a la esclavitud” (Villegas, 2016, pág. 63). Bajo esta premisa, la supremacía de las normas está dada por la conveniencia, donde la institución de la esclavitud era muy beneficiosa a los intereses de sus amos, pues proporcionaba mano de obra gratis y entonces, el derecho de gentes, primaba sobre el derecho natural. Pero, Cicerón mantenía que “el derecho natural debe ajustarse a la recta razón” (Salas, 2018, pág. 205), pero bajo las directrices dogmáticas del derecho natural pareciera en ciertos casos, relacionarse más que a lo justo a lo instintivo. Así, se podría entender al origen del derecho positivo y las normas judiciales como consecuencia de la actuación de los jueces y el fallo judicial que varias veces eran

más de razón o perspectiva que una extensión de la aplicación normativa. De esta forma, el derecho positivo es: (…) un complejo y amplio sistema estatal de legalidad constituido por una normatividad de diferente naturaleza, jerarquía y origen, que se aplican en un preciso espacio físico y a una específica población; con una vigencia determinada, cuyo objetivo final es lo reiteramos facilitar la normal convivencia y el desarrollo social y la plena realización del hombre como tal (Zamora, 2015, pág. 291).

Por lo cual, las normas aisladas no tienen ningún sentido dado que siempre se encuentran formando parte de un sistema de legalidad especifico, por lo tanto una norma jurídica existe como tal, sólo si puede considerarse dentro de un orden jurídico. De esta forma, para Kelsen (1945) la validez normativa “puede ser apreciada en 4 esferas: temporal, espacial, material y personal; tales aspectos constituyen según el autor, el ámbito de validez de las normas” (Tutillo, 2014, pág. 68). Derecho positivo y derecho natural Para quienes amparan el derecho positivo no existe más opción que referir que el derecho positivo abarca un solo derecho, es decir, no existe ningún otro derecho capaz de influir en el mundo del Derecho. De esta forma desarrollando el llamado monismo jurídico, es decir el positivismo. Peo uno de los cuestionamientos actuales que más influye es ¿Se debe permitir cualquier actuación del Estado dentro de la ley? ¿O acaso existe algún Derecho inherente al hombre que no puede ser violado por ninguna ley, y al ser esta violatoria de dichos derechos debe ser anulada?, caso ejemplo es el genocidio causado por los Nazis, y saber que todas sus acciones estaban enmarcadas dentro del ordenamiento jurídico alemán, lo cual se traduciría en que lo realizado por estos en su momento fue legal. A partir de esto, se puede definir una clara discrepancia entre el derecho positivo y el derecho natural, lo cual genera un extenso conflicto entre uno y otro hacia las diferentes posturas que existen entre los entendidos del derecho. Por eso el derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófica - jurídica que el único derecho válido, “es aquel que es creado por el hombre, más específicamente por el Estado, a través de uno de sus poderes” (Morantes & Zambrano, 2018, pág. 221).

No obstante, coexisten varios autores que resguardan que tanto el derecho positivo, como el derecho natural constan, y estos a su vez se complementan, porque “aunque exista un derecho inherente al ser humano, algunos derechos inalienables, derechos fundamentales, estos deben ser respetados por las leyes de los distintos ordenamientos jurídicos” (Jácome, 2015, pág. 94). Características del derecho positivo Para Morantes y Zambrano (2018) las características del derecho positivo son: 

Comprende criterios y principios.

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Es universal.

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La administración privada se ve como una relación entre un cliente o consumidor.

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La regla general es la igualdad entre las partes dentro de la asunción de derechos y obligaciones reciprocas.

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Mantener orden y funcionamiento al orden jurídico.

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Mantiene su fundamento en la naturaleza humana.

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Satisface las necesidades particulares (pág. 72).

Diferencia entre el derecho natural y el derecho positivo Una de las claras diferencias que se sostiene sobre la relación jurídica que se lleva entre la administración privada y los ciudadanos, es el respeto a los derechos fundamentales existente entre los ámbitos que la administración que actúan sometiendo al derecho privado; de esta manera suministra reglas para el tráfico jurídico y la resolución de conflictos entre la autonomía privada de los particulares. Administración privada Es la forma de “acción que tienen los órganos estatales dentro de la rama ejecutiva, por medio de la cual se lleva a cabo las políticas y planes requeridos para el desarrollo de los cometidos estatales” (Alarcón, Becerra, & Gómez, 2018, pág. 68), de acuerdo a los mandamientos y principios constitucionales y legales establecidos para el efecto, siempre al servicio ciudadanos.

Relaciones con la administración privada con el derecho administrativo La relación que mantiene la administración privada con el derecho positivo está dado bajo los siguientes puntos según Mogollón (2018): 

Eficiencia y eficacia.

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Elementos de planeación.

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Mecanismos de autoevaluación para mejoramiento.

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Mecanismos de conducción estratégica.

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Misión y visión.

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Planes de mejoramiento continuo.



Recurso humano (pág. 88). Para que funcione el sistema jurídico a nivel de la administración privada, la

base principal debe ser el derecho natural, y deben de ser considerados como base para formular algunos de los conceptos legales del sistema jurídico para fijar límites. Origen del positivismo moderno El positivismo está determinado como un conjunto de corrientes filosóficas y científicas, algunas de las cuales se encuentran en relativa oposición entre sí. Así, según Abraham Kaplan (1968), puede distinguirse entre un positivismo del siglo XIX y el positivismo del siglo XX, pero ambos surgen del movimiento cultural del siglo XVIII conocido como “La Ilustración”. Uno de los mayores representantes del positivismo filosófico fue Immanuel Kant (1766), para quien “La Ilustración” consiste en “el hecho por el cual el hombre sale de la minoría de edad hacia un nuevo período de conocimiento” (Kaplan, 1968, pág. 82). Augusto Comte y el positivismo Fue un filósofo positivista francés, y uno de los pioneros de la sociología, nacido en Montpellier en 1798. Su aporte nace de las bases socialistas de Claude Henri de Rouvroy, conde de Saint-Simon. Dentro de la revolución científica, política e industrial de su tiempo, el autor promovió una reorganización intelectual, moral y política del

orden social; para lo cual era necesario adoptar una actitud científica clave hacia cualquier reconstrucción intelectual. A nivel del positivismo, uno de sus aportes fue el “Curso de filosofía positiva” (1836), donde se mantenía que “cada una de las ciencias o ramas del saber debe pasar por tres estadios teoréticos diferentes: el teológico o estadio ficticio; el metafísico o estadio abstracto; y por último, el científico o positivo” (Comte, 1833, pág. 23). En el estadio teológico los sucesos se explican de un modo muy elemental apelando a la voluntad de dios. En el estadio metafísico los fenómenos se explican invocando categorías filosóficas abstractas. El científico o positivo, se encarga de explicar todos los hechos mediante la aclaración material de las causas. Así, estos elementos se deben centrar en conocer cómo se producen los fenómenos con la intención de llegar a generalizaciones sujetas a su vez a verificaciones observacionales y comprobables. Por tanto, la obra de este autor es considerada como la expresión clásica del positivismo, es decir, vincula la fuente de conocimiento con la sociología y el derecho positivo. El positivismo científico El positivismo científico determina tanto “el tipo de conocimiento que es legítimo o válido, como la clase de objetos que pueden ser materia de un conocimiento científico” (Tramues, 2018, pág. 52). Bajo esta perspectiva, es fundamental señalar la posición de Mach (1866), cuya influencia durante el siglo pasado fue clave en la evolución de la filosofía. Según este autor, el positivismo científico provee “descripciones concretas de las interdependencias funcionales entre fenómenos” (pág. 173). Los elementos que se encuentran relacionados por las leyes científicas son experiencias puras que no son ni mentales ni físicas, sino datos neutrales, susceptibles de ser considerados por todas las ciencias, las cuales se diferencian entre sí por la manera peculiar de interrelacionar estos elementos. El positivismo científico puede proporcionar descripciones de las relaciones que guardan los fenómenos y determinar cómo acontecen los mismos.

El positivismo jurídico Para Kelsen (1954) el positivismo jurídico debe concebirse en toda teoría del derecho con su exclusivo objeto de “estudio hacia el derecho positivo y rechazar como derecho a cualquier otro orden normativo (derecho natural)” (Kelsen, 1954, pág. 90). Conclusiones El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por un Estado dentro del marco de la soberanía, bajo la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser vigente o no dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentren escritas. El derecho positivo está sustentado sobre el iuspositivismo, corriente filosófico jurídica que considera que el único derecho válido es aquel creado por el ser humano dado que este ha creado el Estado y lo ha constituido de los poderes que emiten su soberanía. Además, el iusnaturalismo sostiene una tesis contrapuesta, por medio de la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, apalancado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo tanto el derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano. Por tanto, el derecho positivo se valida en la teoría del normativismo de Hans Kelsen (1954) y que estructura al derecho según una jerarquía de normas. Conceptualizaciones que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, pero que dentro del derecho positivo se obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

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