Direito penal

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL

DIREITO PENAL

Introdução ao Estudo do Direito Penal Princípio Da Reserva Legal

Legalidade,

Anterioridade

Ou

A primeira análise que deve ser feita é quanto à diferença entre princípio, regra e norma.

Princípio X Regra. Robert Alexy e Dworkin.

Doutrinadores que trabalharam as diferenças entre as duas expressões. Guardar tais nomes!

Regra. “Tudo ou nada”. Critérios da hierarquia, especialidade e cronologia. Sua não aplicação gera a revogação da norma não aplicada.

Princípios. Neo-positivismo. Otimização do Direito.

Possuem normatividade (Art. 4º, Lei de Introdução ao Código Civil-LICC) e preponderam sobre as regras, pois é a base que dá legitimidade a todo o ordenamento jurídico. Permite uma ponderação e aplica-se um em dado momento e depois se aplica outro, sem que ocorra a revogação.

Normas. Algo bem mais genérico que princípios e regras, que são espécies daquelas.

Princípios de Direito Penal são orientados no sentido de proteger o indivíduo frente à repressão estatal, que deve ser feita baseada em tais mandamentos de otimização. Surge aqui a ideia de garantismo penal.

10 Axiomas propostos por Luigi Ferrajoli, em seu garantismo penal (“Direito e Razão”): 1) não há pena sem crime; 2) não há crime sem lei; 3) não há incriminação legal sem necessidade; 4) não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico; 5) não há ofensa ao bem jurídico sem conduta; 6) não há conduta sem culpa; 7) não há culpa sem jurisdição; 8) não há jurisdição sem acusação (sistema acusatório); 9) não há acusação sem prova; 10) não há prova sem contraditório.

1. Principio Da Legalidade Art. 1º- Não há crime sem lei anterior que o defina.

Não há pena sem prévia cominação legal.

Fundamenta-se politicamente na função de garantia

da liberdade do cidadão frente a intervenção estatal arbitrária. Dele derivam quatro consequências: - A proibição da analogia, que consiste em aplicar uma regra jurídica própria de um caso a outra hipótese não regulada na lei pela via do argumento da semelhança dos casos.

- A proibição de uso do direito consuetudinário para fundamentar e para agravar a pena. A norma que prescreve a punição, somente pode ser determinada legalmente.

- A proibição de retroatividade da lei: é constitucionalmente inadmissível a retroatividade de lei, pois a punibilidade não estava declarada e determinada legalmente antes do fato. Só a lei em sentido estrito pode criar crimes e penas criminais.

- Proibição de leis penais e penas indeterminadas: princípio da taxatividade ou da determinação, é preciso que a lei penal descreva o fato da forma mais certa possível, permitindo ao destinatário reconhecer as características da conduta punível, bem como fixe os marcos ou margens penais.

2. Conceitos CRIME 1) É uma conduta proibida que está especificada no Código Penal.

2) É um fenômeno social, que provavelmente nunca será extirpado da face da terra.

3) É a violação de bens jurídicos, além disso violação intolerável da ordem moral.

4) É um fato típico, ilícito e culpável, na visão clássica da doutrina.

PENA

É o instrumento de coerção de que se vale o direito penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade. Possui caráter preventivo, retributivo e ressocializador.

Finalidade: - prevenção geral: temor imbutido na sociedade, por meio da pena, para a não desobediência da lei, de forma a desencorajar pessoas de cometerem crimes.

- prevenção especial: é uma prevenção posterior, através da punição incutida ao agente, que tem como objetivo ressocializar e neutralizar o criminoso.

DIREITO PENAL

1- É um conjunto de normas emanadas pelo Estado que ligam o crime como fato e a pena como consequência. ( Von Liszt)

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DIREITO PENAL 2- É o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo estatal, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica. (Magalhães Noronha) 3- É o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado, que proíbem certas condutas, sob pena de sanção, estabelecendo os princípios gerais para aplicação da pena e da medida de segurança. (Mirabete) 4- É o conjunto das normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando o delito, como pressuposto, e a pena, como consequência. (Mezger) 5- É a parte do ordenamento jurídico que estabelece e define o fato-crime, dispõe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurança a serem aplicadas. (Francisco de Assis Toledo) 6- É a reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais do direito e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, disciplinando as relações jurídicas daí derivadas para estabelecer a aplicabilidade da pena e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. (José Frederico Marques) 7- É o conjunto de normas jurídicas que tratam dos crimes e das sanções penais. (Ney Moura Teles) Se é o Direito Penal que define o crime, também é ele que diz quando um fato aparentemente criminoso é, entretanto, permitido, ou quando, mesmo proibido, não ensejará a aplicação da sanção penal.

3. Classificações do Direito Penal • Subjetivo – é o Estado aplicando as penas, titular do direito de punir, jus puniendi, pois o sujeito não observou a norma penal.

• Objetivo – é o conjunto de normas criadas pelo Estado, que define crimes e sanções.

• Especial – é a norma aplicada a certas pessoas.

Ex.: Direito Penal Militar • Comum – é aquele que se aplica a todos.

• Substantivo ou Material – é o direito positivo, aquele que seleciona as condutas e impõe penas.

• Adjetivo, Formal, Instrumental ou Processual – regula os procedimentos penais, ou seja, o conjunto das normas de aplicação do Direito Penal.

A distinção entre direito penal adjetivo e substantivo se faz através da natureza da norma, e não onde a mesma se encontra, pois pode existir norma processual dentro do direito penal substantivo, ou vice-versa.

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4. Características do Direito Penal • Público – Violada a norma penal, ofensa a sociedade, efetiva-se o jus puniendi do Estado, responsável pela harmonia e estabilidade social. A proteção dos bens jurídicos colocados sob sua tutela interessa a toda coletividade, não exclusivamente ao indivíduo, logo não se submete a vontade individual. A relação jurídica se dá entre o Estado e o infrator, isto retira deste a possibilidade de fazer justiça com as próprias mãos, de vingança.

• Positivo – Leis, promulgadas pelo Estado, através do Poder Legislativo, obrigatórias e do conhecimento de todos.

• Fragmentário – não protege todos os bens jurídicos (= tudo que nos apresenta como digno, útil, necessário e valioso), apenas os que o legislador elegeu, bens jurídicos fundamentais ( vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes, etc...)

• Cultural – indaga o dever-ser, ou seja, as regras de conduta que devem ser observadas.

• Normativo – estuda a lei, o direito positivo, não indaga a gênese do crime ou seus efeitos, assuntos, estudados pelas ciências causais explicativas (sociologia, criminologia) • Valorativo – tutela os valores mais elevados, valores que estão dispostos em escala hierárquica, de acordo com a sua gravidade.

Maior o crime maior a pena.

• Finalista – visa proteger os bens e interesses jurídicos, através das penas. Estas intimidam as pessoas, caracterizando a prevenção legal.

Finalista, pois previne que ocorram condutas antijurídicas, através das sanções. Preserva a paz, através da tutela dos bens jurídicos.

Preservando a paz, preserva-se a vida.

• Dogmático – exige a obrigatoriedade do cumprimento da norma, daí seu caráter técnicojurídico.

• Sancionador – impõe a sanção penal, quando a norma penal é violada • Constitutivo - o direito penal é eventualmente constitutivo, será quando inexistir dano, somente ameaça de dano, ex: art. 132 do CP, que não é a tutelado por outros ramos do direito, sendo, portanto, constitutivo. Outro exemplo é o artigo 135 do CP. Daí dizer Zaffaroni “o Direito Penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo.”

• Territorialista – tem validade no território nacional, pode ser, eventualmente, extraterritorialista quando existirem tratados e convenções internacionais.

5. Relações do Direito Penal O Direito Penal deve ser estudado com o auxílio das demais ciências, para que ocorra uma melhor aplicação da lei penal.

DIREITO PENAL • Filosofia do Direito – ajuda na formulação de conceitos básicos na elaboração da lei penal.

Por exemplo, o conceito de delito, pena, imputabilidade, dolo, culpa, causalidade, etc, tudo tem um pouco de fundamento filosófico.

• Teoria Geral do Direito – elabora conceitos jurídicos válidos para todos os ramos do direito.

• Sociologia Jurídica – estuda as causas e funções sociais do direito.

• Direito Constitucional – na Carta Magna existem princípios penais fundamentais. Amplitude de defesa (art. 5º,LV), juiz natural (art. 5º,LIII), individualização da pena (art. 5º,XLVI), e sua retroatividade (art. 5º,XL), sua personalidade (art.

5º,XLV) • Direto Administrativo – a função de punir é administrativa e a lei penal é aplicada através dos agentes da Administração (juiz, promotor); usamse conceitos de Direito Administrativo (cargo, função); punem-se fatos que atentam contra a Administração Pública.

• Direito Processual – possui dispositivos concernentes à prática penal. Exemplo: Recursos, ações, sentenças • Direito Civil – um ilícito penal deve, ao mesmo tempo, fazer uma reparação civil. Exemplo: atropelamento culposo. Tutela, ainda, o patrimônio ao descrever delitos como furto, roubo, estelionato, que possuem características civis.

• Direito Penal Internacional cooperação internacional de combate ao crime. Estudo dos tratados e convenções, crimes cometidos no estrangeiro.

• Direito Comercial – tipifica os crimes falimentares, tutela o cheque, a duplicata.

• Direito Penitenciário - como executar a pena.

Deve existir um sistema de normas que regulamenta a finalidade da pena (retribuição, prevenção, recuperação) • Direito do Trabalho – crimes contra a Organização do Trabalho (arts. 197 a 207 do CP) • Direito Tributário – reprime crimes de sonegação fiscal.

• Ciências Auxiliares - Medicina Legal – conhecimentos científicos aplicados em favor da justiça. Ex. estuda causa de mortes - Psiquiatria Forense – estuda os distúrbios mentais, as questões de inimputabilidade.

- Psicologia Jurídica – tem como objetivo a obtenção da verdade no desenrolar do processo. Verificar a vericidade de depoimentos de testemunhas. Criminalística – aplica as técnicas de várias ciências à investigação criminal. Exemplo: perícias - Criminologia – estuda as causas do crime, as medidas para evitá-lo, a pessoa do delinqüente e a sua recuperação.

- Vitimologia – estuda a vítima e sua contribuição

para a ocorrência do crime. Uma vítima pode ter uma personalidade sarcástica, homossexual.

Juiz deve observar o comportamento da vítima no momento de fixar a pena.

6. Evolução Histórica da Idéias Penais As Fases da Vingança e o Talião O Direito nasce com a sociedade. Dizem que o primeiro Direito foi o penal, na medida que se compreende o Direito como as primeiras manifestações de vingança, a pena, do homem contra o homem.

1- Vingança Privada – é o direito penal praticado pelo próprio ofendido, justiça pelas próprias mãos.

As penas não guardavam a devida proporção com o delito que visavam responder, tratava-se da lei do mais forte. Nesta fase ainda não existia um Estado, apenas famílias e tribos.

2- Vingança dos Deuses – com a evolução das sociedades, instala-se um poder social, baseado nas religiões, que passa controlar melhor as relações sociais, e vai modificando paulatinamente a natureza da sanção penal.

Os sacerdotes são os magistrados, as leis são ditadas em nome de Deus, e o legislador invoca seu nome e pede sua inspiração para redigi-las.

3- O Talião – olho por olho, dente por dente – surge na história da humanidade como limitação da vingança privada, passa estabelecer certa proporcionalidade entre o delito e a pena, até então inexistente.

Direito Penal Romano Em Roma, o crime e a pena sempre tiveram um caráter público, o crime era entendido como atentado à ordem estabelecida e a pena era a resposta estatal, apesar de existirem as penas privadas, executadas pelo pater familias, que aplicava o talião e a composição.

O revide era desproporcional, a principal pena era a de morte.

No período da República surgem numerosas leis penais, que compõem o núcleo do Direito Penal Romano Clássico. Característica desta etapa é a redução dos crimes privados e o desaparecimento da vingança privada, início do princípio da legalidade.

Mais adiante, a pena de morte volta a ser aplicada aos crimes mais graves, presentes também penas de trabalhos forçados.

Os romanos já tinham uma noção de dolo e culpa e já consideravam a legítima defesa, institutos importantíssimos no Direito Penal atual.

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DA NORMA PENAL

DIREITO PENAL

Da Norma Penal 1. Fontes do Direito Penal Fonte significa lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa.

As fontes do Direito Penal são divididas em: • De produção ou material - É o órgão encarregado de elaborar a lei penal. No Brasil, conforme artigo 22, I da CF, compete à União legislar sobre Direito Penal.

• Formais ou de conhecimento – É o modo como o Direito Penal é exteriorizado, se dividem em: 1. Fonte formal imediata – Lei 2. Fonte formal mediata: 2.1. costumes - norma de conduta constante e uniforme, com consciência de obrigatoriedade, utilizado para a elaboração e interpretação da lei penal.

Ex.: repouso noturno, honra, mulher honesta. Não tem força para revogar lei.

2.2. princípios gerais do direito – são premissas éticas extraídas da legislação, estabelecidos de acordo com a consciência ética do povo.

2.3. jurisprudência.

2.4. doutrina 2. Classificação das Normas Penais • Normas Penais Incriminadoras – são aquelas que definem crime e cominam pena, por isto, consideradas normas penais por excelência, constituída pelos preceitos primário e secundário.

Ex.: arts. 121,155,157, 213 do Código Penal.

• Normas Penais Não Incriminadoras – são aquelas que tornam lícitas determinadas condutas, afastam a culpabilidade do agente e esclarecem determinados conceitos.

1. Permissivas justificantes – tem a finalidade de afastar a ilicitude da conduta do agente, como as previstas nos arts. 23, 24 e 25 do Código Penal.

Logo, tornam lícitas, permitidas, justificadas, condutas definidas como crime, que via de conseqüência deixam de ser. Ex.: matar em legítima defesa não é crime.

2. Permissivas exculpantes – quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena. Ex.: 26, caput e 28, § 1º do Código Penal.

• Normas Penais Explicativas – são aquelas que esclarecem o conteúdo das outras ou delimitam o âmbito de sua aplicação. Ex.: arts. 3º, 4º, 25, 150,

§ 4º, e 327 do Código Penal.

3. Características das Normas Penais • Exclusividade – somente a norma penal define crime e comina pena.

• Imperatividade – a norma penal é autoritária, fazendo incorrer em pena todo aquele que descumpre o seu mandamento.

• Generalidade - dirige-se a todos os indivíduos, valendo erga omnes • Abstração e Impessoalidade – a norma penal dirige-se a fatos futuros e incertos.

• Constitucionalidade – a norma penal deve respeitar os preceitos constitucionais, sendo nulas aquelas que colidem com a Constituição Federal.

4. Normas Penais em Branco ou Abertas São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Ou seja, embora haja uma descrição da conduta proibida, essa requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma, para que possam ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação. O preceito primário é incompleto, já o preceito secundário é completo. No dizer de Binding “são corpos errantes à procura de alma.”

- Normas penais em branco em sentido lato ou impróprias: são aquelas em que o complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento. Ex.: art. 237 do Código Penal, os impedimentos estão no artigo 1521 do novo Código Civil. A fonte de produção do Código Civil é a mesma que produziu o Código Penal, ambas o Congresso Nacional, isto é, lei ordinária federal.

- Normas penais em branco em sentido estrito ou próprias: são aquelas em que o complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou, um decreto, portaria ou resolução. Ex.: arts. 12 e 16 da Lei 6368/76 v.

36, cujo complemento necessário ao referido artigo foi produzido por um órgão ligado ao Ministério da Saúde (Poder Executivo), e a Lei 6368/76 foi editada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo). Podemos dizer que a norma complementar ofende o princípio da legalidade, pois não passou pelo crivo do processo legislativo.

5. Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas Aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário, o legislador

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DIREITO PENAL nos remete a outro texto de lei. Ex.: art. 304 do Código Penal.

6. Espécies De Interpretação Da Lei Penal Quanto ao sujeito que faz: - Autêntica: quando procede do próprio órgão de que emana, através da própria lei. Pode ser contextual ou posterior.

Contextual é a interpretação que o legislador faz no próprio texto da lei. Ex.: arts. 150, § 4º e 327 do Código Penal.

Posterior é a realizada pelo sujeito da regra que se interpreta depois de ditada a lei, com o fim de elidir incerteza ou obscuridade.

- Doutrinária: feita pelos juristas e autores de direito, em seus comentários às leis.

- Judicial: é a que deriva dos órgãos judiciários, quando do julgamento de casos concretos.

Quanto aos meios empregados: - Gramatical ou literal: é a que faz aflorar a vontade da lei recorrendo ao que dizem as palavras.

- Lógica, teleológica ou racional: é a que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei, ou seja, buscar a verdadeira vontade da lei, deduzindo-a não somente das palavras.

Quanto ao resultado obtido: - Declarativa: ocorre quando a eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade, sem conferir à fórmula um sentido mais amplo ou mais restrito. Ex.: art. 141, II, do Código Penal. Mínimo exigido na expressão “várias pessoas” é de três, pois quando a legislação penal contenta-se com duas ou exige quatro o faz expressamente (artigos 150, § 1º e 288, ambos do Código Penal) - Restritiva: ocorre quando a lei diz mais do que pretendia. Ex.: art. 28, I do Código Penal.

A leitura que devemos fazer é a seguinte não excluem a imputabilidade penal: I- a emoção ou a paixão não patológicas, pois a patológica exclui a imputação penal.

- Extensiva: ocorre quando a lei diz menos do que pretendia. Ex.: art. 235 do Código Penal.

7. Analogia ANALOGIA – consiste na aplicação a uma hipótese não prevista em lei, de disposição legal ou princípio jurídico aplicáveis a um caso semelhante. Por mais que o homem procure alcançar, com o Direito, todas as situações passíveis de proibição penal, ou de permissão excepcional, sempre haverá lacunas, omissões.

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- In malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação, é incabível no Direito Penal, face o princípio da legalidade.

O furto de uso de veículo é um indiferente penal, pois não existe o tipo subtração de coisa alheia móvel, para simplesmente usá-la, logo o tipo do art. 155 do Código Penal não se enquadra ao caso, pois não houve ânimo de assenhoramento da coisa.

- In bonam partem: quando o sujeito é beneficiado com sua conduta, deve ser sempre aplicada no Direito Penal. Ex.: art. 128, II, do Código Penal, norma penal permissiva, permite o aborto quando a gravidez resultar de atentado violento ao pudor (sexo oral, anal, contatos físicos, sem conjunção carnal), e não estupro. Possível de acordo com a medicina.

8. Interpretação Analógica INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA – A lei determina ao intérprete, quando for aplicá-la ao caso concreto, completar seu preceito analogicamente. Ex.: arts.

121, § 2º, III e IV, 146, 147, 171, do Código Penal.

9. Diferença Entre Interpretação Analógica E Analogia DIFERENÇA ENTRE INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E ANALOGIA – Na interpretação analógica a lei existe e é sua vontade a extensão de sue conteúdo aos casos análogos. Na analogia não há lei, aplicando-se o conteúdo de uma lei a casos não abrangidos por ela.

10. O Princípio do in dubio pro reo • O PRINCÍPIO DO in dubio pro reo – Quando as interpretações não conseguirem agasalhar todas as dúvidas surgidas, ou quando não se souber qual interpretação deve ser aplicada a um caso, usa-se o adágio in du bio pro reo.

11. Conflito Aparente de Normas Configura-se o conflito aparente de normas quando existe uma pluralidade de normas aparentemente regulando um mesmo fato criminoso, sendo que, na realidade, apenas uma delas é aplicável.

Para que exista o conflito aparente são necessários os seguintes elementos: pluralidade de normas, unidade de fatos, aparente aplicação de todas as normas ao fato e efetiva aplicação de apenas uma norma. Para saber qual norma aplicar ao fato concreto, torna-se necessário recorrer aos princípios que solucionam a questão. São eles: 1. Princípio da especialidade - se no caso concreto, houver duas normas aparentemente aplicáveis e uma delas puder ser considerada como especial em

DIREITO PENAL relação à outra, deve o julgador aplicar esta norma especial.

Considera-se norma especial aquela que possui todos os elementos da lei geral e mais alguns, denominados ‘especializantes’. Ex.: homicídio e infanticídio, este é especial em relação ao homicídio.

2. Princípio da subsidiariedade – uma norma é subsidiária da outra, primária, quando descreve grau de violação do bem jurídico de menor gravidade que a descrita na norma primária principal. A subsidiariedade pode ser: - expressa: quando a própria lei ressalva a possibilidade de ocorrência de punição por fato mais grave, indicando a sua natureza subsidiária no corpo da norma penal. Ex.: art.

132 do Código Penal, em relação aos crimes de dano previstos nos arts. 121 a 129 do mesmo diploma legal.

- Tácita ou implícita: ocorre quando uma figura típica funciona como circunstância legal específica de outra, de maior gravidade punitiva, de forma que esta exclui a simultânea punição da primeira, de gravidade menor. Ex.: art. 147 (ameaça) do Código Penal, que é subsidiário, em relação ao art. 146 (constrangimento ilegal) do mesmo diploma legal.

3. Princípio da consunção: A relação de consunção ocorre quando um fato definido como crime atua como fase de preparação ou de execução, ou, ainda, como exaurimento de outro crime mais grave, ficando, portanto, absorvido por este. Ex.: o tipo de homicídio doloso simples contém a tentativa de homicídio, como fase normal ou conduta anterior de sua realização, contendo, ainda a lesão corporal, e o tipo de disparo de arma de fogo; o tipo de furto em casa habitada contém a violação do domicílio; o tipo de estelionato mediante o uso de documento falso, por ser crime-fim, absorve o crime de falso, na esteira da súmula 17, STJ.

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