Direito administrativo

PRINCÍPIOS, FONTES E INTERPRETAÇÃO

DIREITO DIREITOADMINISTRATIVO DO TRABALHO

Cons

PRINCÍPIOS, FONTES E INTERPRETAÇÃO

1. Princípio Jurídico: noção e relevo Alega-se que há um ramo autônomo do Direito, quando ele se sustenta em princípios próprios. Assim é com o Direito Administrativo. Voltado para a regência da Administração Pública, o Direito Administrativo possui princípios aos quais também se denominam de Princípios da Administração Pública ou princípios jurídicos da Administração Pública.

Princípios jurídicos são proposições básicas do ordenamento jurídico; são “regras das regras”; trazem as idéias ou valores principais do Direito ou de determinado campos do Direito.

Portadores de valores e fins mais relevantes, os princípios subordinam todo o regramento que se desenvolve a partir deles. Assim, pode se dizer que os institutos e regras de um determinado campo do Direito inspiram-se nos princípios, baseiam-se neles. É isso que garante ao Direito, como ciência, a natureza de sistema e, aos seus ramos, a de subsistema, ou seja, de algo que se desenvolve e se aplica com uma lógica interna, com uma coerência própria.

O Direito Administrativo apresenta como característica está lógica, essa noção de inteireza baseada em mandamentos máximos que são os princípios. A isso chama-se de regime jurídico administrativo, ou seja, o conjunto de princípios e regras que dão os principais traços e contornos da disciplina, ou seja, seu enfoque específico na Ciência do Direito 1.1. Princípios Constitucionais A relevância dos princípios jurídicos determinou que o constituinte de 1988 elevasse à categoria de preceitos constitucionais os princípios da Administração Pública.

Por sua importância, a enumeração dos princípios apresenta-se como um portal do tratamento normativo dispensado a Administração Pública no texto da Constituição da República. Com efeito, os princípios constam do caput do art. 37, que é exatamente o dispositivo que abre, na Lei fundamental, o capítulo referente à Administração Pública.

Eis sua redação: “Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: .........................................................................”

1.1.1. 0 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade constitui pressuposto do Estado democrático de Direito. Em visão ampla traduz, a exigência de adequação da conduta de todos, em especial do Estado, ao ordenamento jurídico.

Especificamente no âmbito do Direito Administrativo, o princípio da legalidade significa que todas as atividades da Administração Pública estão subordinadas à lei. É no ordenamento jurídico que a administração pública encontra seu fundamento e seus limites.

Daí se dizer que a atividade administrativa é sempre desenvolvida debaixo de lei ou secundum legem.

Convém entender melhor: administrar nada mais é do que cuidar de algo para alguém: é fazer a gestão de bens e de interesses de outra pessoa. Na esfera privada, a gestão ou a administração se dá de acordo com a vontade do dono do empreendimento ou dos bens geridos. No âmbito público, não há um dono determinado. Os bens e interesses, assim como os fins são sempre públicos. De outro lado, tem-se no Estado democrático de Direito, que a vontade expressase na Lei. Daí decorre que a orientação da atividade administrativa é dada pela lei; ao executar a lei o administrador público dá cumprimento, na gestão dos bens e interesses públicos, à vontade do titular desses bens e interesses, ou seja, da coletividade.

É bem por isso que a atividade administrativa é essencialmente regrada. Trata-se de atividade que se desenvolve debaixo de lei. Importante notar que a referência que aqui se faz à lei assume um sentido amplo. Fala-se não apenas da lei no sentido formal, ou seja, aquela que resulta de atuação do poder legislativo, mas no sentido genérico de norma, a abranger os chamados atos normativos secundários, como os decretos, as resoluções, as deliberações, etc.

1.1.2. Princípio da Impessoalidade Se a atividade administrativa deve se dar em estrita consonância com a lei, fica fácil perceber que o que se busca com a gestão administrativa pública é a vontade legal. E a lei trata a todos igualmente.

Não há vontade pessoal na Administração Pública. É, pois, o princípio da impessoalidade que impede que o administrador público atue motivado por sentimentos pessoais, como amizade, paixão, rancor, ódio. A lei não discrimina; sua finalidade é sempre o bem comum e é por isso que o princípio da impessoalidade é também conhecido como princípio da finalidade.

Trata-se de um desdobramento do princípio republicano da isonomia, uma vez que o princípio da impessoalidade determina que todos sejam tratados igualmente ou, visto de outro modo, que a eventual diferença de tratamento seja resultante de critérios objetivos ou de necessária desigualação.

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DIREITO ADMINISTRATIVO É em razão disso que se adotam alguns institutos específicos na gestão administrativa, como sejam, o concurso público, a licitação e o sistema de precatórios.

Outra maneira de ver ou de situar o princípio da impessoalidade é aquela que indica que os atos praticados pelos administradores ou agentes públicos não são pessoais, isto é, não podem ser imputados à suas pessoa individualmente consideradas, mas a pessoa do Estado. Em outras palavras, a atividade administrativa não é imputada à pessoa física que a exerce, mas ao Estado.

1.1.3. Princípio da Moralidade Aprende-se, já nas primeiras lições dos cursos jurídicos, que Moral e Direito não se confundem. De fato, Moral e Direito embora sejam voltados para regular a vida social são sistemas de normas distintas e com diferentes características.

O certo, porém, é que a moral se faz presente no Direito. É o elo entre os dois sistemas que impede que o Direito seja mero formalismo. De fato, já de algum tempo se constata que o Direito sem a Moral reduzse a mera letra fria da lei, muitas vezes distanciada da vida real, e da dignidade humana.

Também é assim na Administração Pública, que, como é óbvio, não só é atividade humana, mas atividade que interessa a todos. Foi o jurista francês Maurice Harriou ( 1856-1926) quem primeiramente sustentou que a moral deve estar presente na condução da administração pública, concluindo que ao administrador não cabe distinguir apenas entre o legal e ilegal,mas também entre o justo e o injusto, entre o honesto e o desonesto, o que pressupõe a observância de regras de moral, neste caso especificamente aplicada à Administração Pública. São regras de caráter deontológico, porque traduzem deveres do administrador público.

O casamento entre a Moral e o Direito e a incidência daquela com o status de valor principiológico na Administração Pública é enunciado pela própria Constituição, que não apenas elenca o princípio no caput do art. 37, mas retoma a noção de moral,entre outras passagens ao prever o remédio constitucional da ação popular, no art. 5.º LXXII, além de mencionar a exigência de probidade administrativa no art. 37, § 4.º.

Vários outros diplomas legais operam por assim dizer a positivação da moral administrativa, como ocorre com a Lei n.º 4.717/65, que regula a ação popular e a Lei n.º 8.429/92, que prevê o processo e as penalidades pela prática da improbidade administrativa.

Mencione-se, aqui, que se encontra na doutrina uma certa polêmica no tratamento de princípio da morali-

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dade quando cotejado com a probidade administrativa. Para alguns trata-se de duas maneiras de se referir a um mesmo princípio, ambos a exigir o acatamento da honestidade, da boa-fé, dos bons costumes no trato da coisa pública. Para outros o princípio da moralidade seria gênero de que é espécie o da probidade, já que no nosso sistema jurídico a probidade administrativa tem seus contornos definidos negativamente na citada Lei n.º 8.429/92. Em outras palavras a ofensa a probidade administrativa estaria restrita à pratica das condutas específicas do administrador público cominadas naquela lei, ao passo que a ofensa à moral administrativa dar-se-ia sempre que valores éticos incorporados à gestão da coisa pública fossem maltratados.

Já diziam os romanos que non omne quod licet honestum est (nem tudo que é legal é honesto). A atividade administrativa deve se acatar não só a legalidade, mas também à moralidade administrativa, quando então, mais que lícita, será tida por legítima.

1.1.4. Princípio da Publicidade

Já se disse que administrar é cuidar de bens e interesses do dono. É natural, pois, que o dono, seja ele o proprietário da fábrica ou do fazendeiro, queira e deva saber como estão sendo administrados seus bens e negócios.

No âmbito da Administração Pública não há um dono em especial. Surge, pois, o dever de se informar a coletividade de tudo que é feito em seu nome. Tal princípio exige divulgação dos atos da Administração Pública, principalmente daqueles que produzem efeitos jurídicos.

A exigência de publicidade é importante instrumento de controle, afinal não se pode corrigir aquilo que não se conhece. De nada adiantariam os demais princípios e os deveres que legalmente se impõem, se a coletividade não tivesse como conhecer a atividade administrativa, como saber sobre o exercício dessa função estatal.

O dever de publicidade é amplo e só sofre as restrições ditadas pelos incisos XXXIII e LX do art. 5.º, da Constituição. Pelo primeiro garante-se o direito fundamental de todos de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular ou geral, ressalvando-se, todavia, aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A seu turno, e de modo mais específico, o inciso LX limita a publicidade dos atos processuais quando tal se faça necessário para garantir a defesa da intimidade e o interesse público, o que ocorreria, por exemplo, no caso de uma investigação criminal. Há que se atentar também para o disposto no art. 5.º, X, que prevê o sigilo de correspondência.

DIREITO DIREITOADMINISTRATIVO DO TRABALHO A Constituição da República prestigia ainda o princípio da publicidade quando assegura a todos o acesso a informação no inciso XIV do mesmo art. 5.º, ou ainda quando em seu inciso XXXIV assegura a todos o direito de petição ao poder público e de obtenção de certidões para defesa de direito coletivo e esclarecimento de situações pessoais. O dispositivo vem regulado pela Lei n.º 9.051/95.Registre que o direito à informação garantido pelo citado inciso XXXIII do art. 5.º, pelo art. 37 e regulado pela Lei n.º 12.527/11.

Ainda homenageado o princípio da publicidade, a Constituição prevê o acesso às informações sobre o serviço público e atos do governo como um direito do usuário, no art. 37, 3.º, II.

Não há dúvida que a ação constitucional do habeas data introduzido pela Constituição cidadã de 1988 também instrumentaliza e protege o princípio da publicidade.

A publicidade, exigida como condição de eficácia dos atos estatais como um todo ( e não apenas dos atos administrativos), como regra geral se dá pela forma escrita através dos diários oficiais. Nada impede que se dê por outra forma, como no caso de um pronunciamento oficial feito por uma autoridade em cadeia de televisão; são situações excepcionais, todavia.

O dever de motivar está estritamente relacionado como o princípio da publicidade. É que a exigência de clareza e transparência ditadas pela referido princípio não se satisfaz com a mera publicidade do ato em si, mas também das razões que levaram a sua edição.

para a economia de custos. Todos, como se percebe, são fatores visivelmente presentes na administração privada.

Por isso mesmo, já se afirmou que o princípio da eficiência (que antes da modificação constitucional era, em regra, tratado como um dos deveres do administrador público) é o que mais aproxima a administração pública da administração privada.

Com efeito, o princípio da eficiência exige do administrador público — assim com já ocorre na gestão privada, como requisito mesmo de sucesso ou até de sobrevivência — que busque se aperfeiçoar, que use a melhor técnica, que produza os melhores resultados, que evite o desperdício, que atenda as necessidades, e aos reclamos dos usuários dos serviços.

1.1.5. Princípio da Eficiência

A presença do senso comum é constante no Direito. As prescrições jurídicas não podem desmerecer a idéia do homem médio, dos padrões da sociedade, o que traduz equilíbrio, adequação.

Não é diferente na atividade administrativa. O agente público deve se conduzir com equilíbrio, evitando o exagero, buscando o nexo de adequação entre os meios empregados e os fins que busca alcançar.

O uso de um enorme contingente de policiais fortemente armados para dispersar uma manifestação pacífica de um pequeno grupo de pessoas contrariaria, pois a idéia de razoabilidade.

Alguns autores identificam o princípio da razoabilidade com o da proporcionalidade, entendendo que ambos denotam a noção de equilíbrio e justeza. Há, todavia quem imprima ao princípio da proporcionalidade uma acepção específica: A proporcionalidade na atividade administrativa encerraria o dever de não se impor aos indivíduos em geral mais obrigações, restrições, imposições ou exigências do que aquelas necessárias ao atendimento do interesse público.

O princípio da eficiência não constava da redação original do caput do art. 37 da Constituição. Foi introduzido pela Emenda n.º 19/98, conhecida como Reforma Administrativa.

Constata-se, por isso mesmo, alguma crítica direcionada a essa inserção. Alguns autores, sustentando que a existência dos princípios independe de sua positivação, afirmam que seria desnecessário modificar o art. 37 para se exigir eficiência no âmbito da Administração Pública.

A verdade é que a alteração assume claramente um sentido emblemático no bojo da assim denominada Reforma Administrativa que se buscou introduzir por via da referida Emenda n.º 19/98. E de todos sabido que o objetivo municipal da reforma era a pretendida mudança do modelo da Administração Pública. Com as alterações, pretendia-se viabilizar aquilo que se chamou de transformação do modelo de administração burocrática em administração gerencial.

Gerencial seria o modelo de administração voltado para os resultados, para a economia, para a qualidade do serviço ofertado, para a satisfação do usuário,

2. Princípios não-constitucionais.

Independendo, como já se observou, de previsão no Direito Positivo, os princípios jurídicos são comumente apontados pela doutrina e também pela jurisprudência.

Com alguma variação, os autores do Direito Administrativo costumam indicar outros princípios da Administração Pública que se somam aqueles inscritos no art. 37, formando a principiologia do Direito Administrativo.

2.1. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade

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ATIVIDADE E ESTRUTURA ADMINISTRATIVA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

DIREITO DIREITOADMINISTRATIVO DO TRABALHO

ATIVIDADE E ESTRUTURA ADMINISTRATIVA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 1. Administração Pública como atividade do Estado.

O primeiro momento de organização do Estado corresponde às escolhas políticas que dão sua feição.

Trata-se de definir, em regra na Constituição, qual a forma de Estado, o regime e o sistema de governo, entre outros. O estudo da organização política é afeto ao Direito Constitucional.

Considerando que o Estado existe para buscar seus fins e não apenas para ser um “quadro na parede”, o ente estatal, por óbvio, deve se colocar em movimento. De fato, o Estado buscará seus fins mediante o desempenho de três tarefas básicas: a criação do ordenamento jurídico, que regerá a sociedade (atividade legislativa), a solução dos conflitos individuais (tarefa de julgar) e a oferta de comodidades, serviços, utilidades que se traduz na tarefa de administrar.

Interessa-nos diretamente a tarefa do Estado que se denomina administração pública, expressão que, como se verá, designa não só a função, mas também a parte da estrutura estatal voltada para o seu desempenho.

2. Organização Administrativa Quando se cogita da estrutura desenvolvida para o desempenho da atividade administrativa, vai se verificar que essa organização se dá sob o influxo da lei.

Tem -se, portanto, como ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que a organização administrativa: “resulta de um conjunto de normas jurídica que regem a competência das relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e o controle dos órgãos e pessoas no exercício da função administrativa. Como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração.” (Manual de Direito Administrativo. 25. ed. Rev. ampl., e atual. Até a Lei 12.587, de 3-1-2012, São Paulo: Atlas, 2012, p. 447) A organização inicia-se na pessoa estatal. No Brasil, adotado o sistema federativo, teremos 4 pessoas políticas ou governamentais, que são os entes federati-

vos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A divisão corresponde à descentralização política.

A cada uma dessas pessoas corresponderá uma organização administrativa, capaz de garantir a autonomia do ente governamental neste campo.

Incluídas na chamada função administrativa, predominante cometida ao Poder Executivo, encontram-se tarefas as mais diversas, que vão da saúde à segurança, do controle do trânsito ao saneamento.

2.1. Desconcentração e Descentralização Administrativa

Assim é que, após a divisão de pessoa nos compartimentos que abrigam as três grandes funções, e que de acordo com a teoria da separação dos poderes, foram identificadas cada qual como um poder, teremos a divisão interna de cada um desses poderes em centros de especialização, isto é, repartições da pessoa encarregadas especialmente determinadas funções. A essa divisão chama-se de DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA, que é, portanto, a divisão da pessoa jurídica em unidades de competência, visando o desempenho mais racional e mais eficiente da função administrativa. Essas unidades de competência são chamados de órgãos públicos dos quais trataremos à frente.

As pessoas governamentais ou entes da Federação, em razão de suas muitas funções, podem criar outras pessoas jurídicas para as quais transferem algumas de suas tarefas. É o fenômeno ou a técnica de DESCENTRALIZAÇÃO ADMINSITRATIVA, que ocorre quando, por exemplo, a União cria uma autarquia para desempenhar determinados serviços que a princípio caberiam à própria União.

3. Organização Administrativa Brasileira No Brasil, a organização do Estado envolve como já mencionado, a divisão do poder pelas pessoas políticas ou entes governamentais a traduzir a chamada descentralização política, a descentralização administrativa ocorre quando tais pessoas criam outras – ditas administrativas a quem transferem atribuições, e a desconcentração que dá-se pela repartição interna das pessoas políticas ou administrativas em órgãos públicos. È nos órgãos públicos que estarão por assim dizer “alocadas” as pessoas físicas que desempenharão as atribuições, comunicando vida a essa estrutura de natureza legal.

Pode-se dizer, então que os elementos componentes da organização administrativa são as pessoas jurídicas ou entes públicos, as partes em que estes se dividem, ou órgãos públicos, e as pessoas física que se investem de atribuições pública, ou seja, os agentes públicos.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ao tratarmos da organização administrativa brasileira cuidaremos especialmente dos dois primeiros, para, em seguida, no capítulo próprio, tratarmos dos agentes públicos, especialmente do servidor público.

3.1. Entes Públicos A organização administrativa brasileira ainda tem no Decreto-Lei n.º 200, 25.02.1967 sem principal documento.

Destaque-se no diploma legal a distinção, hoje utilizada em nível constitucional, entre Administração Direta e Indireta.

A Administração Direta, segundo o art. 4.º do Decreto-Lei n.º 200/67, compreende os serviços integrados na estrutura da Presidência da República e dos Ministérios.

Ampliando a noção, pode se dizer que Administração Direta compreende o conjunto de órgãos da Pessoa Central encarregados da função administrativa. No sentido material, compreende as atribuições que a pessoa governamental exerce diretamente. Essas funções não foram transferidas para outras pessoas.

Na redação original, o Decreto-Lei n.º 220/07 indicava como componentes da Administração Indireta as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Trata-se das pessoas que os entes governamentais criam ou podem criar para transferir ou outorgar tarefas que originalmente eram suas ou que o Estado passa a desenvolver mediante a criação de uma nova pessoa. Daí o termo indireta, o Estado realiza aquelas funções indiretamente, através das pessoas que cria.

Na atualidade, a Administração Indireta pode se compor além das já citada autarquia, pela empresa pública e sociedade de economia mista, pela fundação e pelo consórcio.

Assim, em uma visão esquemática temos como primeiro elemento da organização administrativa brasileira as pessoas jurídica ou entes públicos, assim especificados: -União -Estados GOVERNAMENTAIS -Distrito Federal -Municípios ENTES PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS

Tratemos, pois de cada um deles.

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-Autarquia -Fundação -Empresas Públicas -Sociedade de Economia Mista -Consórcios

3.1.1. Autarquia No seu Comentários à Constituição da República de 1988, v. IV, o Prof. JOSE CRETELLA JÚNIOR define a autarquia como a pessoa jurídica de direito público interno criada por lei (...) para consecução de determinados serviços públicos, especificados, delegados pelo Estado, com capacidade de autogovernar-se, com orçamento próprio, sujeita à tutela da entidade criadora (2.ª Ed. 192, Forense Universitário, p. 2223).

O vocábulo autarquia já traduz, sob o ângulo semântico, alguma noção da entidade. O radical grego “arquia” indica comando, governo. O prefixo “auto” traduz a ideia de “próprio” relativo a si mesmo. Portanto da junção extrai-se a idéia de alguém que governa a si mesmo, que se comanda.

Emerge daí o primeiro atributo da autarquia: ter personalidade jurídica própria, e, portanto, ser titular de direitos e obrigações, ter patrimônio próprio, se autoadministrar.

A autarquia resulta da vontade da entidade governamental que a cria. Esta vontade é expressa em lei.

Daí a exigência constitucional do art. 37, XIX no sentido de que a autarquia seja criada por lei. A exigência consta também do Decreto-Lei n.º 200/67. Se a autarquia é criada por lei, só por lei pode ser extinta.

A autarquia submete-se ao mesmo regime da entidade estatal que a cria. Tem pois personalidade de direito público, submetendo-se ao regime jurídico administrativo, do que resulta que seu pessoal é, em regra, submetido ao regime estatutário, e ainda que a autarquia possui patrimônio de natureza pública, isto é, seus bens são públicos.

A criação da autarquia funciona como um meio de especialização: por meio da nova pessoa o Estado desempenhará uma tarefa de modo especifico. Essa tarefa deverá ser um serviço público, mas no Brasil já existiram autarquias voltadas para o exercício da atividade econômica como era o caso da Caixa Econômica Federal, hoje transformada em empresa pública.

Considerando suas atribuições, as autarquias podem ser geográficas ou territoriais, quando se apresentam com competência administrativa genérica em determinado espaço territorial. No Brasil, seriam os antigos territórios federais, hoje e, na prática, ausentes do cenário administrativo brasileiro.

De gestão de serviços, ou institucionais, são aquelas criadas para o desempenho de determinada atividade administrativa, em regra um serviço público. É a modalidade francamente predominante no Brasil.

Como são diversas as atividade administrativas cometidas a autarquias há na doutrina quem ainda as

DIREITO DIREITOADMINISTRATIVO DO TRABALHO classifique segundo a área de atuação, ou objeto, assim as categorizando como culturais ou de ensino, como no caso de universidades públicas; previdenciárias, como o INSS; assistenciais, como o INCRA; de controle ou de regulação , como sejam a agências reguladoras, como os consórcios públicos, de que trataremos mais especificamente e ainda, as administrativas que realizam atividades variadas, como o turismo (EMBRATUR), o lazer e meio ambiente como é o caso de Jardim Botânico no Rio de Janeiro etc. Há também as autarquias corporativas ou profissionais, que se encarregam de fiscalizar o exercício de determinadas profissões como a OAB.

As autarquias se submetem ao controle das entidades que as criam. Como tem autonomia, esse controle não é hierárquico, ou seja, o Poder Executivo não tem hierarquia sobre a autarquia. Trata-se do controle denominado finalístico, ou ainda de supervisão ministerial nos termos do Decreto-Lei n;º 200/67. O ente criador acompanha a atuação da autarquia verificando se estão sendo cumpridos os fins a que se destina. Este controle se dá entre outros meios, pelo poder de nomeação dos dirigentes das autarquias (CR: art. 84, XXV), sendo que em alguns casos a escolha feita pelo Chefe do poder Executivo depende de aprovação do Senado, como é o caso dos cargos de Presidente e Diretores do Banco Central (CR: art.

52, III, d).

As autarquias se submetem ainda ao chamado controle externo exercido pelo Poder Legislativo (CR: art.

49, X) e, de forma auxiliar, pelo Tribunal de Contas (art. 70).

O controle judicial também incide sobre as autarquias.

As autarquias federais , quando autoras, rés, assistentes ou opoentes, litigam no foro da Justiça Federal, segundo o art. 109, I da Constituição da República, observada a previsão de foro específico no caso da matéria trabalhista e eleitoral, ou ainda da justiça comum, como no caso de falência e ações relativas a acidentes de trabalho.

As autarquias estaduais e municipais têm suas ações processadas perante a Justiça Comum.

Os dirigentes de autarquias podem figurar no pólo passivo de ação popular e de ação civil pública, detendo também legitimação ativa para essa última (Lei n.º 7 347, de 24.07.05, art. 5.º).

As autarquias enquadram-se na regra do art. 37, § 6.º, da Constituição da República que estabelece a responsabilidade civil objetiva para as pessoas jurídicas de direito púbico e as de direito privado prestadoras de serviço público.

É pois a própria autarquia que responde pelos danos

que seus agentes causem a terceiros, admitindo-se todavia que a pessoa instituidora responda subsidiariamente na hipótese de exaustão dos recursos de autarquia.

Sujeitas ao regime administrativo, as autarquias gozam de determinados privilégios ou prerrogativas, quais sejam: - imunidade tributária, consubstanciada na vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os bens das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram.

- prescrição quinquenal: segundo o Decreto n.º 20.910, de 06.01.32, as dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em 5 anos.

- tratamento processual privilegiado: compondo a noção de Fazenda Pública, a autarquia tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, as sentenças proferidas contra as autarquias estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só surtindo efeitos após confirmação do tribunal; as autarquias só estão sujeitas a pagamento de custas à final da ação, caso vencidas.

Finalize-se dizendo que, especialmente a partir da Reforma Administrativa consubstanciada pela E/C n.° 19/98, passaram a ser usadas as expressões agências reguladoras e agências executivas. Diga-se, de pronto que ambas são espécies de autarquias consideradas autarquias sob regime especial. Trataremos das duas figuras, dadas as particularidades de que se revestem, após o estudo das fundações.

3.1.2. Fundações Registra-se grande polêmica no Direito brasileiro no que se refere a natureza jurídica das fundações e sua posição na estrutura da Administração Pública.

Previstas tradicionalmente na legislação civil como personificação de um patrimônio destacado por um particular para o desempenho de atividade de cunho social, as fundações não foram incluídas pelo Decreto-Lei n.º 200/67 entre os entes componentes da Administração Indireta. De sua vez, o Decreto-Lei n.º 900/69, de 29/09/69, que alterou disposições do Decreto-Lei 200/67, mencionou as fundações instituídas pela União para determinar que, embora não integrantes da Administração Pública Indireta, subordinam-se à supervisão Ministerial. A seu turno, o Decreto-Lei n.º 2.299, de 21.11.86, que igualmente alterou o Decreto-Lei 200/67 admitiu-se a inclusão das fundações na Administração Pública Indireta quando “instituídas em virtude de lei federal ou de cujos recursos participe a União”.

A Lei n.º 7.596, de 10/04/87, alterou mais uma vê o Decreto-Lei n.º 200/67, incluindo as fundações públi-

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DIREITO ADMINISTRATIVO cas entre os entes da Administração Indireta.

Mais do que isso, a lei definiu tais fundações como uma “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividade que exijam a execução por órgãos ou entidade de direito público com autonomia administrativa, patrimônio próprio e funcionamento custeado com recursos públicos da União e de outras fontes.

A Constituição de 1988 na redação original parecia distinguir a fundação instituída pelo poder público em pública e privada, embora exigisse na primitiva redação do inciso XIX do art. 37, lei para criação de fundação e não apenas lei autorizadora da criação.

Com a Reforma Administrativa da E/C n.º 19/98, o dispositivo foi alterado passando a exigir apenas lei autorizadora da criação de fundação. Também já não se usa na Constituição a expressão fundação pública. Não obstante a imensa maioria das regras constitucionais sobre Administração Pública alcançam expressamente as fundações.

Surgem, então em síntese, três correntes: a primeira que entende que a fundação instituída pelo poder público tem sempre personalidade de direito público; a segunda a entender que a fundação governamental (denominação que utiliza para a fundação instituída pelo poder público) pode se revestir de personalidade de direito público ou privado. E a terceira, assumindo a posição de que a fundação é sempre de direito privado, inclusive quando instituídas pelo poder público. A tese da natureza exclusivamente pública ganha franco predomínio e preferência, como ocorre, por exemplo, no Estado de Minas Gerais, cuja Constituição em seu art. 14, §5.º, dispõe: “Art. 14.............................................................. § 5.º - Ao Estado somente é permitido instituir ou manter fundação com natureza de pessoa jurídica de direito público, cabendo a lei complementar definir as áreas de sua atuação.”

Na doutrina, não obstante o dissenso, parece prevalecer o entendimento de que a opção cabe ao poder público, que poderia escolher tanto o regime público quando o privado para instituir a fundação.

Pessoalmente, partilhamos o entendimento que inspira a opção estampada na Constituição mineira. Não parece fazer sentido que o Estado institua fundação de direito privado quando a Constituição submete de modo genérico a fundação resultante da vontade do Estado a um sem número de regras próprias da Administração Pública, no que se refere ao controle, aos servidores, ao condicionamento em geral.

É de se reconhecer todavia que a doutrina majoritária e a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Fede-

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ral admitem que as fundações governamentais são públicas quando exerçam função estatal e utilizam recursos públicos. De direito privado seriam aquelas que desenvolvem atividades sociais que podem ser exercidas também pelos particulares. (Veja-se RE n.º 101.126-RI).

Assentado, pela posição majoritária, que o Estado pode instituir fundações com escolha do regime jurídico publico ou privado, há que se indicar as diferenças entre umas e outras.

No que respeita à fundação de direito público, o regime aplicável é inteiramente público. Assim, com exceção do fato de que a fundação deve, por definição, necessariamente surgir com determinado patrimônio e que a sua instituição dá-se mediante autorização legal e não por lei, tem-se que a fundação de direito público apresenta as mesmas características apontadas no tópico anterior como sendo próprias das autarquias. Registre-se, ainda, desdobrando o sentido do entendimento do STF, que deve se entender como atividade estatal aquelas atribuições típicas ou exclusivas do Estado como as de que envolvem o exercício do pode de polícia, fiscalização e controle.

As fundações instituídas pelo poder público com personalidade de direito privado poderiam, a seu turno, tem como objeto atividades sociais abertas ao desempenho de particulares, como sejam: saúde, o ensino e pesquisa, a cultura etc.

As diferenças da fundação governamental de direito privado, segundo lição de MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO seriam: “os seus bens são penhoráveis, não se lhes aplicando o processo de execução contra a Fazenda Pública, não terão juízo privativo, em termos de responsabilidade civil por danos causados pelos seus servidores, somente se aplica a regra da responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6.º da Constituição, se foram prestadoras de serviços públicos; o regime jurídico será o da CLT, com equiparação aos funcionários públicos para determinados fins.” (ob. cit., p.450/1) Por outro lado, a fundação governamental de direito privado estará, assim como a de direito público, sujeita a: - fiscalização e controle pelo Poder Executivo e pelo Tribunal de Contas, o que afasta a fiscalização pelo Ministério Público; - exigência de licitação e submissão de seus contratos a Estatuto das lLcitações e Contratos (Lei n.º 8666/93); - vinculação ao orçamento público e aos limites gasto com pessoal (CR: arts. 165 § 5.º e 9.º e 169);