Apuntes Derecho Internacional Privado

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Clasificación de las fuentes: A) Reales B) Formales e C) Históricas FUENTES REALES.- Son aquellas que nos permiten conocer las razones que motivaron que una hipótesis legal se le atribuyan determinadas consecuencias de Derecho y se constituyen por aquellos elementos que propician el contenido de las normas, tales como los elementos sociológicos, políticos, económicos, religiosos, etnográficos, culturales, etc.

Vgr. La ley indígena.

FUENTES FORMALES.- Son las maneras en como se engendran las normas Jurídicas, las cuales pueden ser bajo el aspecto de una Ley, de una Regla Consuetudinaria, de una disposición Jurisprudencial, de una opinión Doctrinal, etc.

FUENTES HISTORICAS.- Son aquellos textos jurídicos normativos que perdieron su vigencia pero que contribuyeron a la creación de normas jurídicas vigentes.

Por su parte las FUENTE FORMALES se subclasifican en: a) Directas b) Indirectas c) Nacionales d) Internacionales Las Directas .- Son aquellas capaces de crear normas jurídicas sin requerir la autorización de otra fuente formal. Vgr. La ley misma.

Las Indirectas,- son aquellas que para que surjan es necesario que lo determine otra fuente formal. Vgr. La costumbre.

Son Fuentes Nacionales.- Aquellas que localizamos en el orden jurídico vigente en un solo país.- La ley, la Costumbre y la Jurisprudencia.

Son fuentes Internacionales.- Aquellas maneras de crear normas jurídicas que obliguen a mas de un estado.- Los tratados Internacionales, La costumbre Internacional y la Jurisprudencia Internacional.

Aclarando que el tratado en si no es una fuente, ya que este es el resultado de un consenso expreso entre los sujetos de la comunidad internacional y ese consenso tal y como ocurre en los individuos en forma particular, puede SER EXPRESO (Cuando los estados conciertan y suscriben un TRATADO estipulando ciertas reglas sobre la futura conducta Internacional) O TÁCITO, ( Cuando el consentimiento es

implícito por el comportamiento de los estados que han adoptado la costumbre de someterse a ciertas reglas de conducta Internacional Vgr. El euro) y de una u otra forma surge “EL TRATADO INTERNACIONAL” Por lo tanto LOS TRATADOS INTERNACIONALES al ser una doble o múltiple manifestación de voluntades, de la comunidad internacional se convierten en los clásicos convenios para crear, modificar, extinguir, transmitir, conservar, aclarar, respetar, constatar, certificar, detallar, etc. etc. Derechos y obligaciones.

1.2 BASES HISTORICAS: JERARQUIZACIÓN DENTRO DE LA LEGISLACIÓN,COMPETENCIA JUDICIAL Y SURGIMIENTO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES: Art. 133.- Reconoce a la propia Constitución junto con las leyes y los tratados que celebre el presidente de la República con aprobación del Senado, como la ley suprema de toda la unión. ¿ Porque el Presidente de la República es el único facultado para celebrar Tratados Internacionales?

De acuerdo a la Constitución, esa es una de las facultades y obligaciones del Presidente, Art. 89 Fracc. X , debiendo siempre en la celebración de dichos Tratados, los siguientes principios normativos: • • • • • • •

La Autodeterminación de los pueblos.- ( libertad de elegir y respetar) La no intervención.- (ni activa ni pasiva) La solución pacífica de controversias (no agresión y mucho menos declaratoria de guerra) La proscripción de la amenaza o en el uso de la fuerza en las relaciones internacionales (no como USA) La igualdad Jurídica de los Estados (respetando sobre todo los derechos humanos) La cooperación internacional para el desarrollo y la lucha por la paz (no aliarse para la guerra Vgr. 11 de sept. De 2001) Seguridad Internacional

¿Por qué se requiere la autorización del Senado?

De acuerdo a la Constitución el artículo 76 en su Fracc. I señala como facultad exclusiva del Senado el analizar la Política exterior del Presidente y aprobar los tratados Internacionales que celebre.

Por lo tanto solo compete al Presidente con autorización del Senado la celebración de tratados Internacionales y por ningún motivo los estados podrán celebrar tratados con otros países o adquirir créditos o gravar con impuestos locales mercancías extranjeras, tal y como lo prevén los artículos 117 y 18 de la Constitución COMPETENCIA EN MATERIA INTERNACIONAL ¿Qué Autoridad conocerá de los conflictos surgidos por la interpretación de los Tratados Internacionales?

El artículo 94, establece la facultad que la Ley otorga a los Tribunales del Poder Judicial de la Federación para la interpretación de los Tratados Internacionales y los requisitos para su interrupción y modificación.

PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN TRATADOS INTERNACIONALES:

La Constitución en su artículo 15, protegiendo los derechos humanos no autoriza la celebración de tratados internacionales de presos políticos (Vgr. España, Cuba y Chile) ni para esclavos.

Garantía para presos nacionales en el extranjero o de extranjeros en el Territorio nacional, la Constitución otorga esa garantía siempre y cuando existan tratados al respecto. Vgr. Lo que pretende Fox con USA

TERMINA LA PRIMARA UNIDAD

II.- INTRODUCCION AL CONCEPTO DE NACIONALIDAD.

LA NACIONALIDAD COMO PUNTO DE CONEXIÓN DENTRO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

CONCEPTO DE NACIONALIDAD:

Para definir la Nacionalidad, hay que considerar que el vocablo en sí tiene una significación sociológica y otra jurídica.

En términos generales, bajo su manifestación Sociológica, se ha vinculado a la nacionalidad como un lazo de orden espiritual que surge espontáneamente dentro del seno de una colectividad y por el que la persona física se identifica con determinado grupo denominado “NACIÓN”

Sin embargo en su connotación jurídica La nacionalidad es de difícil conceptuación, ya que se emplea para señalar derechos y obligaciones de las personas para con un Estado determinado, (independientemente de que también se utiliza para señalar características a objetos).

Es por ello que algunos autores han definido a la nacionalidad como el Vínculo político y jurídico que relaciona a un individuo con un estado. Sin embargo de aceptar este concepto se presentaría una confusión con la ciudadanía, lo cual ocurre con frecuencia al utilizar como sinónimos los vocablos ciudadanía y nacionalidad, puesto que son términos totalmente distintos, ya que en la ciudadanía siempre existe una vinculación política Vgr. Derechos ciudadanos que se adquieren a la mayoría de edad en tanto que en la Nacionalidad, no

existe forzosamente ese vínculo político y ejemplo de ello lo son los menores de edad que si tienen nacionalidad mas no tienen derechos ciudadanos.

Asimismo EL CONCEPTO VÍNCULO POLÍTICO es demasiado amplio, pues existe vinculación entre un individuo y un estado, cuando se establece un impuesto Vgr. ISR, cuando se celebra un contrato de compraventa, vgr. IVA, cuando se otorga una concesión, Vgr. Bancos, cuando se impone alguna pena por la comisión de un delito o una infracción administrativa, Vgr. Multas y cárcel sin que la persona que tenga que cumplir con dichos impuestos, sanciones o ajustarse a las condiciones de una concesión, sea originario del País en donde se de dicha obligación.

Por otro lado aunque existen otras definiciones que considerando la manifestación sociológica de la nacionalidad suprimen el concepto de vinculación Político Jurídica, sustituyéndolo por el de PERTENENCIA, al manifestar que la NACIONALIDAD es: LA VINCULACIÓN ESPECIFICA EN LA QUE EL LAZO JURÍDICO DERIVA DE LA PERTENENCIA DEL HOMBRE A UN ESTADO, esta definición resulta también incompleta, ya que se refiere única y exclusivamente al hombre como persona física y no menciona ni a las personas morales ni a las cosas que es innegable que también poseen nacionalidad.

NOTA: Entendiéndose por pertenencia no como una propiedad, sino como la circunstancia de que la persona física o moral sea atribuible a un estado.

Es por lo anterior que concluimos que, una definición de nacionalidad podría ser la siguiente: “ LA NACIONALIDAD, ES LA INSTITUCIÓN JURIDICA A TRAVÉS DE LA CUAL SE RELACIONA UNA PERSONA FÍSICA O MORAL CON EL ESTADO, EN RAZÓN DE PERTENENCIA, POR SI SOLA O EN FUNCIÓN DE COSAS, DE UNA MANERA ORIGINARIA O DERIVADA”.

REGLAS SOBRE LANACIONALIDAD

El Instituto de Derecho Internacional en su cesión de Camridge del 24 de agosto de 1895 adopto los siguientes principios jurídicos en materia de nacionalidad, en razón de las experiencias tenidas hasta esa fecha y tomando como base EL JUS SANGUINIS Y EL JUS SOLI, siendo estos principios los siguientes:

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Nadie debe carecer de nacionalidad Nadie puede tener simultáneamente dos nacionalidades Cada uno debe tener derecho de cambiar de nacionalidad La renuncia pura y simple, no basta para perderla La nacionalidad de origen no debe transmitirse indefinidamente de generación en generación establecida en el extranjero.

ORIGEN SOBRE LA NACIONALIDAD

JUS SANGUINIS.- Consiste en atribuirle a cada individuo desde su nacimiento la nacionalidad de sus padres, situación esta que a la fecha resulta cuestionable, en razón de que dado la diversidad de razas y orígenes que

existen en la gran mayoría de las ciudades del mundo, sería conflictivo determinar a que nacionalidad pertenece un sujeto si los padres son de distintas nacionalidades.

JUS SOLI.- este consiste en atribuirle al individuo desde su nacimiento la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, esto tuvo gran aceptación en la antigüedad cuando la sociedad en términos generales era sedentaria y que implicaba la adhesión del grupo social a la tierra.

Mas hoy en día tanto el JUS SNGUINIS COMO EL JUS SOLI, ya que ambas criterios motivarían que la unidad familiar se quebrantara, puesto que bajo el principio del JUS SNGUINIS se enfrentaría el problema de que nacionalidad tendría el menor cuando los padres son de distintas nacionalidades t bajo el principio del JUS SOLI, existiría la posibilidad de que dentro de una familia existieran varias nacionalidades de los hijos.

Sin embargo, vale la pena preguntarse ¿Porqué se someten las personas físicas o morales a determinada Autoridad Soberana independientemente de la nacionalidad que se tenga?

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Por razón de su persona Por razón de sus bienes y Por razón de sus hechos

ANTECEDENTES HIOSTORICOS LEGISLATIVOS DE LA NACIONALIDAD EN MEXICO

1. EPOCA COLONIAL.- El primer antecedente legislativo respecto a la nacionalidad en nuestro país, data de la época colonial, cuando el Papa Alejandro VI en Bula de 4 de Mayo de 1495, dono a los reyes de España todas las islas y tierras firmes halladas y que se descubrieran hacia el occidente y de tales antecedentes se deriva el dominio de los reyes españoles sobre el territorio americano, sujetando a todos los habitantes de tales tierras a la corona española.

2. EDICTO DE HIDALGO.- En la época de la lucha de independencia, sin que todavía se definiera con exactitud la Nacionalidad Mexicana, Hidalgo dejo entrever dicho concepto al manifestar en su edicto de fecha 6 de diciembre de 1810 mediante el cual abolía la esclavitud que: “... el pueblo de la nueva nación debía de formarse por los nacidos en el territorio que trataba de susbstraerse al dominio de España... , unámonos pues todos los que hemos nacido en este dichoso suelo, veamos desde hoy como extranjeros y enemigos de nuestras prerrogativas a todos los que no son americanos...”.

3. CONSTITUCIÓN DE APATZINGAN.- Morelos a través de su obra “Sentimientos de la Nación” que sirvió de base para la Constitución de Apatzingan, en el punto primero establece la libertad e independencia de América respecto de España y de otra Nación, Gobierno y Monarquía y se refiere a los nuevos NACIONALES de esta nueva patria. Obteniéndose el 22 de Octubre de 1814 la aprobación de la Constitución de Apatzingan cuyo nombre correcto es “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana” en donde en su artículo 13 m3nciona; “Se reputan ciudadanos de esta América todos los nacidos en ella” pretendiendo con ello cortar la dominación española. Sin embargo en el artículo 14 de dicho documento se prevé como en todo una excepción al manifestar textualmente lo siguiente: “Los extranjeros radicados en este suelo que profesaren la religión católica, apostólica y romana y no se opongan a la libertad de la nación , se reputaran también ciudadanos de ella, en virtud de carta de naturaleza que se les otorgara y gozaran de los beneficios de ley”, estableciendo con ello la posibilidad de adquirir la nacionalidad por NATURALIZACION. Posteriormente existieron otras regulaciones que surgieron en distintos momentos de la historia como fueron “El Plan de Iguala”, “los tratados de Córdoba”, el Decreto de 1823 que en forma somera trataban el aspecto de la nacionalidad, las cuales aunque tienen importancia, resultaría ocioso ahondar su estudio 4. FUE EL 14 DE ABRIL DE 1828, cuando se expidió una ley que preciso las reglas aplicables para dar carta de naturaleza, siendo estas las siguientes: a) Residencia de dos años continuos y b) cumplir con el procedimiento judicial y administrativo para obtener la naturalización comprendiendo dentro de dicho procedimiento, probar ante el Juez de Distrito o de Circuito más cercano la residencia mínima de dos años, con citación del promotor

fiscal, que el solicitante fuera católico, apostólico y romano, que tuviera giro, industria útil o renta de que mantenerse y que tuviera buena conducta. Para obtener su naturalización debería de requisitar una solicitud previa con un año de anticipación ante el Ayuntamiento y manifestar su interés de establecerse en el país y renunciar expresamente a la sumisión y obediencia de cualquier otra Nación o Gobierno, en especial a aquella a la que perteneciese, también tendría que renunciar a todo título, condecoración o gracia que hubiese obtenido de cualquier gobierno.

5. EL 29 DE DICIEMBRE DE 1836.- Surgieron leyes constitucionales que regulan el tema de la Nacionalidad, comtemplándose en ellas las características requeridas para considerarse como nacionales de la nueva República, señalando en consecuencia lo siguiente: SON MEXICANOS

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Los nacidos en el territorio de la República de padre mexicano por nacimiento o por naturalización.

Los nacidos en el extranjero de padre mexicano por nacimiento, si al tener el derecho de disponer de si (mayoría de edad) estuvieran radicados en la República o avisarán que resuelven hacerlo y lo verifican dentro del año siguiente del que dieron el aviso.

Los nacidos en el extranjero de padre mexicano por naturalización que no haya perdido esa calidad, si practican lo mencionado en el punto anterior.

Los nacidos en el territorio de la República de padre extranjero y que hayan permanecido en ella hasta la época de disponer de si (mayoría de edad) dando el aviso de que desean ser mexicanos.

Los no nacidos en el territorio de la República, pero que estaban radicando en el, cuando se declaro la Independencia, juraron el acta de ella y han continuado radicando dentro del territorio de la República.

Los nacidos en territorio extranjero que se introdujeron legalmente al territorio nacional después de la Independencia y que hayan obtenido carta de naturalización conforme lo prescriben las leyes.

Asimismo, en estas leyes constitucionales se regulaban las diversas causas de perdida de la nacionalidad y la posibilidad de recuperarla, así como los requisitos para ser ciudadano mexicano, estableciéndose así una clara distinción entre mexicano y ciudadano mexicano.

NOTA: De 1836 hasta 1857, surgieron diversos proyectos de leyes, leyes en si y decretos que regulaban el concepto de nacionalidad, como lo fueron los decretos de 1842 y 1846, mediante los cuales se contemplo que los españoles que residían en la República al declararse la Independencia, y que por los tratados de Córdoba y el Plan de Iguala se les considero como mexicanos, podrían renunciar a la nacionalidad mexicana. Asimismo, para aquellos que desearan tenerla, se simplificaron sus requisitos y se facultando al Presidente de la República a otorgar las cartas de naturalización, sin exigir el tiempo de residencia como elemento necesario para dicha naturalización.

CONSTITUCIÓN DE 1857.- En el proyecto de Constitución del 15 de Mayo de 1856, se reacciona contra el sistema híbrido de nacionalidad mexicana que contemplaban las leyes de 1836 y los proyectos surgidos posteriormente en donde se enumeraban las características que deberían tener los mexicanos y en forma general en dicha constitución en el artículo 30 se señala muy someramente quienes serían mexicanos, con algunas contradicciones especificas, al mencionar lo siguiente:

I.- Todos los nacidos dentro y fuera del territorio de la República de padres mexicanos. Bajo esta concepción se estaba dando gran importancia al JUS SANGUINIS.

II.- Los extranjeros que se naturalicen conforme a las leyes de la Federación.

Bajo este concepto, se mantenía la libertad de que los extranjeros radicados en territorio de la República, que desearan ser mexicanos lo podían conseguir, cumpliendo los requisitos establecidos.

III.- Los extranjeros que adquieran bienes raíces en la República o tengan hijos mexicanos, siempre que no manifiesten resolución de conservar su nacionalidad. Pretendiendo bajo este concepto la obtención de una nacionalidad oficiosa, supeditada a una condición resolutiva de tipo voluntario, situación esta que está en plena contradicción a la fracción II anterior.

Asimismo en este texto constitucional, se suprimieron las causas por las cuales podría perderse la nacionalidad ya que en su artículo 57, refería las causas por las que se perdía la calidad de ciudadano, pero no señalaba las causas de pérdida de la nacionalidad mexicana, encontrándonos con la confusión de nacionalidad y ciudadanía.

LEY DE 1886.- TESIS VALLARTA.- El congreso de la Unión de aquel entonces, a Iniciativa del Presidente Porfirio Díaz expide el 28 de mayo de 1886, la Ley de Extranjería y Naturalización, conocida como Ley Vallarta en reconocimiento a su autor el Jurista Ignacio L. Vallarta.- El objeto primordial de esta ley, consistía en reglamentar y complementar los artículos 30 a 33 de la Constitución, que se consideraban incompletos, precisamente por falta de su ley reguladora.

Esta ley, estaba formada por 40 artículos y tres disposiciones transitorias, los cuales a su vez se dividían en cinco capítulos que son: 1.

2.

3.

4.

5.

De los Mexicanos y extranjeros De la expatriación De la naturalización De los derechos y obligaciones de los extranjeros De las disposiciones transitorias.

En el capitulo primero, por lo que se refería al otorgamiento de la nacionalidad mexicana, en el artículo primero casuisticamente se señalan doce hipótesis para que las personas físicas se consideren mexicanas, pero la mayor parte de esos supuestos se enfocan al JUS SANGUINIS, argumentando de que el nacimiento en un lugar determinado puede ser en la mayoría de los casos accidental , mientras que con los lazos de parentesco, los padres transmitían el sentimiento nacional. Situación esta que hoy en día no es tan aceptada, puesto que existen un sinnúmero de intereses que nos obligan a adquirir determinada nacionalidad.

Asimismo, esta ley ya establece en su artículo 29 una equiparación entre el ciudadano mexicano que tenía además la calidad de extranjero naturalizado y el ciudadano mexicano que tenía la nacionalidad de origen, limitando desde luego a los extranjeros naturalizados, a desempeñar cargos y empleos que conforme a las leyes exigen la nacionalidad por nacimiento.

CONSTITUCIÓN DE 1917.- El texto original de la Constitución de 1917, pretende subsanar las deficiencias de la constitución de 1857 y hace una clara distinción entre mexicanos de nacimiento y mexicanos por naturalización, señalando en su artículo 30 lo siguiente:

La calidad de mexicano se adquiere por nacimiento y por naturalización:

I.- Son mexicanos por nacimiento los hijos de padres mexicanos nacidos dentro o fuera de la República, siempre que en este último caso los padres sean mexicanos por nacimiento. Se reputan mexicanos por nacimiento los que nazcan en la República de padres extranjeros, si durante el año siguiente a su mayor edad, manifiestan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores que optan por la nacionalidad mexicana y comprueban ante aquella que han residido en el país los últimos seis años anteriores a dicha manifestación.

II.- Son mexicanos por Naturalización: a) Los hijos que de padres extranjeros nazcan en el país, si optan por la nacionalidad mexicana en los términos en que indica el inciso anterior, sin haber tenido la residencia que se expresa en el mismo. b) Los que hubiesen residido en el país cinco años consecutivos, tengan modo honesto de vivir y obtengan carta de naturalización de la citada Secretaria de Relaciones c) Los indolatinos que se avecinen (avecinden) en la República y manifiesten su deseo de adquirir la nacionalidad mexicana.

REFORMAS A LA CONSTITUCION DE 1917.- A fin de adaptar la ley al paso del tiempo y a las diversas circunstancias que se dan, la constitución también ha tenido reformas en el aspecto de nacionalidad, destacando entre las mas importantes las referentes a la igualdad jurídica de la mujer, que se dio el 31 de diciembre de 1974 al mencionar que son mexicanos por naturalización “ la mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos y tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional”.

De igual forma el texto actual de la Constitución consagra el JUS SOLI, como requisito para ser de nacionalidad mexicana, NOTA: lo cual implica cierto riesgo puesto que aunque es correcto considerar el JUS SOLI, sería conveniente se considerara también el JUS DOMICILI .

El actual texto constitucional, contempla para el reconocimiento de la nacionalidad, tanto el JUS SOLI, como el JUS SANGUINI.

NOTA: REFERIR TEXTO ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN ART. 82 Y ARTÍCULOS 30, 32 Y 33.

Como consecuencia de las modificaciones constitucionales, han surgido las leyes reglamentarias de los artículos constitucionales referentes a la Nacionalidad y Naturalización y así tenemos que en 1934, surgió la Ley de Nacionalidad y Naturalización, y en 1993surgió la Ley de Nacionalidad, la cual tuvo una existencia efímera en razón de que el 20 de marzo de 1998, surgió la Ley de nacionalidad que actualmente nos rige , en virtud de que la ley anterior de 1993, consintió erróneamente, la adopción en México de la doble nacionalidad para los mexicanos por nacimiento que adquieran voluntariamente una nacionalidad extranjera. Puesto que aunque el texto constitucional en su artículo 32 menciona la posibilidad de una doble nacionalidad, en la practica común internacional, esto no es posible, tal y como fue acordado en Cambridge el 24 de agosto de 1895 al señalar dentro de los principio de nacionalidad que nadie puede tener simultáneamente dos nacionalidades.

NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

Si resulta complicado establecer la nacionalidad de las personas físicas, mas aún es determinar la nacionalidad de las personas Morales y las cosas.

¿Por qué se les debe reconocer nacionalidad a las personas morales?.- porque es necesario las personas morales, al igual que las personas físicas, están dotadas de personalidad jurídica.

Sin embargo, es necesario establecer que la nacionalidad de las personas físicas no influye en lo absoluto en la nacionalidad de las personas morales, es decir que no necesariamente la nacionalidad de los socios, tendrá que ser forzosamente la misma que de las personas morales. Vgr. VW y actualmente muchos Bancos, en donde existen socios de diversas nacionalidades.

PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES.

Se han establecido básicamente tres grupos de teorías respecto a la nacionalidad de las sociedades siendo estas las siguientes:

• • •

AFIRMATIVAS NEGATIVAS INTERMEDIAS.

TEORIAS AFIRMATIVAS.- Quienes apoyan estas teorías consideran que es necesario reconocer la nacionalidad de las sociedades en virtud de que al igual

que las personas físicas, poseen personalidad jurídica, manifestando que por tal circunstancia es conveniente, necesario e indispensable que las sociedades cuenten con una nacionalidad propia.

• Es conveniente.- Para regular su constitución, su funcionamiento y su extinción.

• Es necesaria.- Para otorgar la protección extraterritorial a unos intereses que de otro modo en caso de carecer de nacionalidad no podrían defenderse.

• Es indispensable.- En razón de que en virtud del Derecho Positivo Actual que existe en los diferentes estados del mundo, a través de él se podrá considerar los derechos y deberes que los entes mercantiles tienen dentro de las legislaciones particulares, pudiendo señalar como ejemplo las distinciones o prohibiciones que puedan darse entre sociedades nacionales y extranjeras, que pudieran ser entre otras la prohibición para que sociedades extranjeras realicen ciertas actividades dentro de la Industria o el comercio o bien tratos distintos en el aspecto tributario o en Derecho procesal aplicar la caución o el arraigo únicamente a sociedades extranjeras.

Otras teorías afirmativas posen diversos argumentos como son entre otros los siguientes:

• La personalidad Jurídica que posen las sociedades, les da la posibilidad de tener nacionalidad, ya que esta es la relación de vinculación entre persona y estado (recordar definición), puesto que el ente moral tendrá que sujetarse a lo dispuesto por las normas estatales en lo que se refiere a su constitución, funcionamiento, obligaciones, responsabilidades, etc.

Estas teorías afirmativas, podrían resumirse bajo el concepto dado por Enrique Helguera que textualmente manifiesta:

“Las sociedades tienen una nacionalidad susceptible de ser determinada por medio de los diversos factores de conexión según el criterio acogido, pero vinculadas desde su origen a la ley de su Constitución, que aparte de

conferirles la calificación de pertenencia a un Estado, las sujeta a su ley para lo relativo al estatuto personal, su funcionamiento y su capacidad y las reviste de los derechos y obligaciones que pueden invocar los nacionales (personas físicas). Desde el punto de vista jurídico, no puede existir sociedad comercial sin nacionalidad. La nacionalidad de una sociedad se pone de relieve en forma mas ostensible cuando transpone las fronteras de su país y actúa en otras naciones que tienen distintos regímenes jurídicos en materia societaria, pues se palpa claramente que esta sometida a su ley nacional, aunque como es natural, debe acatar las normas de orden público y de protección a los terceros que la nación destinataria imponga a las sociedades extranjeras”.

TEORIAS NEGATIVAS.- Es en estas teorías en donde se pretende establecer argumentos para considerar que las personas morales carecen de nacionalidad.

Estas teorías han surgido de hechos concretos y específicos, que en ningún momento deben considerarse para tomar un criterio general y los tratadistas que las consideran señalan como ejemplo lo ocurrido durante la primera guerra mundial cuando se observo que existían sociedades de nacionalidad francesa controladas por el enemigo, así como el rechazo de algunos países receptores de capital extranjero quienes han sufrido los embates de protección a sociedades extranjeras (LO CUAL ES UN PROBLEMA LEGAL DE DICHOS PAISES QUE NO HAN REGULADO ADECUADAMENTE LA CONSTITUCIÓN, FUNCIONAMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES) ya que consideran que si las sociedades tienen una nacionalidad, el estado al cual pertenecen no

se limita a proteger únicamente a sus nacionales, personas físicas, sino también protegerá a las sociedades que ostentan esa nacionalidad.

Otros tratadistas consideran que las sociedades no pueden tener nacionalidad en razón de que afirman que esta es la condición de una persona natural ligada a un estado por vínculos de lealtad espiritual o política.

Algunos mas han manifestado que las sociedades no poseen nacionalidad y únicamente se vinculan con el domicilio donde fueron constituidas ya que consideran que el domicilio es el estatuto que fija la ley aplicable y resuelve los problemas de su funcionamiento extraterritorial sin necesidad de recurrir a la noción de nacionalidad.

TEORÍAS INTERMEDIAS.- Estas teorías son aquellas que clasifican que las sociedades tienen dos nacionalidades (una de Derecho Público y otra de Derecho Privado), fundando sus teorías en los siguientes conceptos:

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Su nacionalidad de Derecho Privado, se encuentra basada en la sede social, En tanto que su Nacionalidad de Derecho Público, se fundamenta en la necesidad de salvaguardar los derechos de la nación.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES:

El principal criterio se sustenta en que la Nacionalidad, es un Vínculo Jurídico, establecido en razón de pertenencia (no en el sentido de propiedad), sino de adhesión o atribución de una persona física o moral a un Estado y se establece en virtud de los factores materiales o jurídicos que el propio Estado elige para considerar a un ente moral o a una persona física como ligada a él por la Nacionalidad. Por lo tanto es el Estado quien en forma Unilateral determina las circunstancias bajo las cuales ha de darle a una persona física o moral la Nacionalidad del propio Estado.

PARA DETERMINAR LA NACIONALIDAD DE UNA SOCIEDAD, LOS FACTORES MATERIALES O JURIDICOS SON VARIADOS, PERO LO PRIMORDIAL RADICA EN QUE LA SOCIEDAD QUE RECIBA UNA NACIONALIDAD DE CUALQUIER ESTADO, EN VERDAD SE SIENTA VINCULADA E IDENTIFICADA A DICHO ESTADO Y SU ADHESIÓN SEA REAL, SIN EMBARGO ES NECESARIO ENUMERARAR ALGUNOS CRITERIOS QUE SON ADOPTADOS POR DIVERSOS PAÍSES. PERO HAY QUE CONSIDERAR QUE SIN IMPORTAR CUAL CRITERIO SE ADOPTE, SIEMPRE DEBERÁ DARSE EL VINCULO JURIDICO EN VIRTUD DE LA ADHESIÓN Y SOMETIMIENTO AL ESTADO QUE CONCEDIO DICHA NACIONALIDAD:

1. CRITERIO DE LA VOLUNTAD DE LOS FUNDADORES .- Este criterio permite que los socios sean los que elijan la nacionalidad del ente jurídico que están formando, criterio que en principio no es en términos generales aceptable, puesto que la nacionalidad la debe otorgar el Estado y no dejarla al arbitrio de los socios, mas sin embargo se da en países que mantienen una extrema debilidad estatal tales como China y Siria que sufrieron el régimen de capitulaciones.

Los principales conceptos para oponerse a dicho criterio serían los siguientes:

a) Es el estado siempre quien puede atribuir nacionalidad a los entes morales (situación distinta con las personas físicas que adquieren nacionalidad de nacimiento) ya que es el propio estado el que crea las normas jurídicas a las cuales se adecuan los socios al constituir una sociedad. b) Se defraudarían los interese de los terceros y de los estados, principalmente los de tipo fiscal. c) La voluntad de los particulares tendría superior rango a la voluntad Estatal.

2. CRITERIO DE AUTORIZACIÓN.- Este criterio parte de la base de que la sociedad adquiere personalidad jurídica hasta que formalmente es autorizada por algún estado.

Los principales conceptos para oponerse a dicho criterio serían los siguientes: a) Una sociedad que requiera y obtenga autorizaciones en diversos estados para funcionar en ellos, tendría varias nacionalidades. Vgr. Todas las armadoras y maquiladoras de las fronteras. b) Se confunden actos jurídicos distintos, con bases distintas, como son la autorización de funcionamiento con el otorgamiento de la nacionalidad.

3.- CRITERIO DE LA CONSTITUCIÓN.- Este criterio establece que el ente moral tendrá la nacionalidad del Estado conforme a cuyas leyes se constituyo.

El fundamento lógico jurídico de este criterio, consiste en que una sociedad nace con Personalidad Jurídica por la voluntad de un Estado, sin embargo, también dicha postura presenta una objeción, ya que si bien existe un vínculo jurídico, este vínculo no es suficiente para que en verdad exista entre el Estado y la Sociedad, puesto que podría faltar el concepto de pertenencia y en consecuencia la adhesión material, lo cual constituiría un peligro de infiltración extranjera bajo el disfraz de sociedad nacional.

4.- CRITERIO DEL LUGAR DE LA CONSTITUCIÓN.- Este criterio se fundamenta en considerar la nacionalidad de la sociedad por EL TERRITORIO del país en la cual se constituyo.- No confundir con la anterior, pues si bien en el criterio anterior se considera que la sociedad se constituyo conforme a las leyes de un Estado, bajo este criterio y considerando la APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL PASIVA en materia de sociedades, se entendería que una sociedad podría constituirse en un Estado bajo la sumisión de una

legislación extranjera y en consecuencia se daría lo opuesto al criterio anterior, puesto que existiría una vinculación material con base al territorio, pero no existiría una vinculación jurídica, hecho este que resultaría perjudicial para el Estado en cuyo territorio se constituya la sociedad, sobre todo en cuestión impositiva.

5.- CRITERIO DEL LUGAR DE EMISIÓN.- Este criterio se basa en que la nacionalidad de las sociedades corresponderá al país donde las acciones han sido emitidas o el capital social ha sido constituido, entendiéndose en consecuencia que tal criterio se aplicaría únicamente a las Sociedades Anónimas, siendo en consecuencia esta una de sus principales desventajas, además de que pueden ser varios los lugares de emisión y en consecuencia sería de difícil aplicación y control.

6.- CRITERIO DEL LUGAR DE EXPLOTACIÓN O DEL PRINCIPAL ESTABLECIMIENTO.- Este criterio, se fundamenta al considerar la nacionalidad de las sociedades, la de aquel país en donde tiene lugar la explotación o cumplimiento del fin social.-

Este criterio, tampoco es de común aceptación, toda vez que existen sociedades que realizan trabajos de explotación en varios piases y en consecuencia seria una sociedad con muchas nacionalidades, como por ejemplo empresas aéreas o de navegación marítima o empresas que se contratan para la explotación de recursos propios de la nación Vgr. PEMEX.

7.- CRITERIO DEL DOMICILIO SOCIAL.- Conforme a este criterio, la sociedad posé la nacionalidad de su domicilio social, considerándose este el lugar en donde se administra el ente moral o se reúnen sus directivos. Este criterio en su momento fue el mas aceptado por la Jurisprudencia francesa antes de la primera guerra, también seguido por el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya

y es el más difundido en las Legislaciones Positivas, en la

Jurisprudencia y en el sector doctrinal.

Sin embargo, este criterio también tiene sus objeciones principalmente porque resulta difícil determinar la base bajo la cual se considerará el domicilio social, ya que estas bases pueden ser por:

a.- El lugar en que se reúne la asamblea b.- El sitio en que se encuentra el consejo de administración c.- La sede real o d.- La sede estatuaria.

Además de que este criterio se prestaría para defraudaciones con el señalamiento de un domicilio ficticio.

Concluyendo podríamos afirmar que El problema de definir algún criterio para asignar la Nacionalidad de las sociedades es en verdad difícil, en razón de que

en la mayoría de los casos dicha definición se encuentra influida por circunstancias políticas y económicas. Ya que un país que esta interesado en facilitar la inversión de capitales extranjeros y que desea al mismo tiempo controlar esos capitales al máximo, permitirá constituir con facilidad sociedades nacionales controladas por extranjeros (situación ocurrida en México años atrás Vgr. El Petróleo antes de la nacionalización de Cárdenas) y por el contrario los países de tendencia nacionalista que pretendan evitar una peligrosa dependencia económica de otro Estado y que reciba una gran infiltración política reducirá la facilidad para encubrir intereses extranjeros disfrazados de personas jurídicas nacionales. Vgr. Puerto Rico

En base a los criterios antes mencionados, resulta difícil determinar cual adoptar para considerar la nacionalidad de las personas morales en nuestro país, máxime que nuestra actual constitución al referir el concepto de nacionalidad, no hace mención expresa a la nacionalidad de las personas morales, puesto que únicamente menciona la nacionalidad de las personas físicas. No obstante esto, nuestro sistema judicial admite la nacionalidad de las sociedades, puesto que alude a ella en la fracción I del artículo 27 que textualmente menciona: “Solo los mexicanos por nacimiento o por naturalización Y LAS SOCIEDADES MEXICANAS tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesorios o para obtener concesión de explotación de minas o aguas...”, reconociendo bajo este enunciado personalidad jurídica a las sociedades, mas sin embargo nuestra constitución en ningún momento hace referencia al criterio a seguir para aceptar la nacionalidad de las personas morales.

Es por lo anterior, que para subsanar esta deficiencia, la Ley de Nacionalidad y Naturalización de fecha 19 de enero de 1934, señalo el criterio adoptado por nuestro derecho positivo, para reconocer la nacionalidad mexicana de las personas morales, al señalar en forma genérica lo siguiente: “Art. 5º.- Son personas morales de Nacionalidad Mexicana las que se constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en ella su domicilio legal”

Por consiguiente y dado que el concepto del artículo 5º. De la Ley de Nacionalidad y Naturalización es demasiado genérico, los usos y costumbres han considerado la nacionalidad mexicana de las sociedades con una combinación de los principales criterios antes mencionados y en la práctica se consideran PERSONAS MORALES DE NACIONALIDAD MEXICANA LAS QUE REUNAN LOS SIGUIENTES REQUISITOS:

I. II. III. IV.

Que se constituyan conforme a las leyes de la República Que tengan su domicilio en el territorio nacional Que por lo menos el 51% de su capital pertenezca a mexicanos Que el control y dirección de la empresa, lo ejerzan los nacionales

Se estima que no se cumple el requisito de la fracción III, cuando mas del 51% de las acciones que integran el capital social, sea de acciones al portador y tratándose de acciones nominativas, para que su endoso produzca efectos jurídicos, será necesario que dicho endoso se haga a personas que comprueben su nacionalidad jurídica.

TRATADOS INTERNACIONALES RESPECTO A LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES.-

Concluida la primera Guerra Mundial, se suscribieron diversos TRATADOS DE PAZ que incluyeron dentro de su clausulado, disposiciones que admitieron la nacionalidad de las sociedades tomando como criterio para asignar la misma, el Control de la sociedad. Entre estos tratados se encuentran el TRATADO DE VERSALLES, el TRATADO DE SAINT GERMAIN, EL TRATADO DE TRIANON Y EL TRATADO DE NEVILLY.

SITUACIÓN ACTUAL EN MÉXICO RESPECTO A LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES.-

En principio como ya ha quedado de manifiesto, nuestra legislación reconoce personalidad jurídica a las sociedades y por consiguiente, les reconoce nacionalidad y aunque en la Constitución Federal no se hace mención expresa a ello en la Ley de Nacionalidad y Naturalización se refiere a ello, así como dicho reconocimiento se realiza también en diversos ordenamientos en los que se contempla la personalidad jurídica de las sociedades, al reconocerlas como entes de derecho tanto a las nacionales como a las extranjeras, por lo que de una manera enunciativa mas no limitativa señalaremos algunas de esas leyes:

EL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, EL CUAL ES DE APLICACIÓN EN TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL que en su capítulo VI, se refiere a las asociaciones y sociedades extranjeras, al manifestar en su artículo 2736 lo siguiente...

Por su parte el Código de Comercio también de aplicación federal, en su artículo 3 reconoce la Nacionalidad de las sociedades extranjeras al considerarlos comerciantes, ya que en su fracción III, textualmente dice.....

Asimismo el mismo Código de Comercio en su Artículo 24 menciona las obligaciones de las sociedades extranjeras para que puedan operar en el país,

reconociéndoles desde luego su personalidad jurídica y su nacionalidad, al mencionar textualmente lo siguiente...

La ley de sociedades mercantiles reconoce que las sociedades extranjeras tienen personalidad jurídica, de donde se presume que les reconoce nacionalidad y por ello su capitulo XII lo dedicada a señalar los requisitos que deben de cumplir para que se les reconozca en forma adecuada en los artículos 250 y 251, que textualmente señalan...

Sin embargo para que pueda ser autorizada su Inscripción en el Registro Público, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

•

• •

Comprobar que se han constituido de acuerdo con las leyes del estado del que sean nacionales, mediante la exhibición de la copia del contrato social y demás documentos relativos a su constitución y un certificado expedido por el representante diplomático o consular de la República en el estado de donde son nacionales.

Que el contrato Social y demás documentos no sean contrarios a los preceptos de orden público establecido por las leyes mexicanas.

Que se establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia o sucursal.

La ley reglamentaria del artículo 27 Constitucional, en su Art. 14, reconoce la personalidad y nacionalidad de las sociedades, al establecer lo siguiente: “Solo los mexicanos y las sociedades constituidas de acuerdo a las leyes mexicanas Y QUE TENGAN LA MAYORÍA DEL CAPITAL SUSCRITO POR MEXICANOS tienen el derecho de obtener las concesiones a que se refiere esta ley...” .

Existen un sinnúmero de leyes más que se encargan de regular la actividad comercial de las sociedades extranjeras, pero siempre respetando el artículo 27 constitucional, a fin de salvaguardar la Soberanía del Estado. Así como también existen distintas tesis de Jurisprudencia emitidas por la corte que se fundamentan en dos requisitos primordiales para reconocer la personalidad jurídica de las sociedades, siendo estos:

• Que comprueben su existencia dentro de la República Mexicana y • Que quien las represente tenga poder bastante para hacerlo.

TERMINA SEGUNDA UNIDAD

III.- CONDICION GENERAL DE LOS EXTRANJEROS

¿Quienes se consideran extranjeros en términos Generales?

Todos aquellos que no son nacionales.

En consecuencia todos los individuos se dividen en dos categorías que son: • •

NACIONALES Y EXTRANJEROS

Así tenemos que la propia Constitución reconoce tajantemente estas dos categorías al mencionar en su artículo 33 “Son extranjeros los que no poseen las calidades determinadas en el artículo 30...” (que se refiere a los requisitos de la nacionalidad mexicana).- Mas sin embargo en ese propio artículo 33 y en el primero se le concede al extranjero las garantías que todo individuo tiene dentro del territorio nacional, protegiéndolo en su persona y en sus bienes y sometiéndolo a su Soberanía, en razón de que de igual forma el extranjero respetara y se someterá al orden jurídico nacional; sin que con ello se entienda que se desliga de la Soberanía de su estado natal.

Por consiguiente todo extranjero mientras mantenga ese estatus, se encontrara sometido simultáneamente a mas de una Soberanía ya que de igual manera deberá cumplir con las disposiciones legales de su país de origen y con las disposiciones del Estado en el cual se encuentra como extranjero.

Recordando que los extranjeros se someten a la jurisdicción de otro Estado por: • • •

Por su persona Por sus bienes y Por sus actos

Por su persona se sujeta un individuo a la Soberanía de otro estado cuando se traslada desde un país a otro y verifica funciones familiares en un orden matrimonial, de concubinato, de tutela, de curador, etc. representando con ello que el extranjero sin perder su nacionalidad, se une en matrimonio o concubinato con un nacional (hombre o mujer) y procrean hijos, sujetándose por consiguiente a las leyes nacionales por lo que respecta a esas funciones.Sin que desempeñe ninguna actividad laboral

Por sus cosas los extranjeros se someten a la Soberanía de un estado en el hecho de adquirir bienes ya sea por compraventa, herencia o cualquier otra causa dentro de un territorio distinto al de su origen, dándose el caso que aún sin estar físicamente como extranjero en un Estado, existirá el sometimiento a determinado estado en razón de los bienes que se tengan, ya que deberá cumplirse con las disposiciones legales o administrativas que se deriven por la posesión de dichos bienes (pago de impuestos, o derechos) gozando también de la protección del sistema jurídico en caso de expropiación de sus bienes.

¿En el caso de México, que sucedería si un extranjero hereda un bien inmueble dentro de la zona restringida que señala el artículo 27 constitucional?

En cuanto a sus actos, los extranjeros aceptan y reconocen el sometimiento hacia un estado distinto al de su origen, cuando desempeña una actividad laboral, o realizan actos de comercio (como puede ser la adquisición de bienes mediante contratos de compraventa) debiéndose sujetar a las normas jurídicas laborales en donde se encuentra en calidad de extranjero, o a las normas comerciales, ocurriendo lo mismo por lo que respecta a las normas penales, fiscales, etc.

En consecuencia, la condición jurídica de los extranjeros involucra derechos y obligaciones relacionados con las personas físicas o morales que carecen de la nacionalidad del estado en el cual se encuentran. Por lo tanto dicha condición jurídica se conformará de derechos subjetivos y deberes subjetivos derivados de las normas jurídicas, internas, internacionales o de ambas.

La condición Jurídica de los extranjeros, está íntimamente relacionada con la vigencia ESPACIAL de las normas jurídicas, ya que en principio un Estado pretende que las normas jurídicas emanadas de su estructura tengan vigencia en el territorio que le pertenece y pretende abarcar con ello a todas las personas que se encuentran dentro de su territorio, tanto nacionales como extranjeros, es por ello que la presencia temporal o permanente de los extranjeros dentro de su territorio, aunando a ello la defensa de los intereses nacionalistas, obliga a realizar un distingo entre las personas físicas o morales destinatarias de sus normas, por lo que se requiere el estudio con especial atención de la condición jurídica de los extranjeros.

CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El tema central del Derecho Internacional Privado, es el Conflicto de Leyes, o sea la determinación de la vigencia espacial de las normas jurídicas de mas de un Estado, aplicables a una situación concreta en virtud de los puntos de conexión correspondientes. Por todo ello la condición jurídica de los extranjeros no solo interesa al derecho Internacional Privado, sino que también interesa de manera muy relevante al Derecho Internacional Público en virtud de que los Estados como miembros de una comunidad Internacional tienen Derechos y Obligaciones derivados de la aplicación de las normas jurídicas de un Estado determinado a personas físicas o morales.

Vgr. Se comete un delito en un estado por una persona que no es nacional de ese Estado y se le aprende en diferente Estado, en donde el mismo delito esta penado en forma distinta en los tres estados, ¿qué legislación se va aplicar?.R.- Tratados o convenios Internacionales. (IMPORTANCIA DE MANTENER BUENAS RELACIONES CON TODOS LOS PAISES.- ROMPIMIENTO CON CUBA AFECTARIA) ya se dio en época de Franco con España.

CONDICION JURIDICA DE LOS EXTRANJEROS EN EL DERECHO INTERNO Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

Conforme a la doctrina, podemos establecer que la condición jurídica de los extranjeros esta sujeta doblemente al Derecho Interno de los Estados y a las Normas de Derecho Internacional.- Conforme a este principio Niboyet sostiene:

“Negar a un Estado el derecho de determinar en su territorio con absoluta independencia los derechos de que han de gozar los extranjeros sin preocuparse de las legislaciones de los demás países, implicaría una restricción a la Soberanía del mismo en lo que tiene más sagrado. Conviene, sin embargo asegurar al extranjero el mínimo de derechos exigidos por el respeto a las reglas del Derecho de Gentes”

Por lo tanto en virtud de la doctrina antes manifestada, se concluye que los Estados están en posibilidad de estatuir, en su Derecho Interno sobre la Condición Jurídica de los Extranjeros y al hacerlo, no tiene más limite que la no afectación de un mínimo de derechos que el Derecho Internacional consagra a favor de los extranjeros, ya que si se atenta contra ese límite, surgirá la responsabilidad internacional por infracción a las reglas del Derecho de Gentes obligatorias por los estados como sujetos de la comunidad internacional.

Responsabilidad que podrá ser exigida por el Estado del cual es Nacional el extranjero cuyo mínimo de derechos no fue respetado, existiendo además la responsabilidad interna ya que el Estado responderá ante sus propios Tribunales de la infracción a los derechos del extranjero, consagrados por el Derecho Interno o por el Derecho Internacional. Vgr. Si un extranjero se considera que el mínimo de sus derechos ha sido violado en un Estado, podrá solicitar al país del que es nacional, se exija responsabilidad al estado violador e independientemente podrá solicitar al mismo estado donde se violaron sus mínimos derechos responsabilidades por tales violaciones que pueden en su caso corresponder a indemnizaciones por parte del propio estado. Vgr. En México a través del amparo, en razón del artículo primero constitucional.

Desgraciadamente la comunidad Internacional no ha llegado a un acuerdo de cual sería el mínimo de esos derechos que se exigen sean cumplidos, aunque en últimas fechas se han estado realizando convenciones encaminadas a ello tomando como base los Derechos Humanos, que en algunos países conforme a sus disposiciones internas algunos de esos derechos están restringidos para los extranjeros, como podría ser la libertad de realizar el trabajo, profesión u oficio que cada individuo elija. Vg. En México existen restricciones para que los extranjeros desempeñen algunos trabajos.

En la practica internacional se ha considerado que todos los Estados están obligados entre sí a respetar en la persona de los extranjeros la DIGNIDAD HUMANA, es por ello que los pueblos civilizados en base a esa idea tales derechos pueden reducirse a cinco grupos que son:

1. Todo extranjero ha de ser reconocido como sujeto de derecho.

2. Los derechos privados adquiridos por los extranjeros han de respetarse en principio 3. Han de concedérsele al extranjero los derechos los derechos esenciales relativos a la libertad.

4. Han de quedar abiertos al extranjero los procedimientos judiciales 5. Los extranjeros han de ser protegidos contra delitos que amenacen su vida, su libertad, su propiedad y honor.

TRATO JURIDICO A LOS EXTRANJEROS EN LA LEGISLACIÓN INTERNA DE LOS ESTADOS.

El trato a los extranjeros en los diversos sistemas jurídicos de los Estados, se puede concretara bajo tres sistemas fundamentales que son:

A. Sistema de reciprocidad diplomática B. Sistema de Reciprocidad legislativa y C. Sistema de equiparación a Nacionales.

SISTEMA DE RECIPROCIDAD DIPLOMATICA.- Este sistema tiene sus origines desde el Código Napoleón que en el artículo 11 textualmente menciona lo siguiente: “El extranjero disfrutara en Francia de los mismos derechos civiles que se hayan concedido o concedan en adelante a los franceses, por los tratados celebrados con la Nación a la que pertenezca el extranjero".

Conforme a este precepto los extranjeros tendrían los derechos civiles estipulados en los tratados celebrados con los piases a los que ellos pertenecen

¿Que objeciones se le pondría a este sistema, que en principio se piensa que puede ser aceptable, en razón de que cumple con el precepto de respetar la DIGNIDAD HUMANA?.- Todos los extranjeros de aquellos países con los cuales no se hubiera firmado ningún tratado, carecerían de Derechos en Francia, ya que la RECIPROCIDAD emana de los tratados celebrados con

diversos países y en consecuencia esos tratados serían la única fuente de los derechos de los extranjeros.

Por lo tanto este sistema sería el adecuado si no fuera tan estricto ya que podría aplicarse si se dijera que: “Los derechos de los extranjeros se contendrán principalmente en los tratados internacionales, ya que aunque en forma expresa el texto original no menciona que únicamente los derechos serán los contemplados en los tratados internacionales; por su redacción se presume que así es y en consecuencia si no hay tratado, no hay derechos.

SISTEMA DE RECIPROCIDAD LEGISLATIVA O DE HECHO, este sistema también se conoce con el nombre de RECIPROCIDAD INTERNACIONAL.- Se caracteriza este sistema por conceder a los extranjeros en un Estado, los mismos derechos que los nacionales tuvieran en el país de tales extranjeros.

En términos comunes podría resumirse este sistema al decir “te doy lo que tu me des”.

Este sistema a diferencia del anterior, no esta fundamentado en el texto de los tratados como única fuente de los derechos de los extranjeros, sino que la situación jurídica de los extranjeros se encuentra fundada en las leyes, en los usos y costumbres, en los Reglamentos, en la Jurisprudencia y en las demás fuentes del Derecho

Por otro lado este sistema sería el ideal, si todos los estados de la comunidad internacional lo aceptaran, mas sin embargo la interrogante sería ¿quien va a

ser el primero que va a ceder, para que el otro ceda en las mismas condiciones?

Como ejemplo de lo anterior podríamos señalar el hecho de que si un Estado emite disposiciones legislativas favorables a los extranjeros, estará también favoreciendo a sus nacionales que residen en un Estado en el que se acepte este sistema de Reciprocidad Legislativa. Igualmente, perjudicaría a sus nacionales en los países que establezcan este sistema en toda cuestión en la que fije restricciones para los extranjeros. Vgr. Cultivo de Coca en Bolivia y Colombia, (esta permitida incluso para extranjeros) en México los extranjeros podrían de igual forma cultivarla sin problema si se adoptara este sistema y en consecuencia no sería delito.

En México tenemos preceptos como el artículo 33 de la Constitución, que otorga derechos sin esperar recibir ya que por medio de este precepto y el artículo uno de la Constitución, se le da a los extranjeros el derecho de las Garantías Individuales, aunque los nacionales de la República en algunos Estados en su calidad de extranjeros no disfruten de tales garantías.

Aunque también existen preceptos como el artículo 1328 del Código Civil Federal que menciona que por Reciprocidad Internacional incapacita para heredar a los extranjeros, cuyas leyes nacionales incapaciten a los mexicanos.

SISTEMA DE EQUIPARACIÓN A NACIONALES.- Mediante este sistema, se concede igual goce de derechos a los extranjeros que a los nacionales, este

sistema que en principio sería aceptable, puesto que en el se considera el respeto de la DIGNIDAD HUMANA, tampoco sería conveniente ya que al conceder a los extranjeros los mismos derechos de los nacionales, correspondería en el caso de México, el derecho de voto y de ser votado, situación esta que sería de suma gravedad, puesto que faltaría uno de los principales elementos de la NACIONALIDAD que es el sentido de PERTENENCIA.

Los defensores de este sistema pretenden con ello eliminar la tesis de otorgar el mínimo de derechos en los tratados internacionales, por el concepto de máximo otorgamiento de derechos a favor de los extranjeros al equipararlos a los nacionales.

Han existido otros sistemas que a la fecha ya han caído en desuso, como lo son el SISTEMA ANGLOAMERICANO que sostenía que sostenía que el Derecho Interno de los Estados concedía los derechos que quisiera a los extranjeros y que esa materia no era cuestión del Derecho Internacional.

Sistema este que quedo sin aplicación en USA, cuando el 20 de febrero de 1920 en la Habana suscribió la “CONVENCIÓN SOBRE CONDICIONES DE LOS EXTRANJEROS”

Asimismo existía el SISTEMA DE CAPITULACIONES que se fundamentaba por la extracción de núcleos de extranjeros a la jurisdicción del país en el cual se encontraban y conforme a este sistema, los casos relacionados con

ciudadanos extranjeros, eran juzgados ante tribunales diplomáticos o consulares que actuaban de acuerdo a las leyes de los distintos países.

CONDICION DEL EXTRANJERO EN EL DERECHO VIGENTE MEXICANO

Los derechos y obligaciones de las personas físicas y morales extranjeros en el Derecho vigente mexicano, se obtiene de los Tratados Internacionales, en la Constitución y en las Leyes Federales.

Desgraciadamente aunque han existido intentos de compilaciones al respecto, a la fecha no existe una compilación adecuada de todas esas disposiciones que bien podría llamarse “Código de Extranjería” y ante esa carencia, se corre el riesgo de no conocer con precisión el alcance de la situación jurídica de los extranjeros en México, en vía de ejemplo y de una manera enunciativa mas no limitativa se señalaran algunas de las leyes que eminentes juristas han tratado de compilar y que se refieren a la condición jurídica de los extranjeros en el país:

• • • • • • • • • • •

CONSTITUCIÓN POLITICA CODIGO DE COMERCIO LEY GENERAL DE TITULOS Y OPERACIONES DE CREDITO LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES LEY DE PROFESIONES REGLAMENTO DE LOS ARTICULOS 47 Y 48 DE LA LEY DE NACIONALIDAD Y NATURALIZACIÓN REGLAMENTO PARA LA EXPEDICION Y VISA DE PASAPORTES LEY GENERAL DEPOBLACION CODIGO CIVIL FEDERAL REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE POBLACION REGLAMENTO DEL REGISTRO DE EXTRANJEROS

• • •

LEY DE IMPUESTOS DE MIGRACIÓN LEY FEDERAL DE TURISMO LEY FEDERAL DEL TRABAJO, ETC.

Además de un sinnúmero de circulares y decretos así como Tesis de la Suprema corte de Justicia relativas a la condición jurídica de los extranjeros y de igual forma los tratados y convenciones que a lo largo de su historia México ha suscrito con diversos países.

Sin embargo, es necesario hacer notar las restricciones que los extranjeros tienen en nuestro país independientemente de las garantías que se otorgan por medio de la constitución en su artículo 1, resultando algunas de dichas restricciones anticonstitucionales.

PRINCIPALES RESTRICCIONES.-

GARANTIA INDIVIDUAL

RESTRICCION PARA EXTRANJEROS

Art. 5 Libertad de trabajo

Restricción General en Materia Política.ya que el artículo 33 en su último párrafo lo señala al decir que ningún extranjero podrá inmiscuirse en asuntos políticos del país. Diferenciando entre la no concesión de derechos y una obligación de no hacer.

Art. 5 Libertad de Trabajo

El artículo 32 en su tercer párrafo, categóricamente menciona que en tiempo de paz ningún extranjero podrá servir en el ejercito ni en las fuerzas de policía o seguridad pública.- ¿es violatorio lo que esta haciendo López Obrador en el D.F.? .- Asimismo se restringe a los extranjeros a tripular, o formar parte del personal de aeronaves o buques con insignia nacional. (por cuestiones de seguridad nacional Vgr.

Torres Gemelas) Art. 5 Libertad de Trabajo

Conforme a la Ley aduanal, solo los mexicanos por nacimiento podrán desempeñarse como Agentes Aduanales, por seguridad nacional y por el principio de identidad y posesión

Art. 5 Libertad de Trabajo

El último párrafo del artículo 32 no restringe a los extranjeros para ciertas actividades, pero si los relega, dando preferencia a los nacionales.

Art. 5 Libertad de Trabajo.- Caso extremo y anticonstitucional

El artículo 15 de la Ley de Profesiones (reglamentaria de los arts. 4 y 5 constitucionales establece que Ningún extranjero podrá ejercer las profesiones Técnico- Científicas que son objeto de la ley

Art. 14 Garantía de Audiencia

A diferencia de los nacionales, que siempre tendrán esta garantía, los extranjeros no gozaran de ella en casos específicos como son los mencionados en el artículo 33 de la Constitución que señala que el ejecutivo tendrá facultad de hacer abandonar el territorio nacional sin necesidad de juicio al extranjero que juzgue inconveniente.

Art. 8 Derecho de Petición

Esta consagrado únicamente a los ciudadanos de la República en materia política, ya que el propio artículo así lo menciona y en consecuencia los extranjeros al no ser ciudadanos nacionales están impedidos de ejercer ese derecho

Art. 9 Derecho de Asociación

Al igual que el artículo anterior, las asociaciones en materia política están permitidas únicamente para los ciudadanos de la República.

Art. 11 Derecho de Tránsito

Aunque esta garantía es genérica al señalar que todo hombre la tiene, en la parte final de dicho artículo se prevén restricciones para los extranjeros al señalar que las autoridades

administrativas podrán imponer limitaciones conforme a las leyes de emigración, inmigración y salubridad general de la República o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país.

Restricción a la propiedad

Fracción I del artículo 27 que categóricamente señala que solo los mexicanos por nacimiento o por naturalización tienen derecho a adquirir el dominio de las tierras y aguas y obtener concesiones para la explotación de minas o aguas

REGIMEN DE PROPIEDAD DEL EXTRANJERO EN MEXICO

Por lo que se refiere a la adquisición de bienes, muebles o inmuebles por parte de los extranjeros en el país, la única limitante, es la contenida en el artículo 27, fracc. I de la Constitución, que se refiere a la adquisición de bienes inmuebles dentro de la zona restringida.

Por lo que se refiere a la inversión de negocios o a la participación en sociedades ya establecidas, las reglas para ello se encuentran consignadas en:

LEY DE INVERSION EXTRANJERA.-

ART. I .- Reglas para canalizar la inversión extranjera para que contribuya al desarrollo del país.

Art. 3º. – Contempla la cláusula Calvo, es decir que los extranjeros que decidan invertir en México, aceptan que se regularan por las leyes mexicanas y que no podrán pedir protección de sus gobiernos respecto de sus inversiones.

ACTIVIDADES CONTROLADAS POR EL ESTADO, POR SER AREAS ESTRATEGICAS, EN LAS CUALES NO ODRÁ INTERVENIR LA INVERSIÓN EXTRANJERA.- Art. 5º.

ACTIVIDADES RESERVADAS DE MANERA EXCLUSIVA A MEXICANOS O A SOCIEDADES MEXICANAS CON CLAÚSULA DE EXCLUSIÓN DE ESXTRANJEROS.- Art. 6º.

NOTA: Contradicción con la fracción V, investigar situación actual. la cual se solventa con el TÍTULO II de la misma ley, que contempla la inversión neutra.art. 22 para instituciones financieras y los arts. 24 y 25 del reglamento señalan los objetos y requisitos que deben cumplir las sociedades financieras extranjeras para participar en el país.

PORCENTAJES CON LOS QUE PUEDE PARTICIPAR LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN DETERMINADOS SECTORES.- Art. 7º.

CONDICIONES PARA QUE LA INVERSION EXTRANJERA SEA SUPERIOR AL 49 % EN DETERMINADOS SECTORES.- Art. 8º.

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES POR PARTE DE LOS EXTRANJEROS.- Arts. 10 y 10 A

FIDEICOMISOS A FAVOR DE EXTRANJEROS SOBRE BIENES INMUEBLES EN ZONA RESTRINGIDA.- Arts. 11 y Sigtes.

PERSONAS MORALES EXTRANJERAS

REQUISITOS PARA QUE OPEREN LAS EMPRESAS EXTRANJERAS EN EL PAÍS.- Art. 17 y 17 A de la Ley de inversión extranjera, relacionándolos con el artículo 21 del reglamento.

INVERSION NEUTRA

CONCEPTO.- Art. 18

INVERSION NEUTRA REPRESENTADA POR INSTRUMENTOS EMITIDOS POR INSTITUCIONES FIDUCIARIAS.- Art. 19 de la Ley y 22 del Reglamento.

INVERSIÓN NEUTRA REPRESENTADA POR SERIES ESPECIALES DEACCIONES.- Art. 20 de la ley y 23 del reglamento.

INVERSION NEUTRA REALIZADA POR SOCIEDADES FINANCIERAS INTERNACIONALES PARA ELDESARROLLO.- Art. 22 de la Ley y 24 del Reglamento

TERMINA TERCERA UNIDAD

IV.- C O N F L I C T O D E L E Y E S

¿ A que se llama conflicto de leyes?.- Cuando existen puntos de conexión que ligan una situación jurídica concreta con las normas jurídicas de dos o mas estados.

Es necesario aclarar que la situación concreta puede ser compleja o sencilla.

Será sencilla cuando la situación jurídica concreta presente un solo aspecto de regulación jurídica y sería compleja cuando sean varios los aspectos que requieran la elección de la norma jurídica aplicable. Vgr.

• •

Situación Jurídica sencilla.- La celebración de matrimonio entre dos personas de nacionalidad distinta ya que su estado civil en ambas legislaciones sería semejante.

Situación Jurídica Compleja.- Si la celebración de ese matrimonio implica además un convenio respecto a bienes.

Vgr. Una española, se casa con un estadounidense en Suiza y deciden vivir Francia. ¿cual de las cuatro legislaciones se va aplicar? Es obvio que la del país que eligieron para su residencia.

Verdaderos conflictos se darían en el caso de que ambos conyuges tuvieran bienes en distintos países ¿ya que con motivo de la sucesión de uno de ellos cual de las leyes sería la aplicable para la transmisión de los bienes por causa de muerte?.

Lo normal es que una norma jurídica es vigente cuando el poder público la declara obligatoria para un lugar y época determinados. Pero la normalidad antes referida, tiene importantes excepciones en cuanto al tiempo y ligar. En el tiempo es posible la aplicación de la nueva norma hacia el pasado y la aplicación de la norma sustituida total o parcialmente en el presente y en cuanto al espacio suele ocurrir que las normas jurídicas se apliquen fuera del espacio sometido al poder público que las expidió.

Por lo tanto las normas jurídicas que se crearon para un determinado tiempo y espacio, ocasionalmente pueden regir en un espacio y tiempo distintos, pero también es indudable que para que esto pueda suceder, es preciso que otra norma jurídica le de aplicabilidad a una norma jurídica sin vigencia normal en el tiempo y en el espacio. Vgr. Ar. 14 Constitucional. Es innegable que nadie puede dudar la bondad de una norma jurídica vigente en un tiempo determinado que rija hacia el pasado si se trata de beneficiar a un delincuente que cometió un delito conforme a la ley anterior, pero que con la nueva ley ese hecho ha dejado de ser delito.

Sin embargo por lo que se refiere al espacio, es de admitirse la aplicabilidad de la norma en otro Estado, siempre y cuando el poder público del lugar de aplicación lo permita, ya que en caso contrario no existe la obligatoriedad de dar cumplimiento a esa norma.

POR LO QUE SE REFIERE AL DERECHO INTERNACIONAL, LOS CONFLICTOS DE APLICACIÓN DE LA LEY, SE REFIEREN BASICAMENTE

AL ESPACIO Y TALES CONFLICTOS CONSTITUYEN EL OBJETO Y CONTENIDO FUNDAMENTAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Estos conflictos básicamente se clasifican en cuatro grupos que son:

1.

2.

3.

4.

CONFLICTOS INTERNACIONALES CONFLICTOS INTERPROVINCIALES * CONFLICTOS INTERCOLONIALES Y CONFLICTOS DE ANEXIÓN. *AUNQUE ESTAN DENTRO DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES, NO DEBEN DE SER CONSIDERADOS COMO TALES, YA QUE SON CONFLICTOS INERNOS DENTRO DE UN ESTADO DEBIDO A SU ORGANIZACIÓN.

A.- CONFLICTOS INTERNACIONALES.- Se producen entre leyes de Estados independientes los unos de los otros, es decir que se trata de conflictos entre leyes provenientes de soberanías diversas. Significando esto que cada Soberanía es totalmente independiente y no permitirá la aplicación de normas extranjeras, mas que en la medida que considere conveniente tal aplicación.

En este tipo de conflictos, no existe una autoridad superior que asegure en los diversos países una solución uniforme de los conflictos; ni tampoco existe una norma Jurídica que tenga una validez superior para los Estados cuyas normas entraron en conflicto.

Por lo tanto en estos conflictos, básicamente existen dos situaciones a considerar que son:

1. CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL 2. CONFLICTOS DE COMPETENCIA LEGISLATIVA. B.- CONFLICTOS INTERPROVINCIALES.- Este tipo de conflictos llamados también INTERESTATALES, surgen dentro de los Estados cuando la legislación interna no es uniforme y puede generar un problema semejante a los conflictos INTERNACIONALES en el interior de un mismo país, cuando no se logra la unidad legislativa y surge un conflicto. Vgr. las normas jurídicas estatales entre diversos estados pertenecientes a una misma federación. Vgr. México, mas grave aún la Ley indígena que se esta fundamentando en leyes o costumbres locales.

Estos conflictos a diferencia de los INTERNACIONALES, se entiende que si existen autoridades superiores a los poderes públicos internos creadores de las normas jurídicas en conflicto que pueden resolverlos y existe una norma jurídica de superior jerarquía que puede resolverlos (Constitución Federal). Vgr. Conflicto de Gobernadores de la oposición actual.

C.- CONFLICTOS INTERCOLONIALES.- Son aquellos que surgen entre las leyes de la Metrópoli y leyes de las colonias, situación esta que se da en los países coloniales o protectorados ya que existen las leyes emanadas de la Metrópoli aplicables a todos los ciudadanos y por otro lado existen las leyes aplicables a determinados sectores de la población que básicamente serían de

aplicación para los establecidos en las colonias o protectorados o a determinados grupos de personas. Vgr. Cuando al lado del derecho común, existe una disposición especial para la Alta Nobleza. Cuando en Egipto y en varias colonias rigen ordenamientos jurídicos especiales para los musulmanes, los europeos, etc.

Sin embargo a diferencia de los verdaderos conflictos internacionales, estos conflictos Intercoloniales, al igual que los conflictos Interprovinciales, también cuentan con el auxilio de Autoridades y Normas Jurídicas Superiores para resolver el conflicto.

D.- CONFLICTOS DE ANEXIÓN.- Estos se derivan de una ANEXIÓN TERRITORIAL en los que se suscita la simultaneidad de vigencia respecto de una situación concreta entre la Ley del Estado Anexante y la Ley del País al que pertenecía el territorio anexado.

Estos conflictos a fin de cuentas se resuelven con base al poder del Anexante, ya que como tal, determinara con completa independencia la manera de resolver el conflicto entre sus leyes y las que estén vigentes en el Territorio anexado. Vgr. Texas.

Sin embargo en relación a este tipo de conflictos conviene precisar lo siguiente:

1. Una situación concreta se pretende que se rija por la norma jurídica del Estado Anexante y por la norma jurídica del Estado al que pertenecía el territorio anexado.

2. El Estado Anexante, tiene facultades soberanas exclusivas para determinar con sus propios órganos jurisdiccionales la norma jurídica aplicable y puede establecer normas jurídicas para realizar la selección de la norma jurídica aplicable.

3. El Estado anexante puede determinar la aplicabilidad de la norma jurídica que regía con anterioridad a la anexión y al hacerlo así incorpora el Derecho Extranjero a su propio Derecho dotándolo de vigencia.

NORMAS SUSTANTIVAS.- Estas normas son materiales, puesto que indican la conducta a seguir por los sujetos destinatarios de ellas.

CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Estas normas, son formales, es decir que se concretan a señalar la norma jurídica sustantiva competente o aplicable para regir una situación específica.

Es por ello que estas normas de Derecho Internacional Privado que se denominan entre otros nombres también “conflictuales”, “normas de aplicación” o “normas de elección”, SERÁN LAS QUE SEÑALEN CUAL ES LA LEY MATERIAL APLICABLE, es decir que estas normas estipula la conducta a seguir en los casos concretos.

En otros términos, la norma CONFLICTUAL, es la norma indicadora de la disposición competente o aplicable ante un conflicto de leyes y la norma material o sustantiva es la que establece la conducta a seguir en la situación concreta. Por lo tanto, la norma sustantiva aplicable será la elegida por la norma CONFLICTUAL, entre aquellas normas sustantivas que coincidan en una situación concreta.

En base a lo anterior se debe reflexionar sobre los siguientes puntos:

1. ¿CUALES SERÍAN LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERCHO INTERNACIONAL PRIVADO?.- Serían las contenidas en los TRATADOS INTERNACIONALES, que se constituirán conforme a la evolución actual del Derecho Internacional.

2. ¿CUÁLES SERÍAN LAS CARACTERISTICAS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES?.- Son escasos y comprenden a un reducido número de países y los temas que abarcan son limitados.

3. ¿CUÁL DEBE DE SER LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO? .- Deben considerarse cuantitativa y cualitativamente en el Derecho Interno de cada Estado, de ahí que el carácter que corresponde a las Normas CONFLICTUALES, sea nacional preferentemente, tal y como se prevé el artículo 133 de nuestra Constitución y por consiguiente podemos señalar como consecuencias de ello entre otras las siguientes:  Existen tantos Derechos Internacionales Privados como países existen en el mundo.  La solución de un conflicto de leyes variara de un país a otro (dependiendo de las condiciones en que se hayan suscrito los tratados) y será muy importante lograr en cierto momento que el conocimiento de un conflicto se someta a determinado Juez, quien aplicara su Derecho.  Respecto de un solo conflicto, en los estados, se pueden obtener soluciones diversas (dependiendo de las condiciones de los tratados que se hayan suscrito)  A un problema especifico internacional, no se le da una solución internacional (la solución se ajustara conforme a los criterios de la ley sustantiva aplicable que se haya acordado en el tratado Internacional).

En base a lo anterior, se puede concluir que:

LAS NORMAS CONFLICTUALES, NO DEBEN CREAR CONFLICTOS, SINO RESOLVERLOS

TERMINAN CUARTA Y QUINTA UNIDAD

MÉXICO ANTE EL COMERCIO INTERNACIONAL. México ha tenido una importante intervención en los últimos años, acrecentándose cada vez más el tráfico de mercancías de nuestra nación.

Fue en la segunda mitad de la década de los ochenta cuando se iniciaron reformas económicas a través de la inserción de la economía en los mercados internacionales. Es decir, México empezó a despertar de su aislamiento.

En el año de 1986, como un medio de reorientar la economía mexicana hacia la economía Mundial, México firmó el protocolo de adhesión para entrar al GATT, actualmente OMC. En estos últimos años, México se ha propuesto fortalecer el sistema multilateral de comercio, así como ampliar y diversificar el abanico de oportunidades económicas en el ámbito bilateral. Para ello se han elaborado estrategias claras y flexibles, que responden a nuestra situación geográfica y a nuestros vínculos históricos; mismas que persiguen garantizar el acceso recíproco, estable y permanente de los mercados. México aplica esta estrategia en todas sus negociaciones con los países de la región, y el primer gran logro fue el Acuerdo de Complementación Económica entre México y Chile, el cual posteriormente se transformó en Tratado de Libre Comercio.

La intervención que ha tenido el país dentro de los mercados internacionales se ha incrementado con la firma del TLCAN, y una mayor relación con otras naciones. De manera particular, podemos mencionar las recientes negociaciones con la Unión Europea que representa un nuevo mercado, aunque con menor territorio a diferencia del TLCAN, cuenta con mayor número de consumidores y de productores domésticos.

ARBITRAJE COMERCIAL

METODOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS:

1. Medios Autocompositivos.- Las partes dirimen las controversias por si mismas o por sugerencia de un tercero (conciliador o mediador).

2. Medios Heterocompositivos.- Mediante estos medios, la persona que resuelve ya sea juez o árbitro tienen plenas facultades decisorias.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL ARBITRAJE.-

 No es un procedimiento para administrar justicia  No es una función de la actividad jurisdiccional del Estado que se desempeña por los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial o por los Tribunales administrativos.  No es el ejercicio de la función prevista por el artículo 17 Constitucional que textualmente dice: “Toda persona tendrá derecho a que se le administre justicia por Tribunales que estarán expeditos para impartirla” , Ya que esto es un Derecho que se tiene frente al Estado, es decir una Garantía Individual.

En consecuencia el Arbitraje es:

CONCEPTO.- Conforme al Art. 1416 del Código de Comercio, se entiende por Arbitraje el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual.

En otras palabras podemos mencionar que: El arbitraje comercial es el desarrollo procesal de un convenio privado que, con el apoyo del orden jurídico positivo, encomienda la resolución de controversias mercantiles, entre las partes que lo han celebrado, a un arbitro o a un tribunal arbitrario independientes, les señala los términos básicos de su misión, indica el derecho aplicable al fondo de la controversia y las reglas del procedimiento arbitral, conviene en el lugar y en la lengua del arbitraje.

También podemos considerar al Arbitraje en los términos en que el Código Civil del D.F. se refiere en su artículo 2944, que se refiere a las transacciones al manifestar textualmente lo siguiente: “ La transacción es

un contrato por el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura”.

Por último, también podemos manifestar que el Juicio Arbitral, es la forma que el hombre ha encontrado a través de todos los tiempos para dirimir sus controversias sin la intervención del Estado, pero sin hacerse justicia por sí mismo, por ello los particulares de diferentes épocas, han recurrido al procedimiento arbitral en busca de que un tercero de su confianza, que no es un Juez, para que los ayude a solucionar sus controversias.

Del análisis del concepto anterior obtendremos los elementos y formalidades del arbitraje comercial ;

1. EL ACUERDO DE VOLUNTADES DE LAS PARTES ES EL ELEMENTO SUSTANCIAL Y DINÁMICO DEL ARBITRAJE. 2. EL ORDEN JURÍDICO POSITIVO 3. ARBITRO O TRIBUNAL ARBITRAL INDEPENDIENTES 4. DERECHO APLICABLE AL FONDO 5. REGLAS DEL PROCEDIMIENTO 6. COMPETENCIA JURÍDICA Y 7. LENGUA ESCOGIDA En consecuencia el arbitraje solo podrá ponerse en movimiento si se da el elemento sustancial del mismo, que es: EL ACUERDO ENTRE LAS PARTES.

El ARBITRAJE, es un procedimiento de solución de controversias entre comerciantes que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de

quienes lo pactan, es decir que las partes de común acuerdo pueden encomendar la solución de sus controversias a un ARBIRTO.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ARBITRAJE RECONOCIDOS EN LA LEY:

 Proporcionar a la partes contendientes la máxima igualdad posible  Dar a cada una de ellas, plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

Por lo tanto, El arbitraje es un proceso jurídico tramitado, desarrollado y resuelto por particulares. Ciertamente, por lo convencional, es un procedimiento privado. Estructuralmente el arbitraje es una relación jurídica triangular, y en cuyo vértice superior se encuentra el árbitro que es el sujeto ajeno a los intereses en disputa, y llamado por las mismas partes para componer las diferencias que les separen.

El Árbitro es el elemento esencial dentro del arbitraje. En la mayoría de la doctrina y legislación que regulan esta materia, se refieren al órgano que resuelve la controversia como "tribunal arbitral" independientemente de que esté integrado por una o más personas. El tribunal arbitral se convierte en un juzgador privado que, siguiendo un procedimiento seleccionado por las partes, bien sea de forma directa o indirecta, resuelve la controversia con la ventaja de que generalmente el procedimiento es menos severo que el judicial.

Es por ello que la razón de la existencia de este procedimiento, se debe. A que las partes prefieren acudir al Juicio Arbitral para evitar el Procedimiento Jurisdiccional, que generalmente resulta largo y en consecuencia torna más lenta la justicia.

FUENTES DEL ARBITRAJE El Arbitraje puede provenir de diferentes fuentes:  En primer lugar puede convenirse dentro de un contrato accesorio o una cláusula compromisoria por medio de la cual las partes se comprometen a someter a Arbitraje cualquier controversia que surja en el futuro respecto a un acuerdo específico entre ellas.  También puede surgir el Arbitraje de un compromiso en Arbitros por medio del cual las partes convienen en sujetar la solución de un conflicto existente entre ellas a la decisión de un arbitro designado por las mismas y  Finalmente el Arbitraje puede provenir de una Ley o de un Tratado internacional.

ESTRUCTURA DEL ARBITRAJE El Arbitraje esta integrado por cuatro pasos fundamentales que son: 1.

2.

3.

4.

UN ACUERDO UN PROCEDIMIENTO UN LAUDO Y UNA EJECUCIÓN.

EL ACUERDO COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL ARBITRAJE.Se constituye entre las partes y entre estas y un tercero, que fungirá como arbitro y dicho acuerdo deberá expresarse en el contrato en una cláusula compromisoria o en un contrato por separado en el que se haga referencia a los antecedentes y se señalen las normas del procedimiento.

El Derecho Positivo Mexicano, no menciona la calidad o los requisitos personales necesarios con los que debe contar el arbitro. Por lo tanto presumiblemente pueden fungir como árbitros todos los mayores de edad que tengan capacidad de goce y de ejercicio y que no tengan ningún impedimento legal.

Sin embargo, no obstante lo anterior, quienes se han encargado de desarrollar este sistema de dirimir controversias, han propugnado por confiar esta función a quienes reúnan los requisitos mínimos para la obtención de un laudo acorde a las expectativas.

Por su parte, la Ley Federal de Correduría Pública en su afán de desarrollar la función arbitral como una forma alternativa en la solución de controversias, en su artículo 6º en su Fracción IV, señala que al Corredor Público “le corresponde actuar como Árbitro, a solicitud de las partes, en solución de controversias derivadas de actos, contratos o convenios de naturaleza mercantil, así como las que resulten entre proveedores y consumidores, de acuerdo con la ley de la materia”.

Por lo tanto la designación del árbitro se encuentra comprendida dentro del ACUERDO de las partes sobre la base de la confianza y por la garantía de independencia e imparcialidad que las partes tienen, pero los árbitros pueden ser rechazados si carecen del conocimiento necesario para resolver de la materia sometida a su consideración, en cuyo caso deberá recurrirse al juez ordinario únicamente para resolver lo referente al rechazo.

CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE El arbitraje se puede clasificar por: 1. El número de partes que intervienen en él y bajo este concepto puede ser:  Arbitraje entre dos partes o  Arbitraje Multiparte

2. De acuerdo a la forma en que se organiza y bajo este concepto puede ser:  ARBITRAJE AD-HOC.- Cuando las partes no solo deciden someterse a él, sino que también acuerdan organizarlo en todas sus etapas. Sin embargo se ha hecho evidente que es necesario contar con regulaciones referentes al arbitraje ajenas al convenio de las partes, es por ello que este tipo de arbitraje poco a poco este cayendo en desuso  ARBITRAJE INSTITUCIONAL O ADMINISTRADO.- Es aquel en el que las partes al momento de firmar la cláusula o acuerdo arbitral, pactan también someterse a las reglas de una Institución Administradora del Arbitraje.

3. Conforme al documento que motiva su constitución, el Arbitraje puede ser:  ARBITRAJE INTERNO O DOMESTICO.- Se da cuando se rige por convenios conforme a las leyes nacionales, y se encuentra establecido en el derecho positivo de un país  ARBITRAJE INTERNACIONAL.- Surge con motivo de los problemas que afronta el comercio internacional NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE. Esta proviene de un contrato de compromiso, el cual ha sido materia de controversias entre los juristas, dando con ello motivo a distintas tesis que son las siguientes:  TESIS CONTRACTUALISTAS  TESIS JURISDICCIONALISTAS Y  POSICIONES INTERMEDIAS. TESIS CONTRACTUALISTAS.- Sus seguidores sostienen que el ARBITRAJE es una decisión voluntaria, basada en la libre determinación, manifestando algunos autores al respecto QUE ES UNA RENUNCIA PARA QUE LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL CONOZCA DE LA CONTROVERSIA, es decir que los que sostienen esta tesis consideran que se sustituye la figura del Juez, para someterse a la decisión de un Arbitro, quien cumple su función dictando una sentencia que se llama LAUDO y que adquiere el carácter de jurisdiccional cuando el Estado lo vuelve ejecutivo.

TESIS JURISDICCIONALISTAS.- Los que sostienen estas tesis manifiestan que en el Juicio Arbitral el tercero que resuelve la controversia no representa a las partes, pero que es imparcial respecto del objeto debatido, porque su decisión esta revestida por un sentido de justicia, que es suficiente para darle el carácter de jurisdiccional, siendo la principal diferencia que el encargado de resolver la controversia es un tercero con relación a las partes el que determina el Derecho y no es el Estado a través de un Juez el que determina tal derecho.

En ambos casos existe una Autoridad, con la diferencia de que una la eligieron los particulares y la otra es nombrada por el Estado, pero a fin de cuentas el Arbitro también funge como Autoridad, pues la voluntad de las partes fue únicamente para su nombramiento, mas no para sus decisiones.

POSICIONES INTERMEDIAS.- Quienes sostienen estas posiciones consideran que el JUICIO ARBITRAL tiene determinado carácter jurisdiccional que surge de la voluntad de las partes para someterse a la decisión de un arbitro, pero ello no significa que el ARBITRO tenga jurisdicción total, porque el laudo que emita por si solo no tiene EJECUTORIEDAD, ya que se requiere la intervención de un juez para ejecutarlo.

Independientemente de las tesis anteriores, se puede concluir que el PROCEDIMIENTO ARBITRAL es un medio eficaz para resolver controversias fundamentado en sus principios generales que son:     

CONVENCIONALIDAD DISCRECIONALIDAD FLEXIBILIDAD AGILIDAD Y ECONOMIA

ELEMENTOS QUE DEBE CONTENER EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL:    

ELEMENTOS PERSONALES ELEMENTOS REALES ELEMENTOS FORMALES Y CONTENIDO OBLIGACIONAL

ELEMENTOS PERSONALES.- Los únicos elementos personales son las partes comprometientes, ya que el ARBITRO, no interviene en el momento de la celebración del contrato que dará origen al procedimiento pues su relación deriva del contrato de arbitraje y no del contrato de compromiso. Asimismo, es indispensable que los contratantes, tengan la PLENA CAPACIDAD para comprometerse y la PLENA DISPOSICIÓN de los bienes objeto del PROCEDIMIENTO ARBITRAL ELEMENTOS REALES.- Se deben considerar tres elementos reales en el contrato de compromiso que son: 1. Una controversia Jurídica que sea incierta, sobre derechos privados y no sobre derechos de interés público y que sea concreta y determinada, ya que si no se precisa, el negocio será nulo.

2. Un plazo previamente determinado para que se concluya el PROCEDIMIENTO. Aunque de acuerdo a los TRATADOS INTERNACIONALES, se ha considerado la posibilidad de ampliar dicho plazo, si las circunstancias o complejidad del asunto lo ameritan.

3. La existencia de un PROCEDIMIENTO LIBREMENTE ESTABLECIDO POR LAS PARTES, quienes pueden igualmente aceptar sujetarse a un procedimiento preexistente.

ELEMENTOS FORMALES.- Básicamente se concreta en que el ACUERDO DE ARBITRAJE, conste por escrito que podrá ser público o privado o en una acta celebrada ante un Juez.

CONTENIDO OBLIGACIONAL.- Se refiere esto a las obligaciones que adquieren los compromitentes que son:  Someter la controversia jurídica a la jurisdicción del arbitro, prohibiéndoles en consecuencia acudir a los tribunales mientras no haya terminado el compromiso y someterse a la decisión del arbitro llevando a cabo lo fallado en el laudo.  El pago de los honorarios pactados al arbitro TERMINA SEXTA UNIDAD