CAPÍTULO
XXXI
LA RELACIÓN ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO SUMARIO:
31.1. La relación entre el Estado y el Derecho.
31.1. LA RELACIÓN ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO Uno de los temas más interesantes de la Teoría Política, y en particular de la Teoría del Estado, lo constituye el de la relación que existe entre el Derecho y el Estado. Para resolverlo, es preciso conocer qué es el Estado y qué es el Derecho; preguntas resueltas al estudiar la naturaleza del Estado y la determinación de las notas características, esenciales, del Derecho. Muchas definiciones se han dado del Estado; sin embargo basta citar una de tantas para llegar al conocimiento del mismo. Se acepta generalmente, que el Estado es un conjunto de hombres, asentados en un territorio determinado y organizados jurídicamente. De ello se advierte que el Estado está formado de tres elementos: población, territorio y gobierno o autoridad. El Derecho es un conjunto de normas que rigen la conducta externa del hombre, aplicadas coactivamente por el Estado. El problema de la relación entre el Derecho y el Estado se ha estudiado desde dos puntos de vista: uno de ellos estableciendo la relación en función del principio de subordinación. El otro determinando los vínculos, y el contenido de los mismos, existentes entre el Estado y el Derecho. La primera forma de plantear el problema, ha dado lugar a tres respuestas distintas: la primera, expuesta, por los tratadistas que sostienen que el Derecho está subordinado al Estado y que aquel no es sino el mandato del soberano, por lo tanto éste, no está obligado a cumplirlo, puesto que es la expresión de su voluntad; los representantes de esta teoría son los absolutistas y al frente de ellos Thomás Hobbes. Sin llegar al extremo mencionado, las diferentes concepciones sobre la teoría de la soberanía, sostienen que el Derecho es la voluntad expresa del Estado, puesto que la esencia de éste es gobernar, 311
312
MIGUEL GALINDO CAMACHO
lo que significa la facultad de imponer su voluntad a los gobernados. En parecidos términos, se produce Austin con su escuela analítica, considerando que el poder de gobernar no está vinculado a un Estado en abstracto, sino al individuo concreto que gobierna, o sea al soberano. La segunda respuesta nos la proporcionan los autores que, como Hugo KRABBE y DUGUIT, sostienen que el Derecho está sobre el Estado, puesto que lo constituye, estructura y organiza ya que la vida del segundo depende del primero que es su fuente de origen. KRABBE refuta la concepción de que el Estado por su naturaleza es la fuente del poder, y de que está investido de poder público, sosteniendo la independencia y validez inerte del Derecho frente al Estado, fundando su doctrina en el sentido de justicia, que, según afirma, existe en el hombre, y que en su manifestación inferior se presenta como instinto de justicia, y en la superior como conciencia de justicia. Es indudable que el Estado está sujeto al Derecho, pero esto no da la razón a la doctrina de Krabbe, ni quiere decir que el Estado y el Derecho se identifiquen como sostiene Kelsen. La tercera respuesta la proporcionan los autores que pretenden establecer una identidad entre el Estado y el Derecho y cuyo máximo representante, el fundador de la Escuela Vienesa, Kelsen, expresa que el Estado y el Derecho son una y la misma cosa y que no puede haber Estado, si no es Estado de Derecho. La teoría kelseniana severa con mayor extensión. La segunda manera de concebir el problema y plantear la solución acerca de la relación entre Estado y Derecho, la proporcionan las distintas teorías que pretenden explicarnos de qué tipo o qué características presenta dicha relación. A fin de resolver la cuestión planteada y contestar las preguntas, haré un análisis por medio de las interrogantes que sobre el mismo tema se formula Luis Recasséns Siches, en los siguientes términos: I a .- ¿Constituyen el Estado y el Derecho entes distintos pero relacionados de alguna manera esencial? 2 8 .- ¿Trátase, por el contrario, meramente de dos palabras, que designan una sola cosa, de suerte que en realidad coinciden plenamente? 3 fi .- ¿Si no son una misma cosa, cuáles son las relaciones entre ambos? 4 9 .- ¿La existencia del Estado implica la del Derecho o, por el contrario, es posible concebir la existencia del Estado sin el orden jurídico? 5 S .- ¿La existencia del Derecho implica la del Estado o, por el contrarío, es posible la existencia del orden jurídico sin la del Estado?
TEORÍA DEL ESTADO
313
Las siguientes cuatro doctrinas pretenden dar contestación a las interrogantes citadas: a).- La que concibe al Estado como una realidad puramente sociológica; b).- La que sostiene que el Estado tiene dos facetas o aspectos: el sociológico y el jurídico; c).- La que establece una identidad entre el Estado y el Derecho y por último; y d).- La doctrina que sostiene que el Estado tiene una realidad socio-jurídica, pero que pretende demostrar de qué clase o de qué características son los vínculos o la relación que existe entre el Estado y el Derecho. La doctrina que expresa que el Estado solamente contiene elementos sociales, y que su contenido es, por ende, la realidad social, incurre en un error de principio puesto que no puede negar que el Estado es una realidad social, pero ésta no agota de ninguna manera el ser del Estado, ya que aparte en dicha realidad social, existen otros elementos de juricidad, etc. Independientemente de lo anterior la doctrina sociológica comentada, incurre en contradicciones ya que por un lado afirma que en el Estado solamente existen hechos sociológicos y por otro sostienen que en el Estado se realiza un fenómeno de mando, y a éste le atribuyen las siguientes características: 1.- Es un mando supremo que se impone a todos. 2.- Es un mando establecido según una regulación objetiva externa. 3.- El mando pretende ser legítimo, es decir se deriva de la ley. 4.- El fenómeno de mando se propone asegurar la convivencia pacífica, ordenada y duradera de los hombres y los grupos. 5.- En el mando estatal se encuentra un principio de justicia. Es tan íntima la relación entre el Derecho y el Estado, que no puede concebirse al orden jurídico sino como un fenómeno de poder. Rodolfo LAUN, en su obra "Moral y Derecho", dice que no es correcto hablar de normas heterónomas, como se ha venido y viene haciendo, con relación al orden jurídico positivo. Todo individuo puede expresar de manera imperativa su voluntad en relación con el comportamiento de otro, pero el hecho de que el primero quiera algo del segundo no demuestra que éste tenga que obedecer a aquel. En resumen, la obligación de obedecer nace de que la orden es una expresión del poder. El derecho es, para Laun, un conjunto de juicios que condicionan laaplicación del poder del más fuerte. Las teorías sociológicas del Estado, al aceptar en él la existencia de un fenómeno de mando, con las características anotadas, incurren en una contradicción que destruye su postura al concebir al
314
MIGUEL GAI.INDO CAMACHO
Estado solamente como una realidad sociológica: admitiendo, al mismo tiempo, la existencia de un fenómeno de mando con las características señaladas. En efecto, el Estado no puede ser concebido solamente como una realidad social con la existencia de un fenómeno de mando, pues al aceptar esto debe concluirse que en esa realidad sociológica existen otros elementos como el Derecho, que es el fundamento del fenómeno de mando. La segunda que pretende contestar las preguntas que se han aludido, sostiene que en el Estado, así como en su formación participan elementos sociológicos yjurídicos. El máximo representante de esta escuela es el teórico alemán Georg Jellinek, para quien el Estado contiene elementos objetivos y subjetivos de índole social, y un aspecto normativo de igual importancia. Estos aspectos constituyen las dos facetas del Estado. La teoría de Jellinek no es errónea sino incompleta, pues solamente se limita a constatar la existencia de esas dos facetas del Estado, sin exponer cuáles son las características de la relación que existe entre el aspecto jurídico y el social del Estado; es decir, se afirma que esta teoría es incompleta porque expone los elementos que constituyen el ser del Estado sin establecer las características de la relación entre éste y el Derecho. La tercera teoría que pretende resolver el problema, es la que identifica al Estado con el Derecho, representada por Hans KELSEN, para quien el Derecho es un conjunto de normas coactivas, es decir, el Derecho es un sistema de normas y el Estado es un orden jurídico; luego es un sistema de normas, por lo que el Estado y Derecho se identifican plenamente. Para Kelsen solamente puede existir el Estado de Derecho y cuando se le argumenta que en el Estado existen elementos que no son de índole jurídica, expresa que su característica de juricidad, la adquieren por el fin a que están destinados, por ejemplo, la cárcel es un elemento jurídico, y su existencia como tal deriva de la ley, ya que sin la norma, no existiría como cárcel, sino como un edificio sin un fin jurídico; lo mismo afirma del policía y de muchos otros seres que no son propiamente elementos jurídicos. Es motivo de especial interés determinar cuales fueron las causas fundamentales del pensamiento de KELSEN puesto que, como él mismo afirma, JELLINEK fue su "inolvidable maestro" y éste consideró al Estado construido por dos facetas: la social y la jurídica, motivo por el cual se debe contestar la siguiente pregunta ¿constituye el sistema de Kelsen un retroceso respecto al de JELLINEK? ¿El sistema de KELSEN fue producto de una reflexión profunda? A la primera de estas preguntas hay que contestar afirmativamente, pues en efecto, creo que KELSEN, al considerar al Estado exclusivamente como un conjunto de normas o como un ser cuya vida integral deriva de la norma, cae
TEORÍA DEL ESTADO
315
en el mismo error de las escuelas que consideran al Estado desde un solo punto de vista, cuando se debe admitir que en el Estado además de elementos de juricidad se encuentran otros de distinta índole. Respecto a la segunda pregunta se debe contestar que, efectivamente, el sistema de Kelsen, es obra de un profundo estudio y meditación pero que su enfoque principal y único, fue el Derecho, con una sobre estimación del mismo y el consiguiente olvido de otros elementos fundamentales en la constitución del Estado. Creo que la tesis kelseniana tiene el mérito de sostener que solamente puede existir, el Estado de Derecho, y se acepta sólo en parte, en cuanto que el Estado, tiene como condición de su existencia, al Derecho que es, además, el elemento normativo de las relaciones que se dan en él: pero representa un error capital concebirlo única y exclusivamente como un sistema de normas, es decir, únicamente desde el punto de vista jurídico. La cuarta teoría que pretende resolver el problema citado, constituye, en realidad, una depuración del sistema de Jellinek; pues, en efecto, solamente se limita a tratar de explicar las características de la índole de la relación existente entre el Estado y el Derecho. Con la exposición y estudio de las doctrinas enumeradas se puede estar en posibilidad de contestar las preguntas que se formularon al empezar este tema y llegar a comprender la relación que existe entre el Derecho y el Estado, teniendo en cuenta que ambos no pueden identificarse como pretende Kelsen, pues mientras el primero es un objeto ideal el segundo lo es real. I a .- El Estado y el Derecho son seres distintos pero relacionados entre sí. 2 a .- La relación que existe entre Estado y Derecho, es la misma que existe entre el todo y una de sus partes. El todo lo representa el Estado y el Derecho, la parte. 3 a . - El Estado no puede existir sin el Derecho, ya que éste regula las relaciones, que se dan en aquel, y además aún cuando es una parte de él, condiciona su existencia, puesto que el origen formal del primero se encuentra en el segundo. 4 a .- El Derecho no puede existir sin el Estado, puesto que éste es la fuente de aquel. (Se contesta en consecuencia la 5a pregunta).