APOSTILA Matéria: Filosofia do Direito Data Publicação: Publicação 12/08/2014
Filosofia do Direito Revisad em 12/08/2014 Revisada
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SUMÁRIO 1. Filosofia do Direito - Conceito e principais observações ................................................................ ....................................................... 3 2. Teorias do Direito. ................................................................................................................................ ................................ ....................................................... 4 3. Direito e Moral - Breves considerações ................................................................................................ .................................................... 4 4. Sociedades Primitivas ................................................................................................................................ ................................ ................................................ 5 5. Mundo Antigo ................................................................ ................................................................................................ .............................................................. 5 6. A Cidade ................................................................ ................................................................................................ ....................................................................... 6 7. Natureza prescritiva e natureza descritiva das ações açõ ................................................................ ............................................................ 6 8. Resumo da filosofia de Sócrates. ................................................................................................ ................................ ............................................................. 7 9. Resumo da filosofia de Platão ................................................................................................ ................................ ................................................................... 8 10. Resumo da filosofia de Aristóteles ................................................................................................ ......................................................... 9 11. Tipologia de Poder ................................................................................................................................ ................................ .................................................. 10 12. A filosofia do direito na medievalidade ................................................................................................ ................................................ 11 13. Platão e Aristóteles no contexto medieval ................................................................................................ ........................................... 11 14. Cícero e a ética estóica ................................................................................................ ................................ .......................................................................... 12 15. Santo Agostinho ................................................................................................................................ ................................ .................................................... 12 16. São Tomás de Aquino ................................................................................................................................ ................................ ............................................ 13 17. A filosofia do pensamento ................................................................................................ ................................ ..................................................................... 13 18. Passagem da medievalidade para a modernidade ................................................................ .............................................................. 14 19. Tradição do Jusnaturalismo ................................................................................................ ................................ .................................................................. 15 19.1. Jusnaturalismo Teológico (São Tomás de Aquino). ................................................................ ................................................. 15 19.2. Jusnaturalismo turalismo Racionalista (Immanuel Kant) ................................................................ .......................................................... 16 20. Considerações sobre o positivismo jurídico ................................................................ ...................................................................... 16 20.1. Tradição do Positivismo jurídico ................................................................................................ ............................................... 17 20.2 As escolas Positivistas ................................................................................................ ................................ ............................................................... 18 21. Kelsen................................................................ ................................................................................................ ...................................................................... 20
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1. Filosofia do Direito - Conceito e principais observações observaçõ A palavra filosofia vem do grego “Philo” que significa amor e amizade, e “Sophia” que significa sabedoria. Para alguns ns doutrinadores, doutrina dentre eles, Miguel Reale, o conhecimento está atrelado a tal conceito. O conhecimento se subdivide em princípios, leis e tipos. Os princípios são a base do conhecimento. As leis são as regras e os tipos são sua caracterização. Existe um entendimento o por grande parte da doutrina, de que filosofia do direito deve ocupar-se se do justo e do injusto sendo esse seu objeto. Para outra parte, o justo e injusto está fora do alcance do jurista e, portanto não é objeto de estudo. estudo Pela sua natureza, a filosofia do direito consiste na pesquisa do direito dir e suas implicações lógicas. Abrange a lógica, a fenomenologia e a deontologia, por se caracterizar como a disciplina que define o direito em sua universalidade lógica. É inimiga da tirania. É uma exposição crítica valorativa da experiência jurídica na universalidade de seus aspectos, a partir da indagação dos princípios que informam os institutos jurídicos, bem como os sistemas e os direitos. A pergunta “o que é filosofia?” deve ser respondida como: uma ciência com propósitos não produtivos, ou seja, uma ciência que encontra propósito em sua própria pratica cientifica e racional, sem almejar fins práticos ou produtivos. (BITTAR, 2009). A diferença entre a filosofia e a ciência do direito, reside, pois, no modo pelo qual cada uma delas enxerga o direito. Enquanto a filosofia vê o direito de modo universal, a ciência do direito a analisa de modo parcial, ramificado. A filosofia não é uma ciência porque toma como objeto de estudo as demais ciências, sua função é investigar. tigar. Ela tem fronteiras tênues com a sociologia. A sociologia tem um olhar sobre o objeto para corresponder ao desvelamento, descrevendo a realidade. A filosofia vem para criticar o que é mostrado. A filosofia do direito busca analisar o comportamento, as as condutas dos operadores do direito, estudando o direito e a justiça. Para tanto, leva em conta o período, sociedade e a cultura, verificando o direito como ele é, e o estudando como ele deveria ser.
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O direito possui interpretações variáveis, sendo um conjunto conjunto de normas com a finalidade de se buscar justiça. Já a filosofia é um estudo do comportamento humano em sociedade. Algumas de suas principais características não podem deixar de ser ressaltadas: A primeira delas é com relação ao conteúdo: sua finalidade finalidade é buscar explicar todas as coisas. Buscando a análise do “todo”. A segunda delas é com relação ao seu método: ela busca sempre uma explicação racional das coisas, afastando-se afastando se de regras preestabelecidas bem como de conceitos já formados. A terceira delas as é a finalidade: pode-se pode se afirmar que a filosofia busca sempre a verdade, se caracterizando como a forma mais segura de alcançá-la. alcançá
2. Teorias do Direito Destacaremos duas teorias muito recorrentes na prova do exame de ordem, quais sejam, a Teoria da Coercitividade rcitividade e a Teoria da Coercibilidade. Os adeptos da primeira primei teoria defendem que por esta, o direito está atrelado à coação, não existindo sem ela. Segundo Kant, a coação é a essência do direito. A segunda teoria contraria a primeira. Seus adeptos acreditam acreditam que o direito pode sim ser praticado sem a necessidade obrigatória da coação. O Direito, portanto, traz consigo abstratamente a possibilidade de utilização da força, sem que seja necessariamente empregada. A coação, portanto,, seria um elemento externo externo ao direito Para autores como Miguel Reale, o direito é praticado de forma voluntária.
3. Direito e Moral - Breves considerações A teoria do “mínimo ético” foi abordada pelo inglês Jeremy Bentham e depois desenvolvida por vários autores e afirma que o direito direito é um “mínimo moral”, lhe sendo atribuído atribuíd a força obrigatória “para que a sociedade possa sobreviver”. A moral não necessita de imperativos, ela é obedecida de forma espontânea, sendo que atos de desobediência são recorrentes. Diante disto,
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fica evidente ente a necessidade de surgir algo que exerça o controle sobre a sociedade, assim surge o direito. Dando seguimento, podemos fazer uma diferenciação entre direito e moral. Quanto à natureza do ato, a moral é bilateral e o direito é bilateral atributivo. O direito visa mais a intenção e parte da exteriorização do ato, já a moral visa mais o ato exteriorizado, partindo da intenção. Quanto à forma, a moral nunca é heterônoma, mas o direito pode ser heterônomo. A moral é incoercível, o direito é coercível. A moral não apresenta igual predeterminação tipológica, o direito é especificamente predeterminado e certo, assim como objetivamente certificável. Quanto ao objeto ou conteúdo, a moral visa de maneira imediata e prevalecente ao bem individual ou os valores da pessoa. O direito visa de maneira imediata e prevalecente ao bem social, ou os valores da convivência.
4. Sociedades Primitivas Nas sociedades primitivas temos a ideia de agir correto. Esta por sua vez se identifica com a conduta do sacerdote, anciões e sábios. Platão e Aristóteles se esforçavam para pensar a vida nas cidades, o que não era simples no mundo antigo. Antes da antiguidade existiam as sociedades primitivas e toda a compreensão do mundo era mítica. Isso significa que quando alguém fazia uma pergunta, como por exemplo: “Por que é assim?”, ”, a resposta imediata se apresentava como: “Porque “Porque sempre foi assim”. assim” Havia o papel do sacerdote nas comunidades, sendo de grande importância para o povo. Ele era uma referência referên a ser seguida por todos, e dele vinha a noção de agir correto. O que permanece das sociedades primitivas para o mundo antigo é que em ambos não há distinção entre norma moral, norma religiosa e norma jurídica.
5. Mundo Antigo No mundo antigo também existia a “amálgama normativa”, ou seja, ja, não n se distinguiam as normas morais, das éticas bem como religiosas. Na Grécia, havia um esforço grande no intuito de Portal Prova da Ordem Rua Lauro Linhares, 2055, sala 705, Bloco Flora, Trindade, Fpolis/SC olis/SC, CEP 88036-002 Tel. +55 48 3024-5197 | e-mail: comercial@provadaordem.com.br
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estabelecer uma forma de organização da sociedade. O modo de organização do homem estava intimamente ligada à natureza, com sua hierarquia, hierarquia, animais, cadeias alimentares, forças naturais, intempéries, atrelada simultaneamente à vontade dos Deuses. Em Roma, já é perceptível uma organização social bastante evoluída, e consequentemente o próprio Direito. A primeira compilação criada foi o “Corpus orpus Iuris Civilis” de Justiniano. Compreender as bases de organização social e o pensamento jurídico da Grécia antiga e Roma é indispensável para o jurista moderno. Aí estão as estruturas do direito do ocidente.
6. A Cidade Seguindo o modelo da natureza para criar a cidade, foi implantada uma estrutura de sociedade extremamente desigual. A igualdade que se implantou foi a geométrica, baseada em uma hierarquia. Inobstante, a estrutura implantada atribuía o caráter funcional (cada um teria sua função). Desta ta forma, não existia igualdade no plano prático, nem mesmo formal. Não existia ideia de individuo, nem de autonomia. A cidade se justificava pela posição dos indivíduos. Um importante elemento neste período era a fundamentação nomotética, que se caracterizava zava como a busca em um fundamento da natureza para encontrar a lei da cidade. A sociedade só estaria organizada se a busca correspondesse à organização da natureza. A ideia de destino fazia com que cada um, aceitasse seu papel na sociedade. As crianças iam am para a “Paidéia” uma espécie de escola, para treinar suas habilidades. A ideia de modelo comportamental na sociedade primitiva é baseada em uma pessoa que exerce suas atividades de forma correta, como os sábios e sacerdotes. Aqui nascem os padrões de conduta.
7. Natureza prescritiva e natureza descritiva das ações A natureza descritiva é a aquela que se refere ao conjunto de ações e praticas sociais do “ethos”, ou seja, descreve-se se através de ações o agir correto. Já na natureza prescritiva, a norma
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jurídica ídica prescreve a ação, sendo que o individuo age sabendo com antecedência o que prescreve o ilícito. O direito antecede a ação.
8.. Resumo da filosofia de Sócrates Os pré-socráticos socráticos foram os primeiros pensadores que nas cidades Gregas da Ásia menor, porr volta de V.I A.C, buscaram desenvolver uma maneira de explicar a realidade natural do mundo que as cercava, independente do apelo a divindades e a forças sobrenaturais. No período Pré Socrático, prevalecia a preocupação para com a natureza. No Período Socrático ocrático a preocupação volta-se volta se para o homem, sendo considerado após a existência de Sócrates. Nesse período, os filósofos se voltaram para o conhecimento do homem, de seu espírito e de sua capacidade para conhecer a realidade. Os sofistas fizeram a juventude juventude perder a fé nos Deuses do Olimpo e no código moral que se baseava nos Deuses da Divindade. Sócrates ao investigar a natureza, a constituição das coisas, faz muitas criticas políticas e sociais, bem como questionamentos. Quem é o homem? Como o homem age? age? Como o homem conhece? Como o homem decide seu próprio destino? Há uma ruptura muito grande nesse período, pois antes o destino humano era determinado pelos deuses ou pela natureza, agora não, o destino humano é decidido em praça pública. Os sofistas eram m professores itinerantes, que vagavam pela Grécia vendendo seus ensinamentos a quem podia pagá-los, los, eles preparavam o homem para o momento político. O sofista ensinava que a verdade era relativa, tanto é verdade que pode ser comprovado com a frase de Protágoras: Prot "O homem é a medida de todas as coisas das que são como são e das que não são como não são". Sócrates começou então a se opor aos sofistas, pois dizia que era possível chegar a verdade e que nem tudo poderia ser relativo. Sócrates defendia a necessidade neces de um método, esse método era o método “maiêutico maiêutico”, ”, que consistia na pergunta: o que é? Era um método dialógico, por meio do diálogo. Sócrates indagava o seu interlocutor. As preocupações socráticas são de três ordens: Quanto ao conhecimento, quanto quant à ética e em
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relação à política. Em relação ao conhecimento, Sócrates defendia o método maiêutico, necessário para trazer a tona o conceito. Quanto à ética, Sócrates defendia a realização da verdade, o comportamento adequado e que valorizava o homem, já em relação à política, entendia que o espaço público não poderia ser utilizado para fins privados. Por fim, Sócrates também falou sobre o direito e a justiça. A justiça praticada pelos homens na verdade configurava uma injustiça, e sua morte foi necessária necessária para revelar essa injustiça. Já quanto ao direito entendia que as leis eram de grande importância e necessidade. O problema não estava na lei, mas em seu conteúdo, mais especificamente naqueles que elaboravam as leis.
9.. Resumo da filosofia de Platão Platão foi discípulo de Sócrates e a primeira dimensão sobre sua filosofia é muito metafísica. Ele faz a divisão do mundo em dois: O mundo das ideias e o mundo das coisas. Ideia para Platão é algo que tem realidade objetiva. Ideias subjetivas são aquelas internas ao sujeito, já as objetivas se relacionam com o externo, ou seja, tudo aquilo que exerce influencia sobre nós. Para ele, as ideias ias têm subjetividade própria. própria O mundo das ideias é superior ao mundo das coisas, as, há uma visão, hierarquizada. As coisas as têm essência e a essência está depositada nas ideias.. As ideias são realidades perfeitas e as coisas são realidades imperfeitas. A equidade visa corrigir a lei, pois essas são gerais e genéricas, diferente dos decretos que atendem a situações especificas. especifica A justiça política pode ser natural ou legal. Será natural quando em todos os lugares tiver a mesma força, independente das opiniões. Ex: Princípio da Legalidade. E será legal quando em sua origem determinar suas implicações, e uma vez estabelecida impõe-se impõ se a todos. Ex: Lei seca.
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10. Resumo da filosofia de Aristóteles Discípulo de Platão, mas não foi estritamente fiel a seu mestre. É bem mais realista e funda uma filosofia própria. Muitos consideram suas ideias mais completas que as de Platão. Há algunss pontos importantes na filosofia de Aristóteles. Ele trata da formação da cidade. Escreveu uma obra que ele chamou de física e depois escreveu escreve a metafísica. metafísica Posteriormente às descobertas de suas obras,, os medievais deram esse nome. nome A cidade tem precedência precedência em cada parte que compõe. Quando se diz precedência ontológica, quer se afirmar que se leva em consideração o ser, cada ser no mundo antigo tem uma essência. A essência é o que há de principal no ser. No universo grego o todo não é um somatório de partes. s. A comunidade/cidade é a única forma de comunidade autossuficiente. Todas as outras formas de comunidade dependem dela. A família é uma instituição na cidade, e para ele, se não existe a cidade, consequentemente não há cidadão. Primeiro estava a cidade e depois o cidadão. A finalidade é a causa final, o destino é um caminho, o lugar do começo é o lugar do fim. Ou seja, há uma circularidade no mundo grego, uma ideia de destinação e do ponto de vista do ser biológico. Aristóteles cria sua noção de justiça. justiç Para ra ele a justiça aparece como uma virtude, um comportamento que se dirige ao outro com o objetivo de dar a cada um o seu segundo mérito. mé Por ser uma virtude, sua pratica torna aquele que a realiza mais virtuoso, ou seja mais justo. Observando a questão ão de justiça formulada por Aristóteles é possível encontrar cinco elementos: o primeiro deles é a vontade, o que significa que a justiça é um comportamento voluntario, uma força interna desprovida de motivações extrínsecas e vinculada a realização do próprio ato de justiça. idade, que é característica da justiça que faz dela um O segundo elemento é a alteridade, comportamento que se dirige a outro. O terceiro elemento é a igualdade; Aristóteles cuidou com peculiaridade da noção de igualdade em especial, da igualdade igualdade de tratamento.
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A justiça para ele realiza a igualdade que se divide em igualdade comutativa e distributiva; A comutativa ocorre entre particulares que são iguais e trocam grandezas iguais. Já a distributiva ocorre e entre o Estado e o particular, e pressupõe essupõe a troca de grandezas diferentes, daí sua celebre frase: “A igualdade consiste em tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida em que se desiguala.” A justiça é um comportamento que impõe e que realiza o que se encontra encont previsto na lei. Aristóteles assim como Sócrates, concebe a lei como um instrumento de grande importância para a organização da Police. A lei é a justiça em abstrato. Norberto Bobbio acrescenta que essa característica da justiça aristotélica faz de Aristóteles Aristóteles o primeiro grande positivista do Direito, na medida em que defende a obediência da lei. O bem comum para ele é o ato de justiça, e tem como finalidade a felicidade, a tranquilidade lidade dos integrantes da Pólis, Pólis, uma situação de harmonia em que todos podem po realizar suas potencialidades.
11. Tipologia de Poder A melhor forma de governo para Platão era a Monarquia e para Aristóteles a aristocracia. A democracia é a forma mais difícil na Grécia Antiga, alguns autores a traduzem para demagogia. O direito é a forma imperfeita da Justiça, a herança disso está aqui. O direito perfeito é a justiça. A justiça é o que apresenta o direito justo. O direito se inspira na ideia de justiça. Platão sofre uma espécie de declino de idealismo, ele acredita que é muito intima in a relação entre cidadão e cidade. Para ele todo homem tem a alma dividida em três partes: Racional Irascível Sensível
A racional é a razão de cada um, faz de nós humanos, os animais tem alma sensível. A irascível é a parte do combate, a parte que luta. luta. A sensível é a alma dos apetites.
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12. A filosofia fia do direito na medievalidade O emotivismo é a doutrina segundo a qual todos os juízos valorativos e morais são somente expressões de preferência, atitudes e sentimentos; reduzindo a moralidade às preferências individuais. Por isso há uma juridificação das relações sociais: Incapaz de solucionar conflitos no espaço público. A modernidade só pode apelar às regras e aos procedimentos do sistema jurídico. A medievalidade é um período de ruptura, permanência e conservação ao mesmo tempo. A continuidade encontra-se se ligada principalmente a uma visão naturalizadora da sociedade e do direito. A visão objetivadora do direito consiste no fato de o direito não ser uma construção do sujeito, não cria razões. O direito to é extraído do cosmos para a realidade.. O fenômeno da criação da ideia ia do sujeito. A visão do homem como parte dos cosmos, vai se perdendo, pois a visão objetivadora do direito vai ganhando lugar. A ideia de ruptura decorre principalmente do cristianismo. cristianismo. Agora, ao invés de se pensar como homem/cidadão, o cristianismo leva a uma reflexão e faz pensar em um novo conceito de humanidade. O cristianismo inaugura uma nova visão da humanidade, que é a que vê como homem todo cristão, alarga-se se o conceito de humanidade. humanidade. A ruptura trás como principal mudança o Cristianismo, a visão linear do tempo, que passa a existir sobre a visão circular.
13. Platão e Aristóteles ristóteles no contexto medieval A harmonização de Platão e de Aristóteles é um fenômeno ocorrido na idade média, mé segundo o qual esses dois filósofos são são utilizados por São Tomas de Aquino e Santo Agostinho para fundamentar a doutrina cristã. Santo Agostinho busca na filosofia platônica o fundamento para a cidade de Deus e a cidade dos homens. A primeira era perfeita, perf na qual era possível alcançar a vida plena. Já J a cidade dos homens era imperfeita, contaminada pelo pecado da mesma forma que para Platão, o mundo da realidade era imperfeito.
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Essa doutrina cristã pregava a obediência e a penitência penitê ia como forma de alcançar alc a Cidade de Deus. Da mesma forma São Tomas de Aquino resgata Aristóteles para fundamentar sua doutrina. Porém, ele rompe com a divisão entre cidade dos homens e cidade de Deus. Para ele a cidade de Deus está presente na própria realidade e por isso mesmo mesmo deveria ter vida plena na própria realidade.
14. Cícero e a ética estóica A ética estóica caminha no sentido de conquistar a independência do homem com relação a tudo que o cerca. A obra de Cícero é fundamentada em dois grandes blocos: os que se vertem para a retórica, a eloquência ência e a oratória, e os que se voltam para as investigações filosóficas. Cícero ficou conhecido por sua diversidade. Ora por sua atuação em política e discursos, ora por suas obras de oratória. A ética estóica é a ética da ataraxia. A ataraxia é o processo máximo da alma, esse homem elevado não se abala excessivamente pelo que é bom ou mal. Significa então descoberta, de sua interioridade. Por fim, salienta-se se que a ética estóica determina o cumprimento de mandamentos éticos pelo pel simples dever.
15. Santo Agostinho Santo Agostinho preocupa-se preocupa se com o transcendente e isso não é só em função de sua conversão para o cristianismo, mas sim por sua formação na cultura helena, sobretudo sobre tendo em vista as influências ncias de Platão em meados do d século III e IV da era Cristã. Na obra de Agostinho estão presentes o ontologismo e o existencialismo, como traços principais.. Agostinho está preocupado não só com o relacionamento da lei eterna, mas ele afirma que os a noção de direito só estará absolutamente absolutamente consolidada quando este se coincidir com os mandamentos da justiça.
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Para ele a justiça se relaciona com a ordem da razão sobre as paixões, das virtudes sobre os vícios, de Deus sobre o homem. Sendo que a justiça para Agostinho é a virtude de dar a cada um aquilo que é seu. Agostinho acredita que felicidade e sabedoria estão ligadas. Ser feliz é ser sábio, ou seja, possuir a sabedoria de Deus. Não nos bens exteriores, não nos bens transitórios, mas no bem da própria alma, ou seja, na contemplação de Deus.
16. São Tomas de Aquino A estrutura da filosofia de Aquino encontra-se encontra se comprometida com os sagrados Escritos de um lado e com o Aristóteles de outro. Sendo que, também trouxe uma grande posição do pensamento filosófico até o século XIII, com as de Santo Santo Agostinho. Porém Por nos pilares de seus escritos, percebemos fortes influencias de Aristóteles, pois há uma coerência, uma lógica, uma concatenação, uma explicação sequencial nestes. A justiça, diferente das outras virtudes, tem como função própria ordenar orde o homem para aquelas coisas que dizem respeito a outrem. O objeto da justiça é o direito. Para ele existe a lei eterna, a lei divina e a lei humana. A lei eterna é a lei de Deus. A lei divina é a lei que se faz presente primeiro no cosmos. E a lei humana humana é fundamental. Ela é a extensão da lei divina e só é justa se fundamentada na eterna.
17. A filosofia do pensamento O paradoxo é um meio de se organizar o pensamento, pois a partir de raciocínios raciocínio contrários, inicialmente opostos, é possível chegar a um sentido. No caso da escola esc clássica do direito natural, o paradoxo decorre do fato de que esta escola surge para defesa do direito natural, para expandi-lo, lo, mas termina por extingui-lo, extingui lo, pois todo conteúdo que era do direito natural é transformado em direito to positivo.
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O ídolo da tribo foi um artifício utilizado para identificar nossos preconceitos, a idealização feita pela consciência humana. A modernidade identificou identificou os ídolos da Idade Média Mé em geral voltados para religião, o ídolo filtra o olhar. A filosofia do cogito, inaugurada por Descartes estabelece uma noção de duvida como método. Descartes passa todo do conhecimento pelo crivo da dúvida dúvida ate chegar ao indubitável, que é o pensamento. O homem mem não pode duvidar que pensa (Penso, logo existo). A existência é percebida pelo pensamento. filosofo da liberdade , pois na crítica crí da razão pratica, Kant é conhecido no direito como filosofo coloca a razão julgando a si mesmo. Daí percebe-se percebe se a origem de dois grupos de imperativos: os categóricos e os hipotéticos. O direito está repleto de imperativos hipotéticos, pois as condutas não constituem um fim em si mesmo, a finalidade das condutas prescritas é garantir esferas de liberdade, logo o direito não é fim em si mesmo, mas a finalidade do direito é a liberdade. Categórico: conduta boa por si mesma.
18.. Passagem da medievalidade para a modernidade Três conceitos marcaram a passagem da modernidade para a medievalidade. O primeiro conceito é o sujeito que traduz a noção de pertencer à parte com o todo. O pai da compreensão do sujeito é Descartes, foi bastante instigado pela crença, tradição. Do ponto de vista metodológico devemos duvidar, separar o joio do trigo. Essa ideia de sujeito autônomo só é possível a partir da razão objetiva. A idade média também é conhecida como período período das trevas. Talvez esta atribuição seja um pouco injusta, pois grandes conceituações surgiram nesta época. Descartes nos instiga a duvidarmos de nossas crenças, criando uma duvida hiperbólica, pois, em sua perspectiva, nos somos a partir da existência do nosso pensamento. Neste contexto há um processo de racionalização.
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O sujeito não existia como parte autônoma. Na modernidade o sujeito é constituído a partir de unidades autônomas, cada sujeito é uma totalidade própria que se define pela condição de racional. A razão na modernidade é um elemento subjetivo que habilita o sujeito/racionalismo subjetivista. O segundo conceito que marca a passagem da medievalidade para modernidade é a ideia de futuro. Esta ideia só é possível com a visão linear de tempo, essa essa visão já era medieval o tempo que vai abandonando os estágios anteriores. A linearidade permite a ideia de futuro e a de progresso. Porque ao mesmo tempo que cristalizou a ideia de sujeito autônomo, consolidou a ideia de que esse sujeito realiza projetos, projeto mas esses projetos são ideias do futuro, ideia de alongamento do tempo. O terceiro conceito é o de dever, que requer a realização do que está por vir, como todos agem no passado será igual ao presente. O dever é prescritivo, ideia de costume, não se antecipa ecipa a ação. A ação decorre do dever.
19. Tradição do Jusnaturalismo O Jusnaturalismo reporta-se se uma escola de pensamento filosófico advinda da Grécia antiga, fundada na existência de um direito natural, independente de um direito positivado pelo homem. Desta forma, a regulação das condutas humanas na vida em sociedade se basearia em preceitos superiores, perfeitos, imutáveis e permanentes com substrato em leis emanadas pelas autoridades divinas, ou até mesmo pelo cosmos. Na tradição jurídica do Jusnaturalismo, Jusnaturalismo, podemos identificar duas subdivisões clássicas, a saber:
19.1. Jusnaturalismo Teológico (São Tomás de Aquino) Quatro categorias diferentes de normas jurídicas:
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- Lex Aethernia:: Conjunto de normas tendo como destinatários apenas os anjos. - Lex Naturalis:: Conjunto de normas que regeriam o caos, a morte, etc. - Normas Canônicas:: Normas em que a interpretação ficaria a cargo do papado. papado - Lex Civilis:: Conjunto de normas positivadas. O Direito positivo estaria subordinado às normas canônicas.
19.2. Jusnaturalismo naturalismo Racionalista (Immanuel Kant) As normas deveriam se basear na máxima do Imperativo categórico. O imperativo categórico é o conceito filosófico central do pensamento de Kant, um dos expoentes da filosofia do Direito. Em que pese as variações existentes, existentes, o imperativo categórico se expressa na fórmula “Age segundo uma máxima que possa valer ao mesmo tempo como lei universal.” Desta forma, o agir deveria se nortear por princípios humanos independentes do próprio direito. O agir por si só seria teleológico, teleol ou seja, vinculado ao fim, e não meramente como meio. O que se percebe nesta concepção é um Direito ainda fortemente atrelado à moral, apesar de ser perfeito, eterno e acabado na concepção de Kant.
re o positivismo jurídico 20. Considerações sobre É possível identificar três correntes filosóficas que deram origem ao positivismo: A primeira foi o jusnaturalismo abstrato, que surge na modernidade modernidad a partir de ideias burguesas. Preconizava reconizava a máxima eficácia, efetividade, certeza e segurança jurídica j quando ao direito natural. Para alcançar tais objetivos essa escola passa a deduzir da razão um conteúdo que por sua vez passa a ser positivado e aí aí dois fenômenos são observados: a codificação e a constitucionalização.
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É sempre importante ante lembrar que o jusnaturalismo naturalismo representou o ápice do racionalismo. Outra origem diz respeito à escola histórica do direito. direito Essa ssa escola preconizava que o direito deveria voltar-se para o espírito do povo, ou seja, valores e costumes de um povo. A última escola foii a do Pandetismo, que surgiu na Alemanha. Também ambém defendia a certeza e para isso aplicava os pandetos, qual seja, uma parte do código de Justiniano. Em Hans Kelsen encontramos uma intenção de escrever uma teoria pura de Direito, qual seja, a metodologia utilizada ilizada que é pura, a metodologia observa o que é específico do Direito: a norma jurídica. Kelsen em momento algum expôs que o Direito era puro, pois possui valores e condutas. Somente a teoria que é pura. Para Hans Kelsen a norma jurídica é o ato de vontade vontade que expressa o sentido hipotético de um dever ser. Ser e dever ser, é uma antiga divisão, o mundo do ser é o da natureza serve a regra da causalidade (causa causa x efeito). Kelsen expressou muito bem o raciocínio que permeia o mundo ser, se A é B. Já o mundo da cultura segue a regra da imputação, que significa atribuir sentido. O raciocínio é se A deve ser B.
20.1. Tradição do Positivismo jurídico O positivismo jurídico é uma corrente de pensamento que investiga o fenômeno jurídico a partir das normas postas pela autoridade soberana. O Direito se apresenta como sistema normativo autônomo, desvinculado de outras ordens normativas como a moral e a ética. O surgimento do Positivismo jurídico remonta aos séculos XVII e XVIII, período de Revoluções burguesas e surgimento gimento das Constituições escritas (França e Estados Unidos da América). A pretensão inicial era de superação do Direito Natural, decorrente da efervescência iluminista. As revoluções burguesas trouxeram consigo o ideal da soberania popular, estando em xeque xe a Suma potestas do monarca, o direito divino do rei, resumido com precisão pela conhecida frase de Luís XIV (o Rei-sol), sol), “O Estado sou eu”.
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As Constituições escritas (EUA e França), produto da concepção positivista, expressavam que o texto legal deriva da vontade soberana do povo. As normas traziam consigo basicamente o tripé clássico “Obrigar – Proibir – Facultar”. Facultar” São traços comuns das escolas positivistas: •
Existência de um “Teste de pedigree” (“Teste Arquimediano”) para identificar as normas jurídicas:
Para o pensamento positivista, para ser jurídica a norma deve emanar da autoridade soberana legitima, estar positivada no ordenamento, e notadamente estar desvinculada de outros sistemas normativos ou áreas de conhecimento (ética, moral, política, etc). etc) O objetivo do “Teste de pedigree” é revestir o Direito da pureza, alinhando-se alinhando se ao pensamento de Hans Kelsen.
•
Negação das antinomias:
A possibilidade de conflito entre as normas jurídicas é meramente aparente. Isso porque se há uma suposta colisão entre normas, há que se utilizar dos critérios clássicos de solução, quais sejam, hierarquia, cronologia e especificidade das normas.
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Afirmação da existência de Anomias:
As escolas positivistas, à exceção da Escola da Exegese de 1804, afirmavam que o sistema jurídico urídico é afetado pela existência de lacunas, a serem excepcionalmente solucionadas pela discricionariedade judicial.
20.2 As escolas Positivistas A primeira é a Escola da Exegese que surgiu urgiu na França logo após a promulgação do Código Napoleônico, com intuito uito de tutelar este ordenamento, excluindo o Direito Natural. O “teste
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de pedigree” para esta escola positivista aponta que para ser jurídica, a norma deve estar incorporada ao ordenamento. Todo trabalho interpretativo se resume em buscar a voluntas legislatoris, legi ou seja, a vontade do legislador. Neste período, a figura do legislador ainda se consubstancia no monarca/imperador/ditador. Outro traço característico desta escola é a utilização dos métodos gramatical, lógico e sistemático para interpretar as normas normas jurídicas, com forte desprestígio do aplicador do Direito, que se limitava a revelar a vontade do legislador. A segunda, a escola Histórica, Histórica surgiu urgiu na Alemanha no início do século XIX. Seu teste de pedigree aponta para a fonte do Direito, que está na tradição enquanto cultura social de comportamento de uma determinada sociedade, e não na lei. Ou seja, o papel do intérprete é revelar a voluntas legis (“vontade” da norma). norma) O Direito é local, cultural e em constante mudança, dotado de gheist (ratio iuris). iuris O trabalho jurisdicional se limita à aplicação da norma, de forma mecânica, e em caso de lacunas, deve-se deve valer da interpretação histórica, enquanto volta à tradição, e não ao cenário de edição da norma jurídica. A terceira,, a escola da Jurisprudência dos dos interesses (Rudolf Von Ihering / Philipp Heck), foi oi uma corrente do positivismo jurídico no século XIX, que aponta que o Direito é a materialização do interesse público de uma sociedade. Este é o critério para filtrar as normas que são propriamente jurídicas. O interesse público, que deve estar sincronizado com o momento de aplicação da lei, é identificado pelo conceito de maioria quantitativa (metade + um) de John Locke. Desta feita, resta ao o juiz o papel de principal atualizador do interesse público, principalmente deixando de aplicar as leis. Assim, deve se utilizar da interpretação teleológica e sociológica para captar o que é o interesse público no momento de aplicação da norma. A grande crítica a esta escola positivista se reside no excesso de poder pod atribuído ao juiz, que se sobrepõe ao interesse público e as leis. O juiz, por ser detentor do poder, imporá sua vontade na aplicação da lei, revestido pelo manto do discurso do interesse público. O juiz teria
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que tornar a minoria integrada à maioria, ou o eliminá-la la se for necessário com aplicação de sanções face às supostas transgressões.
21. Kelsen A pureza do direito para Kelsen está refletida no fato de que que só o direito gera o direito. Desta forma, o interprete não pode se valer de meios interpretativos interpretativos como o histórico, o teleológico, o sociológico, para conduzi-lo conduzi a uma decisão correta, sob pena de incorrer no erro que as escolas positivas anteriores cometeram, ou seja, careceram de pureza do direito ao acreditarem em utilização do método para conduzir conduzir a uma decisão correta, que traria segurança jurídica. Kelsen entende que o Direito só tem uma um fonte que é o próprio Direito, ou seja, norma jurídica só advém m de outra norma jurídica. Então, para que uma norma seja válida, ela deve decorrer de norma cronologicamente onologicamente superior e hierarquicamente superior, respeitando-se respeitando os critérios formais, previstos na norma superior e desde que não contrarie substancialmente o conteúdo disto. O limitador da origem das normas serve à norma hipotética fundamental que não nã é escrita, mas trás comando/preceito. /preceito. Assim, todos devem respeitar a constituição, se não for obedecida incorrera em inconstitucionalidade. A eficácia da norma jurídica se refere ao fato de que possibilita a aplicação da sanção, ou seja, o poder judiciário io tem que aplicar a consequência prevista abstratamente na norma, seja ela positiva (premial) ou negativa (punição). Para ele interprete não autêntico é aquele não legitimado como aplicador, visto que este é investido de poder de decisão, ou seja, de aplicar aplicar o direito conforme o quadro de interpretações validas e eficazes acerca de determinada norma. Desta forma, o intérprete não autêntico é, por exemplo, o doutrinador/catalogador jurídico, responsável por catalogar as interpretações validas e eficazes eficaz de uma norma, deixando-os deixando a disposição do aplicador.
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Kelsen entende que não há método que possibilite chegar a uma decisão correta, que reflita segurança jurídica. É justamente a utilização de métodos tradicionais como o histórico, teleológico que na visão de e Kelsen levaram as escolas positivas anteriores a carecerem da pureza do direito em suas teorias. A partir do momento que o direito só é gerado pelo próprio direito conforme a teoria de Kelsen, a utilização de métodos clássicos poderia contaminar o direito direit em sua pureza ao refletirem outros conteúdos.
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