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Derecho penal como forma de imposición del derecho
nombre al grupo de expertos que, bajo la dirección del antiguo director del Banco Central Francés, Jacques de Larosière, sirvió como uno de los más significativos fundamentos del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado.4
Bernd Schünemann (2002, p. 512) considera que esta influencia es tan típica cómo inquietante. La intervención del derecho penal se fundamenta en un ideario tecnocrático-instrumental esencialmente policial. Este ya no se encuentra influido decisivamente por los parlamentos, sino por expertos, lo que con dificultad se aviene con la reserva legal y el principio de división de poderes.
Yo comparto estas preocupaciones. Igual que en el caso de la delegación en los legisladores supranacionales, se da un empleo más bien acrítico del derecho penal por dichos expertócratas, quienes, frecuentemente inspirados en el modelo de elección racional (rational-choice), consideran que más derecho penal ayuda más, lo que lleva también a su uso en casos de urgencia. Volveremos sobre esta tergiversación.
Con ello hemos llegado quizás a la pregunta más compleja en este contexto, que, sin embargo, ha sido preparada por medio de la discusión antecedente: ¿debe el derecho penal servir de medio para hacer cumplir el derecho? Joachim Vogel (2007, p. 737) señaló que, con relación a los fines de la pena, puede identificarse un claro cambio hacia la prevención general negativa y el impedimento físico de nuevos actos delictivos. En otras palabras, se trata de intimidación y prevención del delito situacional. Esta es una clara restricción de los fines de la pena, porque la prevención general positiva de pronto desaparece del foco.
Como se consignó en la introducción, me parece que dicha perspectiva es demasiado simplista. Evidentemente, la imposición del derecho vigente es un fin deseable del Estado de derecho, pero el empleo de los conceptos del compliance es francamente revelador, porque ellos se emplean en muchas otras áreas, como en la medicina o la teoría de la administración de empresas. La conformidad con las normas también
4. Consideraciones de esta naturaleza explican la orientación a determinados resultados y el trasfondo del proyecto legislativo y tienen un significado especial para la interpretación de los correspondientes actos legislativos (Wegener, 2016, n.º 16).
es importante en la toma de medicamentos y el cumplimiento de las directivas de comportamiento en empresas.
El asunto no luce mucho mejor con la terminología de law enforcement (Kölbel, 2008, pp. 1134 y ss.; Reimann, 2009, pp. 105 y ss.). También a ella subyace la idea de la imposición del derecho. El punto de partida es pensar en incentivos con base en el modelo de rational choice fundado en el homo oeconomicus, conforme al cual el comportamiento de un actor racional, supuestamente maximizador de utilidades, se dejaría influir por la modificación de incentivos (Becker, 1976; Kirchgässner, 2013, pp. 12 y ss.; Vogel, 2007, p. 737). A pesar de todas las hostilidades, este modelo sigue siendo hoy dominante en economía. En todo caso, la transmisión de la aproximación de la rational choice a las preguntas del derecho domina el paisaje científico en los Estados Unidos (Eidenmüller, 2005, p. 15; Hefendehl, 2007b, p. 821).
Como resultado, es considerable el escepticismo acerca de las orientaciones, por lo que se estructuran dos puntos subordinados: primero, en la relativización de la plena racionalidad del actor y, segundo, en que el objeto del control es tan complejo que no resulta fácil orientarlo. Así, el economista y matemático de la Universidad de Bonn, Reinhard Selten, participó decisivamente en el desarrollo del concepto de una racionalidad limitada (bounded rationality) y, con ello, relativizó significativamente el modelo de homo oeconomicus (Selten, 1990, p. 649; Simon, 1957; 1982). Luhmann, asimismo, se dio cuenta en 1995 de que la política en la era de los mercados financieros globalizados no es mucho más que la danza de la lluvia de los indígenas hopi (1995, p. 579).
Estos dos aspectos pueden constituir un argumento decisivo en contra del uso ingenuo del derecho penal como simple instrumento de implementación del derecho. Asimismo, considero aún más importante que, con total independencia de su modo de acción, exista un fundamento jurídico-constitucional contra tal aplicación del derecho penal. Dado que esta es la más afilada espada del Estado, ella debe emplearse solo como ultima ratio, como último medio y, en efecto, exclusivamente para la protección de bienes jurídicos. Precisamente a esta pregunta nos dedicaremos en lo que sigue.
