Reproche del sinsentido económico

de mercado. Si acaso, primariamente, serían los pequeños inversionistas quienes se interesarían en los réditos de sus inversiones (pp. 458 y ss.).

Una argumentación de esta naturaleza desconoce, sin embargo, la estructura de los bienes de confianza socialmente relevantes en lo que conocemos como delitos de corrupción y falsificación de moneda (Hefendehl, 2002a, pp. 281 y ss.). Si estableciéramos como causalidad de la lesión, por ejemplo, que la obtención de una ventaja efectivamente afectara la confianza en la incorruptibilidad del aparato público, dicho bien jurídico colectivo no tendría en adelante valor alguno (Hefendehl, 2002a, pp. 148 y ss.; 2002b, p. 27; 2007a, p. 11).

Esto también puede verse de otra forma: el hecho de que los inversionistas no se hayan retirado masivamente del mercado de capitales, luego de la publicación de casos de abusos de mercado, da fe de una confianza suficientemente robusta que no se inmuta ante escándalos aislados.

Además, surge la pregunta sobre la medida en que la confianza también puede ser constituida normativamente. La confianza requiere siempre de un objeto relacional real y no debe atribuirse a la realidad, porque se correría el peligro de proteger un mero ideal, lo que no puede conciliarse con la teoría del bien jurídico (Hefendehl, 2002a, pp. 28 y ss.; 2002b, p. 23). La confianza es, en otras palabras, un hecho social (soziales Faktum).

Sin embargo, las normas pueden influenciar la confianza. Dicho de otra forma: la prohibición de hacer uso de información privilegiada podría estar arraigada en la sociedad, porque una ganancia que se busca no ha sido obtenida como contrapartida a una prestación positivamente valorada y, con ello, no parece ganada legítimamente (Pfister, 1981, pp. 336 y ss.). Y si, no obstante, este consenso social no se encontrara flanqueado por la ley y el uso de la información privilegiada fuera legal, entonces existiría el peligro de la derogación de dicho consenso. En ese caso, la norma flanquearía el consenso social relevante (Assmann, 2012, § 15 n.º 32; Pananis, 2015, § 38; WpHG, s. f., n.º 5) y, a partir de ello, se podría construir un bien jurídico colectivo.

Reproche del sinsentido económico

Otra pregunta es aquella respecto a si la funcionalidad del mercado de capitales podría ser tocada siquiera por las conductas penadas. El

economista y jurista estadounidense Henry Manne (1966, pp. 80 y ss., 90 y ss.) ha manifestado dudas en lo que atañe al uso de información privilegiada. Quizás los escándalos de Enron, Worldcom o Volkswagen no habrían tenido la magnitud que tuvieron si el uso de información privilegiada hubiera estado permitido. La cotización de las acciones habría revelado las irregularidades mucho antes y los inversionistas podrían haberse abstenido de hacer malas inversiones. Este sería, de hecho, el mayor daño causado por la prohibición de uso de información privilegiada: las cotizaciones bursátiles, como lo formula el economista Donald Boudreaux, mentirían.5 Al menos mentirían durante más tiempo sin uso de información privilegiada, dado que serían inevitables. Esto vale tanto para aquellos casos en que la información privilegiada permite prever cotizaciones futuras, como para aquellos casos en que se obtiene información sobre, por ejemplo, un nuevo descubrimiento que las haría subir. Cuanto más pronto alcancen el mercado estas informaciones, más pronto se moverán las cotizaciones en la dirección correcta, hacia abajo o hacia arriba (Manne, 2005, pp. 169 y ss.).

Como se explicitó, aquí nos movemos en diferentes niveles: probablemente, la información privilegiada representa un problema desde el punto de vista económico. ¿Quién debería, sin embargo, ser el llamado a eliminar esta situación anómala? El legislador tiene una solución a la vista, que apunta a una prevención situativa o técnica. Así ve el artículo 17 del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado la obligación de los emitentes de dar a conocer a la opinión pública, lo antes posible, dicha información privilegiada, con el fin de eliminarlas simultáneamente. La infracción de esta obligación de comunicación es merecedora de multas administrativas y puede llevar a demandas de indemnización de perjuicios en contra de los emitentes.

En cambio, en el caso de manipulaciones del mercado punibles, no se puede hablar de una medida económicamente sensata. En este

5. “Far from being so injurious to the economy that its practice must be criminalized, insiders buying and selling stocks based on their knowledge play a critical role in keeping asset prices honest – in keeping prices from lying to the public about corporate realities” [lejos de ser tan dañino para la economía que su práctica deba ser criminalizada, quienes compran con base en su conocimiento privilegiado tienen un rol crítico en mantener el precio de los bienes honestos, al evitar que los precios mientan al público sobre las realidades corporativas] (Boudreaux, 2009; traducción propia).