Abusos del mercado: una aproximación desde el derecho comparado

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de mercado. Si acaso, primariamente, serían los pequeños inversionistas quienes se interesarían en los réditos de sus inversiones (pp. 458 y ss.). Una argumentación de esta naturaleza desconoce, sin embargo, la estructura de los bienes de confianza socialmente relevantes en lo que conocemos como delitos de corrupción y falsificación de moneda (Hefendehl, 2002a, pp. 281 y ss.). Si estableciéramos como causalidad de la lesión, por ejemplo, que la obtención de una ventaja efectivamente afectara la confianza en la incorruptibilidad del aparato público, dicho bien jurídico colectivo no tendría en adelante valor alguno (Hefendehl, 2002a, pp. 148 y ss.; 2002b, p. 27; 2007a, p. 11). Esto también puede verse de otra forma: el hecho de que los inversionistas no se hayan retirado masivamente del mercado de capitales, luego de la publicación de casos de abusos de mercado, da fe de una confianza suficientemente robusta que no se inmuta ante escándalos aislados. Además, surge la pregunta sobre la medida en que la confianza también puede ser constituida normativamente. La confianza requiere siempre de un objeto relacional real y no debe atribuirse a la realidad, porque se correría el peligro de proteger un mero ideal, lo que no puede conciliarse con la teoría del bien jurídico (Hefendehl, 2002a, pp. 28 y ss.; 2002b, p. 23). La confianza es, en otras palabras, un hecho social (soziales Faktum). Sin embargo, las normas pueden influenciar la confianza. Dicho de otra forma: la prohibición de hacer uso de información privilegiada podría estar arraigada en la sociedad, porque una ganancia que se busca no ha sido obtenida como contrapartida a una prestación positivamente valorada y, con ello, no parece ganada legítimamente (Pfister, 1981, pp. 336 y ss.). Y si, no obstante, este consenso social no se encontrara flanqueado por la ley y el uso de la información privilegiada fuera legal, entonces existiría el peligro de la derogación de dicho consenso. En ese caso, la norma flanquearía el consenso social relevante (Assmann, 2012, § 15 n.º 32; Pananis, 2015, § 38; WpHG, s. f., n.º 5) y, a partir de ello, se podría construir un bien jurídico colectivo.

Reproche del sinsentido económico Otra pregunta es aquella respecto a si la funcionalidad del mercado de capitales podría ser tocada siquiera por las conductas penadas. El

Novedades sobre el derecho de abuso de mercado • 27


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