Legislación penal en blanco

penales en la materia, se apoya en la así llamada competencia penal anexa, conforme al artículo 83, inciso 2, del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). A esta competencia anexa se refiere, por ejemplo, Ambos (2018, § 11 n.º 10), a partir de una formulación del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG, 2009, pp. 2267, 2288), como una gravosa ampliación de su competencia penal. Este autor constata, asimismo, que el derecho penal se transforma en un mero instrumento ejecutivo de los políticos de la Unión Europea.

En efecto, desde el punto de vista de su legitimación, un proceso legislativo llevado a cabo de esta manera no es equiparable con aquel de los Estados nacionales. La Directiva sobre Abuso de Mercado se dictó conforme al procedimiento legislativo regular en el sentido del TFUE (art. 294), que no requiere univocidad. Así, básicamente, los Estados nacionales también pueden ser sometidos. La regla “de freno de emergencia” contenida en el artículo 83, inciso 2, del TFUE es, de este modo, más bien un tigre sin dientes.1

Este es un alto precio para el combate armónico de la criminalidad económica, especialmente cuando se considera la perspectiva preponderante en el contexto europeo respecto del bien jurídico protegido y los fines de la pena, la cual propugna el combate con todos los medios disponibles. A esto volveremos más adelante.

Legislación penal en blanco

El derecho penal económico se caracteriza por el empleo frecuente de la técnica de la ley penal en blanco (Tiedemann, 2017, n.º 217; Wittig, 2017, § 6 n.º 14). Aquí se trata de conminaciones penales que remiten a otras disposiciones en la determinación de las condiciones de imposición de la pena (BGH, 1954, pp. 970, 972; Roxin, 2006, § 5 n.º 40; Wessels et al., 2017, n.º 157). Esta técnica legislativa parece inquietante frente a la elemental máxima de Franz von Liszt conforme a la cual el Código Penal debe constituir la Magna Charta del delincuente (1905, p. 80), pues, para usar la misma metáfora, este requiere, para informarse, más que de un código penal, también requiere de todas aquellas otras

1. Véase una exposición de sus diversas limitaciones en Ambos (2018, § 11 n.º 11) y la resolución crítica Deutscher Bundestag (Parlamento Federal Alemán) respecto a la falta de competencia de la Unión Europea (2012a), BT-Drs. 17/9770, y (2012b, p. 21504A),

BT-Plenarprotokoll 17/181. Igualmente crítico es Schröder (2013, pp. 253 y ss.).

normas a las que este hace referencia. El Tribunal Constitucional Federal alemán ve este creciente desarrollo de forma absolutamente crítica y ha definido recientemente los límites de dicha técnica legislativa en función del principio de determinación de la ley penal, contenido en el artículo 103, inciso 2, de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (BVerfG, NJW 2016, pp. 3648, 3650 y ss.). Así, se ha declarado que el uso de esta técnica legislativa es incompatible con la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, cuando las remisiones a actos legislativos europeos no definen completamente las prohibiciones y mandatos de comportamiento, lo cual, a su vez, entrega la delimitación de las circunstancias de hecho que deben conminarse como tipos penales a las autoridades administrativas por medio de la dictación de un reglamento (BVerfG, NJW 2016, pp. 3648, 3651; Honstetter y Schmitz, 2017, pp. 455 y ss.; LG Stade, 2017, pp. 323 y ss.).

Como se explicó, la actual situación jurídica del derecho penal de los títulos valores se caracteriza por la directa remisión de las disposiciones penales al Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. En este sentido, se agrava la existente problemática de los tipos penales en blanco respecto del principio de determinación de la ley penal, en comparación con la situación jurídica anterior (Hilgendorf y Kusche, 2017, cap. 5.1, n.º 35; Schmolke, 2016, pp. 439 y ss.). Así, quien hace uso de información privilegiada, en infracción del artículo 14, literal a, del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado, realiza la infracción tipificada en el parágrafo 119 WpHG. Sin embargo, a su vez, dicho artículo 14, literal a, determina que el uso de información privilegiada se encuentra prohibido, incluso en grado de tentativa, con lo que el destinatario de la norma penal no siempre sabe cuál es el contenido de la norma penal y debe, más bien, especificarlos, conforme a los artículos 7 a 9 del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. La compleja situación para los tipos penales en blanco, resultante de disposiciones nacionales y de derecho comunitario, lleva a una indeterminación aún mayor de la que existe en el caso de los tipos penales en blanco nacionales.

Dado que la expresa mención de la versión de la norma del ordenamiento de referencia constituye una mera remisión estática (Diversy y Köpferl, 2017, WpHG Vor §§ 38, 39 n.º 8, § 38 n.º 126), no se llega con ello a la inconstitucionalidad, pero se trata con seguridad de una situación jurídica que resulta indeseable, en consideración a la