Imparcialidad (fairness) o igualdad de oportunidades como tabla de salvación

caso, se trata de aquellos bienes jurídicos en que se puede constatar una enorme distancia entre la conducta típica y la lesión del bien jurídico protegido. Además, el bien jurídico del mercado de capitales no tiene una relevancia social aproximadamente comparable a la de, por ejemplo, el bien jurídico protegido por los delitos de corrupción. La participación en el mercado de capitales no es una opción tenida en cuenta seriamente por gran parte de la población, debido a la falta de capital de libre disposición.6 De ello se sigue una débil legitimación del abuso de mercado como la protección del bien jurídico colectivo de confianza en la funcionalidad del mercado de capitales.

Imparcialidad (fairness) o igualdad de oportunidades como tabla de salvación

De todos modos, aún se podría utilizar como argumento para la prohibición que el uso de información privilegiada resultaría injusto, pues lesionaría la igualdad de oportunidades. Los inversionistas sin conocimientos privilegiados resultarían perjudicados. De acuerdo con Klaus Volk, no se trata, así, de la protección de la funcionalidad de los mercados de capitales, sino de la sanción a comportamientos que se consideran inmorales (2010, pp. 921 y ss.).

Esto debería hacernos sonar las campanas de alarma, ya que debe considerarse inconstitucional la protección de la moral por medio del derecho penal, pues con ella este se despediría de su tarea de proteger bienes jurídicos y se desplazaría al terreno de la legislación penal arbitraria (Hefendehl, 2002a, pp. 51 y ss.; Freund, 2017, Vor §§ 13 n.º 50; Roxin, 2006, § 2 n.os 17 y ss.).

Sin embargo, aun cuando se clasificara la igualdad de oportunidades o la imparcialidad como bienes jurídicos y no como meras concepciones morales, las dudas acerca de la legitimación serían difíciles de superar. Al mismo tiempo, se ha puesto de moda la fundamentación de las normas penales con base en la imparcialidad, y así se fundamenta la reciente ley antidopaje alemana (§ 1 AntiDopG, 2015; BT-Drs. 18/4898, p. 17).

6. Conforme a las cifras del Instituto Accionario Alemán (Deutsches Aktieninstitut, s. f.), en el año 2016 casi nueve millones de alemanes participaban en el mercado accionario, esto es, uno de cada siete de los mayores de catorce años. En los mayores de edad, esta participación se encontraba en los mismos niveles.