El Estado federal en teoría y práctica. El caso español como proceso federal by PUJaveriana

Va n e s s a Su e l t Co c k … Otros títulos de esta colección:

Es profesora asociada de la Facultad

El Estado federal en teoría y práctica estudia el proceso federal español, a partir

de Ciencias Jurídicas de la Pontificia

teóricas y los modelos anglosajón y alemán. Vanessa Suelt Cock reflexiona

y el debido proceso

sobre un diseño territorial que considera la asimetría como un factor clave para

Una historia del proceso penal colombiano

aumentar la autonomía regional y local, con el fin de que se haga una adecuada

Astrid Liliana Sánchez Mejía

gestión de los intereses territoriales, que pasan por desarrollos económicos alternos a los nacionales, y de que se reconozca la diversidad histórica, cultural

LA ÚLTIMA UTOPÍA Los derechos humanos en la historia Samuel Moyn

y geográfica de las poblaciones. Este libro sobre el Estado federal es de gran relevancia para los debates y los desarrollos normativos sobre la implementación del acuerdo de paz en Colombia, especialmente en lo que respecta a la denominada paz territorial. Esto porque revisar la división del poder, para establecer un diseño territorial en el que haya una relación más horizontal entre el nivel central y los territorios, es parte de la tendencia contemporánea de configuración federal, en la que el nivel intermedio y los municipios cuentan con amplia autonomía para la gestión de sus intereses.

Van e s s a S u e lt Cock

Entre el control de la criminalidad

el e stado f ederal en teoría y práctica E l ca so es pañol com o proceso f eder al

de una mirada a la evolución del federalismo moderno, las construcciones

El Estado federal en teoría y práctica

Universidad Javeriana. Es doctora en Derecho Público de la Universidad de Salamanca (España) y tiene un posdoctorado del Instituto de Derecho Público de la Universidad de Freiburg (Alemania). Es abogada y especialista en Derecho Administrativo y líder de la línea de investigación “Federalismo, regionalismo y estudios locales” del grupo de investigación en Derecho Público de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá (Colombia). Sus áreas de investigación son la

El caso español como proceso federal

organización territorial del Estado, el federalismo, los procesos federales, la configuración de la autonomía local, la justicia transicional y el territorio. En la Pontificia Universidad Javeriana, ha tenido a su cargo las asignaturas de Derecho Constitucional, Igualdad y Discriminación, el grupo de investigación

Va n e s s a S u e l t Coc k

en Derecho Público y el de Acciones Públicas. En el Doctorado de Ciencias Jurídicas, participa en el módulo metodológico y en el Doctorado en

ISBN 978-958-781-197-1

Ciencias Sociales, en el eje uno de “Conflicto, democracia y desarrollo”.

9 789587 811971

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colección

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fronteras

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Facultad de Ciencias Jurídicas

Reservados todos los derechos

Corrección de estilo:

©Pontificia Universidad Javeriana

Dalilah Carreño Ricaurte

©Vanessa Suelt Cock

Diagramación y montaje de cubierta:

Primera edición:

Isabel Sandoval

Bogotá, D. C., abril de 2018

Impresión:

ISBN: 978-958-781-197-1

Javegraf

Número de ejemplares: 300 MIEMBRO DE LA

Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia Editorial Pontificia Universidad Javeriana Carrera 7.ª, n.º 37-25, oficina 13-01 Edificio Lutaima Teléfono: 3208320 ext. 4752 www.javeriana.edu.co/editorial Bogotá - Colombia

ASOCIACIÓN DE UNIVERSIDADES CONFIADAS A LA COMPAÑIA DE JESÚS EN AMÉRICA LATINA

RED DE EDITORIALES UNIVERSITARIAS DE AUSJAL www.ausjal.org

Pontificia Universidad Javeriana | Vigilada Mineducación. Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964. Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 73 del 12 de diciembre de 1933 del Ministerio de Gobierno

Suelt Cock, Vanessa, autora El Estado federal en teoría y práctica: el caso español como proceso federal / Vanessa Suelt Cock. -- Primera edición. -- Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2018. 544 páginas; 24 cm Incluye referencias bibliográficas (páginas 499-541). ISBN: 978-958-781-197-1 1. Gobierno federal 2. Administración municipal 3. Comunidades autónomas españolas I. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas CDD 321.02 edición 21 Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S. J. inp

20 / 03 / 2018

Esta obra es una actualización y ampliación de Federalismo en teoría y práctica. El caso español como proceso federal. Estudio de la autonomía regional y local en los sistemas federales. Curitiba: Juruá Editora. Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.

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Contenido

Prólogo

Presentación

Introducción

El Estado federal

El Estado federal en los Estados Unidos: su origen

Conceptos teóricos en El Federalista

La enmienda X de la Constitución norteamericana y el problema de la soberanía compartida

El Estado federal en Alemania

Teoría del Estado federal

Conceptos del Estado federal en el siglo XX

Evolución del Estado federal

Conclusiones

160

L a a u t o n o m í a l o c a l e n e l E s t a d o f e d e r a l 163 Fuentes históricas de la autonomía local

164

El concepto de autonomía local y su contenido 175

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La autonomía en la dogmática alemana del siglo XIX

177

La división doctrinal respecto a la autonomía local en el siglo XX

181

La configuración de la autonomía local en los sistemas federales y su evolución

187

La relevancia del nivel local en el federalismo cooperativo y el competitivo

235

Modificaciones de la reforma federal del 2006 a la intervención del Bund en el ámbito local

243

Conclusiones

246

El Estado autonómico, un proceso federal

247

Antecedentes del Estado autonómico como desarrollo federal

248

La reforma estatutaria

340

Conclusiones

356

La configuración de la autonomía local en el sistema autonómico

361

Antecedentes de la configuración local

362

Conclusiones

474

Conclusiones

477

Bibliografía

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A Emma y MartĂn, como casi todo

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Prólogo

En Colombia no se estudia el federalismo. No se enseña en las aulas ni es objeto de investigación, y es escasa la literatura científica que se le ha dedicado a esta materia. Hemos asumido, quizá, que el federalismo es un asunto del pasado, sepultado definitivamente por la Constitución de 1886, que impuso la forma unitaria, y nos hemos resignado al centralismo. Tal vez, hemos llegado a creer que, porque Colombia es un Estado unitario, el federalismo carece de utilidad descriptiva y analítica, más, si al proyectar el federalismo hacia el futuro, no parece ser más que una remota ilusión. La verdad es que el recto entendimiento del federalismo ha sido oscurecido en Colombia por una espesa trama de infundios e ignorancia. Por ejemplo, se culpó al federalismo decimonónico de las numerosas guerras de la época. Sin embargo, peores épocas de violencia ha tenido que padecer nuestro país bajo un gobierno unitario, durante los 130 años posteriores a la desaparición del federalismo. Filosofando un poco, se nos ha ocurrido que otras pudieron ser las causas de tales efectos. Al contrario de lo que imaginan sus detractores, las doctrinas federales conservan palpitante actualidad y ejercen una influencia en el mundo contemporáneo. En efecto, el pensamiento federal ha permeado la teoría económica, la planeación, la hacienda pública, los sistemas electorales, la administración, los servicios públicos y el orden internacional. El pensamiento federal no es patrimonio exclusivo de los Estados federales. Muchas de las políticas públicas más avanzadas se nutren de ideas federales. Incluso los Estados unitarios, preocupados por mejorar la calidad del gobierno y fortalecer las instituciones democráticas, han recurrido intensivamente a la descentralización territorial mediante múltiples

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estrategias de naturaleza federal. No podría ser de otra manera, como en su tiempo lo señaló Kelsen: el federalismo es en esencia descentralización. Los Estados unitarios, al descentralizar la administración, así sea en dosis homeopáticas, utilizan las técnicas propias del federalismo. Debido a que el estudio del federalismo enriquece nuestra visión de lo que es posible hacer en beneficio del estado, aun cuando este tenga una forma unitaria, saludamos con alegría e ilusión la publicación de El Estado federal en teoría y práctica. El caso español como proceso federal, que contiene la segunda edición de la tesis con la cual la profesora Vanessa Suelt Cock obtuvo el título de doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca. Inicialmente, la autora nos plantea una instructiva relación entre el federalismo norteamericano y el alemán, nutrida con información sobre la evolución teórica de los dos modelos. Luego, enfoca su atención en la autonomía local, rica en experiencias y tradiciones, en el sistema anglosajón y en el alemán; que le imprime a la idea federal de los orígenes franca identidad con la defensa de las libertades locales. Por estas razones, el libro se convierte en una fuente imprescindible para el estudio del federalismo. La investigación, sin embargo, no se agota en una memoria exhaustiva sobre la evolución del federalismo moderno. La doctora Suelt Cock quiso que su interés por el sistema federal fuera útil para someter a examen el modelo autonómico español. Inspirada en este original, arrojó sobre la Constitución española de 1978 las luces de la teoría y la práctica del federalismo. El estudio de los modelos federales, según las distintas experiencias y construcciones teóricas, demuestra que el federalismo es cíclico y dinámico. Es un sistema que, de acuerdo con las circunstancias sociales y las necesidades de la política, tiende hacia la unidad y la uniformidad del conjunto, unas veces, y, otras, hacia la autonomía y la diversidad de las partes. La autora, a partir de lo anterior, nos recuerda que Friedrich afirma, siguiendo a Jellinek, von Gierke y otros ilustres juristas, que el federalismo debe ser entendido como “una realidad en continua evolución”. Cabe agregar que lo mismo ocurre con todas las formas de Estado, lo que da lugar en el derecho comparado a una casuística de incontables variaciones y matices entre los extremos organizacionales de centralización y descentralización. Especial interés suscita la alusión que hace la profesora a los denominados arreglos federales (federal arrangements), variantes de organización, normatividad y política que imprimen color propio a los distintos tipos de federalismo. Dichos arreglos, que apuntan a mejorar la eficiencia gubernamental y fortalecer las instituciones democráticas, pueden referirse, entre otros aspectos, al reconocimiento asimétrico o diferenciado

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Prólogo

de autonomías a los Gobiernos territoriales, a la definición de diversos sistemas de elección y de representación en el órgano parlamentario y a la creación de modelos diferenciados de asignación de competencias y recursos. Al abordar el sistema autonómico español, la autora lo describe como un proceso de naturaleza federal que, programado en la Constitución de 1978 y a partir de una organización políticamente descentralizada, debía evolucionar hacia una unión federal. A partir de lo anterior, este libro no pretende preguntarse si España es o no un sistema con rasgos federales, sino cuestionar si es viable que las problemáticas territoriales sigan reconduciéndose mediante acuerdos generales, para lograr una estabilidad que propicie el equilibrio entre la unidad y diversidad, propio de un Estado federal. Destacados miembros de la academia y la política española comparten las inquietudes de la doctora Suelt Cock, observan con zozobra las tendencias centralistas de los últimos años y sopesan un futuro federal no solo como el medio idóneo para otorgar a los Gobiernos territoriales la autonomía que el sistema constitucional vigente aún les escatima, sino para encontrar el tipo de acuerdo que permita conjurar las amenazas de disolución que enfrenta el Estado. Tiene razón la autora al considerar que su tesis doctoral puede ser útil en la aportación de conceptos y experiencias durante la fase de implementación del acuerdo final de paz. En su opinión, la anhelada paz territorial demanda una relación menos jerárquica entre el poder central y los territorios, teniendo siempre presente que, según lo demuestra la experiencia federal, la organización territorial del Estado no debe entenderse como un tema acabado que debe llegar a un punto final, sino como un proceso dinámico y evolutivo. En cuanto a Colombia, es importante recordar que los ideales del federalismo inspiraron los más grandes acontecimientos de la historia nacional durante el siglo XIX. La primera expresión soberana de la futura nación colombiana fue la República de las Provincias Unidas de la Nueva Granada (1811-1815). Luego de un interregno centralista, vino un segundo federalismo, el de las Constituciones de 1853, 1858 y 1863. En 1886, dejó de regir la constitución federal, pero no se extinguió el espíritu autonomista de las regiones ni la vocación natural del país por el federalismo, que le viene de la diversidad de las culturas, los climas, las economías y las historias regionales. En el curso del siglo XX, el contrapunto entre centralismo nacional y autonomismo de las regiones originó las más álgidas tensiones territoriales. Poco a poco, el país se decantó por fórmulas tímidas de descentralización que, infortunadamente, no se cristalizaron en la Constitución

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de 1991. En efecto, la nueva Carta conservó la tradicional forma unitaria y dejó los gérmenes del centralismo. Sin embargo, dejó como legado un “fermento federalista”, como lo sostengo en Federalismo en Colombia y el mundo (1997), que no ha encontrado aún las condiciones propicias para inducir el proceso de reorganización territorial que necesita Colombia. La doctora Suelt Cock nos anima, con su excelente obra, a perseverar en los estudios federales. Estos, aplicados a la comprensión de la problemática del país, pueden dar luces y confianza para, por ejemplo, promover la diversidad jurídica de los Gobiernos territoriales, mediante la competencia y la asimetría, y mejorar los canales de cooperación y coordinación entre los distintos niveles de gobierno. Todo ello en aras de la democracia, el buen gobierno y, por lo tanto, de la paz. Augusto Hernández Becerra Profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia y exconsejero de Estado

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Presentación

La actualización de esta tesis doctoral, defendida en Salamanca (España), el 14 de noviembre del 2008, concluye el 24 de agosto del 2016, ocho años después, día en que se anuncia públicamente el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo y el Estado colombiano. Uno de los elementos centrales del acuerdo ha sido reconocer que los factores del conflicto armado colombiano han estado relacionados con el territorio. En este sentido, son ejes centrales del acuerdo final la política agraria y el problema de las drogas ilícitas. En sus considerandos se señala que debe contribuir a reversar los efectos del conflicto y a cambiar las condiciones que han facilitado la persistencia de la violencia en el territorio, entre esas causas “la cuestión de la propiedad sobre la tierra y su concentración, la exclusión del campesinado y el atraso de las comunidades rurales, que afecta especialmente a las mujeres, niñas y niños”.1 Tras la firma de este acuerdo, se hace necesario pensar nuevamente el territorio y comprender y transformar las razones históricas territoriales que han sido factores del conflicto. A lo largo de estos cincuenta años de conflicto se evidenció una confrontación e imposición de las nociones de territorio por parte de un actor armado a otro, violencia con la cual se ejerció control sobre las comunidades que lo habitan. Estos dominios territoriales afectaron la economía, la cultura y la forma de gobierno y,

Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Disponible en https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Fotos2016/12.11_1.2 016nuevoacuerdofinal.pdf

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en consecuencia, generaron desplazamiento, despojo de las tierras y la creación de otras subdivisiones territoriales. Otro de los temas en debate en dicha confrontación es el modo en que el derecho ha entendido o regulado el territorio desde las variables de Estado unitario y los conceptos de ordenamiento territorial. De ahí que sea necesario revisar el diseño territorial del Estado y las formas y los procedimientos del ordenamiento territorial. La organización territorial unitaria en Colombia ha incidido en el conflicto sobre el territorio por la forma en que ha impuesto una homogeneidad normativa que niega la asimetría territorial, es decir, las diversas identidades (étnicas y campesinas) que impiden elaborar una sola concepción sobre el territorio. Por todo lo anterior, esta tesis doctoral puede ser útil en las reflexiones sobre la implementación de los acuerdos por parte de los departamentos y municipios, es decir, en lo que respecta a la denominada paz territorial; y para revisar, con el impulso de cambio del acuerdo general, la división horizontal del poder y concebir un diseño territorial en el que haya una relación más horizontal entre el poder central y los territorios en Colombia. Para este fin podrá tenerse en cuenta la tendencia contemporánea de configuración federal, en la que el nivel intermedio territorial y la autonomía local son importantes para los estados porque son el lugar donde funcionan la mayoría de los servicios estatales. En el caso del proceso federal español, que se estudia a continuación, es esencial la comprensión asimétrica de los reconocimientos de autonomía por características históricas, culturales y económicas. La categoría federal arrangements permite comprender que en el mundo contemporáneo un Estado puede tener sistemas de financiación distintos, reconocimientos diversos de las autonomías en las unidades territoriales, funciones legislativas y administrativas con diferente operatividad y representación en el parlamento de los estados así como sistemas de coordinación y de articulación que variarán de un sistema a otro. Así también es necesario considerar la creación institucional de mecanismos de cooperación y solidaridad entre el nivel central y los territorios para la toma de decisiones y la participación de las entidades territoriales en los grandes temas del Estado. El trabajo de investigación posdoctoral me ha permitido observar el Estado federal como un proceso no acabado, de ahí la revisión y actualización en 2016 del documento. Esta claridad llevará al público lector a pensar tanto en un diseño territorial que contemple la asimetría como en las necesidades de aumentar la autonomía regional y local para la adecuada gestión de los intereses territoriales que pasan por desarrollos

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Presentación

económicos alternos a los nacionales, y de reconocer la diversidad de poblaciones de acuerdo a su historia, cultura y geografía. La posibilidad normativa de configuración territorial de los territorios indígenas, afrodescendientes y las zonas de reserva campesina en Colombia evidencian que la rigidez del Estado unitario está en cuestionamiento. Esto permite reflexionar sobre la necesidad de otros tipos de diseños territoriales acordes a las necesidades de cada contexto subestatal, y aquí el Estado federal puede ofrecer opciones institucionales y económicas, las cuales considero que son necesarias para materializar el acuerdo final en Colombia. Por último, quiero agradecer a mi universidad, la Pontificia Universidad Javeriana y su Facultad de Ciencias Jurídicas, por hacer posible esta publicación y por impulsarme a actualizar mi tesis doctoral como aporte a los debates sobre la paz en nuestro país.

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Introducción

Como es sabido, el derecho público español ha influenciado decididamente en las instituciones de países latinoamericanos. En un primer momento, con el derecho indiano y sus desarrollos y, luego, tras la independencia de los territorios, influyó en las construcciones jurídicas de estos países. Fue a través de este derecho que llegaron, en parte, los desarrollos dogmáticos de Francia y Alemania. Entre las instituciones que han influenciado el derecho público español está la organización territorial del Estado, que, para el caso colombiano, se hace notoria en las constituciones del siglo XIX, las que, al igual que en España, se caracterizaron por el centralismo. Las constituciones de corte liberal, y de características descentralizadoras, fueron la excepción a la regla y tuvieron una corta duración. En este periodo se evidenció, tanto en España como en Colombia, la influencia del Estado unitario, el que responde a la lógica jacobina y que fue extendido en Europa con las reformas de Napoleón. La Constitución colombiana de 1886, vigente hasta finales del siglo XX, estableció una rígida centralización, aliviada con el reconocimiento de la autonomía administrativa de los departamentos y municipios que compartían la dirección de la entidad territorial con el gobierno central. El modelo centralista que esta Constitución suscribe ha sido cuestionado por provocar diversas problemáticas en el desarrollo social y económico de Colombia. Una de las más importantes ha sido la concentración de recursos en cuatro ciudades (Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla), lo que ha dejado al resto del territorio desprovisto de importantes inversiones. A esta situación se agrega la ausencia de participación de los entes periféricos (departamentos y municipios) en los grandes temas políticos y económicos del Estado, al imponer en la mayoría de los casos medidas

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legislativas, administrativas y económicas que no coincidían con los intereses locales. Durante la segunda mitad del siglo XX se inicia un proceso de modernización del Estado colombiano con el propósito de distribuir competencias entre el centro y las entidades territoriales. En 1968 se realizó una reforma constitucional y se expidieron diversas normas (Decretos 1950 y 3130 de 1968) para organizar de manera descentralizada al Estado por servicios y territorios. Reformas que se reforzaron en 1986 con la modificación de la Constitución para introducir la elección popular de gobernadores y alcaldes. Este ánimo descentralizador llegó a los constituyentes de 1991, cuyo capítulo sobre organización territorial del Estado establece los principios y las vías de la descentralización que deberían ser desarrollados por una ley orgánica. Los constituyentes de 1991 se inspiraron en la Constitución española de 1978 para diseñar el título XI, de la organización territorial del Estado. Se reconoció así el principio de unidad, pero a la vez la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses (artículo 287 de la Constitución). La Constitución de 1991 a su vez estableció un proceso descentralizador mediante la Ley Orgánica de Organización Territorial, con la que se debía concretar la estructura territorial regional, determinando los requisitos para la transformación de la región administrativa en entidad territorial, a saber: sus atribuciones, órganos de administración, recursos, participación en los ingresos provenientes del Fondo Nacional, y definiendo los principios para la adopción del estatuto especial. Este proceso descentralizador no se ha llevado a la práctica, pues la Ley 1454 de 2010 no previó este procedimiento. De acuerdo con estos antecedentes, el propósito inicial de esta investigación era determinar los principales problemas del diseño regional colombiano que impiden su desarrollo, a la luz de los desarrollos teóricos y prácticos del sistema autonómico, por ser este modelo el más influyente en la Constitución colombiana de 1991. Para este fin, partí del estudio del proceso descentralizador que la Constitución de 1978 ideó; el que con el transcurso del tiempo ha permitido el tránsito hacia una estructura compuesta de Estado, cercana a la federal. En este estadio de la investigación se apreciaban claramente las diferencias entre la Constitución colombiana de 1991, que previó un diseño de regiones en el marco de un Estado unitario, y la Constitución de 1978, que reconocía un diseño de regiones políticas, el cual permitía el tránsito hacia una estructura compuesta, también denominado el paradigma del Estado autonómico, es decir, el diseño estatal, su proceso y evolución que permitieron este tránsito. Fue así como pudimos delinear con claridad el cometido principal de la investigación: estudiar la conversión de la organización territorial

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Introducción

española de una entidad unitaria a una compuesta, con lo cual se puedan extraer soluciones a las problemáticas que presentan otros Estados, como el colombiano, que siguieron de cerca este paradigma. Para comprender el diseño actual del Estado español, acudimos al referente federal como organización por excelencia del Estado compuesto. No obstante, el referente federal planteaba problemas a la investigación debido a que: 1) no existe un concepto unívoco de Estado federal y 2) el Estado federal es un tipo de organización territorial esencialmente dinámico, es decir que varía en el tiempo y en el espacio. El principal interrogante en este estadio de la investigación era determinar qué concepto de Estado federal se podría utilizar como referente del Estado español. Esta cuestión se despejó tras estudiar dos casos clásicos de Estado federal: el de los Estados Unidos de América y el alemán. De su estudio se evidencia que este tipo de organización es el resultado de un progresivo desarrollo histórico y político íntimamente ligado al lugar y al tiempo en que la idea federal se cristaliza. Como concepto jurídico, varía en el tiempo y en el espacio, es decir que depende del contexto histórico, social y político para que se le dé uno u otro sentido. Por consiguiente, tras su estudio como proceso histórico de formación estatal, como concepto jurídico ideado por la teoría clásica alemana y su desarrollo empírico a partir del siglo XX, conceptualizado por el federalismo, existen unos rasgos comunes o mínimos con los cuales los teóricos describen esta forma de organización territorial. A la luz de estos rasgos se estudió el tránsito que tuvo en España hacia formas descentralizadas del poder, lo que nos permitió afirmar que España es un proceso federal, pues detenta la mayoría de los rasgos mínimos de esta forma territorial, los cuales se han decantado con el transcurso del tiempo. El segundo problema que planteaba la investigación era identificar los elementos que el Estado español detenta en cuanto proceso federal contemporáneo. No era suficiente conocer los rasgos mínimos comúnmente aceptados por la doctrina, pues estos no permiten comprender a cabalidad las características propias del proceso federal español. Para este cometido, se estudió, por una parte, los desarrollos de la doctrina sobre arreglos federales y las características de la asimetría, y, por otra, la evolución que se dio en los Estados federales norteamericano y alemán, a partir de los conceptos teóricos del federalismo dual, cooperativo y competitivo y sus principales desarrollos prácticos. De su descripción se pueden identificar los rasgos propios del proceso federal español ligados al tiempo y al lugar en los que la idea federal se desarrolla, al igual que lo fueron los federalismos tradicionales. Se identifican, además, sus características contemporáneas, pues, como se demuestra en el estudio, la

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realidad federal actual solo se puede comprender a partir de la conjunción de los elementos ofrecidos por la teoría clásica y por los cambios en el tiempo o la evolución que cada sistema federal presenta. Otro tema de interés para la investigación fue determinar cómo se configura la autonomía local en el proceso federal español, ya que los Estados federales se asientan en unas estructuras locales bien desarrolladas, las cuales constituyen un antecedente importante de su configuración estatal. Para despejar este interrogante, se utilizó de nuevo el referente de la configuración local en los casos norteamericano y alemán. De este modo se describió cómo la división vertical del poder que el Estado federal representa permite la existencia de dos sectores autónomos: el nacional y el de los estados. En el sector autónomo de los estados, a través de sus constituciones, se puede realizar una distribución del poder político sobre una competencia exclusiva: el régimen local. Así se evidencia en este aparte que el diseño de la organización territorial del Estado influye decisivamente en el contenido de la autonomía local, la cual a su vez varía si el federalismo es norteamericano (de fuente anglosajona) o alemán (de fuente centroeuropea). Además, se demuestra la importancia actual del nivel local para el federalismo, a partir de los conceptos cooperativos y competitivos. El estudio de la configuración local en los Estados federales nos permitió a la vez comprender que en la actualidad se está presentando un desplazamiento entre la visión de la autonomía influida tanto por las teorías estatalistas como por las posturas que afirmaban la supremacía de la ley sobre la administración. Incluso, se está dando paso a comprender la autonomía como la forma que tiene una comunidad determinada de organizarse en el territorio. Es decir, se sigue la línea de estudio que en su momento sostuvo Preuss con base en la teoría de la asociación ideada por Von Gierke: la igualdad sustantiva entre el imperio, los estados miembros y los municipios. Descrita la configuración local en los Estados federales, se aprecia que el diseño constitucional del régimen local español es uno de los rasgos que lo diferencian sustancialmente de los federalismos, tal y como sucede con los otros Estados que siguen el paradigma español, como Colombia. Esta situación se presenta, para el caso español, principalmente porque los municipios y provincias pertenecen a la estructura del Estado; la competencia en materia local es concurrente y los Gobiernos locales son objeto de controles directos por parte del Gobierno central. Es decir que su diseño responde a la lógica jacobina, y, en este sentido, el tipo de autonomía que se reconoce a las entidades locales ha sido calificada como autonomía administrativa.

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Introducción

Es a partir de la evolución del Estado autonómico, de la definición progresiva de sus elementos federales y de la separación de la esfera de gobierno autonómica que se han ido perfilando los caracteres federales del régimen local. Por ende, la calificación de la autonomía local de carácter político se extiende a los entes locales. Así se evidencia la relación estrecha entre la organización territorial del Estado y el contenido de la autonomía local. Una última claridad es que a partir del estudio del carácter político de la autonomía local se evidencia un conflicto conceptual entre autonomía local y autonomía regional porque esta es la que tradicionalmente ha sido definida como política y determina el tipo de estructura territorial de un Estado. Conflicto que a su vez se trasluce en los Estados que siguen el paradigma español, como el Estado colombiano, en el que existe una confusión entre estos dos tipos de autonomía debido al desplazamiento de la autonomía diseñada por las teorías estatalistas y la actual, que la considera como un ámbito de decisión política. La problemática de la confusión de los tipos de autonomía se despeja al comprobar el carácter político de la autonomía local, aunque cualitativamente menor que el de la autonomía regional; característica que a su vez ostentan los regímenes locales en los sistemas norteamericano y alemán. Para llevar a cabo el objetivo de la tesis doctoral y resolver los interrogantes planteados, este libro se estructura en cuatro partes. En la primera parte, se exponen los procesos históricos de formación federal de los Estados norteamericano y alemán, con los cuales se pueden delimitar las características propias o tradicionales de cada Estado y, además, comprender tanto las diferencias entre estos —el concepto de Estado federal construido por la dogmática alemana y los conceptos introducidos por el federalismo— como la evolución del Estado federal y sus rasgos contemporáneos. El objetivo de esta primera parte es comprobar que todos los elementos descritos conllevan un valor explicativo respecto a lo que hoy es la realidad federal. En la segunda parte, se estudia la influencia de la organización territorial en la configuración de la autonomía local en los Estados federales estudiados y su evolución. El propósito de este aparte es demostrar, por un lado, la influencia de la organización territorial en la ampliación de los contenidos de la autonomía local y, por otro, el margen de libertad de las entidades locales en el sistema anglosajón y en el alemán. En la tercera parte, se estudia y describe el proceso autonómico como proceso federal contemporáneo. La finalidad de este capítulo es desentrañar en qué consiste el proceso federal español, conocer sus características generales y propias de acuerdo con el contexto en que la idea federal se cristaliza. Y finalmente, la cuarta parte se dedica a la configuración de

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la autonomía local en el sistema autonómico, con el fin de evidenciar los rasgos federales que presenta el régimen local tras la evolución del Estado autonómico. Con esta investigación se pretende, como señaló Carl Friedrich, “ver más allá de las estructuras, ambientando los datos institucionales que se presentan en un clima histórico al margen del cual perderían su significado original y genuino”. Esto, según La Pergola, “es el sentido de su reiterada apelación al empirismo y a la concreta observación de los procesos federales”.1 Observación que en este caso hemos realizado de la mano de los teóricos clásicos y contemporáneos para tener una comprensión completa del proceso federal español. Para este fin, he tenido la fortuna de contar con la guía de dos académicos de vocación, los profesores Rafael Bustos Gisbert y Ricardo Rivero Ortega. Desde la conjunción de sus conocimientos en derecho constitucional y administrativo español he podido despejar las dificultades que se presentan en todo proceso de investigación. Sobre todo, he recibido su apoyo para continuar trabajando con tesón en este estudio. Sea este el lugar para expresarles mi más sincero agradecimiento por sus aportes a mi formación académica.

Antonio La Pergola, “El ‘empirismo’ en el estudio de los sistemas federales: en torno a una teoría de Carl Friedrich”, Revista de Estudios Políticos, n.º 178 (julio-agosto, 1971): 226-230.

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El Estado federal es el resultado de un progresivo desarrollo histórico y político íntimamente ligado al lugar y al tiempo en que la idea federal se cristaliza. Como concepto jurídico varía en el tiempo y en el espacio, es decir, depende del contexto histórico social y político para que se le dé uno u otro sentido.1 En este estudio se parte de la diversidad de contextos para comprender la idea de Estado federal impresa en la Constitución de los Estados Unidos de 1787 y en la de Alemania de 1871, dos sistemas clásicos de Estado federal a partir de los cuales se inicia la conceptualización de este tipo estatal, y desde donde se puede observar su evolución. Con el objetivo de determinar los elementos comunes y las diferencias entre estos dos estados federales, se acude al estudio de los procesos históricos en los que esta formación estatal tiene lugar, desde su origen hasta su definitiva configuración. Respecto a los Estados Unidos, se estudia el origen del concepto federal, la explicación de este concepto inserto en la Constitución de 1787 a partir de los conceptos teóricos contenidos en El Federalista, y las enmiendas en el siglo XIX. En el caso de Alemania, se aborda el desarrollo progresivo de la idea federal desde el Viejo Imperio hasta la Constitución de Bismarck de 1871. A partir de este recorrido histórico se pueden delimitar las características propias o tradicionales de cada sistema y comprender las diferencias entre estos.

José Juan González Encinar, El Estado unitario-federal: la autonomía como principio estructural del Estado (Madrid: Tecnos, 1985). Al respecto, André Hauriou escribía: “El Derecho constitucional clásico se ha ido encontrando sumergido en lo sucesivo en medios nuevos como consecuencia de una especie de viaje que tiene lugar en el espacio y en el tiempo, en todos los continentes y lo mismo en la sociedad de hoy que en las de mañana”. André Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas (Barcelona: Ariel Derecho, 1980), 109.

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Respecto al concepto jurídico de Estado federal, se estudia la explicación teórica elaborada por la doctrina alemana durante el siglo XIX, un desarrollo teórico a la vez progresivo que le da una connotación precisa para poder diferenciarlo de la confederación, contribuyendo de este modo a la generalización del término.2 El estudio de la teoría clásica del Estado federal permite comprender la configuración federal a partir del prisma de la soberanía. Desde Weckler hasta Jellinek se delimita el concepto de Estado federal a la vez que se señalan las diferencias existentes entre los estados federales de la época. Sin embargo, el auge de esquemas federales en la primera parte del siglo XX conduce a la necesidad de encontrar nuevos criterios para explicar la configuración federal; la soberanía como único criterio para explicar la realidad federal se abandona. El análisis del concepto de Estado federal está subsumido dentro de una categoría más amplia: el federalismo, concepto que recoge el examen del fenómeno desde la perspectiva de poder, categoría amplia que permite una gran gama de realizaciones. De este modo, los nuevos esquemas se pueden comprender dentro de la configuración federal. La conjunción de los dos criterios explicativos (soberanía y poder) permite a los teóricos determinar unos rasgos comunes o mínimos de esta forma de organización territorial, que se enumeran en este aparte. Tras la delimitación de algunas características generales del Estado federal, en segunda instancia, se estudia la evolución del Estado federal en Estados Unidos y Alemania a partir de los conceptos teóricos del federalismo dual cooperativo y competitivo y sus principales desarrollos prácticos. Estos conceptos explican las cambiantes relaciones entre la federación y los estados miembros, los cuales al igual que la configuración federal respondieron a unas necesidades específicas de momento y lugar. Por tanto, a cada uno de estos federalismos se le imprime un sentido propio acorde con el contexto. Al parecer, la actual realidad federal solo se puede comprender a partir de la conjunción de la delimitación conceptual ofrecida por la teoría clásica, las características generales y los elementos duales (cooperativos y competitivos) desarrollados en cada sistema. El Estado federal en los Estados Unidos: su origen El federalismo, como organización estatal, es una invención de los Estados Unidos de América, contenida en la Constitución de 1787.3 Hasta ese

Manuel García Pelayo, Derecho constitucional comparado (Madrid: Alianza Editorial, 1993), 217.

En este trabajo partimos del reconocimiento de la idea federal como una idea milenaria. Se destaca que esta tesis fue sostenida por Otto von Gierke en su obra “Das deutsche Genossenschaftsrecht”, recogida por Mogi en su estudio sobre la evolución de las ideas federales

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momento ninguna alianza de estados combinaba la unión y la gran autonomía de sus miembros. Los antecedentes más cercanos son la Confederación Suiza y las Provincias Unidas de los Países Bajos, pero la primera no poseía un adecuado gobierno central y en la segunda las provincias carecían de autonomía.4 La idea federal, por el contrario, es milenaria; tuvo origen en la organización del antiguo Israel, hace más de 3200 años, y en las confederaciones existentes en lo que hoy es Grecia y Asia Menor.5 La Constitución de 1787 sella el largo desarrollo histórico de la idea federal, y de esta manera Estados Unidos de América se constituye en la primera nación moderna en organizarse como Estado federal.6 La organización federal ideada en la Constitución norteamericana se asienta en la experiencia de autogobierno de las colonias. Formas de gobierno que por espacio de 170 años (1606-1776) como miembros de la Commonwealth británica velaban por los intereses locales,7 y en las

en Estados Unidos de América y en Alemania, The Problem of Federalism. En estos trabajos se habló de idea federal, pues los desarrollos teóricos durante el siglo XIX en Alemania demostraron que la forma confederal era una forma estatal incompleta, que estaba destinada a transformarse en Estado federal (como se verá en este trabajo). En la segunda parte del siglo XX, estos desarrollos son retomados por Friederich (Trends of Federalism in Theory and Practice) y posteriormente por Elazar (Federalism: An Overview). De este modo todos coinciden en afirmar que, como forma estatal, la idea se realiza en los Estados Unidos de América. Otto von Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, vol. 1 (Berlín: Weidmann, 1868); Sobei Mogi, The Problem of Federalism: A Study in the History of Political Theory (Londres: George Allen and Unwind, 1931), 22; Daniel Elazar, Federalism: An Overview (Pretoria: HSRC Publishers, 1995). En el mismo sentido, existen otros trabajos: K. C. Wheare, Federal Government, 4.ª ed. (Londres: Oxford University Press, 1963); Carl J. Friedrich, Trends of Federalism in Theory and Practice (Nueva York: Frederick A. Praeger Publishers, 1968), 11; García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 217; Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, 187; Guiseppe de Vergottini, Derecho constitucional comparado (Madrid: Espasa-Calpe, 1983), 265-275; Wayne Norman Dimitros Karmis, Theories of Federalism (Nueva York: Palgrave Macmillan, 2005), 103-133; Joseph Zimmerman, Contemporary American Federalism: The Growth of National Power; Studies in Federalism, ed. Murray Forsyth (Londres: Center for Federal Studies, University of Leicester, 1992), 5; Jhon Kinkaid, “State Constitutions in the Federal System”, The Annals of The American Academy of Political and Social Science 496 (1988): 12-32; Andrew McLaughlin, “The Background of American Federalism”, en Federalism a Nation of States, Major Historical Interpretation, ed. Kermit L. Hall (Nueva York: Garland Publishing, 1987), 368-393; William H. Riker, The Development of American Federalism (Boston: Kluwer, 1987), 23. 4 Friedrich, Trends of Federalism, 11-13. 5

Ibíd.

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Confederaciones como las de las tribus beduinas. Así como las tempranas ligas de ciudadesEstado helenas diseñadas para facilitar el comercio y la defensa común. En América, los nativos de Norteamérica funcionaban bajo el sistema confederal. Elazar, Federalism: An Overview, 19. Los antiguos israelitas se organizaban bajo un tipo de convención que no contaba con autoridad política, cuyo lazo de unión era la raza y la fe. Mogi, The Problem of Federalism, 22. Algunos historiadores del derecho constitucional norteamericano coinciden en que la manera de operar de las colonias era bajo principios federales: “en las colonias existía un tipo de federalismo periférico, constituido por una serie de Gobiernos independientes entre sí en donde las instituciones de autogobierno fueron evolucionando hasta hacer suyos los poderes de la Corona británica. De forma que el primer Congreso continental recibió

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que tuvieron recepción principios e instituciones inglesas como la soberanía popular, la separación de poderes, el concepto de Rule of Law,8 los derechos naturales y la ley natural.9 De este modo, tras la Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776, las excolonias habían desarrollado sus propias estructuras y experiencias de autogobierno de acuerdo con el principio de distribución de poderes, pues contaban con Gobiernos compuestos por asambleas representativas para dirigir su propia política interior.10 Estas experiencias de autogobierno, décadas antes de la Independencia, permitieron idear la organización federal inscrita en la carta política.11 Otro decisivo antecedente para constituir el primer ensayo formal de unión de las trece colonias, en el que por primera vez se creaba una estructura nacional, es la Confederación, que se rige bajo los artículos aprobados el 5 de noviembre de 1777. Mediante sus artículos se creaba “una confederación y unión perpetua entre los estados”, cuyo objeto era “la defensa común, la seguridad de sus libertades y su bienestar general y recíproco”.12 En esta organización, cada estado conserva su soberanía y todos los poderes que expresamente no haya delegado al Congreso, único organismo de la Confederación. Su principal actividad fue la dirección y coordinación de la guerra de Independencia hasta su fin.13 El funcionamiento de la Confederación se regía por los principios de soberanía, libertad e independencia de cada uno de los estados que la los poderes de las asambleas locales y no de Londres”. Riker, The Development of American Federalism, 17 y ss.

El concepto de Rule Law ha sido entendido en el derecho continental como equivalente al concepto de Estado de derecho. Eduardo García de Enterría, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución francesa (Madrid: Alianza Editorial, 1999), 142-152. Cuyas características principales son: 1) derechos fundamentales como origen y límite del Estado, 2) sujeción del Estado mismo a la ley y 3) ausencia de poder arbitrario. Michael Rosenfeld, “The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional”, Southern California Law Review 74 (2001): 1334-1348.

Joseph Zimmerman sostiene que las ideas desarrolladas en la América del siglo XVIII se deben a la influencia de las instituciones y filósofos ingleses, particularmente de Locke y Hobbes. Los Gobiernos coloniales recibieron su concepción de derechos, que el autor denomina el trasplante de ideas a los asentamientos coloniales. Contemporary American Federalism,19-23. Este argumento ya había sido expuesto por Andrew Mclaughlin, indicando que las ideas en las que se había basado la Constitución de 1787 fueron las del Estado liberal. De acuerdo con esto, los autores más influyentes en el pensamiento de los fundadores fueron, además de Locke y Hobbes, Hume, Rousseau, Vattel y Montesquieu. Constitutional History of the United States (Nueva York: D. Appleton-Century Company, 1935), 91-117.

Kinkaid, “State Constitutions in the Federal System”, 13-22.

McLaughlin, “The Background of American Federalism”, 368-393.

10 11

McLaughlin, Constitutional History of the United States, 170.

La Confederación se formó entre los años 1770-1776. Primero como la Association de 1774, que tenía como objetivo el boicot económico a Inglaterra tras la expedición de impuestos sin tener en cuenta el consentimiento de las asambleas locales. Ibíd.

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conformaban; así como por el principio mediante el cual cada ciudadano de cada estado tenía los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de otro estado, y en caso de ser fugitivo de la justicia podía ser perseguido por sus delitos en cualquier estado.14 Considerando sus artículos, se aprobaron las constituciones de los estados, en las cuales se continuaba con la tradición de los principios de influencia inglesa: el gobierno emanaba del pueblo y derivaba sus poderes de su consentimiento; incluían declaraciones de derechos para proteger a los individuos de las arbitrariedades del Gobierno. Además, preveían una separación de poderes entre las tres ramas del poder público,15 separación de poderes que daría sustento a la Constitución de 1787.16 Terminada la guerra, la Confederación no contaba con los poderes para atender los asuntos internacionales y económicos que aquejaban al pueblo americano; no disponía de recursos propios para pagar la deuda externa (contraída para llevar a cabo la guerra de Independencia), tampoco para pagar a los soldados que habían participado en esta ni para adjudicar tierras. Carecía de poder para regular el comercio interior y celebrar tratados, o resolver conflictos territoriales entre los estados confederados. Esta situación fue generando una inseguridad social interna, luchas por el poder, así como el riesgo de perder la recién conseguida independencia, además de luchas con las potencias europeas cercanas, las cuales resultaban amenazantes en tal situación de anarquía.17 La insuficiencia de poderes a cargo de la Confederación era evidente; los artículos de esta no preveían una organización central con poderes suficientes para brindar soluciones comunes a las problemáticas que se presentaban en ese momento histórico, por tanto, no constituía una autoridad pública que pudiera brindar estabilidad y seguridad a los estados.18 De manera que en la Convención de Filadelfia de 1787 se convoca una asamblea para la reforma de los artículos, cuyo cometido era fortalecer el Gobierno para el logro de la prosperidad general.19 En el seno de dicha asamblea se aprueba la reforma total del sistema y su suplantación por un régimen contenido en una constitución.20 En este estadio, los fundadores tuvieron la tarea de crear una unión nacional que tuviera como cometido Ibíd.

Kinkaid, “State Constitutions in the Federal System”, 13-22.

La Constitución de 1787 se basó en las constituciones estatales. McLaughlin, “The Background of American Federalism”, 368-393.

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Ibíd.

Friedrich, Trends of Federalism, 15.

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La historia de la fundación de los Estados Unidos y la ratificación de la Constitución es uno de los eventos históricos más importantes que influyen en la creación del concepto racional normativo de constitución. García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 225.

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garantizar la seguridad y estabilidad de los estados y superar la forma de organización confederal, pues como sistema de organización era inestable y, por tanto, insuficiente para mantener la unión de los estados.21 El concepto de organización federal nace de los acuerdos o compromisos entre los dos sectores antagónicos de la asamblea: los nacionalistas y los federalistas, dos visiones opuestas de Gobierno nacional. Los primeros habían formulado el Plan de Virginia,22 en el que estaba su concepto de organización: un gobierno de tres ramas (legislativa, ejecutiva y judicial) independientes entre sí; en la que el poder legislativo, que estaba en cabeza del Congreso, tendría el poder de legislar en todas las materias si los estados no lo hacían, así como utilizar la fuerza militar para coaccionar a los estados si fuera necesario. Sobre las leyes del Congreso, el poder ejecutivo tendría la posibilidad del veto; y el poder judicial, unas tareas específicas. Se proponía, por tanto, un gobierno superior a los estados, preponderancia que le daba un carácter centralizador. Los estados grandes en población y riqueza se alinearon en el sector nacionalista.23 Los federalistas, por el contrario, en el New Jersey Plan formulaban una unión fuerte, pero en la que los estados tendrían especiales prerrogativas; se restringían los poderes de la federación y se proponía un sistema de revisión judicial. La propuesta fallaba por no contar con una representación nacional y plantear un ejecutivo débil. En este plan se alinearon los delegados de los estados pequeños en población y poder económico.24 El compromiso entre federalistas y nacionalistas, mediante el cual nace el Estado federal, previó unos poderes necesarios para la unión que permitieran su existencia y predominio y reconoció una esfera propia de gobierno a los estados federados.25 De manera que se determinó que

Madison, en sus trabajos “Of Ancient and Modern Confederacies” y “Vices of the Political System of the United States”, concluía que la falta de un poder central enérgico en las confederaciones provocaba que la paz y la seguridad estuvieran siempre amenazadas. De estos trabajos extrae sus ideas principales para la formulación del Plan de Virginia, cuyo objetivo era efectivamente superar la forma de organización confederal, en la que la ausencia de un poder central es signo de inestabilidad, pues la confederación es incapaz de evitar la violación de los tratados y las leyes, de los derechos de los otros estados y, en consecuencia, de evitar la violencia por asuntos internos o domésticos. Riker, The Development of American Federalism, 23-30.

El Plan de Virginia, obra de Madison, fue presentado por el gobernador Edmund Randolph, quien precedía la delegación, como el primer plan sobre el cual se podían iniciar las discusiones en la asamblea. Riker, The Development of American Federalism, 23-30.

Ibíd.

Friedrich, Trends of Federalism, 11.

Otros compromisos realizados en el seno de la convención se refieren a “el cómputo de los votos de la población esclava y a la división frente a la representación de acuerdo a la población propuesta en el Plan de Virginia. Mientras los estados del sur proponían que los esclavos se contaran como población electoral, el acuerdo consistió en computarlos a efectos electorales en tres quintas. El compromiso para evitar que el Gobierno federal aboliera la

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la nueva organización se basaría en una nueva distribución de poderes de carácter vertical entre el Gobierno nacional (federal) y el Gobierno de los estados, determinando así los poderes de la federación y limitando de este modo su esfera de gobierno. La noción de Estado federal descansó en los siguientes principios: 1) la pertenencia de cada ciudadano a dos comunidades, la de su estado y la de la nación (art. 4, secc. II); 2) cada nivel del Estado debe estar claramente definido y efectivamente organizado con su propio Gobierno, y 3) los estados como partes de la unión deben tener un papel significativo en la estructura de la nación.26 En cuanto a las atribuciones del Gobierno nacional (art. 1, secc. VIII), hubo consenso en la convención; este aspecto no generó mayores discusiones. En parte por las experiencias previas de autogobierno de cada uno de los estados y por ser comúnmente conocidas las dificultades por las que atravesó la Confederación. En consecuencia, se enumeran 18 poderes delegados al Gobierno nacional, cuya garantía reside en el artículo 1.º de la sección X, con el que se prohíbe a los estados el ejercicio de los poderes exclusivos. A su vez, se prevé que esta distribución de poderes no pudiera ser alterada sino por enmienda constitucional (art. 5). Otra garantía de la distribución vertical de poderes residiría en una alta corte federal, pues evitaría la usurpación de los poderes del Gobierno nacional y con ello garantizaría su esfera de gobierno. Su creación era una necesidad sentida por la mayoría de los delegados en la convención, con ello se pretendía corregir la deficiencia de los artículos de la Confederación al no prever un órgano judicial confederal sino un arbitramento para ciertos casos específicos, lo que daba lugar a la constante usurpación de los poderes de la Confederación.27 En cuanto a su inclusión en el articulado constitucional, como garante de los poderes nacionales, esclavitud y concluyera tratados contrarios a los intereses del sur fue que la importación de esclavos solo se podría prohibir después de transcurridos veinte años y que la ratificación de los tratados precisaría la aprobación de dos tercios del Senado. Un compromiso entre la democracia y los intereses de las clases ricas: la Cámara de Representantes será elegida por cada estado, directamente por quien se le reconociera el sufragio. Se le contrapuso un Senado elegido por las asambleas de los estados en el que los senadores contaron con un periodo más largo”. García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 336. Friedrich, Trends of Federalism, 17.

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El concepto de poder judicial como el garante de la división de poderes entre el Gobierno de la nación y los Gobiernos de los estados fue conocido y utilizado parcialmente por las colonias y desarrollado según los artículos de la Confederación. Las colonias contaban con una institución judicial para dirimir conflictos con la madre patria o entre sí. Se trataba de una institución cuasijudicial del Imperio británico, el Comité de Comercio y las Plantaciones del Consejo privado británico. Tras el rompimiento con Gran Bretaña, el problema de mantener el balance de los poderes de los estados fue establecido en el artículo 9 de la Confederación, en el que se previó un sistema de arbitramento judicial limitado a dos campos: arbitrar disputas entre los estados y entre estos con el Congreso de la Confederación. John R. Schmidhauser, “States Rights and the Origin of the Supreme Court’s Power as Arbiter in

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implicó igualmente un acuerdo entre las propuestas de los nacionalistas y federalistas. Los primeros sugirieron un poder en legislatura nacional para ejercer el veto sobre leyes de los estados; y los federalistas propendían por la ausencia de control sobre las leyes de los estados. El punto en el que estuvieron de acuerdo fue en que la facultad quedara en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, un órgano que se observaba más débil que el poder de veto en la legislatura nacional.28 “El poder judicial de esta Corte se extendería a todos los casos de ley y de equidad que se produzcan bajo la Constitución y las leyes de los Estados Unidos” (art. 3, secc. I). Además de la corte general, la garantía de los poderes de la unión residiría en la declaración expresa de la supremacía de la Constitución y las leyes de los Estados Unidos por encima de las constituciones y las leyes de los estados. A los jueces de los estados se les atribuye el deber de examinar la adecuación a esta previsión. De este modo, la Constitución se convertía en una Ley Suprema judicialmente garantizada (art. 6, secc. II).29 Otro de los compromisos importantes en la convención fue el de Connecticut, referente a la representación de los estados. Las posiciones al respecto estaban divididas, en el Plan de Virginia se proponía una representación en el Congreso de acuerdo a la población, de modo que Virginia tendría quince representantes, mientras que los estados pequeños (como Delaware, Nueva Jersey, Nueva York) solo tendrían tres, lo que implicaría que los grandes estados dominarían la unión. Frente a esta alternativa, el Plan de Nueva Jersey proponía que cada estado tuviera un voto, como se había establecido en los artículos de la Confederación. La discusión giraba en torno a que los estados que pagaban mayores impuestos deberían tener mayor participación en el Congreso. Por su parte, los representantes de los estados pequeños veían en la participación por población el riesgo de ser absorbidos o convertidos en meros distritos administrativos.30 El compromiso consistió en establecer un sistema bicameral en el que la Cámara de Representantes estaría compuesta por un número de diputados proporcional a la población de cada Estado, mientras que el Senado se compondría de dos representantes por estado Federal-State Relations”, en Federalism a Nation of States, Major Historical Interpretation, ed. Kermit L. Hall (Nueva York: Garland Publishing, 1987), 451-478. Ibíd.

Ibíd.

La defensa de los estados para obtener una representación igual en el Senado y no ser absorbidos por los estados grandes se realizó en el debate de la moción de Ellsworth. Y fue uno de los puntos álgidos de la convención; de las más largas deliberaciones, pues ocupó a los delegados desde el 30 de mayo hasta el 16 de julio, incluso deteniendo las deliberaciones sobre otros temas hasta que se llegara a un acuerdo sobre este punto. La convención, por el tema de la representación, estuvo a punto de detenerse por completo. McLaughlin, Constitutional History of the United States, 172 y 173.

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independientemente de su tamaño.31 Este compromiso es otra de las principales características del federalismo de los Estados Unidos y el punto de encuentro entre las tendencias nacionalistas y federalistas, al que se llegó no con el interés de mejorar el diseño federal sino con el fin práctico de salvar la unión de la disolución definitiva que el desacuerdo sobre esta materia habría ocasionado.32 La Constitución previó un sistema de controles para prevenir el abuso del poder del Gobierno nacional. Una cámara podría controlar a la otra en el tema de impuestos, el presidente podría tener el veto sobre los impuestos determinados por el Congreso y las cortes nacionales podrían controlar las acciones de las dos ramas del poder.33 El concepto de organización creado en la Constitución permitiría la “unión federal”34 o hacer más perfecta la unión confederal. Esta organización englobaría los trece estados y tendría como cometido “establecer la justicia, asegurar la tranquilidad interior, atender a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad”.35 Para lograr estos fines, el Gobierno nacional tendría los suficientes poderes para hacer efectiva la unión, regida por un Ejecutivo compuesto por un presidente; una legislatura en la que los estados estarían representados y otra de tipo nacional; una alta corte federal, que protegería los poderes del Gobierno nacional, y un sistema de controles para evitar el abuso de cualquiera de las ramas del poder nacional. La consolidación de la distribución vertical de poderes contenida en la Constitución de 1787 se dejó a la experiencia, es decir, a su desarrollo en el tiempo. Concretamente se previó un proceso de enmiendas de la Constitución. De esta manera los “fundadores” entendieron que la formulación del Estado federal no es un modelo estático sino que su forma es esencialmente dinámica, por tanto, se adecua a los tiempos.36 Conceptos teóricos en El Federalista En El Federalista, conjunto de ensayos publicados en los periódicos The Nueva York Packet y The Independent Journal de Nueva York para impulsar la Ibíd.

Riker, The Development of American Federalism, 23-30.

Zimmerman, Contemporary American Federalism, 19-23.

Samuel H. Beer, To Make a Nation: The Rediscovery of American Federalism (Cambridge, Massachusetts: The Belknap Harvard University Press, 1993), 20 y ss. Este autor sostiene que la teoría federal permitió la construcción nacional norteamericana. Las ideas de la república compuesta de Montesquieu dieron forma al concepto de la nación norteamericana.

Preámbulo de la Constitución de 1787.

Friedrich, Trends of Federalism, 18. Esta idea será desarrollada en el apartado “La evolución del sistema federal” de este capítulo.

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ratificación de la Constitución y atemperar a sus adversarios,37 se explica cómo los fundadores llegaron al concepto inserto en la Constitución. En primera instancia, al concepto propuesto se llegó tras el estudio de las formas de organización territorial hasta ese momento existentes, principalmente la Confederación Aquea, así como la organización en Roma y Europa Occidental. El objetivo era diseñar un modelo de organización política que superara las fallas que en estas confederaciones se habían cometido.38 Así, en El Federalista n.º 9 se señala que, al estudiar las confederaciones existentes en Grecia e Italia, “es imposible no sentir horror y disgusto por las continuas perturbaciones, rápidas sucesiones de revoluciones que las mantenían en una perpetua agitación entre los extremos de la tiranía y la anarquía”.39 En El Federalista n.º 37, Madison escribe que las confederaciones que pudieron servir de precedentes a la unión de estados se apoyaron en principios falsos: “el vicio radical de construir sobre el principio de legislar por los estados y no por los individuos”; “la falta de poder en la confederación para imponerse directamente a los ciudadanos”; “la falta de coerción legal, o judicial, y material”; “la falta de garantía recíproca por parte de los Gobiernos de los estados”; “la incapacidad de hacer frente a los peligros y disturbios interiores”; “la inexistencia de un poder que regule el intercambio político comercial con otros países [...]”.40 Por lo cual concluía que “las confederaciones no pueden advertirles qué camino no transitar, pero sí pueden indicar qué camino no debe seguirse”.41 Apoyar estos falsos principios provocó el fracaso de las

Posteriormente fueron reimpresos en periódicos de varios estados. El Federalista constituye uno de los tres documentos más importantes del periodo de la fundación americana, con la Declaración de Independencia y el Bill of Rights, y es, además, la fuente principal de interpretación de los artículos de la Constitución de los Estados Unidos. La revisión de los ensayos se extrae de John Jay Alexander Hamilton y James Madison. The Federalist Papers, selección e introducción de Andrew Hacker (Nueva York: Washington Square Press, 1964). Su interpretación se toma de George W. Carey. The Federalist, Design for a Constitutional Republic (Urbana & Chicago: University of Illinois Press: 1989).

El diseño de un sistema político compuesto, de carácter democrático y dotado de mayor estabilidad política de los que había existido, implicaba el estudio de las formas confederales en Grecia, Roma, Países Bajos y principados germánicos, así como la del Imperio británico, para determinar por qué había perecido y, con base en esas experiencias, mejorar su propio diseño político. Concretamente, los trabajos previos de Madison ya habían señalado estas deficiencias. Riker, The Development of American Federalism, 23-30.

El Federalista n.º 9: 37.

El Federalista n.º 15-23.

El Federalista n.º 37. Madison aquí se basa en sus trabajos previos sobre las confederaciones existentes ya mencionadas, la debilidad de la confederación residía en su ausencia de poder central para balancear el gran poder de los estados. Riker, The Development of American Federalism, 23-30.

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anteriores confederaciones. De manera que en el nuevo diseño el modelo confederal debía ser abandonado. En segunda instancia, la nueva propuesta debía garantizar la unión y la soberanía de los estados. En este punto, la dificultad radicó en la novedad de la organización propuesta, pues no existía ningún precedente histórico que permitiera la conjunción de estas dos premisas. Sobre la primera premisa: necesidad de una unión, en el primer ensayo de El Federalista se escribe que “la utilidad de la UNIÓN es la prosperidad política. La insuficiencia de la presente Confederación para conservar esa Unión”.42 Esta unión se explica a través de la necesidad de una construcción nacional: el pueblo de América debe decidir qué es conveniente a sus intereses el constituir una sola nación bajo un Gobierno federal, para todos aquellos objetos de carácter general, o dividirse en confederaciones separadas, confiriendo a la cabeza de cada una de ellas los mismos poderes que se le aconseja poner en manos de un único Gobierno nacional.43

Por tanto, la garantía de la unión estaba en la creación de un Gobierno nacional, y esto era posible hacerlo porque los trece estados eran una misma nación; “un pueblo con unas mismas tradiciones y religión, que unido luchó por la libertad”.44 “La unión hizo posible la lucha por la independencia, la perfección de esa unión es el único modo de establecer la estabilidad y la seguridad”.45 Ahora bien, solo un Gobierno nacional podía garantizar la paz y la tranquilidad, dirigiendo las relaciones internacionales y realizando tratados con potencias extranjeras. La paz de América implicaba observar el derecho internacional dada la rivalidad entre América y las potencias extranjeras y un claro interés de estas en el territorio americano.46 Por tanto, “la posteridad de América depende de esa unión”;47 era de esta única manera como se podía garantizar la seguridad del pueblo americano, la dirección las relaciones internacionales por parte de trece Gobiernos aumentaría el riesgo de la guerra con las potencias extranjeras. Asimismo, la determinación de un Gobierno nacional haría que cesaran las disputas internas o domésticas, las luchas por el poder, todas propias de la división.48 La creación de esa unión,

El Federalista n.º 1.

El Federalista n.º 2.

42 43

Ibíd.

Ibíd., 6.

El Federalista n.º 4.

El Federalista n.º 2.

El Federalista n.º 7. Desde El Federalista n.º 2 hasta el n.º 9 se sustenta la necesidad de la unión para la seguridad del pueblo norteamericano.

45 46 47 48

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es decir, la construcción nacional americana, era pues la finalidad de la Constitución. La segunda premisa en la que descansó el diseño político de la nueva organización era la soberanía de los estados (posterior autonomía) y el establecimiento de un nuevo tipo de relación entre el Gobierno nacional y los estados, que no tenían precedente histórico.49 La nueva organización se basaba en el principio de la distribución de la soberanía entre los estados y la federación. Este punto suscitó una gran controversia pues se trataba de defender un nuevo híbrido: “la Constitución propuesta, lejos de significar la abolición de los Gobiernos de los estados, los convierte en partes constituyentes de la soberanía nacional, permitiéndoles estar representados directamente en el Senado”, y al mismo tiempo “los deja en posesión de ciertas partes exclusivas e importantísimas del poder soberano”.50 Para permitir esta conjunción y alejarse del modelo confederal, la nueva organización se concibe como un “ensamblaje de sociedades” o una “asociación de dos o más estados en un Estado”. Una “consolidación de estados” para diferenciarlo de la mera asociación51 y permitir la coexistencia de la doble soberanía. Ahora bien, en El Federalista se describe el diseño de la organización federal, refiriéndose a la forma de gobierno, la manera de operar, los poderes y la composición del nuevo Gobierno nacional. Respecto a la forma de gobierno, esta debía ser la republicana debido a que “ningún otro tipo de gobierno responde al carácter del pueblo de América con los principios de la Revolución y con la determinación que anima a los partidarios de la libertad de gobernarse”.52 Pues, la República deriva sus poderes del pueblo y es en el pueblo de los Estados Unidos en los que se basa y funda la Constitución a través de la representación de los diputados.53 A su vez, el Gobierno republicano permite gobernar a un mayor número de ciudadanos en una extensión territorial importante como era la reunión de los trece estados.54 En la nueva república compuesta (the compound republic), como fue denominada la “asociación de estados en un Estado”, se integran los

Peter Hay y Ronald D. Rotunda, The United States Federal System (Milano: Gioffrè Editore, 1982), 7 y ss.

El Federalista n.º 9.

El Federalista n.º 39.

Hamilton y Madison, The Federalist Papers, 194.

El Federalista n.º 39. En McCulloch vs. Maryland quedó este punto claro: el pueblo no son los estados que ratificaron la Constitución. Carey, The Federalist, Design for a Constitutional Republic, 97 y ss.

El Federalista n.º 10.

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conceptos unitarios y confederales.55 Así, en El Federalista n.º 39 se explica que “la organización propuesta no es estrictamente nacional ni federal, sino una combinación, un acomodamiento de ambas”.56 Desde el punto de vista de su fundamento, es federal no nacional; por el origen de los poderes ordinarios del Gobierno, es en parte federal y en parte nacional; por la actuación de estos poderes, es nacional no federal; por la extensión de ellos, y finalmente por el modo que autoriza para introducir enmiendas, no es ni totalmente federal ni totalmente nacional.57

Los fundadores creyeron que combinaban los principios unitarios y los confederales en un sistema compuesto, una forma intermedia entre los dos modelos de organización existentes.58 A su vez, este sistema mixto de principios nacionales y federales se explica porque la Cámara de Representantes que, por ejemplo, representa al pueblo en su totalidad, está basada en un principio nacional, mientras que el Senado, que representa a los estados de forma igual, se basa en el principio federal. El poder ejecutivo es derivado de un principio compuesto, mientras que la asignación de los votos electorales de los estados es

Al respecto, Carey señala que la definición de república confederal se conforma de la definición del Estado unitario, del sistema nacional, pero con la salvedad de que las unidades deben existir por una necesidad constitucional. Las unidades que componen la república confederada deben estar en perfecta subordinación al Gobierno central. En El Federalista n.º 9 se puede apreciar que para idear la organización propuesta se hizo un uso selectivo de Montesquieu respecto de su teoría de la república compuesta, que solo se podía llevar a cabo en pequeños territorios, y se cambió el concepto de confederación para encajar las características del modelo unitario. Carey, The Federalist, Design for a Constitutional Republic, 99. La definición a la que se refiere Carey está en el libro IX de El espíritu de las leyes, “la república federal es una convención en la que diversos entes políticos dan su consentimiento para ser ciudadanos de un ente estatal mayor, denominado ‘sociedad de sociedades’”. Así también, Rousseau y Locke se apoyaron en las ideas federales de Montesquieu, así como en una nueva lectura de Bodin. Por tanto, las teorías europeas, principalmente inglesas, estaban inmersas en el concepto de organización federal que reposa en la Constitución de 1787.

Hamilton y Madison, The Federalist Papers, 197.

En El Federalista n.º 39, la palabra federal significa ‘confederación’ y la palabra nacional, ‘Estado unitario’. La interpretación del significado de federal como confederación y nacional como Estado unitario está en Carey. The Federalist, Design for a Constitutional Republic, 97.

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La interpretación de Diamond señala que, de acuerdo con los nuevos conceptos teóricos elaborados a lo largo del siglo XIX, se puede apreciar claramente que los fundadores crearon una nueva forma de gobierno, el federal. Lo hicieron sobre bases teóricas y no solamente de índole práctica, de esta manera se alejaron de las interpretaciones que concebían el diseño federal norteamericano como una forma intermedia entre el sistema unitario y el confederal, para cuya elaboración primó la practicidad. Martin Diamond, “Commentaries on The Federalist. The Federalist on Federalism: ‘Neither a National nor a Federal Constitution, but a Composition of Both’”, en Federalism: A Nation of States, ed. Kermit L. Hall (Nueva York: Garland Publishing, 1987), 227-239.

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dado como sociedad de iguales y parte como desiguales miembros de la misma sociedad. El Presidente tendrá un carácter nacional, pero el proceso electoral será federal, cada estado votará como una unidad.59

El sistema mixto se evidencia en que “en la elección del presidente la votación será por estados y la representación de cada estado tendrá derecho a un voto” (art. 2, secc. I). En cuanto a la manera de operar del Gobierno nacional en la nueva república compuesta y su supremacía, se señala que lo hará sobre ciudadanos individuales y no sobre comunidades políticas, lo que diferencia la nueva organización de la confederación. En El Federalista n.º 15 al respecto se indica que “debemos decidirnos a incorporar a nuestro plan los elementos que constituyen la diferencia característica entre una liga y un gobierno; debemos extender la autoridad de la Unión a las personas de los ciudadanos, los únicos sujetos verdaderos del gobierno”.60 Esto hace que el Gobierno nacional tenga “una supremacía sobre todas las personas en la Unión, pues, el pueblo consolidado como una nación presenta una supremacía completa en la legislatura nacional”.61 La supremacía del Gobierno nacional es de carácter constitucional, así se explica en El Federalista n.º 33: Cuando un número de sociedades políticas entran en una sociedad política más grande, las leyes que esta pueda dictar se realizan de acuerdo a los poderes que le han sido otorgados constitucionalmente, por esta razón sus leyes son superiores sobre las leyes de las sociedades e individuos de cada uno de los estados. De lo contrario, sería un mero contrato que depende de la buena fe de las partes, y no del gobierno.62

La esfera nacional en el diseño de la república compuesta proporcionará estabilidad, constancia en la política y libertad, y protegerá los derechos y privilegios de los ciudadanos y sus preferencias.63 Su creación permitirá una esfera libre de interferencia por parte de los estados para esta nueva entidad, y a su vez un contrapeso a los intereses locales, representando el interés general.64 En El Federalista n.º 32, Hamilton agrega que la soberanía estatal solo existirá en tres casos (por encima de la de los estados): cuando la Constitución expresamente los garantice, cuando les esté prohibido ejercerla a los estados y cuando la misma autoridad sea innecesaria en los estados. De manera que se delinea una separación entre

El Federalista n.º 39: 197.

Hamilton y Madison, The Federalist Papers, 72.

Ibíd, 160-161.

59 60 61

Ibíd.

El Federalista n.º 1.

El Federalista n.º 10: 181, 182.

63 64

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las dos esferas: la de los estados y la del Gobierno nacional, característica esencial de la república compuesta. En el Gobierno nacional recae la defensa del interés general de la unión en los supuestos que le han sido asignados para tal fin. Respecto a la esfera de gobierno de los estados, se indica que “en la República Compuesta de América el poder está subordinado al pueblo, el cual está dividido en dos distintos Gobiernos. Y la porción asignada a cada uno está subdividida entre distintos y separados departamentos”.65 El carácter compuesto permitirá al pueblo tener, por una parte, doble seguridad para la protección de sus derechos, y, por otra, un control mutuo e individual; “los diferentes Gobiernos se controlarán, al mismo tiempo que cada uno se controlaría a sí mismo”.66 Los Gobiernos harán contrapeso al Gobierno nacional y a la limitación que este pueda hacer a las libertades de los individuos. En El Federalista n.º 4 se explica el potencial de los estados para evitar la tiranía del Gobierno nacional, como forma de contrapeso de su poder. Por estas razones se señala que el sistema compuesto es vital para la preservación de la libertad y los derechos de los ciudadanos.67 De modo que la existencia de dos esferas de gobierno permitía balancear el poder en el nuevo diseño estatal. La limitación de la esfera del Gobierno nacional se explica en los ensayos n.º 41 y 45 de El Federalista: “los poderes otorgados a la unión son pocos y bien definidos”, mientras que los poderes en cabeza de los estados son numerosos e indefinidos, se extienden a todos los asuntos que en ordinario curso se relacione con las vidas, las libertades y propiedades de la gente, y el orden interno, la mejora y prosperidad de los estados.68 Los poderes a cargo de la unión se pueden dividir según como se relacionen con los siguientes ámbitos: 1) seguridad contra el peligro externo, 2) regulación de las relaciones con países extranjeros, 3) mantenimiento de la armonía y de las relaciones adecuadas entre los estados, 4) diversos objetos de utilidad general, 5) prohibición a los estados de ciertos actos perjudiciales y 6) medidas para dar a todos estos poderes la eficacia debida. Los poderes de seguridad contra el peligro extranjero comprenden los que permiten declarar la guerra, cobrar tributos y contratar empréstitos, pues la seguridad es uno de los fines de la unión expresa en la Constitución. El segundo tipo de poderes son los relativos a la regulación del intercambio con las naciones extranjeras: celebrar tratados, la representación en el extranjero, acuñar moneda, fijar el valor de esta y de la extranjera (omisión grave de los artículos de la Confederación), así como la regulación

El Federalista n.º 51: 270.

Ibíd., 269.

El Federalista n.º 4: 16.

El Federalista n.º 45: 208, 207-214.

65 66 67 68

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de los pesos y las medidas. El tercer tipo son los poderes que implican la regulación del comercio y el castigo del fraude comercial. El poder de prescribir por medio de leyes generales la manera de probar los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de cada estado y el efecto que producirán en otros estados. Dentro del cuarto tipo de poderes está el “fomentar el progreso de la ciencia y de las artes útiles, asegurar por un tiempo limitado, a los autores e inventores, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos”;69 admitir nuevos estados en la unión; establecer la pena correspondiente a la traición; enajenar tierras y cualesquiera otras propiedades pertenecientes a los Estados Unidos, y expedir todos los reglamentos y las reglas sobre tierras y fuerzas navales; garantizar a todos los estados de la unión una forma republicana de gobierno, y aprobar enmiendas a la Constitución, las que deberán ser ratificadas por tres cuartas partes de los estados.70 El quinto tipo se compone de restricciones a las facultades de los estados de actuar dentro de los poderes de la unión. El sexto, se compone de los diversos poderes y providencias para hacer efectivos los poderes de la unión. Todos estos poderes garantizarán la existencia de la unión, y la “Unión es esencial para la seguridad del pueblo de América contra el peligro extranjero, y si es esencial para protegerlo contra las guerras y contiendas entre los diferentes estados, y si es esencial para la felicidad del pueblo americano”.71 La consolidación de este proyecto nacional solo se dará, como se señala en El Federalista, transcurrido el tiempo y sobre la experiencia, de modo que “los estados y el Gobierno nacional podrán concebir que componen un armonioso y consistente todo”.72 Respecto a la judicatura federal en la Convención, existía un consenso de su utilidad y necesidad, así se expresa en los ensayos de los números 78 al 82 de El Federalista. Su ausencia era uno de los defectos de la Confederación. La previsión de una judicatura garantizaría judicialmente la Constitución y las leyes, pues las “las leyes son letra muerta sin tribunales que definan su verdadero significado y alcance”.73 Para que los tratados de los Estados Unidos tengan alguna fuerza, deben ser considerados como parte del derecho vigente en el país. Su verdadero sentido, en lo que respecta a los individuos, debe ser determinado, como todas las demás leyes, por las decisiones judiciales. Para que haya

El Federalista n.º 43: 222.

Con solo dos excepciones.

El Federalista n.º 51.

El Federalista n.º 82.

El Federalista n.º 78: 405.

69 70 71 72 73

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uniformidad en estas decisiones, deben someterse, en última instancia, a un Tribunal Supremo.74

El problema que se presentó a continuación fue resolver el modo de constituirla y la amplitud de sus facultades; lo segundo fue lo más controvertido. En El Federalista n.º 78 se indica, respecto al derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la Constitución, “la superioridad del poder judicial frente al legislativo”. Al respecto, Hamilton aclara que “no hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido”.75 Ahora bien, la interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. “Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo”.76 Los jueces deben contar con la posibilidad de declarar nulo un acto legislativo contrario a la Constitución, lo que no significa que haya superioridad del poder judicial sobre el legislativo, significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras.77

Esta independencia judicial es fundamental para proteger la Constitución y los derechos individuales de los intereses políticos particulares.78 Para proteger la Constitución, la autoridad judicial de la unión se debe extender a todos los siguientes casos: 1) los que surjan con motivo de las leyes y los tratados; 2) en los que los Estados Unidos sea parte; 3) en las controversias entre dos o más estados; 4) los que comprometan la paz de la Confederación, ya sea que se refieran a las relaciones de los Estados Unidos con naciones extranjeras, de los estados entre sí o entre los ciudadanos y los estados; 5) los que tengan su origen en altamar y pertenezcan a las jurisdicciones marítimas o del almirantazgo, y, 6) en todos aquellos casos en que no se puede presumir que los tribunales de los estados procedieron imparcialmente y sin prejuicios (art. 3, secc. II).

El Federalista n.º 22: 110.

El Federalista n.º 78: 403.

74 75

Ibíd.

Ibíd., 404.

Ibíd.

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De acuerdo a la interpretación ofrecida por El Federalista, los fundadores delinean una nueva forma de organización territorial en la Constitución de 1787, en la que se desarrollan todos los elementos que posteriormente la doctrina atribuiría al Estado federal. El elemento que decisivamente le abre un espacio entre las formas hasta ese momento existentes de organización territorial es la distribución vertical de poderes entre la federación y los estados, elemento de organización política que permite la comprensión de la república compuesta o del ensamblaje de sociedades. En este nuevo diseño de reparto del poder político el Gobierno nacional operaría sobre los individuos y contaría con unos poderes específicos para hacer efectiva o “más perfecta la unión”. Los poderes restantes permanecerían en cabeza de los estados. La unión contaría con un poder legislativo, en el que los estados participarían con dos senadores por estado, así como una Cámara nacional que representaría los intereses nacionales. De esta manera dejarían la garantía de este diseño constitucional en cabeza de la judicatura federal y de los tribunales de los estados. La enmienda X de la Constitución norteamericana y el problema de la soberanía compartida En 1791 se realizó la primera modificación constitucional a la carta política mediante las enmiendas que introducen la carta de derechos fundamentales. Esta modificación había sido una condición de muchos estados a la ratificación de la Constitución. En las enmiendas I al X, que contienen la lista de derechos, se incluye uno de los principios más importantes de la estructura del sistema federal norteamericano, el cual es la separación de la esfera de gobierno federal y la esfera de gobierno de los estados, con el fin de proteger a los individuos de Norteamérica de los posibles abusos de la primera esfera. En concreto, la enmienda X de la Constitución estableció que “los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los estados, quedan reservados a los estados respectivos o al pueblo”.79 De esta manera se delimitaba formalmente la esfera de gobierno de los estados, así que cada Gobierno operaría en una esfera distinta y separada. La estructura del orden federal norteamericano compuesta por dos esferas definidas posteriormente se conoció como federalismo dual.80 Ahora bien, la composición del sistema federal por dos esferas separadas implicaba que cada Gobierno fuera soberano en su esfera, es decir, se contemplaba la división de la soberanía. La fórmula teórica que

Consagración del principio federal. Hay y Rotunda, The United States Federal System, 15 y ss.

Friedrich, Trends of Federalism, 19.

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los fundadores adoptaron para sostener dicha división fue la soberanía popular, como se aprecia en El Federalista n.º 51. Así sostuvieron que “la soberanía residía en el pueblo de la Nación no en los estados ni en el Gobierno nacional”. “La esfera de actuación propia del Gobierno nacional, sus poderes derivan del mandato del pueblo”.81 El concepto de soberanía entonces tuvo que ser reformulado para dar vida a la nueva organización estatal de carácter federal. Para dar este giro, los fundadores se basaron en la teoría lockeana sobre la residencia del poder político en los derechos individuales. De esta forma pudieron sostener que es en el pueblo de Norteamérica en quien reside el poder soberano absoluto, ilimitado e indivisible.82 Esta fórmula generó las mayores controversias entre nacionalistas y los defensores de los derechos de los estados (state rights). Estos últimos sostenían la inferioridad del Gobierno nacional frente los estados miembros, discusión jurídica y política de la que sobresale la doctrina de Calhoum,83 la cual negaba la existencia del Gobierno nacional sobre la base de que la soberanía es una e indivisible; no puede ser compartida, por tanto, solo hay dos clases de formas de organización política: el Estado unitario y la confederación. La acción por separado de las comunidades individuales no puede crear un nuevo ser, y como la Constitución fue adoptada por estados independientes y en calidad de soberanos, no puede existir una nueva entidad política. La soberanía, por lo tanto, continúa en cabeza de los estados, de la que el Gobierno nacional no es sino un agente o fideicomisario. Asimismo, sostiene que por ser la Constitución un pacto entre iguales, no se puede considerar como una ley, carece de su fuerza obligatoria. Por consiguiente, cuando los órganos federales lesionen los intereses de los estados, estos pueden anular los actos, dada su calidad de agente del organismo central; de la misma manera como los estados tienen el derecho a la secesión cuando se viole el pacto.84 El desenlace de la guerra civil de secesión terminó zanjando el debate de la soberanía compartida y de las teorías de la subordinación del Gobierno nacional a los estados miembros.85 Al respecto, Abraham Lincoln sostuvo que “los estados miembros de la Unión no son co-soberanos, las

John Henry Ferguson, The American System Government (Nueva York: McGraw Hill Book Company, 1956), 15 y ss.

Donald Lutz, “The United States Constitution as an Incomplete Text”, en The Annals of the American Academy of Political and Social Science, State Constitutions in a Federal System, ed. Jhon Kincaid (marzo 1988), 24-32.

Jefferson lideró el movimiento de los derechos de los estados, Calhoum expuso muchas de las ideas expuestas por él. McLaughlin, “The Background of American Federalism”, 368-393.

Dimitros Karmis, Theories of Federalism, 103-133. Este libro tiene una selección de fuentes primarias de los principales teóricos del federalismo.

Wheare, Federal Government, 3 y ss.

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unidades políticas parte de una federación no pueden oponerse a una decisión que ponga en riesgo la existencia de la unión”.86 De manera que la enmienda XIV adoptada en 1868 limita el poder de los estados en las áreas de los derechos y las libertades civiles y establece la supremacía de la Constitución y las leyes nacionales sobre las de los estados, lo que fue posteriormente calificado como federalismo ortodoxo y el principio de la soberanía exclusiva de la unión.87 Quedó, sin embargo, una excepción a la regla de la subordinación al Gobierno nacional, y era la elección de los senadores por las legislaturas de los estados (art. 1, secc. III). La enmienda XVII, efectuada en 1913, completa formalmente el proceso,88 señalando su carácter como cámara de representación de los estados del Congreso nacional, por tanto de elección directa por el pueblo.89 Beer señala que mientras que el diseño de los fundadores es el de una república compuesta por estados, la nación es unitaria. “Es el pueblo americano el que hace posible la existencia de la República y el que se gobierna mediante sus instituciones para crecer como nación”.90 Se posesiona en contra de la teoría compacta y en defensa del federalismo nacional. Otro de los argumentos de la doctrina de Calhoum, que se resuelve tras la guerra civil, fue la legitimidad de la Corte Suprema para arbitrar los conflictos entre el Gobierno federal y los estados, o entre los individuos y los estados. Según esta doctrina, este órgano usurpaba los poderes judiciales de los estados. Al respecto, la Constitución había previsto que el poder judicial reposaría en un tribunal supremo y en los tribunales inferiores (art. 3, secc. I), señalando que el poder judicial conocería todos los conflictos, tanto de derecho escrito como de equidad, que surgieran como consecuencia de la Constitución, de las leyes de los Estados Unidos

Sobre la Guerra de la secesión, Abraham Lincoln señaló que la unión no podría perdurar con la mitad de la población esclava y la otra libre. Friedrich, Trends of Federalism, 22.

García Pelayo, Derecho constitucional comparado.

Wheare, Federal Government, 3.

Enmienda XVII (abril 8, 1913): “1. El Senado de los Estados Unidos se compondrá de dos senadores por cada estado, elegidos por los habitantes de este por seis años, y cada senador dispondrá de un voto. Los electores de cada estado deberán poseer las condiciones requeridas para los electores de la rama más numerosa de la legislatura local. 2. Cuando ocurran vacantes en la representación de cualquier estado en el Senado, la autoridad ejecutiva de aquel expedirá un decreto en que convocará a elecciones con el objeto de cubrir dichas vacantes, en la inteligencia de que la legislatura de cualquier estado puede autorizar a su Ejecutivo a hacer un nombramiento provisional hasta tanto que las vacantes se cubran mediante elecciones populares en la forma que disponga la legislatura. 3. No se deberá entender que esta enmienda influye sobre la elección o periodo de cualquier senador elegido antes de que adquiera validez como parte integrante de la Constitución”.

Beer, To Make a Nation, 389.

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y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad. Es decir que en cabeza del poder judicial estaba garantizar la preeminencia de la Constitución. En cuanto a su función de árbitro de los conflictos entre el Gobierno nacional y los estados, hasta este momento no existían antecedentes sobre la interpretación constitucional en conflictos de esta índole. De manera que no se previó en la Constitución que los tribunales nacionales pudieran dirimir estos conflictos. Así lo establecía la cláusula de supremacía (art. 6, n.º 2): Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que se expidan conforme a ella y todos los tratados celebrados y que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país y los jueces de cada estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado.

La posibilidad de dirimir conflictos entre la federación y los estados miembros se logró mediante una interpretación de la Constitución realizada en el caso de Marbury vs. Madison (1803), la cual autorizaba a los tribunales federales y a la Suprema Corte para resolver, como instancia final, estos conflictos. En esta decisión la Corte sostiene que los efectos jurídicos de la cláusula de supremacía es la prevalencia de las competencias federales sobre las estatales. A la vez, mediante esta decisión, se desarrolló la doctrina de la revisión judicial, con la cual la Corte Suprema de Justicia puede revisar leyes expedidas por el Congreso de la Nación y órdenes del presidente, en litigios constitucionales.91 Tras la guerra civil, se consolidó la primacía de la federación, pues en esta radica la soberanía indivisible, y, terminado este excurso, se pudo sostener, como escribe Corwin, las siguientes características esenciales del sistema federal norteamericano: 1) una Constitución escrita, la cual es considerada ley suprema; 2) la unión de diversas entidades con autonomía política para llevar a cabo propósitos comunes; 3) la división de la suma total de los poderes legislativos entre el Gobierno general, por una parte, y los estados, por la otra; 4) la operación directa de cada Gobierno dentro de su esfera de gobierno sobre los individuos y la

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El poder de declarar la inconstitucionalidad de un acto del Gobierno nacional legislativo o administrativo no fue utilizado sino hasta 1857, cuando la Corte sostuvo la prohibición de la esclavitud (véase el caso Derd Soctt vs. Sandford). A partir de esta decisión la Corte comienza a usar con frecuencia su poder de revisión judicial. Sin embargo, la Corte manifiesta explícitamente que en ella reside este poder a partir de los casos United States vs. Peters (1809) y Fletcher vs. Peck (1810). Louis Fisher, American Constitutional Law, Constitutional Structures, Separated Powers and Federalism, vol. 1, 6.ª ed. (Durham, Carolina del Norte: Carolina Academic Press, 2006), 39 y ss. En este trabajo se hace una compilación de los precedentes más importantes en derecho público en los Estados Unidos.

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propiedad en sus límites territoriales; 5) la presencia en cada esfera de un aparato completo de gobierno legislativo, ejecutivo y judicial, con el cometido de garantizar el cumplimiento de la ley; 6) revisión judicial, esto es el poder y el deber de todas las cortes, y en última instancia, de la Corte Suprema de la Unión de proteger la Constitución de las leyes y actos ejecutivos del Gobierno nacional y los estados, y 7) un elaborado sistema de enmienda constitucional en donde los estados tienen una destacada función.92 La esencialidad de estos elementos evita que estos puedan ser modificados por enmienda constitucional sin verse afectado el carácter federal del sistema. El Estado federal en Alemania En Europa, con la Liga Aquea, compuesta por doce estados griegos, en el 280 a. C., la idea federal hizo su aparición.93 Pero es con las confederaciones suiza y germana que la idea de la soberanía compartida del Estado federal se realiza, tradición que echó sus raíces en la Edad Media y permanece hasta los tiempos modernos, hecho que ha impedido la configuración de Estados unitarios en estos territorios.94 En Alemania, la organización del Sacro Imperio de la Nación Alemana, Altes Reich, conjunto de reinos, principados y ciudades soberanos que quedaron tras la guerra de los Treinta Años y la Paz de Westfalia, funcionaba como confederación a pesar de que no existiera un poder central en estricto sentido.95 No obstante, el sistema que llega hasta 1806 sentó las bases de lo que hoy se consideran los elementos tradicionales del sistema federal alemán: la Corte Imperial (Reichskammergericht), en Wetzlar, la que formuló la mayor parte de la doctrina liberal del Estado (Rechtsstaat) y la institución que reunía a los monarcas de todos los estados (Immerwährende Reichstag), la que luego pasó a ser Cámara territorial.96

Eduard S. Corwin, “The Passing of Dual Federalism”, Virginia Law Review 36 (febrero 1950), en Federalism a Nation of States: Major Historical Interpretation, ed. Kermit L. Hall (Nueva York: Garland Publishing, Inc., 1987), 139-161.

Mogi, The Problem of Federalism, 327.

La aparición de las ideas federales en el continente europeo data del 281 d. C., cuando se fundaron las ligas griegas. Mogi, The Problem of Federalism, 327.

Hans Puhle-Jürgen, “Problemas del federalismo alemán”, en Federalismo y regionalismo, coord. Gumersindo Trujillo (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1979), 89-120.

Joachim Whaley, “Federal Habits: The Holy Roman Empire”, German Federalism, ed. Maiken Umbach (Nueva York: Palgrave, 2002), 15-41. Este autor considera de suma importancia las instituciones que en el viejo Imperio alemán funcionaban bajo reglas federales, especialmente el sistema de derecho y el sistema de defensa y paz. El desarrollo de instituciones, tales como la Reichskammergericht, en Wetzlar, la más alta de las cortes imperiales en Viena, la cual ofrecía salvaguardas legales a los habitantes de los territorios alemanes, contribuyó a la evolución de una cultura legal que no tuvo paralelo en Europa. Esta juridización de los conflictos políticos

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Durante su vigencia, se desarrolló un sistema de derecho, de solución de conflictos externos e internos en el centro de Europa, así se resolvieron conflictos religiosos entre católicos y protestantes y se garantizó su participación en las instituciones imperiales. El conjunto de mecanismos de toma de decisiones políticas y judiciales desarrollados en este viejo imperio permitió que sobrevivieran cientos de pequeños estados alemanes, gracias a la convivencia pacífica que garantizaba.97 La diversidad existente entre los diferentes principados, ciudades alemanas, tras la disolución del Sacro Imperio, impidió la implantación del Estado nacional unitario, extendido en Europa bajo la influencia de Napoleón. Esta circunstancia llevó a Napoleón a crear la Confederación Renana, asociación de quince estados de habla germana bajo su protección. A estos territorios se les reconoce su soberanía en el Tratado de París (1805). El Congreso de Viena de 1815 amplió la Confederación Renana a treinta y cinco estados, creando así la Confederación Alemana (Deutscher Bund), regida por la Austria de los Habsburgo.98 Esta organización tenía pocos poderes; prácticamente no existía ningún poder central, pero su sistema de organización continuó fortaleciendo las diversas unidades políticas que lo componían, lo que provocó que en Alemania fracasara cualquier propuesta de unificación nacional en la forma de un Estado unitario. Tal fue el caso de la propuesta nacionalista de la Asamblea de Fráncfort en 1848-1849, en la que se removían los poderes de los monarcas, trasladándolos al parlamento nacional, y en la que los derechos de los estados podían ser alterados en cualquier momento, modificando la Constitución. Los estados entendieron esa propuesta como una absorción

y sociales en todos los niveles, el potencial contenido en la ley imperial y sus instituciones para la solución de conflictos permitieron diferenciar los territorios alemanes de sus vecinos occidentales a principios de la era moderna. Para otros autores, su influencia es considerada vital en la Alemania moderna, mayor que la que pudo tener el Estado nacional bajo la influencia de Napoleón. En la dimensión europea existen comparaciones entre el viejo imperio y la actual Unión Europea, su estudio como modelo prenacional podría servir a la configuración de la Europa posnacional. Esta tendencia comparativa se puede apreciar en los trabajos de Michael Stolleis. Staatsdenker im 17 und 18 Jharhundert Reichspublizistik-politik-Naturrecht, 2.ª ed. (Fráncfort: A. Metzner, 1987), 11-12. Reinhardt Kosselleck, que calificó el viejo Imperio alemán de prenacional y posnacional, premoderno y posmoderno. “Europäische Umrisse deutscher Geschichte”, en Zwei Essays (Manutius Verlag Heidelberg: Manutius, 1999), 69 y 78, y Whaley; “Federal Habits: The Holy Roman Empire”, 15-40.

En este sentido Albertí Rovira señala que el federalismo ha sido una constante en la construcción del Estado alemán, en parte por su historia constitucional. Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986), 10.

En el Acta Final de Viena, del 15 de mayo de 1820, que complementó y modificó el Acta Confederal, se unieron 38 príncipes soberanos. Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel, Konrad Hesse y Wolfgang Heyde, Manual de derecho constitucional, 2.ª ed. (Madrid: Marcial Pons, 2001), 616.

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de sus poderes que solo fortalecería a la Asamblea de Fráncfort y, en consecuencia, la rechazaron.99 El proceso de unificación nacional inició con la creación de un mercado común en 1834, que impulsó el proceso de industrialización y comercialización de los estados del norte y del centro, beneficiando así el posicionamiento económico y político de Prusia. El poderío del nuevo Estado del norte causó la rivalidad con Austria y la quiebra de la Confederación. En adelante, Prusia lideró el proceso político de unificación nacional, con la conformación de la Confederación Alemana del Norte de 1866-67, en alianza con los estados centrales, y excluida Austria.100 Este estadio de la historia alemana contrasta con el proceso de unificación nacional en Norteamérica; la unificación se realizó por la presión de un Estado y no del pueblo alemán, lo que en consecuencia generó muchas resistencias al proceso en los estados del sur.101 Con la Confederación del Norte de 1866 se idearon todos los principios constitucionales e institucionales federales que caracterizarían al posterior Imperio alemán de 1871. Su creación residió en lo que se denominó paz negociada, una serie de concesiones y acomodamientos de construcción estatal.102 En esta organización se anexa a Hannover y otros pequeños estados del norte y centro de Alemania, y un control indirecto sobre Sajonia. La unión liderada por Prusia tuvo el ideal de no ser impuesta por la guerra sino producto de la negociación, permitiendo así la institucionalización de una serie de actores políticos.103 Este proceso de configuración fue entendido como una unión de soberanías o la federación de los príncipes (Fürstenbund).104 Mediante los tratados que

La Revolución francesa tuvo un eco inmediato en Alemania, en marzo de 1848 se produjeron alzamientos populares en todos los estados, esto llevó a la Asamblea Nacional, órgano de la Confederación, a realizar un proyecto de constitución en el que se aspiraba a una monarquía constitucional con participación electoral restringida, pero la división de los estados en torno a los poderes de la unión y los que residirían en los monarcas causó el fracaso de la propuesta. Daniel Ziblatt, Structuring the State: The Formation of Italy and Germany and Puzzle of Federalism (Princeton: Princeton University Press, 2006), 132 y ss.

100

Ibíd., 44 y ss.

El profesor García Pelayo señaló al respecto que la diferencia de estructuras jurídicas de gobierno entre los estados (monarquías absolutas, parlamentarias y repúblicas) provocó que la unificación nacional no fuera obra de un movimiento popular sino obra de un Estado. Derecho constitucional comparado, 238.

101

Tres piezas son las principales en esta paz negociada: el Tratado Preliminar de Nikolsburg del 26 de junio de 1866; el Tratado de Paz de Praga del 23 de agosto de 1866 y los siete tratados bilaterales entre Prusia y Wurtemberg, Baden, Bavaria, Hesse, Reuss (Línea Mayor) Sajonia y Sajonia-Meiningen, realizados entre el 13 de agosto y el 21 de octubre de 1866. Enrich Kaufmann, Bismarcks Erbe in der Reichsverfassung, citado en Whaley, “Federal Habits: The Holy Roman Empire”, 15-41.

Whaley, “Federal Habits: The Holy Roman Empire”, 15-41.

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Ibíd.

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dan vida a la Confederación se creó el Parlamento del Norte y se acordó dejar toda la fuerza militar al liderazgo de la Corona de Prusia, además, se dispuso que la supremacía del Imperio residiría en la cámara que representa a los monarcas: el Bundesrat. Los escritos de Bismarck, una de las fuentes de la Constitución del Imperio alemán, indicaban que se debían desechar las propuestas centralizadoras defendidas por los liberales, pues, de igual manera que el resto de Europa, en Alemania, los liberales defendían la conformación de estados unitarios.105 Bismarck consideraba que una propuesta de carácter centralizador evitaría el ingreso de los estados del sur a la Confederación; “formalmente debemos aferrarnos a la Confederación de Estados, mientras en la práctica le damos un carácter de Estado federal con una forma elástica y poco llamativa pero de larga proyección”106 (un carácter unitario). Sin embargo, sostenía que la autoridad central del Imperio no debe estar conformada por un solo ministro sino por una dieta federal, un cuerpo conformado por los delegados de cada Gobierno. Se refiere en concreto a la cámara de representación de los monarcas, al Bundesrat. Finalmente, indicaba que entre más elástico fuera el conjunto de instituciones mayor sería la continuidad con la Confederación alemana de 1866 y las tradiciones del viejo Imperio: “entre mayores vínculos creemos con las viejas instituciones más fácil será la creación del nuevo Imperio”.107 La organización que se crea con la Constitución del Imperio alemán de 1871 se apoya en la diversidad de veinticinco estados alemanes a los que se les reconoció la soberanía. Es una organización heterogénea, en sus instituciones de gobierno, en territorios, sistemas jurídicos y estructuras sociales, pues, dada la historia de Alemania, no se podía idear otra forma de unión nacional. La idea federal en Alemania se soporta en esa diferencia regional y en la idea del patriotismo que, confundido con el nacionalismo, generaba un sentimiento colectivo de la necesidad de

Las posiciones que sustentan el carácter centralizador del federalismo alemán señalan la decisiva influencia que tuvo la propuesta de Max Duncker en la Constitución de 1871, representante del sector liberal que propendía hacia un sistema unitario, en la que los estados tendrían menos autoridad; la Cámara territorial (Bundesversammlung) tendría un ámbito mucho más limitado de actuación y el Gobierno nacional tendría la posibilidad de imponer impuestos. Esta propuesta fue rechazada por Bismarck debido a la imposibilidad de llevarla a cabo; no era posible imponer una forma unitaria de Estado a un grupo de unidades políticas que contaban con instituciones bien desarrolladas. Sin embargo, la Constitución de 1871 guardó el mismo impulso unitario de la propuesta. Gerhard Lehmbruch, “Der unitarische Bundesstaat in Deutschland: Pfadabhängigkeit und Wandel”, Max-Planck-Institut für Gesellschaftsforschung Discussion Paper n.º 02/2 (2002): 43-46.

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Maiken Umbach, ed. “Introduction: German Federalism in Historical Perspective; German Federalism. Past, Present, Future”, en German Federalism (Basingstoke: Palgrave 2002): 1-14.

Erich Brandenburg, Die Reichsgründung (Leipzig: Quelle und Meyer, 1923): 219.

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una unión nacional.108 El concepto de soberanía se apoya en el reconocimiento de los monarcas de cada estado, con los cuales se firmaron ocho tratados; no fueron los individuos de cada estado ni los estados los que dieron lugar a la unión alemana, sino que esta estuvo en cabeza de los monarcas. Otra de las características que lo diferencia sustancialmente del proceso norteamericano.109 Desde Otto von Gierke110 se ha sostenido que el carácter federal de la unificación alemana residió en las unidades “prenacionales”, las cuales tenían sus propias instituciones: constituciones (tras reformas impulsadas por Napoleón), parlamentos y estructuras administrativas de gobierno bien definidas, con una alta capacidad institucional y de larga tradición, pues datan del Sacro Imperio Alemán, permanecieron hasta la Confederación Alemana del Norte y, posteriormente, conformaron el Imperio alemán de Bismarck. La presencia de estas estructuras llevó a que la unificación nacional en Alemania se ideara sobre la base de la negociación con los diferentes entes, diferenciándose así del proceso nacional de características unitarias en el que las diferentes unidades se anexan o absorben. Por el contrario, la existencia de estructuras de gobierno en Bavaria, Baden, Sajonia, Wurtemberg, Mecklemburgo, Hannover, Kurhessen, Nassau y Hessen Darmstadt provocó que estas fueran incluidas como actores políticos en el nuevo Estado nacional.111

El patriotismo fue el que llevó a los diversos principados a la lucha contra Napoleón, además motivó la participación de los diferentes territorios en las guerras que Prusia había liderado para la unificación. Alon Confino, “Federalism and the Heimat Idea in Imperial Germany”, en German Federalism, ed. Maiken Umbach, 70-90 (Nueva York: Palgrave, 2002), 71 y ss.

Alon Confino sostiene que la tradicional idea del federalismo alemán emula la idea de la tradición del autoritarismo en cabeza de los príncipes y monarcas de cada estado. Algunos autores han leído en el pasado las recientes condiciones del presente. “Federalism and the Heimat Idea”, 71 y ss. En el mismo sentido, Jürgen Kocka, “German History before Hitler: The Debate about the German Sonderweg”, Journal of Contemporary History 23 (1988): 3-16.

Von Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, 1.

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Ziblatt, Structuring the State, 109 y ss. Para el autor, la configuración previa de instituciones subnacionales en los estados de Alemania fue el rasgo que aseguró la creación de una política nacional federal durante la unificación. Se debe resaltar que el sistema de gobierno de monarquía parlamentaria difería de la que se presentó en los Estados Unidos o Francia. En las unidades prenacionales cada Gobierno contaba con su monarca y la soberanía residía en la Corona, existía un derecho a la participación del Parlamento, que en los territorios más liberales debía ser respetado por la Corona. Por lo tanto, no había impuestos, leyes, ni deuda pública autorizada sin que el Parlamento lo aprobara; fue el caso de Baden, Bavaria y Wurtenberg, a diferencia de los territorios más conservadores, en los que el monarca disolvía constantemente el Parlamento para tomar las decisiones que esta institución no le aprobaba, como fue el caso de Hannover, Sajonia, Darmstadt, Nassau y, especialmente, Mecklemburgo. Toda la tesis de Ziblatt sobre la íntima relación entre estructuras prenacionales fortalecidas en el suelo alemán y la configuración del Estado federal es la interpretación contemporánea de las ideas de Girke sobre la evolución de la asociación hasta convertirse en corporación jurídica de derecho público.

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El federalismo emergió de la lógica de las estructuras prenacionales desde el viejo Imperio alemán, estructuras que bien desarrolladas en cada uno de los principados, ciudades, habían precedido la unificación nacional. “El desarrollo regional se había completado, incluso antes de que el proceso de formación estatal empezara en Alemania. Sobre esos viejos actores, viejas normas y formas se desarrolló el Imperio de Bismarck”.112 El Imperio de 1871 concibió la idea de la nación alemana, basándose en la idea federal como herencia cultural y parte de su identidad nacional, no solo como la garantía de la diversidad regional.113 De manera que la Constitución que selló la unión estableció un orden federal en el que se creó la estructura central y permanecieron las estructuras de los estados, cuyo fin era la defensa común de los estados miembros.114 La estructura nacional representaría a los estados en el exterior, contaría con un orden financiero que garantizaría su existencia, consistente en impuestos cedidos por los estados, mientras el resto del poder impositivo quedaba en cabeza de los estados.115 La legislatura imperial estaba compuesta por dos cámaras que intervenían en el proceso legislativo, el Bundesrat y el Reichstag, en cuyas sedes se debían aprobar todas las leyes del Imperio, requiriéndose la aceptación de ambas cámaras.116 El Bundesrat representaba a los monarcas miembros del Imperio, es decir, una representación territorial aunque fuera monárquica. La segunda Cámara, el Reichstag, era la representación también bajo el principio monárquico nacional.117 Prusia era el centro alrededor del cual se desarrollaba el Imperio, sus representantes dominaban el Bundesrat, contando con diecisiete votos de los cincuenta y ocho, así como las estructuras administrativas del Imperio. Los miembros de la burocracia imperial eran prusianos y frente al resto de la federación tenían las prerrogativas de la Corona, aunque Ziblatt, Structuring the State, 109 y ss. En este mismo sentido, Kosselleck, “Europäische Umrisse deutscher Geschichte”, 59-60.

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El investigador Alon Confino (profesor asociado del Departamento de Historia de la Universidad de Virginia) sostiene que algunos historiadores comparten la idea de que el federalismo como idea política y realidad alemana está anclado en esa colectividad desde la Edad Media. Como principio de organización estatal solo fue efectivo a partir del siglo XIX con el Imperio alemán. Confino, “Federalism and the Heimat idea”, 71 y ss. En el mismo sentido, Nevil Johnson, “Territory and Power: Some Historical Determinants of the Constitutional Structure of the Federal of Germany”, en Recasting German Federalism: The Legacies of Unification, ed. Charlie Jeffery (Londres: Pinter, 1999), 25.

Artículo 4 sección VII: “la organización para la protección común del comercio alemán con otros países; la marina, el ejército y la representación consular estarían a cargo del Imperio”.

Artículo 36: “la recolección y administración de los impuestos permanecen en las manos de cada Estado de la Confederación”.

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Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde, Manual de derecho constitucional, 616.

Wolfgang Renzsch, “German Federalism in Historical Perspective: Federalism as a Substitute for a National State”, Publius: The Journal of Federalism 19, n.º 4 (1989): 17-34.

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fueran reconocidos como soberanos de las ciudades y principados. Estos caracteres permitieron su identificación con la estructura nacional. La preeminencia de Prusia en el Imperio de Bismarck llevó a que los intentos de robustecer el centro, en materia de política económica, social y de administración, fortalecieran a Prusia en estos sectores y no a la federación.118 Este predominio influenció radicalmente el concepto federal alemán, denominado así por algunos teóricos por sus características centralizadoras, a diferencia del norteamericano.119 Las tendencias centralizadoras se podían apreciar por la forma de actuación del Imperio, pues promovía una activa legislación nacional y los estados implementaban dicha legislación (administración delegada).120 Este uso era una forma práctica de actuación en las áreas de interés común, dada la diversidad de estructuras legislativas de los estados.121 El artículo 2 de la Constitución establecía la supremacía de la legislación del Bund, y con base en este artículo se expidieron los grandes proyectos de unificación legal y judicial: el código comercial, civil y criminal del imperio. Además, se fueron homogeneizando las diversas estructuras de gobierno, moneda, pesos y medidas. Estas características centralizadoras convivían con otras de rasgos federales, por ejemplo, la negociación para tomar decisiones, que viene de la forma como se consolidó la unión, o la presencia en la estructura nacional del Bundesrat, Cámara territorial con importantes facultades en la aprobación de la legislación federal. En esta Cámara tenían representación todos los estados, incluso los de más escasa población. Sin embargo, a esta acudían los embajadores de los estados miembros en vez de representantes electos, además de la Corte común para todos los estados de vieja tradición.122 De manera que el extenso poder nacional de Prusia se balanceaba mediante fuerzas centrífugas que permitían la defensa de los particularismos regionales. Elementos comunes y diferencias entre los dos procesos históricos de formación federal Ya descritos los procesos históricos de formación del Estado federal, se pueden identificar algunos elementos comunes entre dos procesos tan

Puhle-Jürgen, “Problemas del federalismo alemán”, 89-120.

Entre ellos, Lehmbruch, “Der unitarische Bundesstaat in Deutschland”, 43-46.

Posteriormente denominado federalismo de ejecución. Manfred Rauh, Föderalismus und Parlamentarismus im Wilhelminischen Reich (Dorste: Kommission für Geschichte des Parlamentarismus und der Politischen Parteien, 1973), 47.

Thomas Nipperdey, Nachdenken über die deutsche Geschichte, 1866-1918 (Múnich: C. H. Beck Verlag, 1992), 182 y ss.

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Ziblatt, Structuring the State, 137 y 138.

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disímiles. En primera medida, se puede señalar que en Estados Unidos y Alemania las constituciones sellaron las construcciones nacionales de características federales en territorios en los que previamente habían existido configuraciones confederales y en donde se habían desarrollado estructuras de gobierno para la atención de asuntos locales. Es decir que, donde la idea federal había sido desarrollada, este carácter impidió la construcción nacional sobre bases unitarias. En segunda medida, habría que decir que las corrientes ideológicas en las que se apoya la formación federal son disímiles: en los Estados Unidos se realiza sobre principios e instituciones inglesas, tales como la soberanía popular, la separación de poderes, el concepto de Rule of Law y la carta de derechos. En Alemania, sobre la base del principio monárquico e instituciones de larga duración, como el Bundesrat y la Corte de Wetzlar. En estas ideas subyace el concepto de organización federal inserto constitucionalmente. El diseño federal de los Estados Unidos se caracteriza por la división vertical de poderes, en la que existe una delimitación de las dos esferas de poder: el Gobierno nacional y los estados. El Gobierno nacional tendrá unos poderes delimitados constitucionalmente, sobre los cuales los estados tienen prohibido legislar. De igual manera, los estados mantienen poderes propios en cuyo ámbito no tiene injerencia el Gobierno nacional. Los órganos de la unión serán el presidente, el Congreso bicameral, en el que el Senado tendría representación igualitaria por estados, y la Cámara, de acuerdo a la población, electos popularmente. Instituciones todas que son el resultado del desarrollo local de los principios ingleses. Además, se observa que la representación igualitaria en el Senado y el principio de guardar la forma de gobierno republicana permiten la construcción de la organización federal sobre bases homogéneas. En Alemania, por el contrario, el concepto federal emerge de la unificación liderada por Prusia, pero se ancla en instituciones de largo desarrollo histórico, las cuales permiten la unión de diversas monarquías, cuyas estructuras jurídicas y sociales difieren entre sí. El Imperio de Bismarck, de corte monárquico, lo conforman el emperador; el Bundesrat, órgano de representación de las diversas monarquías del Imperio, y el Reichstag, el Parlamento del Imperio. En estas estructuras nacionales o centrales Prusia tiene un predominio. De modo que la mayoría de los poderes para legislar están en cabeza del Reichstag y los poderes de ejecución residen en los Länder. El punto de unión entre los dos niveles de gobierno, en la organización federal del Imperio alemán, reside en el Bundesrat, que representa a los estados a nivel nacional en materia legislativa y ostenta un poder de veto frente a la legislación federal. Estas características le dan al diseño federal alemán un acento centralizador, ya que la organización

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se configura sobre bases desiguales o asimétricas presentes tanto en la representación en el Bundesrat como en las estructuras de gobierno que cada estado miembro mantiene. Teoría del Estado federal La denominación de Estado federal, como señala el profesor García Pelayo, se utiliza por primera vez en la Confederación Renana. Sin embargo, esta denominación no se introduce en el derecho positivo, de modo tal que su acepción no fue utilizada en el Tratado de París de 1814 ni en las constituciones suizas de 1848 y 1874; en estos documentos el término confederal se sigue utilizando de modo equivalente al de federación.123 Son las formulaciones teóricas producidas en Alemania, a lo largo del siglo XIX, las que dan al Estado federal una connotación precisa que permite diferenciarlo de la confederación, contribuyendo de este modo a la generalización del término.124 Tras la formación de los Estados Unidos como Estado federal y su recepción en Europa gracias a Tocqueville, la idea federal en este continente estaba en transición entre la confederación y el Estado federal. El conjunto de teorías formuladas en este estadio histórico en Alemania, conocido hoy como la teoría clásica del Estado federal,125 trataban de desentrañar la naturaleza de la unión alemana y de la organización estatal adoptada por los Estados Unidos y Suiza.126 Desde “el prisma clásico de la soberanía”, los teóricos alemanes respondían a uno de los principales problemas, tanto en América como en Europa, la coexistencia de varias

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García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 216.

Ibíd.

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El profesor García Pelayo, sobre la evolución teórica en Alemania, agrupa las teorías sobre la naturaleza del Estado federal de la siguiente manera: 1) teoría de la doble soberanía o cosoberanía (Tocqueville y Waitz); 2) teoría que niega la realidad jurídica del Estado federal al asimilarlo a la confederación (Calhoum, Seydel); 3) teorías que afirman como único Estado al Estado federal, asimilándolo así al Estado unitario (Zorn, Treitschke, Affolter, Heller); 4) teorías que afirman que la federación es el único Estado soberano, pero que no niegan a los miembros su carácter de estados (Laban y Jellinek, Verdross y Adamovich); 5) teoría de las tres entidades estatales o del tercer término (Haenel, Gierke, Nawiasky y Kelsen), y 6) teorías que conciben el Estado federal como forma avanzada de descentralización (Kelsen, Kunz, Duran y Mouskheli). Estas dos últimas teorías se recogen del profesor Pelayo. Derecho constitucional comparado, 220-231.

En este aparte se hace el recorrido teórico que hace el autor Sobei Mogi sobre los autores alemanes que desarrollaron el concepto federal, partiendo de la evolución del concepto de Staatenbund, ‘unión de estados o confederación’, hasta el Estado federal, el Bundesstaat. En este aparte se consultan algunas fuentes primarias señaladas por el autor, siguiendo su análisis histórico de las ideas federales en Alemania, que van desde Hugo Grotius en su tratado De Jure Belli et Pacis (1625) y Pufendorf en De Jure Naturae et Gentium (1702), hasta Sigfried Brie en su obra Theorie der Staatenverbindungen (1874). Mogi, The Problem of Federalism.

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soberanías en una sola formación estatal. La respuesta a esta problemática sustentó la formación del Estado federal en Alemania y permitió apreciar las diferencias con respecto a la formación estatal federal de los Estados Unidos. Al concepto de Estado federal en Alemania se llegó al estudiar la evolución de la Confederación Germánica como una unión de estados (Staatenbund) hasta la creación de un nuevo sujeto jurídico-político independiente de los estados que lo componen (Bundesstaat). Es un desarrollo teórico progresivo que tiene sus raíces en el siglo XVII.127 La soberanía compartida en el viejo Imperio se sustenta en las formulaciones de Johannes Althusius (1562-1638), en su obra La política (1603), y en las del filósofo Samuel Pufendorf, en su obra La ley de la naturaleza y las naciones (1672). Althusius, con la Consociatio, construye el concepto federal sobre pequeñas uniones que tienen una estructura jerarquizada, desde la familia hasta el Estado; cada comunidad por pequeña que sea está unida por un pacto expreso o tácito, mediante el cual comparten objetivos con un interés común y útil, lo que él denominó simbiosis, a través de la cual se logra una vida armoniosa común,128 mientras que Pufendorf define la Confederación del viejo Imperio como un sistema de estados, una clase de Estado irregular. En este tipo de Estado la suprema soberanía se encuentra dividida en manos diferentes que forman parte de la misma mancomunidad (Staatenbund). Cada uno detenta una parte de la soberanía que posee para elaborar su propio derecho y ejercer su administración acorde con su propio juicio.129

Otto von Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien. Naturrecht und deutsches Recht (Tubinga: Neudruckausg, 1915). En el mismo sentido, actualmente lo exponen Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde. Manual de derecho constitucional, 615.

Para Althusius, el fin de la vida de un hombre es la vida en común con otros hombres, la cual la denomina symbiotica. Ningún hombre es autosuficiente, necesita durante su vida a los otros. El hombre no puede lograr una vida santa y feliz sin la comunidad. De modo que todo lo necesario en esta vida está en la asociación con otros hombres, en la sociedad de hombres, en la vida simbiótica. Esta vida en común envuelve cosas, servicios y derechos comunes. Los derechos comunes se denominan la ley de la asociación y simbiosis (lex consociationis et symbiosis) o Jus symbioticum. En cada asociación debe existir un derecho común, en el que unos dictan esas normas y son la cabeza de la asociación y otros los objetos de estas normas. Los que dictan las normas lo hacen para conseguir el bien individual y colectivo. Ellos ejercen su autoridad administrando, planeando, instruyendo y prohibiendo. De esta manera determinan lo útil y necesario para la conservación de la vida en común. Cada comunidad funcionaría por pacto (foedus) entre ellas. De los sucesivos pactos se crearían las diferentes unidades, cada una con una función específica en el marco de la comunidad. Dimitros Karmis, Theories of Federalism, 103-133 (en este libro se recogen las fuentes primarias de los más importantes teóricos del federalismo).

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Dentro de este sistema de Estados estaba la Confederación Suiza y las Provincias Unidas del Imperio Romano, las cuales son integraciones que implican algo más que una alianza de estados soberanos. En la distinción entre Estados regulares e irregulares, se señala que el sistema de Estados se debe entender incluido dentro de un Estado irregular. Debe entenderse

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De modo que el concepto de confederación (Staatenbund) tiene una vieja tradición teórica en la dogmática alemana. La idea jurídica presenta un desarrollo desde Pufendorf hasta Welcker y llegó a constituirse en uno de los elementos del concepto federal alemán.130 El renacimiento del concepto tiene lugar en la última parte del siglo XVIII, con Johann Stephan Pütter, quien describe en 1777 al Imperio alemán como un sistema de estados, cuya unión sería consolidada gradualmente en un todo. El sistema de estados soberanos se creó por una asociación entre ellos, un pacto, cuyo principal cometido era el logro de la protección común.131 El nacimiento de la Confederación del Rin (Rheinbund) —tras la disolución del Sacro Imperio Romano Germánico— lleva consigo la creación de una terminología comprensiva de las relaciones existentes entre varios sistemas de estados. Entre los teóricos sobresale Zachariä, quien sostuvo que el llamado Imperio alemán no era un Estado nacional sino una confederación que carecía de una autoridad universal. La categoría de la confederación (Staatenbund) debía comprender la unión de estados para el logro de la paz interna y externa, mientras que la autoridad universal residía en un Estado federal (Bundesstaat), en el cual el poder supremo (la soberanía) rige sobre los poderes de los estados individuales. De esta manera se toma el viejo concepto de soberanía formulado por Bodino, anclado en su indivisibilidad. El Estado federal era considerado por el autor como una forma intermedia en la evolución de la confederación hacia un Estado unitario.132 De acuerdo con la anterior concepción, en el Congreso de Viena, y por contraste con la organización federal de los Estados Unidos, la unión

por sistema de estados cuando más de un estado se encuentran unidos por una especie de pacto especial que los hace aparecer como un único ente. Cada uno de los miembros retiene su suprema soberanía sobre sus propios asuntos, en este sistema de estados una parte de la soberanía es ejercida por uno de los estados en nombre de los otros y con su consentimiento. Dimitros Karmis, Theories of Federalism, 103-133. Mogi, The Problem of Federalism, 347.

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Sobei Mogi señala que W. J. Behr, en su obra de 1808 Systematische Darstellung des Rheinischen Bundes, diferencia el Staatenbund del Völkerstaat, el segundo era una autoridad real estatal que poseía poderes ejecutivos, legislativos y judiciales, en la que los estados asociados debían estar subordinados a una autoridad común y suprema, mientras que en el Staatenbund los estados individuales tenían una limitación autoimpuesta en el campo de las relaciones internacionales. Behr desarrolló sus principios en detalle, diferenciando el Völkerbund como mera asociación de estados, ya que el Völkerstaat tiene un interés en los asuntos internos de los miembros de la unión y asimismo asegura la coexistencia de los estados individuales que componen la nación. La diferencia entre el Völkerstaat y el Staatenbund es que la autoridad del primero es impuesta, mientras que la del segundo solo tiene propósitos comunes autoimpuestos por los miembros de la unión, lo que permite su permanencia, y es allí donde reside su fuerza. Mogi, The Problem of Federalism, 367 y ss.

Mogi, The Problem of Federalism.

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de estados alemana es reconocida como una confederación.133 Weckler en 1844 desarrolló el concepto de Estado federal en un estudio sobre el origen del concepto y la evolución de las confederaciones, señalando que esta organización “es una unión de estados basada en derecho público, en donde los participantes se encuentran unidos en una comunidad soberana o una personalidad común moral, a la que como expresión de la voluntad colectiva están subordinados”,134 en tanto que la confederación es una unión de estados soberanos que mantienen sus derechos externos de soberanía, cuyo sustento jurídico reside en el derecho internacional o en un contrato con el que se unen varias soberanías.135 Las ideas de Weckler tienen una importante recepción en los teóricos suizos, tanto así que llegaron a influir la formación federal de ese país. Ludwig Snell recogió las ideas de Weckler y agregó que la diferencia entre la confederación y el Estado federal es que este se basa en la decisión de la mayoría de los ciudadanos, por tanto, “en la constitución que transforma los estados miembros en una nación”.136 A la diferencia entre la confederación y el Estado federal, J. C. Bluntschli añade la del Imperio (Reich).137 La diferencia entre el Estado federal y la confederación, para este autor, residía en la mayor o menor extensión de la autoridad del poder central y en la mayor o menor extensión de la independencia de los estados individuales de la unión. Concebía la confederación como una forma estatal compuesta por los estados. Por el contrario, el Estado federal como una entidad que no solamente consiste en una organización de estados, sino que también es una completa organización estatal, en la que la soberanía reside en la autoridad central, siendo por lo tanto suprema frente a las autoridades de los estados. La explicación de esa autoridad central dentro de la categoría federal abre un espacio para la introducción de principios unitarios de soberanía y supremacía de la autoridad central

Sobei Mogi escribe que, en contra de esta posición, J. L. Klüber sostuvo que el Deutsche Bund era una unión de Estados confederación (Staatenbund), no un Estado federal (Bundesstaat). A esta posición se le oponía la de Freiherr von Gagern, quien no aceptaba que el Deutsche Bund fuera solo una mera unión de estados. J. L. Klüber, Übersicht der Diplomatischen Verhandlungen des Wiener Kongresses (Fráncfort: Andreä, 1816), 122-127; A. L. Heeren, Der Deutsche Bund in seinen Verhältnissen zu dem Europäischen Staatensystem (Göttingen: Vandenhoeck, 1815); Mogi, The Problem of Federalism, 347.

Carl Welcker, Das Staats Lexikon, citado en Mogi, The Problem of Federalism, 347.

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Mogi, The Problem of Federalism.

135

Aquí es importante la cita de Snell, quien recogió las ideas de Weckler. Véase Ludwig Snell, Handbuch des Schweizerischen Staatsrechts, 1839. La influencia de Weckler en los teóricos suizos determinó la configuración federal desarrollada en la Constitución Suiza. Sobei sostiene que los teóricos suizos no desarrollaron la idea de Weckler más allá de lo expuesto por este autor. Mogi, The Problem of Federalism, 368.

Este jurista suizo retomó las ideas de Weckler, incluyendo las de Waitz, en su trabajo Geschichte des Schweizerischen Bundesrechtes en 1849. Mogi, The Problem of Federalism, 368.

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sobre las unidades que lo componen.138 Respecto del imperio, señalaba que es una organización estatal que no derivaba completamente de los estados individuales, pero sí de la colectividad. Esta forma estatal no estaba organizada por la unión de estados individuales, sino porque en la unión de los estados como un todo radica la fundación del imperio. El Estado federal aparecía entonces de la unión de principios de la confederación (Staatenbund) y del imperio estatal (Staatenreich). Existe un gran avance en la comprensión teórica del Estado federal con George Waitz, quien en 1862 concibió, junto con el principio de la residencia de la autoridad estatal en la nación, el principio de que la soberanía residía en el pueblo. Así recogió la teoría de Madison y justificó la división de la soberanía presente en un Estado federal o doble soberanía.139 El Estado federal es un tipo de organización estatal en la que una parte de las obligaciones del Estado se llevan a cabo de modo conjunto por la nación y otras se realizan separadamente por los individuos y las divisiones creadas por estos. De esta manera, se explicaba la estructura jurídica acogida en la Confederación del Norte de 1866, cercana a la federal. Las concepciones de Waitz estaban influenciadas por los conceptos federales recogidos por Tocqueville, concretamente la idea de que el Estado individual y el federal eran realidades complementarias, de manera que era esencial que el pueblo tuviera relaciones de igualdad con cada una de ellas. Waitz también acoge la idea de que los poderes nacionales se justifican porque en estos reside la fundación nacional.140 Luego, sostiene que la diferencia entre la confederación y la federación es que el organismo central de la primera representa a los estados, y el de la segunda, a la nación. La confederación es una forma incompleta de Estado, los poderes que tiene a su cargo se basan en un acto de delegación; no tiene ningún poder propio, es por esta razón que la confederación es una organización insuficiente en la vida del Estado, por ende, es una formación transitoria hacia la formación del Estado federal.141 Waitz expuso por primera vez en Alemania la idea de la independencia del Gobierno federal de la esfera de gobierno de los estados para dictar leyes y garantizar su cumplimiento.142 Otro importante punto en la idea de Waitz fue señalar que la naturaleza del Estado federal es compatible con el Gobierno de directorio presente en Suiza y con un Estado monárquico absoluto, justificó de esta forma la evolución confederal hacia un Estado federal que se gestaba en la Ibíd.

138

Georg Waitz, Grundzüge der Politik (Kiel: Homann, 1862), 42.

Las ideas de Waitz se basan en el trabajo de Alexis de Tocqueville, Democracy in America, vol. I, trad. Henry Reeve (Londres y Nueva York: Longmans Green and Co., 1889), 150-172.

139 140

Waitz, Grundzüge der Politik, 42.

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Mogi, The Problem of Federalism, 377.

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Alemania monárquica. La contribución de Waitz a la discusión del Estado federal tuvo una gran influencia en los teóricos contemporáneos a él; fue fundamental en las ideas federales hasta la aparición de la doctrina de la autoridad (Herrschaft), la cual sustentó la formación de la Confederación Alemana del Norte en 1866 y el Imperio federal alemán de 1871, y desarrolló la idea de supremacía del poder central de la federación sobre los estados miembros, presente en dichas constituciones.143 En este mismo sentido, Robert Mohl sostenía que el poder del Estado federal reside en la fundación constitucional y no en los estados miembros; sus decisiones se basan en decisiones legales independientes que obligan a los individuos, y no en un tratado o acuerdo como la confederación. La competencia de la autoridad estatal es una actividad limitada debido a que una parte esencial de los cometidos estatales permanecen en cabeza de los estados miembros y cuentan para este fin con sus propias reglas de derecho. Respecto a la doble esfera de poder, Molh sostiene que el Estado federal está compuesto por dos esferas, cada una de ellas posee sus propios órganos para el ejercicio de su propia actividad estatal. La esfera central tendrá a su cargo la ley federal, que sería obligatoria en la totalidad del territorio de la unión, mientras que el poder de los estados miembros estaría limitado a sus ámbitos territoriales.144 La nueva doctrina encabezada por Joseph Held se aparta de la soberanía divida expuesta por Waitz al considerar que la autoridad estatal de los estados alemanes es soberana. El poder de la actividad estatal que reside en la autoridad federal se sustenta en la unión de un pueblo, de manera que en esta autoridad federal descansa la supremacía de la esfera central. El Estado federal se concibe entonces como un Estado, no una unión de estados, cuyas partes poseen un cierto grado de independencia, la cual no debe ser tan extensa que permita la conversión de estas partes en un Estado considerado en sí mismo.145 La tesis tradicional de la supremacía de la autoridad federal como cualidad estatal, o de la indivisibilidad de la soberanía, se vuelve a retomar.146 De manera que en los tratados sobre teoría alemana del Estado se aceptaba el principio de subordinación de los estados individualmente considerados a la ley de la autoridad central, asimilando la autoridad central presente en un Estado federal a la de un Estado unitario.147 Waitz, Grundzüge der Politik, 42.

143

Robert von Mohl, Encyklopädie der Staatswissenschaften, 2.ª ed. (Tubinga: Laupp, 1872), 367.

Esta definición es expuesta por Joseph von Held, System des Verfassungsrechts der monarchischen Staaten Deutschlands, 1856-1857, I (Würzburg: Stahel, 1856), 393.

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Ibíd.

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Entre estos, el de Heinrich, Zöfl en su obra Grundsätze des Allgemeinen und Deutschen Staatsrechts, 4.ª ed. (Leipzig: C. F. Wintersache Verlagshandlung, 1856). En el mismo sentido, están autores como Otto Mejer y Katenborn, en Mogi, The Problem of Federalism, 396.

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Por consiguiente, una nota que permitía diferenciar la confederación de un Estado federal era la supremacía de la autoridad federal para hacer cumplir las leyes federales al resto de los estados miembros; cláusula inscrita en la Confederación del Norte. El reconocimiento de este poder en cabeza de la autoridad federal denota su carácter supremo, sobre los estados miembros. Frente al Imperio alemán de 1871, Held sostuvo que el tipo de relaciones presentes en esta forma estatal eran asimilables a las existentes en un Estado unitario, considerando que el Imperio alemán era una unión constitucional basada en la más completa forma de ley, una verdadera entidad colectiva con personalidad internacional, en donde las relaciones entre las partes de los territorios y el Estado eran una completa relación entre la nación y los individuos que la componen.148 Es importante resaltar que, para Held, la Constitución del Imperio era producto del desarrollo histórico y no de una doctrina sistemática; básicamente su creación se debía a las enérgicas fuerzas internas representadas por Prusia, y al reconocimiento de esas fuerzas por parte de los otros Estados.149 Las ideas federales alemanas en este periodo reflejan las ideas norteamericanas del periodo de 1787-1866; desde las tesis de El Federalista hasta Calhoum. Básicamente se centraban alrededor de los problemas jurídicos de la división de la soberanía y de la supremacía de la autoridad federal o subordinación de esta a los estados miembros. Se trataba entonces de explicar el tránsito de confederación a Estado federal. En Alemania la controversia de la supremacía de la federación terminó con el triunfo de Prusia en las guerras contra Austria (1866) y Francia (1870). Procesos políticos que culminaron con la elaboración de constituciones en las que la incorporación de la cláusula constitucional de la supremacía aseguró la unidad alemana bajo la hegemonía del reino de Prusia, a la vez que se reconoció la soberanía de los estados miembros.150 La Constitución de 1871 es la suprema ley del Imperio (Hoheitsrecht), la que fue reconocida por los estados, principados del norte y, tras la negociación, por los estados del sur. La formación del Imperio alemán por presión de Prusia y su gran predominio en la organización federal llevaron a teóricos como Max von Seydel, jurista de Bavaria, a sostener la línea expuesta por Calhoum en Estados Unidos de América, considerando la imposibilidad de dividir la

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Joseph von Held. Die Verfassung des Deutschen Reiches (Leipzig: Brockhaus, 1872), 12.

Ibíd.

149

El artículo 78 de la Constitución de la Confederación Alemana del Norte contemplaba la supremacía de la federación, a su cargo estaban las competencias de las competencias (Kompetenz-Kompetenz). Mientras que el artículo 2 de la Constitución del Nuevo Imperio de 1871 señalaba que “dentro del territorio confederal el Imperio ejercerá el derecho de legislar acorde con el tenor de esta Constitución y con el efecto de que la ley imperial prevalecerá sobre las leyes de los estados”. Renzsch, “German Federalism in Historical Perspective”, 17-34.

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soberanía, pues su división equivaldría a destruirla. La comprensión de la naturaleza del Estado federal se debe realizar comprendiendo la naturaleza del Estado como la máxima asociación humana. El fundamento del Estado descansa en el territorio y en el pueblo como base, cuya unidad crea un todo independiente. De tal modo que el Estado es una asociación del pueblo en un territorio bajo una suprema voluntad. Esta suprema voluntad es la soberanía, que es única y absoluta; no es posible la existencia de dos voluntades o dos soberanías en un Estado. La soberanía como característica máxima del Estado (Staatshoheit) es un derecho exclusivo, no una suma de derechos, y es la suprema ley del Estado, la cual como poder del Estado es indivisible. De modo que la limitación del poder del Estado o su división contradice la naturaleza del Estado.151 Seydel consideró que las organizaciones de los Estados Unidos, Suiza, la Unión del Norte y el Imperio alemán se deben clasificar como Estados unitarios o como confederaciones. Entendiendo a esta última como una unión permanente de estados para llevar a cabo derechos supremos comunes. Pueden existir dos tipos de confederaciones: una de carácter internacional, para desarrollar actividades internacionales, y, la otra, constitucional, para llevar a cabo tareas internas. La unión constitucional de un Estado solo tendría lugar cuando el contenido del pacto federal entre estados se convierte al mismo tiempo en ley del Estado. De manera que el Imperio alemán tiene una naturaleza confederal, pues su origen es contractual. Los estados, por tanto, en esta organización no se encuentran subordinados a la autoridad central sino coordinados por esta autoridad; no existe un poder federal, el poder del Imperio no es superior al poder de los estados. El incumplimiento de los tratados que dio origen al Imperio alemán trajo como consecuencia la ruptura de los tratados, y no provocaron ninguna otra consecuencia. De este modo contemplaron la posibilidad de secesión o de nulificación.152 La doctrina de la supremacía expuesta por Albert Haenel tenía el propósito de responder a la problemática de la secesión explicada por Seydel. Al respecto, este autor consideraba que el problema de la secesión se podía evitar estableciendo una relación clara de autoridad entre el centro y los Gobiernos particulares de la unión, sobre la base de la soberanía del poder del Estado. Para llegar a esta formulación estudió el tránsito histórico en Alemania de la unión sobre la base contractual, un tratado, y el de la incorporación de la cláusula de la supremacía en la Constitución de la Unión del Norte. Así llegó a concluir que la base

Max von Seydel, Kommentar zur Verfassungs-Urkunde für das Deutsche Reich (Leipzig: Mohr, 1897), 2.

Max von Seydel, Staatsrechtliche und Politische Abhandlungen, citado en Mogi, The Problem of Federalism, 420.

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contractual de la confederación envuelve la voluntad de unos estados y provee a esta organización de ciertos órganos y de actividad sobre ellos. Mientras que en el caso de las organizaciones de los Estados Unidos, Suiza y Alemania, el acto de fundación del Estado federal es la Constitución. Este acto vincula a los estados individualmente, la consolidación de las voluntades individuales, por la decisión de la mayoría. Tras dicho acto, la relación de subordinación tiene lugar, pues el deseo de la colectividad lo expresa la autoridad federal. En este punto, Haenel acoge las ideas expuestas en El Federalista sobre que la nueva organización operaría sobre individuos y no sobre estados, y que en esto residiría su autoridad, característica que la distingue de la confederación.153 Por consiguiente, para Haenel, el Estado federal ostenta la completa naturaleza de un Estado, emergiendo en la comunidad internacional como persona jurídica gracias al poder constitucional. Este es el caso del Estado federal creado con la Constitución de 1871, el cual supera la relación contractual de las precedentes organizaciones alemanas. Es una colectividad unida por el conjunto de voluntades de los individuos, a cuyo cargo está la ley del Estado (la expresión de la voluntad como un todo), la que, por tanto, es suprema frente a las leyes de los estados miembros. Las relaciones presentes en el Imperio no son simplemente de coordinación, el estado colectivo o el Estado federal154 tiene un poder predominante por representar la voluntad de la colectividad. A la vez, los estados individuales tienen cometidos estatales en su propia esfera acordes con sus propias leyes, su actuación debe siempre enmarcarse en la Constitución del Imperio.155 En la misma línea de Haenel, Paul Laband, en 1876, en su obra Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, sostuvo que la organización federal en Alemania se inauguró con el fin de la Unión Alemana (Deutsche Bund) y el tratado de unión entre Prusia y quince estados del norte, del 18 de agosto de 1866, en el que se establecieron las obligaciones contractuales de los quince estados, basadas en obligaciones y derechos internacionales, como también la permanencia de la unión. Este tratado influencia las concepciones contenidas en las constituciones del Norte y del Imperio alemán.156 Para Laband, la Constitución del Reich transforma las relaciones contractuales existentes entre la Unión del Norte y los estados del sur en relaciones existentes bajo la ley de un Estado; el poder del Reich envuelve

Albert Hänel, Studien zum Deutschen Staatsrecht, citado en Mogi, The Problem of Federalism, 421.

Este autor sostiene que en el Estado federal existen el Estado colectivo, los estados individuales y el Estado federal. Aclara, además, que el Estado colectivo no difiere del Estado federal.

Albert Hänel, Studien zum Deutschen Staatsrecht, citado en Mogi, The Problem of Federalism, 421.

Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, ed. J. C. B. Mohr, vol. I (Tubinga: Liebich, 1907), 31.

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el poder del Estado en el marco constitucional. En una confederación existe una relación legal entre los estados sobre las bases del derecho internacional, mientras que en un Estado existe una unidad organizada, un sujeto legal, al mismo tiempo que existen relaciones legales entre el Estado y sus miembros sobre una base constitucional. Esto lleva a que los derechos supremos estén en cabeza del Estado y constituyan derechos sobre los miembros. En cuanto a la división de la soberanía, Laband consideró que es incompatible con la naturaleza del Estado, por lo tanto, los estados miembros no son soberanos, sin embargo, dentro de la soberanía del Estado se les permite el autogobierno, la autonomía. Los estados tienen una esfera de gobierno propia dentro de la soberanía del Estado, pues retienen unas áreas propias de gobierno sobre las cuales pueden ejercer potestad legislativa, es decir, autonomía. Laband señaló que la autonomía en términos jurídicos es siempre un poder legislativo. La consideración de la soberanía de los estados se debe entender en relación con que estos participan en la autoridad federal, son soberanos como parte de la colectividad a la que pertenecen, pero no considerados en sí mismos.157 La relación de los estados individuales en el Imperio federal es siempre de subordinación: en parte, como entes de autogobierno directamente controlados por el Imperio, pero también como entidades autónomas158 no soberanas.159 Esta subordinación le permite, en ciertos casos, a la autoridad imperial ejercer sus derechos supremos directamente sobre el pueblo y el territorio, pero haciendo a un lado a los estados. Laband concibió la existencia de dos formas de Estado: confederación y Estado unitario. Este último puede revestir dos formas: el Estado unitario y el Estado consolidado. El Estado consolidado es una organización compuesta en donde en una primera medida territorio y pueblo están subordinados a una autoridad estatal menor y, posteriormente, los estados están sujetos a una autoridad mayor. De manera que los estados son los sujetos directos del ejercicio de los derechos supremos en cabeza

Ibíd, 94.

Para Laband, la autonomía como concepto jurídico se refiere a un poder legislativo en cabeza de la entidad pública. Es un reconocimiento estatal a los cometidos estatales que cumplen los estados miembros (ibíd).

En el mismo sentido que Laband, respecto a su construcción jurídica del Estado federal, se pronunció Philipp Zorn en su trabajo Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, en 1880. En este trabajo, como en el de Laband, se inició con la formulación del concepto de Estado, con el fin de llegar al concepto del Estado consolidado o Estado federal. Añadió a la clasificación de los estados que el Estado federal es una clase de Estado unitario cualificado organizado de forma federal, a diferencia del Estado unitario simple. De igual forma que Laband, Zorn consideró que uno de los elementos esenciales a la existencia del Estado es la soberanía. La soberanía es el más alto poder estatal, el cual no puede ser dividido. Es un solo poder tanto internacionalmente como en la ley constitucional. Mogi, The Problem of Federalism, 451.

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de la autoridad imperial. Las relaciones entre el Estado y los estados individuales no son de coordinación sino de subordinación, pues el “Estado federal es una persona jurídica de derecho público compuesta por los estados miembros”.160 Un avance significativo a partir de la teoría de Laband fue la del profesor Georg Jellinek en su obra Die Lehre von den Staatenverbindungen, de 1882. El autor consideraba que hasta ese momento histórico no podía explicarse la naturaleza del Estado federal porque las uniones del Estado (Staatenverbindungen) no se habían gestado sobre la base de una teoría estatal. La teoría del Estado se había concebido bajo conceptos filosóficos, cuya formulación no se había realizado. Por lo tanto, la naturaleza y la calidad legal del Estado estándar o Estado normal se debe sustentar en la teoría general del Estado. Las diferentes opiniones en torno a la naturaleza del Estado federal han surgido por la ausencia de esta teoría. Y a esto también se debe la brecha existente entre los conceptos abstractos y las manifestaciones concretas del Estado, pues en ese estadio histórico no existía todavía la percepción de la necesidad de unirlas en un todo armónico.161 Jellinek sostenía que el principal criterio legal de la teoría general del Estado es la soberanía. De acuerdo con este criterio se podía examinar la validez de las teorías del federalismo de Waitz, Mohl y Seydel.162 El objeto de la teoría de las uniones de los estados (Staatenverbindungen) era determinar la doctrina fundamental de la soberanía como característica esencial de la concepción estatal. Lo anterior porque el concepto de soberanía que ha imperado desde el siglo XVII era un concepto incompleto; este se refería a la cualidad de la soberanía desde su aspecto negativo, desde el cual no es posible la explicación de su contenido legal ni la forma en que la suprema potestad se expresa. Así también, la definición de soberanía como unidad de los poderes del Estado o como unidad de los supremos derechos del Estado era extremadamente vaga debido a que no decía nada sobre la naturaleza de la unidad.163 Jellinek consideró a la soberanía en su concepción política164 y jurídica (desde el punto de vista positivo y negativo) como aquella cualidad estatal Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 117.

160

Georg Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen (Berlín: Verlag von O. Haering, 1882), 5 y ss.

Ibíd., 14-15.

Ibíd., 25.

Pues hasta ese momento había prevalecido el concepto formulado por Bodin en Los seis libros de la República (1576), desde un punto de vista político. El concepto de soberanía es una cualidad estatal próxima a la independencia. Este concepto lleva, según Hauriou, la impronta de la época en que es formulada. Se trataba en ese estadio histórico de afirmar la supremacía del rey sobre los grandes feudatarios, además de la independencia de la Corona de la Santa

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mediante y por la cual un estado puede obligar y obligarse únicamente por su propia voluntad. Esta cualidad es única, suprema, ilimitada e independiente. De modo tal que “pueden existir varios Estados soberanos, pero no pueden ser titulares del mismo poder de un Estado. Es por esta razón que no hay ninguna soberanía dividida, fragmentaria, disminuida, limitada, relativa”.165 En el Estado federal los estados pierden su cualidad estatal; ceden su soberanía a la federación, pero mantienen su cualidad estatal en sus propias esferas de gobierno. El Estado soberano solo puede crear una entidad no soberana, otorgándole a una entidad el autogobierno sobre una de sus áreas administrativas, es decir, trasmitiéndole sus derechos supremos, así esta área de autogobierno queda fuera del control del Estado. Frente a la diferencia entre confederación y Estado federal, Jellinek sostiene que la primera es una unión política de derecho internacional, que tiene como propósito la protección y defensa comunes. La confederación puede incluir propósitos internos de tipo legislativo o administrativo, entre otros. Pero lo esencial es que sea una unión para la mutua protección y defensa, característica sin la cual la calidad de confederación se pierde. La unión tiene su base en el tratado, de manera que cada estado retiene su soberanía. Esta característica hace de la confederación una organización insatisfactoria en la vida estatal, pues sin soberanía no existe ninguna forma estatal; la confederación no es un sujeto de derecho público si solo existe una relación legal entre las partes tratantes,166 mientras que el Estado federal es un Estado, un sujeto jurídico de derecho público cuya base es la Constitución, compuesto por estados no soberanos.167 En esta clase de Estado el poder soberano, a través de la constitución, divide la totalidad de las funciones asignadas a la esfera de gobierno estatal, de tal manera que este se reserva únicamente una suma prescrita de aquellas funciones y deja las restantes a los estados no soberanos, sobre las cuales el Estado no ejerce ningún control, siempre y cuando los estados miembros, creados por voluntad del Estado y por su constitución, observen las limitaciones constitucionales.168 Para Jellinek, la diferencia sustancial entre estos dos tipos de organizaciones radica en que la base legal de la confederación es un tratado y la del Estado federal, la constitución. Sede y del Imperio romano germánico. Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, 169-170.

165

Georg Jellinek, Teoría general del Estado, tomo II. Trad. del alemán a cargo de Fernando de los Ríos Urruti (Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1914-1915), 154-155.

Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 179.

166

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Jellinek considera que la naturaleza del proceso de formación del Estado federal no difiere del proceso de formación del Estado nacional (ibíd., 278 y ss.).

Ibíd.

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Jellinek explica que el proceso de formación del Estado federal es el mismo que el de un Estado nacional, en el cual una nación da expresión a su unidad mediante una organización estatal. La organización estatal se construye sobre la nación, elemento orgánico del Estado, que no puede crearse mediante un tratado. La creación de un Estado federal surge del reemplazo de unas condiciones por otras que promuevan el bienestar nacional. Es un proceso de cooperación de los poderes legítimos existentes, sin ataques violentos de una parte de estos contra los otros.169 En el caso alemán, el tratado de la Confederación del Norte, de 1866, y el de Versalles, de 1870, efectuado con los estados alemanes del sur no crean un sujeto jurídico público, sino que dan lugar a un conjunto de obligaciones, entre las autoridades estatales existentes, de carácter internacional; una vez aprobada la constitución federal, cada Estado asume dichas obligaciones como parte de la entidad estatal federal.170 El proceso de formación del Estado federal, como el de cualquier Estado moderno, se lleva a cabo por la constitución, un código o cuerpo de regulaciones que gobiernan el ejercicio de las funciones de la vida en común, y por la cual se establecen unos órganos administrativos para hacer efectiva la nación. Solo mediante la constitución puede existir el Estado y dar lugar a la creación de un sistema de derecho. Mediante la ley fundamental el Estado soberano se reconoce como Estado consolidado, creando así autoridades estatales no soberanas. El pueblo se encuentra, por consiguiente, en un sistema de calificación dual: sujetos al poder estatal y al poder de los estados miembros no soberanos, respecto de las funciones que la constitución les reconoce a estos.171 De acuerdo con estos elementos de formación del Estado federal: presencia de una nación y la configuración estatal sobre la base constitucional mediante la cual se dividen las funciones entre el Estado (autoridad central) y la de los estados miembros, Jellinek califica a la unión Americana desde 1787, la Suiza desde 1848 y el nuevo Imperio alemán como Estados federales, al considerar que la base de estos Estados es la constitución. Esto claramente los diferencia de la confederación, cuya base es un tratado y cuya autoridad central depende de la voluntad de los estados confederados. En los ejemplos citados, mediante la constitución se crea una autoridad central, independiente de las autoridades de los estados miembros, que representa al Estado en su totalidad. En

Jellinek afirma que el proceso de formación estatal se puede describir históricamente, no existe ninguna fórmula legal para llegar a esta organización. Solamente cuando el Estado es creado, el jurista puede examinar e interpretar las formas en que ese Estado se ha manifestado. Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 278 y ss.

Ibíd., 263-264.

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Ibíd.

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consecuencia, cualquier interés individual en contraposición con el del Estado debe ser sacrificado para mantener la naturaleza estatal y la unidad de la soberanía. La secesión, por tanto, no es un derecho inherente sino una alta traición. La diferencia de fundamento legal entre la confederación y el Estado federal impide la secesión en este, pues su base no es un tratado que pueda ser modificado por otro tratado. La constitución solo puede ser modificada e interpretada del modo y por los órganos previstos en ella para dicho fin.172 Con el propósito de aclarar, Jellinek señala que el carácter no soberano de los estados miembros en los casos de Estados Unidos, Suiza y el Imperio alemán guarda una continuidad histórica entre los estados que fueron soberanos y los estados no soberanos creados por la constitución federal. La ratificación de la constitución implica la subordinación a un solo poder soberano, el del Estado, el cual ejerce su poder supremo sobre los individuos de la nación y sobre los estados miembros al reconocerles derechos y obligaciones.173 Es de vital importancia la obra de Otto von Gierke Das deutsche Genossenschaftsrecht (1868), en la que sostiene que en Alemania se ha gestado una evolución de la idea de asociación. Partía de la premisa de que una verdadera filosofía del derecho era posible solo sobre bases históricas, y a la vez consideró que en su obra la idea federal había sido producto de los procesos históricos y del desarrollo teórico de Europa y América.174 A partir de su estudio de la asociación alemana durante la Edad Media, elaboró su doctrina de la asociación y rescató el trabajo de Althusius como el primero que explicaba esta forma de relaciones entre diversas comunidades.175 La idea de la asociación tendría su realización en el Estado que representa la personalidad colectiva, pues al Estado federal lo componen los estados miembros, las comunidades y los individuos. La unión que encarna el Estado federal le da su carácter de personalidad colectiva, la que lo diferencia de la confederación. Para Gierke, el espíritu federal alemán residía en la asociación, la cual permitía la vida armoniosa en la unidad y la pluralidad. Bajo la asociación habían convivido las diversas ligas en el suelo alemán. El Estado federal encarna la unidad y la pluralidad, la más alta organización colectiva, con personalidad distinta

172

De esta forma responde a la doctrina formulada por Calhoum y a su manifestación en Alemania en cabeza de Seydel.

En consecuencia, se aparta de la teoría de Laband sobre el Estado federal en cuanto una persona jurídica de derecho público compuesta por estados miembros.

173

Von Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, 355 y ss.

Gierke saca a la luz el trabajo de Althusius en su obra Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien: zugleich ein Beitrag zur Geschichte der Rechtssystematik, en 1880. Este libro fue la más importante contribución en el siglo XIX al estudio del origen de la idea federal.

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de la de sus miembros. De este modo se aparta de la característica de la soberanía como la diferencia fundamental entre el Estado federal y la confederación, y hace mayor énfasis en el proceso histórico y en la asociación como base del Estado federal. Respecto a la integración en el concepto alemán de Estado federal, del Staatenbund, Siegfried Brie, en su obra Theorie der Staatenverbindungen, concibe la confederación como una colectividad compuesta por un número de estados, la cual se caracteriza por: 1) la existencia de una comunidad, no una mera relación contractual entre los estados, un sujeto legal de carácter internacional; 2) la existencia de una asamblea federal en la que se resuelven los asuntos de interés común mediante el voto de la mayoría; 3) la subordinación de los estados miembros a la voluntad de la mayoría, y 4) la limitación de las atribuciones de la confederación a ciertos aspectos generales dirigidos principalmente a la protección contra agresiones extranjeras. De acuerdo a estas características, Brie concibe la confederación como la base personal del Estado federal, el tipo de organización que precede a la unión más perfecta, la que corresponde mejor con los intereses de la nación, el Estado federal.176 El Estado federal es una unión compuesta por estados, que recoge las características de la confederación.177 De modo que el Staatenbund y el Bundestag son conceptos que se complementan e integran, pues sobre la base del primero se construye el segundo. Este autor concibe que la noción federal solo se puede explicar en determinadas circunstancias históricas, así entiende que en el caso del Estado federal del Imperio alemán fuera decisivo el antecedente confederal, es por esto mismo que lo integra al concepto federal. Asimismo, señala que al Estado federal se llega por la necesidad de un estado de reconocer una autoridad superior sobre sí mismo. El aceptar esta autoridad superior lleva consigo un deseo de cooperar o influenciar en la formación de la voluntad general, con el fin de tener un control indirecto sobre los asuntos que le conciernen y le han sido removidos. De este modo, Brie describió el tipo de organización ideada en el Imperio.178 Desde la teoría formulada por Weckler hasta Brie se sustenta en Alemania la transición de la organización confederal a la federal. Sobre este desarrollo teórico podemos sintetizar que el Estado federal del Imperio emerge como sujeto de derecho público gracias a la suprema ley

Siegfried Brie, Theorie der Staatenverbindungen (Stuttgart: Enke, 1886), 94 y ss.

La concepción de Brie se opone a la de Treitschke, la cual negaba el carácter de los estados miembros de la federación, o a la de Haenel y Gierke respecto al todo y los miembros como partes de un mismo Estado. También se opone a las ideas de Laband, H. Meyer y Jellinek, quienes concibieron el carácter estatal del Estado federal como un todo y también como sus partes; no previeron la necesidad de las relaciones directas entre la autoridad federal y el pueblo. Mogi, The Problem of Federalism, 450.

176 177

Ibíd.

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del Estado, la Constitución, cuya ratificación por los estados alemanes permite superar la relación contractual que los unía. La soberanía como cualidad estatal única e indivisible reside en la autoridad del Imperio, de manera que sus leyes tienen la cualidad de supremas leyes del Estado. Las relaciones entre la autoridad del Imperio y los estados miembros son relaciones de subordinación, salvo en las áreas de gobierno que les han sido reconocidas constitucionalmente a los estados miembros, sobre las cuales la autoridad federal o central no ejerce ningún tipo de control. En estas áreas, los estados miembros llevan a cabo cometidos estatales mediante la potestad de sus propias leyes, las cuales se deben enmarcar en la Constitución del Imperio. En cuanto al Estado federal como categoría jurídica universal, creemos que la definición ofrecida por el profesor Jellinek permite hasta este estadio histórico la comprensión de tal tipo de organización estatal. Ahora bien, en cuanto a su configuración, el profesor Jellinek y George Meyer, en su obra Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, señalaron, ya en el siglo XIX, que a la organización federal se puede llegar no solamente a partir de la unión de estados soberanos preexistentes, los cuales mediante una constitución aceptan agruparse en una entidad estatal y abandonar una parte de sus competencias, sino que también se puede llegar a partir de la desmembración de un Estado unitario. Jellinek señala respecto de este último caso: “si las propuestas del partido federalista en Austria se realizan, el Imperio austriaco será un ejemplo del proceso histórico en que un Estado reconoce poderes autónomos a un conjunto de autoridades provinciales que han tenido una tradición de independencia”,179 proceso que se formaliza en la Constitución de este país en 1920.180 Meyer sostuvo que al “Estado federal como estado individual puede llegarse de un número diverso de formas. Entre estas, dos son importantes: el rompimiento de un Estado unitario, o la unión de un número de estados independientes”.181 En el siglo XX y en adelante, autores como Kelsen, Gierke y Nawiasky182 concibieron el Estado federal ya no a partir de la dicotomía confederación versus Estado federal, sino a partir de una nueva concepción, una tercera entidad que engloba a la federación y los estados, en la cual reside la soberanía y de la cual provienen sus competencias. De manera que, para Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 280.

179

García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 216.

Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, ed. G. Anschütz (Leipzig: Duncker & Humblot, 1905), 46.

180 181

Hans Nawiasky, “Allgemeine Staatslehre”, en Der Bundesstaat als Rechtsbegriff (Tubinga: Mohr, 1920). Este autor establece la categoría del Estado federal compuesto por dos niveles institucionales de Gobierno: el del Estado federal y el de los estados miembros.

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estos autores, el Estado federal se caracteriza por una constitución conjunta en la que se conciben la soberanía constitucional y los principios fundamentales de los estados; un orden jurídico federal que se forma por las normas de su competencia, en tanto que los estados miembros tienen sus propias constituciones elaboradas dentro de los límites de la constitución conjunta.183 La teoría del Estado federal como una forma de descentralización o subdivisión del Estado unitario descentralizado —concebida por Kelsen, y en la que se alinean Kunz,184 Durand y Mouskheli— sustenta la evolución federal en Alemania desde la Constitución del Imperio, en 1871, hasta la Constitución de la República de Weimar, en 1919. En esta última, la federación había aumentado considerablemente sus competencias en detrimento de las de los estados miembros, lo cual provocó la pérdida de la importancia política de estos. Tal circunstancia histórica sustenta la teoría del Estado federal como una forma de descentralización, a la cual se añade la aparición de otros Estados federales que no reúnen todas las características de estos estados pero que superan las atribuciones tradicionales otorgadas a las unidades descentralizadas de los Estados unitarios. Kelsen mediante esta teoría sustenta la explicación del Estado federal a partir de otros criterios explicativos. En concreto señala que la centralización y la descentralización no son notas que se den de forma pura en la realidad de los Estados. Todas las formas de organización, desde la sociedad contractual hasta la comunidad internacional, presentan esquemas de centralización y de descentralización, es decir, normas generales válidas para una comunidad en su totalidad y otras que tienen validez solo para ciertos ámbitos territoriales. De acuerdo a su teoría de jerarquía normativa, Kelsen sostiene que todas las comunidades jurídicas —municipios, cuerpos autónomos, estados miembros de la federación, Estado propiamente dicho, Confederaciones y comunidad jurídica internacional— solo se distinguen en principio por el grado de descentralización (la cual se constituye en

García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 228-229. En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional alemán en sentencia BVerfGE 6,309. La mayoría de los teóricos alemanes sostienen que el Estado federal está compuesto por dos miembros: los estados y el Bund. Véase entre otros, Reinhold Zippelius, Thomas Würtenberger y Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht (Múnich: Verlag C. H. Beck, 2005), 127; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band: 1. Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung (Múnich: Beck, 1977), 484; Konrad Hesse, Der unitarische Bundesstaat (Karlsruhe: C. F. Verlag Müller, 1962), 14. Y así lo acoge el Tribunal Constitucional BVerfGE 13,54.

Josef L. Kunz, Die Staatenverbindungen, Handbuch des Völkerrechts, ed. W. Kohlhammer (Stuttgart: Kohlhammer, 1929), 537-595.

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una serie en la que cada forma se enlaza con la de distinto grado sin soluciones de continuidad).185

El Estado federal no se diferencia de la descentralización por países, tampoco de la confederación, sino por el grado de descentralización. Sus principales notas son un grado superior de autonomía constitucional y la participación en la legislación central. La teoría del Estado federal como una forma de descentralización no ha sido superada, existe un sector doctrinario que acoge esta teoría en el análisis del Estado federal. El profesor García Pelayo consideró este hecho como una de las discusiones pendientes del siglo XX, pues, mientras que en el siglo XIX la discusión jurídica se centró en la diferenciación entre la forma de organización confederal y la federal, en parte porque las relaciones dentro de la federación no se habían desarrollado, en el siglo XX, donde estas ya tienen lugar, la discusión jurídica giró en torno a la diferencia del Estado federal y la descentralización regional.186 En cuanto al provecho de la teoría federal del Estado, los profesores Gumersindo Trujillo y Lucas Verdú sostuvieron que las disputas sobre el concepto de soberanía y su pertenencia al Estado fueron un “ingenio estérilmente desplegado para conciliar oposiciones”, el cual “se ha convertido en experiencia histórica escasamente aprovechable hoy día” (a finales de los años sesenta). Esto no ocurre, sin embargo, con las apreciaciones sobre la organización e instituciones fundamentales del Estado federal formuladas por esta teoría.187 Tanto Trujillo como Lucas Verdú expusieron en su obra la teoría clásica como un desarrollo doctrinal progresivo mediante el cual se trataba de explicar teóricamente el tránsito que se presentaba en Alemania de la forma confederal a la federal, y a la vez, explicar la naturaleza jurídica de la organización estatal federal. La utilidad de la teoría federal así entendida permite la comprensión del Estado federal como un ente de derecho público, en el que reside la soberanía como suprema ley del Estado, que está compuesto por los estados miembros. Así mismo la apreciación de que es en la forma estatal en donde la idea federal se realiza. A la vez, es importante resaltar que en su obra Jellinek sostuvo que existen diversos procesos históricos de Estado y que la división de poder que el Estado federal entraña varía de Estado a Estado.188 Esta formulación

Hans Kelsen, Teoría general del Estado (Barcelona: Labor, 1934), 256.

García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 228-229.

Gumersindo Trujillo, Introducción al federalismo español: ideología y fórmulas constitucionales (Madrid: Cuadernos para el Diálogo, 1967), 22 y ss.; Lucas Verdú, Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo IX (Barcelona: Francisco Seix,1950), 5.

Georg Jellinek, Fragmentos de Estado (Madrid: Editorial Civitas, 1981), 54.

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y la de Otto von Gierke, de la evolución de la asociación y del Estado como la más alta representación colectiva, conducen a los teóricos de las ciencias políticas a elaborar la idea de la existencia de diversos procesos federales y a la idea federal en permanente evolución (como se explica en el siguiente aparte). Lo que nos permite sostener que su realidad jurídica se debe comprender íntimamente ligada al espacio y al tiempo. Es decir, el Estado federal resulta de un proceso histórico y teórico progresivo, es esencialmente dinámico. En consecuencia, se deberán estudiar las circunstancias de momento y lugar determinados, así como los desarrollos teóricos, para comprender cada organización federal. Ahora bien, las nuevas explicaciones teóricas, que a continuación se expondrán, se basaron en otros criterios explicativos para encuadrar la realidad del Estado federal, estas complementan la teoría clásica, no la desplazan, pues forman parte del desarrollo progresivo de la idea federal. Si bien, como sostiene el profesor Gumersindo Trujillo: “la explicación de la realidad federal, en siglo XX, desde la teoría federal puede resultar anacrónica”,189 esto solo será así si la teoría federal es el único criterio explicativo, pero no lo será si se reconoce que esta es una de las piezas para la comprensión de esta realidad. Conceptos del Estado federal en el siglo XX El siglo XX ve el auge de la forma federal;190 un gran número de constituciones se denominan federales191 y se configuran diversos esquemas con esta nominación.192 El incremento de la organización federal lleva

189

Esto lo sostiene frente a la posición de Mario Albertini en “Che cosa e’ il Federalismo” (Trujillo, Introducción al federalismo español, 28).

Tal como lo predijo Prudohn, “El siglo XX verá el incremento de esta forma territorial”, del mismo modo lo sostuvo Sobei Mogi en su estudio sobre la evolución de la idea federal, siguiendo las ideas de su profesor Harlod Lanski sobre el autogobierno (selfgovernment) como la forma de gobierno del futuro, en su obra The Pluralistc State (véase Mogi, The Problem of Federalism). El crecimiento de los Gobiernos modernos ha venido acompañado del establecimiento de diversos esquemas federales, lo que ha hecho del federalismo uno de los aspectos más importantes del constitucionalismo. Esta premisa la formula Wheare. Federal Government. Y es acogida por Carl J. Friedrich. Limited Government: A Comparison (Nueva Jersey: Harvard University, Prentice-Hall, Englewood Cliffs, 1974), 51. Wheare hacía referencia al gobierno federal y no al federalismo.

190

En 1955, Arthur W. MacMahon escribe que el 40 % de la población vive en países cuyas constituciones se nominan federales. Federalism: Nature and Emergent, Garden City (Nueva York: Doubleday, 1955). Afirmación que retoma Elazar en sus trabajos sobre federalismo, concretamente en Federal Systems of the World: A Handbook of Federal, Confederal and Autonomy Arrangements, comp. y ed. Daniel J. Elazar (Londres-Longman: Jerusalem Institute for Federal Studies, 1991).

191

192

La mayoría de estas nuevas federaciones o cuasifederaciones, en términos de Wheare, fueron fundadas en Asia, entre estas: Indochina (1945), Burna (1948), Indonesia (1949), India (1950), Pakistán (1956), Malaya (1948) y Malasya (1963). En el Medio Oriente, la Unión de Emiratos

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consigo la búsqueda de otros criterios explicativos de la realidad federal. De manera que el análisis del Estado federal está subsumido dentro de una categoría más amplia: el federalismo, concepto ambivalente que reúne el análisis del fenómeno desde la perspectiva de la organización del poder y desde una perspectiva ideológica.193 Esta última recoge ciertas corrientes de pensamiento que fundamentan la adopción de esta forma de organización estatal —en este estudio prescindimos de su análisis—. De modo que el federalismo abandona el análisis de la organización federal a partir de la categoría de la soberanía y acoge su análisis desde la perspectiva del poder, una categoría general que permite una amplia gama de realizaciones.194 El federalismo como organización de poder es una especie particular de división de poderes,195 que “como la división del poder funcional se caracteriza por ordenar mediante Constitución el ejercicio del poder en una comunidad compuesta por diversas subcomunidades”.196 Estas subcomunidades ejercen los poderes que la constitución les reconoce de manera autónoma, por ende, “El federalismo aparece como una forma territorial de separación de los poderes políticos bajo un régimen constitucional”.197 Este tipo de distribución de poder no implica transferencia de soberanía, pues, según lo señala Friedrich, “no puede existir

Árabes (1953); y en África: Nigeria (1954), Mali (1959), el Congo (1960), Camerún (1961) y Comoras (1978). Entre las federaciones fundadas y algunas restauradas están: Austria (1945), Alemania (1949), Yugoslavia (1946) y Checoslovaquia (1970). En Suramérica: Brasil (1946), Venezuela (1947) y Argentina (1949). Ronald L. Watts, Comparing Federal Systems (Ontario: Institute of Intergovernmental Relations, Queen’s University Kingston, 1999), 3. Trujillo, Introducción al federalismo español, 24.

193

Ibíd. En el mismo sentido, M. Jiménez de Parga, Los regímenes políticos contemporáneos (Madrid: Tecnos, 1960), 25 y ss.

M. J. C. Vile, en su estudio sobre constitucionalismo y separación de poderes, señala que la doctrina de separación de poderes que emerge en el siglo XVII y tiene su realización teórica y práctica en el siglo XVIII permanece como un elemento esencial en el pensamiento constitucional, llegando a constituir un significativo papel en el concepto del constitucionalismo occidental y en los Gobiernos modernos. Los teóricos han insistido en la importancia de limitar y definir el poder. La doctrina de la separación de poderes, esbozada por Locke y Montesquieu, en la que cada poder debía estar en manos diferentes, da lugar a la idea del constitucionalismo moderno, en la que dicha separación de poderes solo se puede lograr mediante una constitución. En el mismo sentido, Friedrich sostiene que el constitucionalismo moderno descansa en la doctrina de la distribución de poder y señala que al ser el federalismo una distribución del poder político sobre base territorial mediante constitución, es uno de los fenómenos más importantes del constitucionalismo moderno. Limited Government: A Comparison, 13 y ss.

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195

Friedrich, Limited Government: A Comparison, 21.

196

197

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Ibíd., 51 y 52. Este autor coincide en que el criterio de la soberanía como explicación de las estructuras federales debe ser abandonado, pues en este el federalismo es concebido como estructura y no como proceso.

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en un sistema federal soberanía y autonomía, estos son términos que se excluyen mutuamente”.198 Las controversias en torno a establecer si determinado sistema político es federal o confederal resultan precisamente de la negación del proceso por contraste con la estructura. El problema real consiste en si el federalismo se comprende como proceso o como estructura. En el primero se comprende que es una institución que evoluciona.199 En cuanto al principio federal, este continúa definiendo este tipo de organización como “el método de distribución vertical de poderes, en la que el Gobierno general y los Gobiernos regionales tienen su propia esfera de actuación directa sobre el pueblo, coordinada e independiente”.200 De manera que la constitución federal se basa en una doble garantía: la de la independencia y viabilidad del Gobierno central, y la garantía de la existencia de los Gobiernos de los estados miembros.201 Esto lleva a que el tipo de poder presente en una organización federal, por contraste al de una organización unitaria, en la que el poder es simple (uno en estructura es decir, pertenece a un solo centro decisorio), se califique como un poder plural complejo tanto en su organización misma como en sus supuestos personales y espaciales: los fines comunitarios están encomendados a un Poder federal y a varios Poderes estatales, cada uno de los cuales posee un ordenamiento constitucional propio, coexistiendo en un ámbito personal-espacial

Ibíd., 51.

Ibíd. Frente a esta premisa, La Pergola sostiene que Friedrich debió tomar como base de sus estudios las estructuras diseñadas por los juristas para señalar que la soberanía y la autonomía son términos que se contraponen. Por tanto, acoge la autonomía como el atributo que explica la situación de las subunidades en un Estado federal. Conceptos elaborados por los teóricos alemanes del siglo XIX. Los nuevos senderos del federalismo (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994), 30-31.

De esta forma, Wheare describe el principio federal inmerso en la Constitución de 1787, distinguiendo esta forma de organización de cualquier otro tipo de asociaciones de estados hasta ese momento existentes. Este autor sostiene que si el principio federal es predominante, la Constitución será federal, como la de los Estados Unidos. Pero, si no es predominante, el principio federal, la Constitución, será cuasifederal. Entre las constituciones cuasifederales señala la organización federal alemana contenida en la Ley Fundamental de 1949, pues no existe una separación de dos esferas de gobierno claramente definidas. Así los poderes de la legislatura general y la lista de los poderes concurrentes cubren todas las materias importantes. La administración de las regiones está en manos de las regiones, pero el Gobierno general tiene extensivos poderes directos para supervisar a los Gobiernos regionales en la ejecución de las leyes generales. Aunque a través del Bundesrat las regiones influyen en la legislación general, no se puede decir que esta influencia se realice como en un estricto sistema federal semejante al de los Estados Unidos, Suiza, Canadá y Australia. Wheare, Federal Government, 26-27.

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Riker, The Development of American Federalism, 74-75.

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federal, los ámbitos personales espaciales correspondientes a las unidades federadas.202

Tras esta definición, el problema en un Estado federal ya no será, por una parte, resolver quién detenta la soberanía sino establecer un equilibrio entre la unidad y la diversidad que dicha organización entraña.203 Y por la otra, el efectivo reparto competencial y la determinación de instrumentos de articulación de los estados miembros y la federación.204 De este modo, el federalismo en cuanto forma territorial de separación de los poderes políticos bajo un régimen constitucional, en el que se configura un poder plural, es concebido así, además de Friedrich y Wheare,205 entre otros, por García Pelayo, como forma de división del poder político no solo desde el punto de vista funcional, sino sobre todo, desde el punto de vista territorial, y con arreglo al cual hay un único poder para ciertas materias y una pluralidad de poderes regionales (para otras).206

Resaltando la distribución del poder, Elazar sostiene que el federalismo es un modo de organización política en el que se garantiza la distribución de poder entre la autoridad nacional y la subnacional, permitiendo así compartir los procesos de decisión y de ejecución del sistema en su totalidad.207 Por su parte, Zimmerman afirma que en un sistema federal todos los poderes gubernamentales están divididos entre el Gobierno nacional y los diferentes estados. Gobiernos que con la excepción de los poderes concurrentes ejercen sus atribuciones en su propio plano de gobierno. Stern lo define como la unión de estados a través de una constitución, de manera que los estados miembros continúan existiendo, pero al mismo tiempo el conjunto de los órganos resultantes de la unión ostentan asimismo la condición de Estado.208 Partiendo de que la división de poderes supone una separación de responsabilidades, Riker indica

M. Prélot, Institutions politiques et Droit constitutionnel, 3.ª ed. (París: Dalloz, 1963), 222 y ss., en Trujillo, Introducción al federalismo español, 18.

Juan José Solozábal Echavarría, “El Estado autonómico como Estado compuesto”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) 110 (2000): 9-25.

Juan José Solozábal Echavarría, “El marco constitucional del debate sobre el Estado autonómico español”, Documentación Administrativa n.º 232-233 (1992): 93.

Se citan las definiciones del concepto de federalismo como división de poderes mediante constitución. Sobre otras bases, W. H. Stewart llegó a recoger 400 significados distintos del federalismo. Concepts of Federalism (Lanham: Univ. Pr. of America, 1984).

García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 216.

Daniel Elazar, “State as Politics in the Federal System”, National Civic Review (febrero 1981): 77-82.

202

203

204

205

206

207

Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 484. Definición traducida por Albertí Rovira, Federalismo y cooperación, 56.

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que el federalismo es una forma de distribución de funciones estatales entre la federación y los estados miembros, de tal manera que cada nivel del Estado puede decidir por responsabilidad propia en determinados ámbitos.209 Vergontinni, por su parte, sostiene que el federalismo es el principio garantista que reparte el poder según las funciones entre los diversos órganos estatales, es el principio que consiente una distribución territorial del poder entre el estado y las entidades autónomas internas, sea siguiendo el criterio funcional, el de los niveles distintos pero coordinados federal y estatal. De esta forma a la atribución de las funciones estatales a órganos distintos se añade la articulación del poder político también sobre base espacial.210

Sobre la vigencia espacial de las normas del Estado federal y los estados, Weinstock señala que el federalismo es un tipo de organización que establece un reparto de poderes definido en la constitución y protegido por esta entre un Gobierno central, cuyas decisiones afectan a todos los miembros del Estado, y diversos Gobiernos subestatales, cuyas decisiones solo se aplican a los miembros de los subconjuntos de la población del Estado.211 Sobre el tipo de poder que se descentraliza mediante la constitución, Zippelius y Würtenberger señalan que el federalismo supone una dualidad competencial establecida por constitución, la cual genera el reconocimiento de la descentralización política de las regiones para la autogestión de las tareas asignadas.212 La explicación concreta sobre los diversos procesos históricos del Estado federal la llevó a cabo Friedrich al señalar que el federalismo es una idea en constante evolución, una forma dinámica de organización de poder; no se trata de un modelo estático, caracterizado por unas formas particulares y precisas de división de poderes entre diversos niveles de gobierno.213 Concepto al que Reagan agregaría que el federalismo de pacto es un concepto estático que describe las relaciones entre el Gobierno nacional y los estados como algo estacionado en el tiempo.214 Friedrich sostendría entonces que el federalismo es un proceso, esto es el proceso de federalizar una comunidad política mediante el cual un número de organizaciones políticas separadas sean Estados u otro Riker, The Development of American Federalism, 17 y ss.

209

210

De Vergottini, Derecho constitucional comparado, 265-275.

Daniel Weinstock, “Hacia una teoría normativa del federalismo”, Revista Internacional de Ciencias Sociales 67 (marzo de 2001): 75-84.

211

212

Zippelius, Würtenberger y Maunz, Deutsches Staatsrecht, 127.

Friedrich, Trends of Federalism, 7-8.

213

En el mismo sentido lo realiza Michael Reagan. The New Federalism (Nueva York: Oxford University Press, 1972), 3.

214

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tipo de asociación entran en arreglos para trabajar de forma conjunta decisiones, políticas y soluciones a problemas comunes. Es a la vez el proceso mediante el cual una comunidad política unitaria se convierte en un número de unidades políticas diferenciadas, que organizadas federalmente hacen parte de un todo […]. Existe el federalismo solo si un grupo de comunidades políticas coexisten e interactúan como entidades autónomas, unidas en un orden común a la vez autónomo.215

Este es el concepto moderno de federalismo, el que se aproxima a la organización federal de forma más realista, y cuya característica principal es el dinamismo.216 El teórico describe de este modo las relaciones dentro de una organización federal en constante cambio, las que se adecuan a las circunstancias sociales y económicas.217 Como vemos, se comprende que pueden existir varios esquemas federales, en los que exista una diversa distribución de poderes. El Estado federal puede ser distinto de acuerdo a la configuración dispuesta en su constitución y, a la vez, puede haber constituciones que nominen un Estado como federal sin que esta corresponda con el tipo de organización territorial. De ahí que su estudio implique integrar su configuración empírica, observar los mecanismos políticos de una concreta organización y determinar si estos se corresponden o no con la organización de este tipo estatal. Es decir, se debe observar si la nominación federal coincide con la realidad de una organización; analizar una forma de organización de poder desde lo que es, y no desde lo que dice ser.218 Al respecto, ya Jellinek había sostenido en 1896, en su escrito Fragmentos de Estado, que las configuraciones estatales emanan de la experiencia, están esencialmente condicionadas a la realidad de la existencia estatal. Pues, los conceptos jurídicos no son esencias trascendentales [...], sino tipos, contenidos en circunstancias vitales carentes frecuentemente de lógica. Por eso no es la mejor doctrina de Derecho Público aquella que ofrece la mayor perfección lógica, sino la que explica la realidad política de manera más natural.219

Según el teórico, la investigación jurídica debe ser constantemente renovada, pues el Estado sufre un “proceso continuo de transformación”.

Friedrich, Trends of Federalism, 7-8.

215

Reagan, The New Federalism, 3.

216

Ibíd.

217

Trujillo, Introducción al federalismo español, 24. Argentina, Brasil y Venezuela son ejemplos de sistemas que se han nominado federales, pero que en la práctica las funciones entre el Gobierno nacional y las unidades territoriales se realizan de acuerdo a principios de descentralización administrativa.

218

Jellinek, Fragmentos de Estado, 54.

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En suma, se debe integrar a los conceptos teóricos del siglo XIX en Alemania el desarrollo conceptual del Estado federal en el siglo XX, y al considerarlo, se puede afirmar, como la hace el profesor Antonio La Pergola, que el federalismo es estructura y proceso a la vez.220 Sobre las estructuras estáticas diseñadas por los juristas aparece la evolución de este tipo de organización territorial, y en consecuencia, se presentan diferentes fenómenos federales que responden a las concretas circunstancias históricas, sociales, políticas y económicas de cada comunidad. Y una vez constituido el sistema federal —un proceso en continua transformación, tal como lo han observado los politólogos, un proceso dinámico—, se hace necesaria, para los juristas, una adaptación de los viejos dogmas a los nuevos procesos en curso.221 Por todo lo anterior, el fenómeno federal es estudiado en este libro dentro de la categoría de Estado, dentro del cual obra un reparto del poder político mediante la constitución y con ello se reconoce autonomía a sus subunidades (caracteres estáticos). Las diversas formas de Estado federal responderán a las circunstancias propias de cada espacio estatal. Y su evolución será resultado del cambio que presenten tanto estas características en el tiempo, como las relaciones entre la federación y los estados (caracteres dinámicos). Presupuestos y características generales de los estados federales La organización federal de un Estado responderá a la forma en que el principio federal se configura de acuerdo a las concretas circunstancias históricas y político-sociales de cada Estado.222 Por esta razón, González Encinar señaló que “el estudio de los estados federales debe partir de su concreción práctica, de ahí que no se pueda definir el Estado federal, conceptualizando sino estableciendo una serie de elementos estructurales comunes a los distintos estados federales del mundo occidental”.223 La praxis política del federalismo en los diferentes países ha llevado a la adopción de un gran número de esquemas federales, los cuales no pueden ser objeto de comparación debido a la cantidad de elementos heterogéneos que presentan, pues esto impide un análisis comparado,

La Pergola, Los nuevos senderos del federalismo, 15. Interpretación que hace el autor de la tesis del federalismo como proceso elaborada por Friedrich, sobre la cual señala que este teórico partió de conceptos desarrollados por los juristas, como la constitución rígida y el contexto estatal, pues si bien su tesis del proceso federal parte del concepto de comunidad, detrás de la misma se entrevé el concepto del ente estatal (cfr. páginas 27 y 213-214).

Ibíd., 18 y 208-209.

González Encinar, El Estado unitario-federal, 87.

220

221 222

Ibíd.

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ya que hay tantas variantes en sus instituciones como contextos sociales, políticos diversos.224 Es por esta razón que usualmente la identificación de elementos comunes se ha realizado sobre la base de los sistemas tradicionales clásicos: el norteamericano y el alemán, a partir de los cuales se pueden identificar unos elementos comunes o unas notas constantes y básicas que definen a la organización federal, además de identificar notas diversas que en cada ámbito se le da a esta organización de poder. Presupuestos Los presupuestos de una organización federal pueden variar de contexto a contexto. Este es un aspecto variable que no se puede concretar o enumerar. De esta forma lo ha entendido De Vergottini cuando afirma que “no cabe determinar presupuestos de los que descienda inevitablemente una estructura federal” sino inducir de la observación empírica algunos datos históricos que permitan establecer las condiciones que originan un Estado federal.225 Es decir, se debe estudiar el proceso federal de cada país, en términos de Friedrich, para determinar cómo se federaliza una determinada comunidad política, en definitiva: cómo se llega a la organización federal y qué condiciones la impulsan. A continuación, se señalan algunos ejemplos de configuración federal, así como unas condiciones reconocidas por la doctrina: •

Se puede llegar a la forma federal a partir de la adhesión de diversos estados anteriormente independientes en un proyecto común (p. e., Estados Unidos, 1787; Alemania, 1871 y Suiza, 1874); a partir de un Estado anteriormente unitario que se transforma en federal (p. e., Austria, 1920) o cuando es producto de la descolonización (p. e., Australia, 1900; Indochina, 1945; Indonesia, 1949; India, 1950; Pakistán, 1956).226 Al respecto, García Pelayo señaló que lo importante es la estructura política y no el origen histórico.227

•

Condiciones que promueven una organización federal: 1) hacer posible la organización política en grandes espacios geográficos (p. e.,

González Encinar, El Estado unitario-federal, 108; Elazar, Federalism: An Overview, 50; Watts, Comparing Federal Systems, 26; Eliseo Aja, El Estado autonómico: federalismo y hechos diferenciales (Madrid: Alianza, 1999).

De Vergottini, Derecho constitucional comparado, 268 y ss.

“Puede llegarse a una Constitución federal por obra del poder constituyente o del poder de revisión de un Estado unitario a un Estado federal (Argentina, 1853, y por hechos precedentes de 1822 y 1831; Brasil, Constitución de 1891; México, Constitución de 1917)”. De Vergottini, Derecho constitucional comparado, 268 y ss.

García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 267 y ss.

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Estados Unidos, Rusia); 2) la defensa común y la creación de una organización internacional; 3) la preexistencia de factores próximos en lo geofísico: contigüidad espacial; 4) integrar subunidades a una unidad superior y reconocerles su autonomía; 5) permitir la existencia de naciones culturales en el marco de una organización estatal, con ello salvaguardar su existencia nacional; 6) integrar sociedades diversas a nivel cultural, étnico, lingüístico y religioso (p. e., India, Sudáfrica); 7) mejorar el funcionamiento de la organización estatal y la perspectiva de una organización más racional (carácter técnico); reconocer la distribución vertical de poderes para la realización del ideal de la libertad (carácter axiológico);228 8) la existencia de recursos económicos suficientes que permitan el funcionamiento del aparato central y del periférico, y 9) un equilibrio entre el peso político y económico de los diversos componentes de la organización.229

Entre las condiciones que promueven la organización federal existen factores cohesivos y particulares; los primeros son comunes a todas las unidades políticas que la organización federal engloba, y los segundos son propios de cada uno de los componentes. De la convergencia de estos factores dependerá luego que el Estado federal se conforme y permanezca en el tiempo,230 de esta manera permitirá la convivencia estatal de dos fuerzas tan destacadas como la de la unión que entraña la federación y la diversidad de las unidades que la compone.231 En otras palabras, la existencia y permanencia del Estado federal consistirá en el equilibrio entre la cohesión y el particularismo.232

Acentuar la división vertical de poderes para garantizar la libertad es la línea de pensamiento de Proudhon y de Pi I Margall. Esta división influenció la Constitución federal de la Primera República española. García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 217.

Las condiciones 8 y 9 son extraídas por De Vergottini al analizar los experimentos de Estados federales, como Estados Unidos, Suiza, Australia y Canadá. Derecho constitucional comparado, 268 y ss.

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García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 219. Recogen la idea expuesta por Jaime Rodríguez Arana y Pablo García Mexía. Curso de derecho público de las comunidades autónomas (Madrid: Montecorvo, 2003), 63.

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Conceptos muy frecuentes en Pi I Margall que inspiran al proyecto de Constitución federal de la Primera República española, cuyo artículo 40 decía: “en la organización política de la nación española, todo lo individual es pura competencia del individuo; todo lo municipal es del municipio; todo lo regional del Estado, y todo lo nacional de la federación”. García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 218.

Ibíd., 60.

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Características generales

Los rasgos básicos o constantes del Estado federal presentes en los esquemas federales generales, comúnmente aceptados por la doctrina son:233 Una constitución federal que convive con las constituciones de los estados.234 En la constitución se realiza el reparto del poder político entre la entidad federal y las unidades que la componen. Es decir, es la distribución del poder vertical que el federalismo supone. Por consiguiente, la constitución crea la nueva estructura territorial, y así garantiza la existencia de la federación y la de sus estados miembros. De esta manera determina su carácter compuesto en dos niveles institucionales, el de la federación y el de las unidades políticas que la componen.235 Las constituciones de los estados son la máxima manifestación de la cualidad estatal que estos mantienen en sus ámbitos de gobierno, como señaló Jellinek. Cualidad que forma parte del concepto federal inscrito en la Ley Fundamental, en adelante, GG. Así lo establece el artículo 28.1 GG que contempla las facultades de los Länder de configurar su propio régimen constitucional y de determinar las reglas de sus órganos constitucionales. Por consiguiente, los Länder tienen la cualidad de un estado, cuentan con estatalidad del estado miembro (Staatlichkeit der Gliedstaaten).236 Es esencial a toda constitución federal establecer la división de las tareas estatales entre la federación y los estados miembros, pues así garantiza la existencia política de estos. Existe, por tanto, una dualidad competencial reconocida constitucionalmente. Con ello se explica que la soberanía de los estados miembros resulta en la actualidad un precedente histórico,237 pues el poder que las constituciones federales reconocen a

Son rasgos integrados a partir de lo establecido por Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 284-312; Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal Alemana (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987), 119 y ss.; Zippelius, Würtenberger y Maunz, Deutsches Staatsrecht, 126 y ss.; Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, 194; McLaughlin, Constitutional History of the United States; Friedrich, Trends of Federalism, 175 y ss.; Riker, The Development of American Federalism, 73 y ss.; García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 219 y ss.; Watts, Comparing Federal Systems, 7; De Vergottini, Derecho constitucional comparado, 271; Pablo Lucas Verdú, Curso de derecho político, vol. II, 3.ª ed. (Madrid: Tecnos, 1983), 351 y ss.; González Encinar, El Estado unitario-federal, 89; Trujillo, Introducción al federalismo español, 24; Aja, Tornos, Font y Perulles, El Estado autonómico: federalismo, 44, y Watts, Comparing Federal Systems, 7.

La Constitución federal y las constituciones de los Länder existen independientemente la una de las otras, se aplican en “espacios fundamentalmente separados”, de ahí que cada estado cuente con su propia justicia constitucional. Stern, Derecho del Estado de la República, 119.

La existencia de un doble orden de comunidades es esencial al federalismo. Este es uno de los criterios delimitadores de las formaciones federales, según Friedrich (citado por La Pergola, Los nuevos senderos del federalismo, 208).

Zippelius, Würtenberger y Maunz, Deutsches Staatsrech, 126.

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234

235

236

Ibíd., 125-145. Así indican que en el caso alemán esta dualidad se puede apreciar en los artículos 30, 70, 83, 92, 105 y 108 de la GG. El Tribunal Constitucional alemán ha sostenido

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los estados miembros se califica como autonomía, cuyo contenido es constitucional y legislativo.238 Al respecto, Jellinek sostenía que, como toda formación estatal, el Estado federal es producto de condiciones históricas, sociales y políticas. En consecuencia, posee su propio e individual carácter. Cada Estado federal tiene sus propias peculiaridades respecto de la forma y distribución de poderes. Sin embargo, ante cualquier distribución que se haga, el carácter del Estado federal como soberano se debe mantener, pues en su cabeza residen los derechos soberanos, aun aquellos que se hayan atribuido por los estados miembros.239 Por consiguiente, es usual que la Constitución federal indique la distribución vertical de poder, estableciendo: 1) el contenido del poder del Estado federal, con el fin de delimitar su nivel institucional, y por sustracción de materia, las restantes quedan reservadas a los estados miembros; 2) exclusividad de las competencias respectivas del Estado federal y las de los estados miembros o prohibición por parte de estos de llevar a cabo ciertas competencias (art. 1, secc. X EE. UU. y art. 73 GG); 3) funciones que el Estado federal debe realizar en su sector de competencia; 4) extensión a todo el territorio estatal de la competencia del Estado federal y carácter limitado al propio territorio de las competencias de los estados miembros (enmienda X y arts. 30 y 70 GG),240 y 5) la distribución de las posibilidades y los medios financieros que responda al reparto de las funciones estatales (art. 105 GG). Respecto a la concreción de las materias, es usual que las que afecten la vida de la totalidad del Estado sean asignadas a la esfera central, que los Länder deben retener un determinado núcleo de funciones privativas, de las cuales no pueden ser despojados. La Constitución de cada Land tiene libre decisión acerca de su organización. Asimismo deben tener asignada una parte de los ingresos fiscales y deben contar con la posibilidad de dirección política (BVerfGE 34, 9, p. 20). Ahora bien, en lo que tiene que ver con las relaciones entre la federación y los Länder, estas se rigen por el ordenamiento jurídico federal.

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Además sostenía que la esfera de acción, sobre la cual no hay ningún tipo de control, es asignada a ellos por la constitución federal. Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 284 y ss. Posteriormente, la doctrina denominaría la transferencia de poderes soberanos a los estados miembros como autonomía. De Vergottini, Derecho constitucional comparado, 271; García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 219 y ss. Así también lo desarrolla Friedrich, Limited Government: A Comparison, 51-52.

Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 284 y ss.

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240

Al respecto, Jellinek anota que la realización de tratados y la declaración de la guerra deben ser asignadas en la esfera central. Dentro de un Estado federal se puede establecer que los miembros no soberanos sean el centro de gravedad del Estado, que la mayoría de las normas sean dictadas por estos y que las de la autoridad central sea la excepción. Alternativamente, todas las funciones pueden estar asignadas a la autoridad central, de manera que los estados miembros solo tienen a su cargo las faltantes. En el caso de su administración, el Estado federal puede no utilizar a los estados miembros y actuar a través de sus propios agentes (como en los Estados Unidos) o puede actuar a través de los agentes de los estados miembros (como en el Imperio alemán). Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 284 y ss.

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las cuales deben ser necesarias para llevar a cabo la vida estatal: legislación, Gobierno, administración y judicatura.241 Concretamente, se suele asignar a la federación atribuciones en: política exterior, el mando, la organización y distribución de las fuerzas armadas, extranjería, política comercial exterior, la circulación y el sistema monetarios, los pesos y las medidas, el sistema postal; la regulación general de las líneas aéreas; la legislación sobre la ejecución de la constitución federal; la decisión de conflictos entre los estados.242 Para distribuir el resto de las competencias, existen varias posibilidades: 1) materias cuya legislación y ejecución pertenecen exclusivamente a la federación (art. 1, secc. VIII EE. UU. y arts. 73 y 75 GG).243 La ejecución la puede realizar inmediatamente por órganos federales o de forma mediata a través de los estados miembros bajo la vigilancia e inspección de la federación; 2) materias cuya legislación pertenece exclusivamente a los estados miembros;244 3) materias cuya legislación corresponde a la federación y la ejecución a los estados miembros (arts. 70, 71 y 72 GG);245 4) materias concurrentes, aquellas que pueden ser reguladas tanto por la federación como por los estados miembros, y en cuya ordenación caben las siguientes posibilidades (arts. 72 y 74 GG): a) los estados miembros solo pueden legislar en el caso que la federación no haga uso de sus competencias (art. 72 GG); b) materias que se dejan a la competencia de los estados miembros, pero sobre las que puede legislar la federación cuando lo considere necesario (art. 72 GG); c) materias cuya legislación básica

Ibíd.

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Las posibilidades de división de competencias las expone el profesor García Pelayo a partir de la observación del caso alemán. Derecho constitucional comparado, 234-237.

El ámbito de competencias se rige por la legislación exclusiva y la concurrente (art. 70 GG). La federación puede legislar exclusivamente en las áreas señaladas en el artículo 73 de la GG, que básicamente es defensa, extranjería, nacionalidad, moneda, pesos y medidas, en materia comercial y aduanera con el extranjero; el tráfico aéreo y el de ferrocarriles; la construcción y el mantenimiento de ferrocarriles; servidores públicos de la federación; colaboración en orden público y estadísticas federales. En materias concurrentes, la federación tiene derecho a legislar, si así lo requiere, la igualación de las condiciones de vida en el territorio federal o el mantenimiento de la unidad jurídica y económica del Estado federal (art. 72 GG). Además, la legislación es marco de materias concurrentes, como el régimen jurídico de la prensa y la protección del patrimonio alemán cuando se traslada al extranjero (art. 75 GG).

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En el caso alemán, las materias no incluidas como competencias de la federación serán, según los artículos 30 y 70, competencias de los Länder.

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Los Länder pueden legislar siempre que la ley fundamental no le haya otorgado la facultad a la federación. En materia exclusiva, los Länder pueden legislar siempre que una ley federal los faculte para ello (art. 71 GG). En el ámbito de la legislación concurrente, los Länder pueden legislar siempre y cuando la federación no haya hecho uso de su facultad legislativa (art. 72 GG).

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pertenece a la federación y cuya legislación detallada o reglamentaria pertenece a los estados miembros (art. 72 GG).246 En cuanto a la estructura federal, la constitución debe señalar: 1) órganos federales, estableciéndose una asamblea, un legislativo y un órgano supremo judicial; 2) las entidades federadas disponen de un poder de autoorganización que debe tener una garantía constitucional para determinar su propia Constitución, Gobierno, Parlamento y organización judicial. En suma, “el federalismo, técnica de distribución del poder latu sensu (administrativo y político), desemboca, en buena lógica, en una pluralidad de sistemas”;247 3) un legislativo bicameral en el que una de la cámaras representa a la nación y la otra a los estados miembros, de este modo se prevé su participación en la conformación de la voluntad federal. El bicameralismo está ligado íntimamente al federalismo en Estados Unidos. Tras la introducción de la enmienda XVII, el Senado es directamente elegido por el pueblo de cada estado. Y cada estado cuenta con dos senadores, por lo tanto, hay dos votos por estado independientemente de su población. En Alemania, el Bundesrat no es simplemente un Senado o un segunda Cámara, sino la representación de los Gobiernos que forman la República Federal. Aunque sea una institución de la federación, sus miembros responden políticamente ante sus parlamentos y electorados estatales. Es por esta razón que su elección es indirecta, por cada Gobierno de cada Land. Cada estado tiene un número de votos y de representantes en función de la población del Land. El voto de cada Land se realiza según las instrucciones de cada Gobierno;248 4) un órgano judicial independiente de carácter nacional que evalúe la conformidad de las constituciones de los estados y de sus leyes con la Constitución nacional y resuelva los conflictos que se presenten entre la federación y los estados miembros249 (arts. 3 EE. UU. y 93.1 GG). Se puede señalar que los rasgos comunes en la estructura del Estado federal son la duplicidad orgánica (órganos federales y órganos estatales) Además de las competencias descritas, la federación tiene a su cargo otras competencias legislativas, las determinadas en los artículos 4.3, 21.3, 38.3, 95.3 y 134.4 GG, así como las que tiene en torno a las relaciones con otros órganos (arts. 59.2, 110.2 y 115.3 GG). Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde, Manual de derecho constitucional, 639 y ss.

246

Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, 194.

247

Para fortalecer el Bundesrat en relación con su participación en la integración europea, en 1992 se introdujo la reforma de los artículos 23, 24 y 25.

La solución de los conflictos sobre las esferas del gobierno, entre la autoridad central y los estados miembros se debe depositar en un órgano judicial, el cual tendrá la posibilidad de interpretar la Constitución. En el Imperio alemán dicho órgano es el Consejo Federal (Reichsrath). Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 284-287. Riker sostiene al respecto que la posibilidad de los estados miembros de disputar o entrar en conflicto con el Gobierno central los diferencia de ser simplemente unidades administrativas de un Estado unitario. The Development of American Federalism, 73 y ss.

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y la participación de las unidades componentes en el todo federal. Ahora bien, la homogeneidad político-institucional es considerada por García Pelayo como necesaria de la estructura federal, no solo porque de otro modo se producirían fricciones entre los regímenes opuestos de los otros Estados, sino sobre todo porque el “Estado federal afecta la existencia política total del pueblo y su funcionamiento práctico no sería posible sin una homogeneidad político-institucional que rebasara las particularidades de cada uno de los miembros”.250 De ahí que las constituciones federales la definan y la garanticen. En efecto, fue el caso de la Constitución de los Estados Unidos, con la forma republicana de gobierno,251 pero no lo fue en la Constitución del Imperio alemán de 1871, en el que se mantenía la diversidad de estructuras de gobierno de los estados miembros. Sería en la ley fundamental en la que se consagraría el principio de homogeneidad, según el art. 28.1 GG, y su protección se le otorgaría a la federación, según el art. 28.3 GG. Mediante este artículo se garantiza un mínimo de homogeneidad entre la Constitución federal y las constituciones de los Länder.252 En cuanto al carácter de la Constitución, esta debe: 1) ser escrita; 2) ser rígida con el fin de garantizar la autonomía reconocida a los estados miembros y el ejercicio de sus competencias, y evitar la usurpación de su esfera de gobierno,253 y 3) tener inscrito su carácter supremo, en consecuencia su prevalencia sobre las constituciones y las leyes de los estados miembros (art. 6, n.º 2 EE. UU. y art. 31 GG).254 Respecto al carácter de las relaciones interestatales, se considera que: 1) se suelen establecer sobre la base de la negociación, y no de la imposición; 2) en principio, las entidades federales de un Estado federal son

García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 219.

Ibíd. Este autor sostiene que una de las razones del fracaso de la Constitución federal de la India de 1935 fue la diversidad político-institucional de las unidades políticas.

El principio de homogeneidad se refiere a unos mínimos; no se trata de uniformidad. Razón por la cual los Länder pueden incluir en sus constituciones normas básicas diversas de las que se señalan en la Constitución federal. A pesar de lo anterior, se entiende que algunos principios dispuestos en la Constitución federal son parte no escrita de las constituciones de los Länder. Tales artículos son: 3, 30.2 y 25 GG, principios de división de poderes y la cláusula del Estado de derecho. Asimismo la ley fundamental garantiza la homogeneidad mediante unas instituciones y procedimientos, como son: las contempladas en el artículo 1.3 GG; el artículo 31 GG sobre prevalencia del derecho federal, y la intervención mediante la coerción federal y supervisión. Además del principio de lealtad federal. Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, 4.ª ed. (Múnich: Verlag C. H. Beck, 2007), 988, 989, 994, 995.

El profesor La Pergola señala que este es uno de los elementos estáticos del Estado federal, sobre el cual Friedrich construye la idea del proceso federal. La rigidez de la Constitución se manifiesta en que los estados deben dar su consentimiento sobre el acuerdo constitucional (constitutional arrangement) y sobre los que impliquen cambios en la distribución de poder. Los nuevos senderos del federalismo, 42-43, 55 y 208.

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Ibíd.

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iguales entre sí y tienen la misma importancia en el conjunto federal. Sin embargo, esto no era así en el Imperio alemán, cuando Prusia tuvo por siempre una situación preponderante, la cual se acentuó en la Constitución de Weimar de 1919. Baviera, Sajonia y Wurtemberg tenían también un porcentaje de votos superior al de los otros estados. La Constitución de la República Federal Alemana de 1949 mantiene esta característica de representación por población en el Bundesrat, en su artículo 51;255 3) existe una distribución de las posibilidades y medios financieros que responda al reparto de las funciones estatales, y 4) existe un sistema de relaciones intergubernamentales entre la federación y los estados para la mejor coordinación de las funciones estatales.256 El espíritu federal es el principio fundamental que mantiene en el tiempo las organizaciones federales. Consistente en la firme convicción, por parte de las diferentes comunidades políticas que integran el Estado, de mantener la unidad y la diversidad en permanente proceso de adaptación. Pues, si el espíritu de la unidad es muy fuerte, un régimen federal podrá convertirse en un Estado unitario, pero si, por el contrario, las fuerzas centrífugas del localismo son fuertes, un régimen federal puede resquebrajarse en sus componentes. Del espíritu federal forma parte la lealtad federal, compromiso de las unidades políticas de mantener la unión y de establecer relaciones equitativas y justas cuando los intereses de una determinada unidad política pugnen con los intereses de la federación o con los de otra unidad política.257 La definición expuesta por el profesor Trujillo recoge todos los elementos generales del Estado federal que se integran a partir de un antecedente confederativo. De modo que este tipo de organización territorial tiene su origen en una Constitución cuya ratificación se hace intervenir tanto a los estados particulares, como a la colectividad federal global. La integración federal no solo mira a solucionar los problemas de orden internacional, sino a crear un área nueva de relación superadora de los estrechos límites de los estados federados (sin que ello implique la

“Cada Land tiene, por lo menos, tres votos. Los Länder de más de dos millones de habitantes tienen cuatro; los de más de seis millones, cinco y los de más de siete millones, seis (modificado 23/09/1990)”. La representación en el Consejo Federal (Bundesrat) ha sido tradicionalmente asimétrica en Alemania, desde la Constitución de Bismarck para favorecer la preeminencia de Prusia en el Imperio. Asimetría que se mantiene en la ley fundamental y se refuerza tras la unificación. Véase en el mismo sentido, Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, 193 y ss. Este autor sostiene que Alemania es un Estado federal de tradición asimétrica.

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Integrados a partir de los establecidos por González Encinar. El Estado unitario-federal, 89; Aja, Tornos, Font y Perulles, El Estado autonómico, federalismo, 44; Watts, Comparing Federal Systems, 7; Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 284-312; Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, 194; Friedrich, Trends of Federalism, 175 y ss.

Friedrich, Trends of Federalism, 175 y ss.

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absorción de estos por la nueva colectividad) o a dar mayor holgura y posibilidades de vida propia a las colectividades integrantes de un Estado unitario que se transforma en federal. La integración federal supone la aparición de un orden jurídico nuevo que se superpone a los sistemas jurídicos subyacentes. Este orden está servido por un poder federal, a cuyos órganos legislativos, ejecutivos y judiciales está encomendada cada una de estas funciones. El órgano legislativo —Parlamento bicameral, cuyas decisiones no exigen la unanimidad de los estados federados— es expresión de la dualidad esencial de la federación: una de las cámaras (Cámara Baja o Nacional) representa la unidad de su sustrato humano, en tanto que la otra (Cámara Alta o de los estados) representa la diversidad estatal. Este dualismo de la base social puede afectar también la estructura y composición de los órganos ejecutivos y judiciales. Con el poder federal coexisten los poderes estatales, dotados de una Constitución propia y de órganos correspondientes a las tres funciones referidas. Esta coexistencia no es mera yuxtaposición, sino inordinación de las comunidades federadas en la formación de las decisiones federales. Las competencias federales son, en general, poco numerosas, e, incluso, se enumeran de manera limitativa, presumiéndose la competencia de las colectividades federadas en las materias no enumeradas. Pero la realidad es que dichas competencias federales son las más importantes […]. La federación asume una posición preponderante respecto de los estadosmiembros; el orden jurídico federal prima sobre los órdenes jurídicos de los estados federados. La federación es una colectividad nueva en la que se inordinan las colectividades subyacentes; por esta razón los individuos dependen directamente del poder federal, sin que se precise del intermediario estatal.258

De acuerdo con los elementos hasta aquí expuestos, se pueden diferenciar claramente los conceptos de Estado federal y de descentralización regional.259 En concreto, apartar el Estado federal de la teoría que lo concibe como una forma de descentralización política, pues si bien el Estado federal presupone la descentralización política, esta por sí sola no define la forma de organización estatal. Como la descentralización regional es la atribución a entidades subnacionales de tareas legislativas y administrativas,260 no implica una distribución vertical de poderes mediante constitución, la cual, con el marco de la carta política,

Trujillo Gumersindo, Introducción al federalismo español (ideología y fórmulas constitucionales), 2.a ed. (Madrid: Cuadernos para el Diálogo, 1967), 24.

García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 241 y ss. En el estudio del caso español se analiza detenidamente el progresivo acercamiento entre el Estado federal y el regional, en la evolución de los estados modernos. Esto permite que un sector doctrinal concluya que no existe una frontera precisa ente ambas formas de Estado. Giuseppe de Vergottini, “Regiones y Estado en la dinámica institucional. Consideraciones comparadas”, Revista Vasca de Administración Pública 14 (1986): 13.

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Ibíd.

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genera el reconocimiento de una esfera de gobierno y de su independencia. Esta distribución de poderes genera un reconocimiento diverso de autonomía, de un grado mayor, pues en el Estado federal se reconoce a las unidades políticas la potestad constitucional propia y la potestad legislativa en sus propias esferas, además de la participación de estas en la esfera nacional, en la conformación de la voluntad federal,261 es decir, se reconoce su estatalidad. La descentralización territorial de carácter político (descentralización regional) teóricamente equivale a un grado de descentralización del Estado unitario.262 De manera que aceptar que el Estado federal es una forma de descentralización regional equivale a negar su naturaleza estatal y a definirlo por uno de los elementos que lo conforman. En otras palabras, se reduce el Estado federal a una de las características de la organización sin tener en cuenta el resto de los elementos que permiten identificar un Estado como federal.263 En este sentido, Ermarcora ha criticado la fórmula con que Kelsen reduce las diferencias entre el Estado federal, confederación y Estado unitario a la variación de la descentralización o el ámbito de validez de la norma, pues Kelsen no tuvo en cuenta las posiciones y características de los órganos a los que son transferidas las competencias objeto de descentralización.264 Al respecto, Jellinek señaló que el carácter federal permanecerá inalterable mientras existan áreas que los estados miembros posean fuera del control del Estado federal. Si un estado miembro retiene la totalidad de sus derechos, o por sustracción de materia se entiende que los tiene en su poder, la división de la autoridad permanece inalterada. Si se establece constitucionalmente un control o la posibilidad de dicho control

261

García Pelayo, Derecho constitucional comparado, 241 y ss. Lucas Verdú señala al respecto que “admitiendo los presupuestos kelsenianos, el problema estriba en discriminar al Estado federal del Estado unitario descentralizado, porque el criterio cuantitativo, según el cual en el Estado federal se da un grado más de descentralización, es una regla empírica poco segura”. Verdú, Curso de derecho político, 350-351.

Ibíd.

262

Este es un tema de discusión jurídica en la Europa continental, que fue introducido en España por la obra de Mouskheli sobre la naturaleza del Estado federal, siguiendo la posición de Kunz, quienes entendían el Estado federal como una forma de descentralización. Al respecto, De Vergottini sostiene que “el federalismo es un modelo de descentralización estatal. En parte conexo a la especulación doctrinal y en parte resultado empírico de la observación sobre experiencias reales. Aunque tiene sus raíces en diversos precedentes históricos, desde que los EE. UU. de América se organizaron como sistema federal desde la Constitución de 1787, el federalismo se ha presentado como solución ideal para la división de las atribuciones del gobierno entre el Estado central y otras entidades políticas, de tal modo que se supervalore la descentralización, si bien asegurando el carácter único del Estado en su conjunto”. Derecho constitucional comparado, 265-275.

Felix Ermarcora, “Das Wesen und die Grundformen der Zentralisation und Dezentralisation”, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Vôlkerrecht 5 (1952), 101 y ss.

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de sus actos por parte de la autoridad central, entonces esa formación estatal no diferirá de la de un Estado unitario descentralizado. Solamente incluyendo en la constitución la atribución a la autoridad central del jus suprema inspectionis, el Estado federal se convierte en un Estado unitario. “El ejemplo de la Commonwealth Británica demuestra cuán lejos puede irse en autogobierno, sin que el carácter unitario sea afectado. Pero sería un error describir un Estado federal ciertamente como un Estado unitario en construcción”.265 Lucas Verdú, siguiendo a Jellinek, señalaría que la diferencia fundamental entre un Estado federal y un Estado unitario descentralizado es que las unidades políticas que conforman al primer tipo estatal son unidades políticas de carácter estatal, que están formadas por un territorio y un pueblo organizados por un imperium originario; estas unidades gozan de un carácter estatal. Mientras que en el “Estado unitario descentralizado el ordenamiento de las circunscripciones está formado por el Estado que comprende aquellas y, por consiguiente, la competencia de las circunscripciones las define el ordenamiento jurídico del Estado”.266 Posteriormente, Jellinek señalaría que existen estados intermedios entre el Estado y la provincia. Estas formas políticas intermedias se pueden advertir a partir de la observación empírica y “están sometidas al poder del Estado, sin disolverse totalmente en el Estado. No son Estados, pero ofrecen los rudimentos de un Estado”.267 Con ello, Jellinek sostendría que existen tipos de organización que no encuadran dentro de los caracteres estatales, los que se predican de la federación como de los estados miembros, sino que tienen una naturaleza intermedia, “que representan como todo lo que está en el flujo del acontecer histórico, una transición continua”.268 A su vez señaló que este tipo de entidades intermedias no encuadran dentro de las estructuras federales, pero que tampoco pueden ser comprendidas como un tipo de Estado unitario.269 Son fragmentos de Estado. Sobre el particular, un autor contemporáneo como Elazar sostuvo que el federalismo no es la mera descentralización de un Gobierno nacional, los estados no son administradores (middle managers) entre la estructura nacional y la local. Las relaciones entre el Estado federal y los estados no se reducen a relaciones intergubernamentales, es decir, no es un esfuerzo por lograr cooperación entre el Gobierno nacional, el Gobierno de los estados y el local para llevar a cabo una política pública. Los estados son Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, 311 y ss.

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Verdú, Curso de derecho político, 351.

266

Jellinek, Fragmentos de Estado, 57 y ss.

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Ibíd.

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Ibíd.

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unidades políticas, no unidades administrativas de un Gobierno nacional. Su primera función es política, no administrativa.270 Arreglos federales En el mundo contemporáneo se debe observar cómo se desarrollan o adaptan las características anteriormente enumeradas, pues se pueden presentar sistemas de financiación distintos; reconocimientos diversos de las autonomías en las unidades territoriales; funciones legislativas y administrativas con diferente operatividad, representación en el parlamento de los estados, y sistemas de coordinación y de articulación que variarán de un sistema a otro.271 En definitiva, como lo señaló Elazar, se pueden presentar diversos arreglos federales (federal arrangements), categoría amplia con la que se describen los diversos niveles de autonomía presentes y estructuras posibles de carácter federal, que evidencian la diversidad de estructuras federales existentes en el mundo contemporáneo. Para Elazar, los arreglos federales son una forma de autonomía o de autonormación (self rule). Existe una variedad muy amplia de arreglos federales o de arreglos de autonomía (autonomy arragements) entre los cuales están las federaciones.272

El autor señala que subsumir al Estado federal dentro de un tipo de relaciones intergubernamentales o descentralización ha sido un defecto en el estudio del federalismo; las disciplinas de las ciencias sociales y de la administración han tratado el federalismo como un problema de administración que se debe superar para la implementación de políticas nacionales. El federalismo se ha entendido como una forma de administración para la eficiencia de los programas federales. Pero el federalismo no es un concepto administrativo. Elazar, “State as Polities in the Federal System”, 77-82. En el mismo sentido, Kinkaid sostiene que el sistema federal de los Estados Unidos se activa con las constituciones de los estados, pues fueron el sustento sobre el cual se creó el sistema federal y las que siguen dándole sentido al sistema. Kinkaid, “State Constitutions in the Federal System”, 18.

González Encinar, El Estado unitario-federal, 89.

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Elazar, Federal Systems of the World, xvii y xviii. Son arreglos federales las federaciones (17 en la actualidad); las confederaciones (la Unión Europea); las uniones descentralizadas (los Países Bajos); los arreglos feudales transformados (feudal arrangements trasnformed, p. e., Mónaco y San Marino); los Home-rule generalmente municipales, garantizados constitucionalmente; los Cultural home-rule, para preservar la lengua o la religión; las provincias autónomas o distritos nacionales, que se desarrollaron en el mundo comunista pero que todavía existen en Nigeria; los arreglos regionales dentro de una nación, como el caso de España e Italia, o trasnacional, como los que funcionan en el Valle del Rin; las uniones de aduanas de uso en el sur de África; las ligas, como Benelux, la Unión Nórdica y la Árabe; “State-diaspora ties”, como la que funciona y une al pueblo judío; los arreglos extraterritoriales, como en Egipto y Sudán, que han desarrollado este sistema en las fronteras; los condominios, como Andorra, que ha funcionado por 700 años; las estructuras estatales que funcionan a través de tribus autónomas, como el caso de Afganistán.

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El Estado federal en teoría y práctica. El caso español como proceso federal Se terminó de imprimir en el mes de abril de 2018, en los talleres de Javegraf, Bogotá, D. C., Colombia. Compuesto con los tipos Stone serif y Stone sans serif e impreso en bond beige 70 g.

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