Artículo en 'La Ley' by r-palmero abogados

Año XXXII • Número 7712 • Lunes, 10 de octubre de 2011

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

sumario

Jurisprudencia

Tribuna

Consideración de accidente de trabajo la depresión sufrida por una funcionaria

La renuncia a la herencia en perjuicio de los acreedores en el Derecho catalán

El progresivo endurecimiento de la fiscalidad de los rendimientos procedentes de las SICAV en el IRPF Juan CALVO VÉRGEZ

DOCTRINA

LA LEY 14744/2011

El progresivo endurecimiento de la fiscalidad de los rendimientos procedentes de las SICAV en el IRPF: últimas novedades Juan CALVO VÉRGEZ Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Extremadura

El presente artículo analiza las últimas novedades producidas en la tributación dentro del IRPF de los rendimientos obtenidos por accionistas o partícipes de Instituciones de Inversión Colectiva y, en particular, de las llamadas Sociedades de Inversión de Capital Variable (SICAV). Si bien en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades estas entidades continúan manteniendo un régimen fiscal privilegiado al tributar a un tipo de gravamen del 1%, en el ámbito del IRPF se han adoptado diversas medidas destinadas a endurecer el régimen fiscal aplicable a sus accionistas o partícipes, detrás de los cuales suelen situarse las grandes fortunas. I. RÉGIMEN FISCAL APLICABLE EN EL IRPF A LAS TRANSMISIONES DE VALORES O PARTICIPACIONES DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA

omo es sabido la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF) regula, a través de un Capítulo propio, la tributación de las transmisiones de valores o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva (IIC). Incluye la citada Ley, además, como norma específica de valoración, la transmisión o reembolso de acciones o participaciones de IIC, determinándose la ganancia o pérdida patrimonial mediante la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión, que queda concretado a su vez por el valor liquidativo aplicable en la fecha en que la transmisión o el

reembolso se produzca o, en su defecto, por el último valor liquidativo publicado. Y, en el supuesto de que no existiese valor liquidativo, prevé el legislador que se compute a estos efectos el valor teórico resultante del balance aprobado correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de devengo del Impuesto.

Al amparo de lo establecido en el art. 94 de la Ley 35/2006, aquellos contribuyentes que sean socios o partícipes de las Instituciones de Inversión Colectiva reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (LIIC), han de proceder a imputar a su base imponible, en primer lugar, las ganancias o pérdidas patrimoniales obtenidas como consecuencia de la transmisión de las acciones o participaciones o del reembolso de estas últimas (1). Ahora bien, si el importe obtenido como consecuencia del reembolso o transmisión de las citadas participaciones o acciones en IIC se destinase a la adquisición o suscripción de otras acciones o participaciones en dichas entidades, no procedería computar la ganancia o pérdida patrimonial, conservando las nuevas acciones o participaciones suscritas el valor y la fecha de adquisición de las acciones o participaciones transmitidas o reembolsadas. Esta circunstancia se producirá en dos supuestos. De una parte, en los reembolsos de participaciones en IIC que tengan la consideración de fondos de inversión. Y, de otra, en las transmisiones de acciones de IIC con forma societaria en las que el número de socios de la Institución cuyas acciones se transmitan sea superior a 500 y en las que el contribuyente no haya participado, en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la transmisión, en más del 5% del capital de la Institución de Inversión Colectiva. Ahora bien, este régimen de diferimiento no resultará aplicable cuando, por cualquier medio, se ponga a disposición del

Doctrina

Jurisprudencia Nulidad del acuerdo municipal que dejó sin efecto el nombramiento del General fundador de la Legión como hijo predilecto de una ciudad

Consideración de accidente de trabajo la depresión sufrida por una funcionaria

Levantamiento de las medidas cautelares impuestas al menor condenado por encubrimiento en el caso por la desaparición de una adolescente sevillana

Reconocimiento de la pensión compensatoria

Tribuna La renuncia a la herencia en perjuicio de los acreedores: problemas (gratuitamente) introducidos en el Derecho catalán Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA

Tribunal Supremo

lasentenciadeldía Resolución de compraventa de vivienda por no disfrutar de las vistas a campo de golf, montaña y mar ofrecidas en el folleto publicitario Ponente: Corbal Fernández, Jesús.

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OPINIÓN i el importe obtenido como consecuencia del reembolso o transmisión de las participaciones o acciones en IIC se destina a la adquisición o suscripción de otras acciones o participaciones en dichas entidades, no procede computar la ganancia o pérdida patrimonial en dos supuestos. De una parte, en los reembolsos de participaciones en IIC que tengan la consideración de fondos de inversión. Y, de otra, en las transmisiones de acciones de IIC con forma societaria en las que el número de socios de la Institución cuyas acciones se transmitan sea superior a 500 y en las que el contribuyente no haya participado, en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la transmisión, en más del 5% del capital de la IIC.

Desde hace tiempo la Administración tributaria había manifestado su intención de endurecer el trato otorgado a las SICAVs en la compra de valores, al limitar la aplicación de las minusvalías producidas en el llamado Mercado Alternativo Bursátil (MAB), en el que cotizan dichas sociedades, de manera que el contribuyente no pueda compensar las pérdidas con futuras ganancias en la venta de un valor habiendo comprado un título homogéneo en el plazo de un año posterior o anterior a la venta del primero. Mediante la reforma articulada a través de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, se ha perseguido evitar que los grandes patrimonios saquen dinero de las SICAVs sin apenas tributar. Se trata, no obstante, de una medida de alcance limitado, ya que no viene a perjudicar el privilegiado régimen fiscal del que disfrutan estas entidades, caracterizado por la aplicación de un tipo de gravamen del 1% en el IS, al igual que sucede con los fondos. Ahora bien, ha de reconocerse que a través de la citada operación lo que pretendían los inversores era diferir de manera indefinida la tributación de los beneficios en el tramo del ahorro del IRPF.

contribuyente el importe derivado del reembolso o transmisión de las acciones o participaciones de IIC, así como en aquellos casos en los que la transmisión o adquisición tenga por objeto participaciones representativas del patrimonio de estas entidades que tengan la consideración de Fondos de Inversión cotizados conforme a lo previsto en el art. 49 del Reglamento que desarrolla la Ley 35/2003, aprobado mediante RD 1309/2005, de 4 de noviembre. En segundo lugar, los contribuyentes que sean socios o partícipes de IIC deben imputar los resultados distribuidos por dichas entidades. Se encarga de precisar el legislador de la Ley 35/2006 que el régimen anteriormente indicado resulta igualmente aplicable a los socios o partícipes de Instituciones de Inversión Colectiva reguladas por la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 (distintas por tanto de las previstas en el art. 95 de la Ley), constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea e inscritas en el registro especial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), a efectos de su comercialización por entidades residentes en España. La aplicación del referido régimen tributario demanda no obstante el cumplimiento de dos requisitos. En primer lugar, que la adquisición, suscripción, transmisión y reembolso de acciones y participaciones de IIC se realice a través de entidades comercializadoras inscritas en la CNMV. Y en segundo término que, habiéndose estructurado la Institución de Inversión Colectiva a través de diversos compartimentos o subfondos, el número de socios y el porcentaje máximo de participación previstos al efecto se estime referido a cada compartimento o subfondo comercializado. Por otra parte, habiéndose transmitido valores negociados, acciones o participaciones en IIC a los que resultara aplicable el régimen previsto en el art. 35.1.a) del antiguo RD-Leg. 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobaba el extinto Texto Refundido de la Ley del IRPF (siempre y cuando la transmisión se efectuase entre el 20 de enero y el 31 de diciembre de 2006) o el previsto en el art. 37.1.a) y c) de la Ley 35/2006 (si la transmisión tuviese lugar a partir del 1 de enero de 2007), habría que tener en cuenta lo siguiente: si el valor de transmisión fuese igual o superior al que correspondiera a los valores, acciones o participaciones a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio (IP) del año 2005, se consideraría que la parte de ganancia patrimonial generada con anterioridad al 20 de enero de 2006 sería aquella que resultase de tomar como valor de transmisión el correspondiente

Es el art. 94.1 de la Ley 35/2006 el encargado de regular la exención por reinversión en la misma clase de activos, exigiendo al respecto el cumplimiento de un requisito más estricto relativo a la dispersión del capital, y que se desdobla en la exigencia de las dos condiciones ya indicadas: que el número de socios de la Institución de Inversión Colectiva cuyas acciones se Al amparo de lo establecido transmitan sea superior a 500; en el art. 98 RIRPF, y que el contribuyente no haya participado, en algún mola obligación de retener nacerá mento, dentro de los 12 meen el momento ses anteriores a la fecha de la en que se formalice transmisión, en más del 5% del la transmisión o reembolso capital de la Institución.

al Impuesto sobre el Patrimonio, aplicándose únicamente sobre esa parte los coeficientes de abatimiento (2); y si el valor de transmisión resultase inferior al que correspondiese a efectos del IP de 2005, se aplicarían los coeficientes de abatimiento sobre toda la ganancia patrimonial.

de las acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva, cualesquiera que sean las condiciones de cobro pactadas Nos hallamos por tanto ante un sistema especial previsto para las acciones cotizadas y para las acciones y participaciones en IIC que supone, en definitiva, prescindir parcialmente del criterio lineal de generación de la ganancia, estableciéndose que la que realmente se hubiese producido por encima de su valor en Patrimonio en el 2005 tributara sin reducción, aplicándose los coeficientes sólo al resto. Ahora bien, si no existía ganancia por encima de dicho valor, la totalidad de la producida quedaba sometida a los coeficientes de abatimiento. Por lo que respecta al porcentaje de pago a cuenta sobre las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión o reembolso de acciones y participaciones de IIC, dicho porcentaje pasó del 15 al 19% actual. En suma, son los arts. 94 y 95 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del IRPF los encargados de precisar el régimen jurídico aplicable a la tributación de las ganancias de patrimonio puestas de manifiesto con motivo de la transmisión de estos activos. A nuestro juicio, sin embargo, el aspecto más relevante del régimen tributario que caracteriza a estas entidades viene determinado por la existencia de un importante beneficio fiscal en el Impuesto sobre Sociedades (IS), destinado a incentivar la utilización de esta clase de entidades como vehículo inversor. Como consecuencia de la incidencia del citado beneficio, no resultará posible la aplicación de la deducción por doble imposición interna. Así lo dispone el art. 58.2.b) del TRLIS. En cambio, la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del IRPF, procedió a eliminar esta referencia, debido a la desaparición de este mecanismo tras la reforma operada en el ámbito de las rentas del ahorro (3).

Por lo que respecta a la regulación que, en materia de IIC, ofrece el RD 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento del IRPF y se modificó el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, su art. 52 se encarga de regular la cuestión relativa a la acreditación del número de socios, patrimonio y porcentaje máximo de participación en estas entidades. Dispone el citado precepto que el número mínimo de accionistas exigidos en el art. 94 LIRPF a las Instituciones de Inversión Colectiva con forma societaria se ha de determinar de la siguiente forma. Con carácter general, esto es, en relación con aquellas IIC reguladas en la Ley 35/2003, se atenderá al número de accionistas que figure en el último informe trimestral, anterior a la fecha de transmisión o reembolso, que la Institución haya remitido a la CNMV. Y respecto de aquellas Instituciones reguladas por la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, distintas de las constituidas en países o territorios considerados como paraísos fiscales, se atenderá al número de accionistas que conste en la última comunicación anual a la CNMV, anterior a la fecha de transmisión o reembolso, efectuada por una única entidad comercializadora con establecimiento en España designada a tal efecto por la Institución o su gestora, referida a cada compartimento o subfondo registrado (4). Precisa además el apartado segundo de este art. 52 RIRPF que en aquellos casos en los que el contribuyente que quiera acogerse al régimen de diferimiento previsto en el art. 94 LIRPF para las operaciones en las que intervenga alguna IIC con forma societaria, deberá comunicar documentalmente, en el momento de ordenar la operación, a las entidades a través de las cuales se realicen las operaciones de transmisión o reembolso y adquisición o suscripción que no ha participado en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la operación en más del 5%

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del capital de la Institución correspondiente (5). Por su parte el art. 69.3 del RIRPF se encarga de recordar que tanto las sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva como las sociedades de inversión (en el caso de que no hayan designado sociedad gestora), las entidades comercializadoras de IIC domiciliadas en el extranjero y los representantes de las sociedades gestoras que operen en España en régimen de libre prestación de servicios han de presentar, en los treinta primeros días naturales del mes de enero del año inmediato siguiente, declaración informativa de las enajenaciones de acciones o participaciones llevadas a cabo por los socios o partícipes, pudiendo exigirse que consten en ella los siguientes datos: nombre y apellidos y número de identificación fiscal del socio o partícipe; valor de adquisición y de enajenación de las acciones o participaciones; y período de permanencia de las acciones o participaciones en poder del socio o partícipe. Ahora bien, cabe estimar que esta obligación quedó igualmente satisfecha con la presentación de la declaración anual de retenciones e ingresos a cuenta a que se refiere el art. 108.2 del Reglamento, siempre y cuando constase en la misma la información anteriormente indicada (6). A través de su art. 96 el RIRPF reitera que la retención a practicar sobre las ganancias patrimoniales derivadas de las transmisiones o reembolsos de acciones y participaciones de IIC será el resultado de aplicar a la base de retención el porcentaje del 19%. Dicha base de retención viene determinada por la cuantía a integrar en la base imponible calculada de acuerdo con la normativa reguladora del Impuesto (art. 97 RIRPF). Y, en todo caso, al amparo de lo establecido en el art. 98 RIRPF, la obligación de retener nacerá en el momento en que se formalice la transmisión o reembolso de las acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva, cualesquiera que sean las condiciones de cobro pactadas. Mediante contestación a Consulta de 27 de octubre de 2010 analizó la Dirección General de Tributos (DGT) una operación en virtud de la cual un contribuyente del IRPF, con fecha de junio de 2009, invirtió cierta cantidad de dólares americanos que poseía en una cuenta en divisas en una IIC comercializada en España denominada en la citada moneda. Con posterioridad, en el mes de mayo de 2010, reembolsó dicha inversión, percibiendo el importe neto en dólares del reembolso en la mencionada cuenta, una vez descontada la retención a cuenta practicada por la entidad bancaria comercializadora de

la IIC, que le comunicó la obtención de una ganancia patrimonial en el citado reembolso. No obstante, como consecuencia del descuento de la retención la cantidad de dólares netos abonados en cuenta resultó inferior a la cantidad de dólares invertida, manteniendo el contribuyente en la cuenta los dólares procedentes de dicho reembolso. Al hilo de la cuestión relativa al tratamiento de la operación de reembolso descrita en la declaración del IRPF del sujeto correspondiente al ejercicio 2010 se encargó de precisar la DGT de entrada que, de conformidad con lo establecido en el apartado 1.a) del art. 94 de la Ley 35/2006, y tal y como hemos tenido ocasión de analizar, constituye ganancia o pérdida patrimonial el resultado obtenido por el contribuyente que sea socio o partícipe de las IIC reguladas en la Ley 35/2003 como consecuencia de la transmisión o reembolso de las acciones o participaciones en dichas Instituciones. Igual tratamiento resulta aplicable, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del citado precepto, a los socios o partícipes de IIC reguladas por la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea (excluidos territorios que tengan la consideración de paraíso fiscal) e inscritas en el registro especial de la CMNV, a efectos de su comercialización por entidades residentes en España, norma esta última en la que quedaría englobado en concreto supuesto planteado. De este modo, y de acuerdo con lo dispuesto por el citado art. 94 de la Ley 35/2006, la transmisión o reembolso de acciones o participaciones de las IIC origina para su titular una ganancia o pérdida patrimonial que, con carácter general y excluidos los supuestos de reinversión previstos en el citado precepto, ha de ser objeto de imputación en la base imponible del ahorro de la declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicha transmisión o reembolso, de acuerdo a lo establecido en el art. 14.c), y conforme a las reglas de integración y compensación de rentas previstas en los arts. 46.b) y 49.b) de la citada Ley. El importe de la ganancia o pérdida patrimonial habrá de calcularse, de acuerdo con lo establecido en los arts. 34.1.a), 35 y 37.1.c) de la misma Ley 35/2006, por diferencia entre el valor de adquisición o suscripción y el valor de transmisión o reembolso de las acciones o participaciones, teniendo en cuenta los gastos inherentes a las citadas operaciones satisfechos por el contribuyente, y debiendo determinarse el valor de transmisión o reembolso conforme al valor liquidativo aplicable

DGT amplió la aplicación del tratamiento expuesto al caso de transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones de IIC denominadas en divisa aunque su adquisición no procediera de una anterior operación de traspaso, y ello igualmente, tanto para calcular la ganancia o pérdida patrimonial originada, como para determinar la base de retención, estando constituida esta última por la diferencia positiMediante la reforma articulada va resultante entre el valor de a través de la Ley 39/2010 enajenación de las acciones o participaciones que se transse ha perseguido evitar que mitan o reembolsen (determilos grandes patrimonios saquen nado en euros al tipo de camdinero de las SICAVs sin apenas bio correspondiente al día de la tributar. Se trata, no obstante, operación) y su valor de adquide una medida de alcance sición, igualmente considerado en euros en la fecha en que se limitado, ya que no viene hubiera realizado la adquisia perjudicar el privilegiado ción o suscripción. Efectuó así régimen fiscal del que disfrutan la DGT una extensión del criestas entidades terio anteriormente apuntado, tanto al caso de reembolso de participaciones de fondos de inversión Así las cosas, y por lo que respecta como al de transmisión de acciones de a la determinación de la ganancia o IIC con forma societaria, denominadas pérdida patrimonial, tratándose de IIC en divisa, considerando que el mismo denominadas en moneda distinta del tratamiento resultaba también aplicaeuro, tal y como sucedía en el presenble en relación con las IIC extranjeras te caso, y de conformidad con aquello con forma societaria denominadas en que declarase ya en su día la DGT en moneda distinta del euro incluidas en sus contestaciones a Consultas de 10 el art. 94.2 de la Ley 35/2006. de septiembre de 2003 (7) y de 22 de marzo de 2004 (dictadas al amparo de En resumen, de conformidad con lo dela regulación contenida en el antiguo clarado por la DGT a través de la citada RD-Leg. 3/2004, de 5 de marzo, por el Resolución de 27 de octubre de 2010, que se aprobaba el TRLIRPF), la deteren el concreto supuesto planteado se minación de los valores de adquisición debería determinar, a efectos tributay de enajenación en euros a la fecha rios, el resultado derivado del reembolde la correspondiente operación para so de las acciones o participaciones en calcular la ganancia o pérdida patrimola IIC (la ganancia o pérdida patrimonial será independiente del momento nial) por diferencia entre su valor de en que se hayan adquirido las divisas adquisición en euros (que sería el reen que se efectuó la inversión inicial, sultante de aplicar el tipo de cambio del así como del momento en que se camdía en que se efectuó la suscripción a la bien a euros las divisas obtenidas en el cuantía de dólares invertida) y su valor reembolso final. En base a ello, estima de transmisión en euros (que sería el la DGT en la citada Resolución que si que resultase de aplicar el tipo de camla inversión inicial se hubiera realizado bio existente en la fecha del reembolso en divisas, el contribuyente habría de a la cuantía total de dólares obtenidos, imputar en su declaración correspones decir, sin minorar la cuantía corresdiente al período impositivo en que pondiente a la retención practicada efectuase un reembolso definitivo el por la entidad comercializadora). Estos resultado derivado de las diferencias mismos importes en euros serían, a su en cambio que pudieran existir entre vez, los que habrían de considerarse por el cambio que corresponda a la fecha de la entidad comercializadora para calcuadquisición de la divisa inicial y el aplilar, en su caso, la base de retención a cado para la determinación del importe cuenta. Y, a resultas de lo anterior, el en euros de la inversión inicial que se resultado derivado del reembolso llevareembolsa. Y si el reembolso final se ría incorporado, además de la variación efectuase en divisas, el resultado deproducida en el valor liquidativo desde rivado de las diferencias que pudieran la fecha de suscripción hasta la fecha existir con el cambio aplicado para la de reembolso, la variación del tipo de determinación del importe en euros del cambio a euros existente entre ambas reembolso habría de imputarse al mofechas de la moneda en que se encuenmento en que dicho cambio se realizase tre denominada la Institución, lo que efectivamente. podría dar lugar a la obtención de una renta en euros tributable distinta de la Con posterioridad, y como ya hemos que derivaría del mero resultado obtetenido ocasión de precisar, mediante nido considerado en la moneda en que Resolución de 22 de marzo de 2004, la en la fecha en que esta operación se produzca, salvo que, en supuestos distintos del reembolso de participaciones, el valor pactado en la transmisión o el valor de cotización en mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CEE, de 21 de abril de 2004, fuera superior, en cuyo caso se tomará el mayor de ellos.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

10 de octubre de 2011 www.diariolaley.es taciones que realizaron inicialmente (ya fuese en concepto de capital o de prima de emisión) a la sociedad.

se realizó la inversión, como parecía suceder en el caso planteado, en que se ponía de manifiesto una ganancia patrimonial.

A priori una SICAV, si reduce capital, podría llegar a tributar en el IS por plusvalías. Ahora bien esta tributación sólo se produciría cuando, al reducir capital, superasen la cantidad invertida inicialmente. Así, por ejemplo, dada una SICAV que se hubiese constituido con 2,4 millones de euros, en el supuesto de que, al alcanzar un patrimonio de 6 millones de euros, decidiese reducir su capital hasta los 3 millones, habría de tributar por un importe de 600.000 euros, es decir, el excedente sobre los 2,4 millones de euros que constituyen su capital mínimo.

La ganancia patrimonial resultante, determinada en la forma indicada, se integraría en la base imponible del ahorro del contribuyente de la declaración correspondiente al período impositivo en que se haya efectuado el reembolso. La retención a cuenta practicada por la entidad comercializadora sobre la ganancia obtenida habría de minorar la cuota líquida del Impuesto que resulte de la citada declaración, conforme a lo previsto en el art. 79.b) de la Ley 35/2006. Y, a efectos de posteriores operaciones, los dólares percibidos en el reembolso de las participaciones de la IIC habrían de entenderse obtenidos al tipo de cambio a euros aplicado en dicho reembolso para determinar el valor de transmisión de las participaciones. Por otro lado ya desde hace tiempo la Administración tributaria había manifestado su intención de endurecer el trato otorgado a las SICAVs en la compra de valores, al limitar la aplicación de las minusvalías producidas en el llamado Mercado Alternativo Bursátil (MAB), en el que cotizan dichas sociedades, de manera que el contribuyente no pueda compensar las pérdidas con futuras ganancias en la venta de un valor habiendo comprado un título homogéneo en el plazo de un año posterior o anterior a la venta del primero. De conformidad con el criterio adoptado por la Hacienda Pública el MAB, en el que cotizan la mayoría de las SICAV, no debe ser tratado fiscalmente igual que el mercado secundario oficial de valores español. Ello determina que las denominadas «normas antiaplicación», destinadas a defender este mercado de la existencia de movimientos especulativos resulten igualmente diferentes. Dentro del IRPF el conjunto de las ganancias patrimoniales tributan a un tipo único del 19%. Sin embargo las pérdidas patrimoniales originadas por la venta de un valor pueden reducir la base imponible del tributo siempre y cuando concurran dos condiciones. En primer lugar, que no se hayan comprado títulos de ese valor o de un valor homogéneo en los dos meses siguientes o anteriores a la venta del primer título. Y, en segundo término, que las participaciones coticen en un «mercado regulado», como es la Bolsa ordinaria. Pues bien, al amparo del criterio adoptado por la Administración tributaria el MAB no constituye un mercado de estas características, de manera que el plazo de compraventa para la aplicación de la compensación por pérdidas no será de dos meses, sino de un año, tal y

como lo establece la Directiva Comunitaria 2004/39. Con ello se pretende hacer frente a todas aquellas prácticas especulativas que puedan producirse en relación con valores. Apoyó además la Hacienda Pública sus razonamientos en el hecho de que la CNMV no había incluido al MAB dentro de la lista de mercados secundarios oficiales. Y, debido a ello, el Sistema Multilateral de Negociación no debe participar de la naturaleza fiscal de mercado regulado (caso de la Bolsa o del MEFF), así como tampoco del mercado secundario oficial de valores (AIAF). En cambio desde Bolsa y Mercados se señaló que la naturaleza del MAB es la de ser un mercado alternativo, con menos requisitos legales que la Bolsa ordinaria. Adviértase que las principales consecuencias derivadas de este razonamiento adoptado por la Administración tributaria no solo se producen en el IRPF, sino también en el IS, así como en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR). Téngase presente que, al amparo del mismo, una participación en una SICAV no podría aplicarse su depreciación según el «valor liquidativo», sino que habrá que establecerlo en función del «valor en libros» de sus fondos propios a primer y al último día del año. Y, en el caso concreto del IRNR, la exención por valor cotizado en negociación (aplicable a las acciones y futuros) no podría aplicarse respecto de las participaciones en la SICAV, con lo que el contribuyente habría de acudir a los convenios de doble imposición a efectos de mejorar de su tributación. Dicha situación afecta, además, a las firmas de capital riesgo que cotizan en el MAB, así como a aquellas otras que se registren y a las pequeñas y medianas empresas que decidan pasar a formar parte de este segmento de negociación.

II. OPERACIONES DE REDUCCIÓN DE CAPITAL CON DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES: LA REFORMA ARTICULADA A TRAVÉS DE LA LEY 39/2010, DE 22 DE DICIEMBRE, DE PRESUPUESTOS GENERALES PARA 2011 Con fecha de finales de 2010 se conoció que los grandes patrimonios existentes en España habían procedido a retirar aproximadamente 137 millones de euros procedentes de 33 SICAVs a través de la realización de reducciones de capital con devolución de aportaciones, fórmula ésta de retribución con beneficios fiscales que, apenas unos días después, la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales para 2011, procedió a eliminar. El número de sociedades que habían realizado una operación de este tipo equivalía no obstante, aproximadamente, al 1% del conjunto de las sociedades registradas. Como ya se ha indicado las SICAVs se presentan como un instrumento de inversión colectiva que tributa en el IS por el 1% del beneficio, al igual que sucede con el conjunto de los fondos de inversión. Por su parte el inversor ha de tributar al 19 o al 21% de las plusvalías. Sucede sin embargo que, hasta fechas relativamente recientes, cuando estas sociedades acumulaban reservas procedentes de beneficios que habían tributado ya al tipo de gravamen del 1% (y no al 30%, como sucede con el resto de sociedades), procedían a reducir su capital con la finalidad de entregar dinero a los partícipes. De este modo los inversores retiraban liquidez de la sociedad, si bien dicha renta no adquiría la consideración de ganancia patrimonial, al entenderse como una devolución de aquellas apor-

Pues bien, tal y como tendremos ocasión de analizar, mediante la reforma articulada a través de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, se ha perseguido evitar que los grandes patrimonios saquen dinero de las SICAVs sin apenas tributar. Se trata, no obstante, de una medida de alcance limitado, ya que no viene a perjudicar el privilegiado régimen fiscal del que disfrutan estas entidades, caracterizado por la aplicación de un tipo de gravamen del 1% en el IS, al igual que sucede con los fondos. Ahora bien, ha de reconocerse que a través de la citada operación lo que pretendían los inversores era diferir de manera indefinida la tributación de los beneficios en el tramo del ahorro del IRPF. Tal y como se ha señalado con anterioridad, a lo largo del año 2010 fueron 33 SICAV (es decir, poco más del 1% de las 3.201 que figuran registradas en el Registro de la CNMV) las que comunicaron al citado organismo la realización de operaciones de reducción de capital con devolución de aportaciones. La cantidad que los socios obtuvieron mediante la aplicación de esta fórmula ascendió a 137 millones de euros, cantidad que únicamente tributó por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), con la aplicación de un tipo de gravamen que oscilaba entre el 0,5% y el 1, según la Comunidad Autónoma en la que estuviese domiciliada la SICAV. Téngase presente a este respecto que, aun en el supuesto de que esos 137 millones de euros hubieran sido declarados como ganancia patrimonial, el importe ingresado por el Estado apenas habría superado los 29 millones de euros, suponiendo ello la aplicación de un tipo de gravamen del 21%, lo que representa una cantidad mínima en comparación con los 5.481 millones de euros ingresados por la Agencia Tributaria en concepto de retenciones de capital mobiliario en el año 2009. En la actualidad en torno al 90% de las SICAV existentes en nuestro país

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cuenta con un patrimonio inferior a los 3 millones, siendo como es sabido el mínimo legal de 2,4 millones de euros. Significa ello que su margen para articular una operación de reducción de capital social resulta mínimo. En todo caso al amparo de la medida adoptada se ha producido un incremento de las reducciones de capital con devolución de aportaciones. No obstante se ha de precisar que el tiempo para poder programar una reducción de capital en una SICAV puede llegar a prolongarse por espacio de varios meses, teniendo presente además que, en numerosas ocasiones, estas sociedades no acumulan plusvalías sino minusvalías, optándose incluso en ocasiones por realizar pérdidas destinadas a compensarlas en futuros ejercicios. Así las cosas a través de la reforma efectuada por la Ley 39/2010 se adoptó una medida susceptible de afectar a un número reducido de sociedades, ya que ninguna SICAV puede quedarse con menos capital del mínimo legal. En este sentido no parece que la medida vaya a provocar una fuga de capitales como la que se podría haber provocado en el supuesto de que se hubiese decidido someter a la IIC al tipo general de gravamen. En todo caso lo que se persigue es que estas sociedades tengan el mismo tratamiento fiscal que los fondos de inversión a la hora de llevar a cabo una distribución de beneficios. Tampoco parece probable, además, que la adopción de la citada medida pueda provocar una fuga de SICAVs hacia el extranjero, ya que lo relevante no es el domicilio fiscal de la sociedad, sino el del inversor. Y, residiendo este último en España, habrá de pagar a Hacienda por sus ganancias. En todo caso, dependiendo de la fecha en la que entrase en vigor la modificación cabía la posibilidad de que algunas de estas sociedades se apresurasen a efectuar reducciones de capital antes de que finalizase 2010 con la finalidad de aprovechar la aplicación del anterior régimen fiscal aplicable. Pues bien, dado que el ajuste a través del cual se pretendía evitar el surgimiento del diferimiento de tributación por los accionistas de las SICAV resultó incluido, como ya se ha señalado, en la Ley de Presupuestos para 2011, a priori su efectividad se produjo con efectos desde el 1 de enero del próximo año. Se descartó así la posibilidad de que dicha entrada en vigor se produjese con efectos desde la fecha del anuncio o incluso desde la propia fecha de presentación de los Presupuestos. Lo cierto es que el hecho de que la medida se hubiese anunciado tres meses antes de la finalización del ejercicio constituía un incentivo importante para hacer uso de las reducciones de capital exentas de tributación.

Con carácter general, tras la reforma articulada a través de la Ley 39/2010 se dispone el gravamen como renta del ahorro de las percepciones derivadas de las reducciones de capital social con devolución de aportaciones a los socios de las SICAVs, así como en el supuesto de reparto de prima de emisión de acciones a estos últimos, corrigiéndose el actual diferimiento de la tributación en sede de aquéllos. Esta medida se acompaña en el Impuesto sobre Sociedades de un cambio normativo equivalente.

No obstante, tratándose de operaciones realizadas por sociedades de inversión de capital variable reguladas en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva no sometidas al tipo general de gravamen, el importe total percibido en la reducción de capital con el límite del aumento del valor liquidativo de las acciones desde su adquisición o suscripción hasta el momento de la reducción de capital social, se integrará en la base imponible del socio sin derecho a ninguna deducción en la cuota íntegra.

Con carácter general, tras la de la Ley 39/2010 se dispone el gravamen como renta del ahorro de las percepciones derivadas de las reducciones de capital social con devolución de aportaciones a los socios de las SICAVs, así como en el supuesto de reparto de prima de emisión de acciones a estos últimos Fue el art. 75 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 el encargado de otorgar una nueva redacción al art. 15.4 TRLIS, procediendo a calificar como renta gravable las operaciones de reducción de capital con devolución de aportaciones y las de distribución de la prima de emisión efectuadas por determinadas IIC (8). La nueva norma debía aplicarse respecto de las operaciones efectuadas a partir del 23 de septiembre de 2010, con independencia del período impositivo en el que se realizasen y vigencia indefinida. Con posterioridad la disp. final 10 de la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de Almacenamiento Geológico de Dióxido de Carbono, procedió a reproducir la norma recogida en la Ley de Presupuestos, otorgándole la misma eficacia temporal, si bien omitió la referencia a la vigencia indefinida. En relación con las reglas de valoración aplicables en las operaciones de reducción de capital con devolución de aportaciones, con efectos para aquellas reducciones de capital y distribución de la prima de emisión efectuadas a partir de 23 de septiembre de 2010, y con independencia del periodo impositivo en el que se realicen y vigencia indefinida, la citada Ley 40/2010 modificó el apartado 4 del art. 15 TRLIS, que pasó a tener la siguiente redacción: «4. En la reducción de capital con devolución de aportaciones se integrará en la base imponible de los socios el exceso del valor normal de mercado de los elementos recibidos sobre el valor contable de la participación. La misma regla se aplicará en el caso de distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones.

Cualquiera que sea la cuantía que se perciba en concepto de distribución de la prima de emisión realizada por dichas sociedades de inversión de capital variable, se integrará en la base imponible del socio sin derecho a deducción alguna en la cuota íntegra.

Se aplicará lo anteriormente señalado a organismos de inversión colectiva equivalentes a las sociedades de inversión de capital variable que estén registrados en otro Estado, con independencia de cualquier limitación que tuvieran respecto de grupos restringidos de inversores, en la adquisición, cesión o rescate de sus acciones; en todo caso resultará de aplicación a las sociedades amparadas por la Directiva 2009/65/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios» (9). Como no podía ser de otra forma la Ley de Presupuestos entró en vigor el 1 de enero de 2011. De este modo, y de acuerdo con las previsiones contenidas en la citada Ley, este nuevo régimen de las operaciones de reducción de capital y devolución de la prima de emisión en determinadas IIC sería de aplicación a hechos realizados en un período impositivo concluido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la norma encargada de regular sus consecuencias fiscales (concretamente con efectos para las reducciones de capital y distribución de la prima de emisión efectuadas a partir de 23 de septiembre de 2010 y vigencia indefinida). En cambio la Ley 40/2010 entró en vigor el 31 de diciembre de 2010 (10). Significa ello que, tratándose de períodos impositivos coincidentes con el año natural, se superaría el inconveniente apuntado con anterioridad, si bien no en relación con aquellos períodos impositivos concluidos entre los días 24 y 30 de diciembre de 2010, ambos inclusive (11). Pues bien, a la luz de este conjunto de aspectos conflictivos relativos a la

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aptitud de la Ley de Presupuestos para definir supuestos de obtención de renta y la problemática que plantean las situaciones de retroactividad quizás hubiese sido más conveniente no articular la modificación del art. 15.4 del TRLIS a través de la figura de la Ley de Presupuestos. De cualquier manera a resultas de la modificación operada se pone fin al desarrollo de aquella práctica consistente en transferir el patrimonio a los accionistas reduciendo a tal efecto el capital de manera tal que los mismos pudieran disponer de unos activos, generalmente líquidos, sin tener que hacer frente a carga fiscal alguna mientras el importe recibido no excediese del valor de adquisición de la participación. Como ya se ha señalado, mediante la práctica de una reducción de capital el accionista recibe el patrimonio aportado y no una renta, motivo por el cual la norma fiscal excluye, con carácter general, la tributación en relación con la realización de tales operaciones. Dicha tributación únicamente tiene lugar, al amparo de lo dispuesto por el art. 15.4 del RD-Leg. 4/2004, sobre el importe del exceso del valor normal de mercado de los elementos recibidos sobre el valor contable de la participación. Pues bien, tras la reforma operada se añadió al referido precepto del RD-Leg. 4/2004 una regla especial en virtud de la cual el importe total percibido en la reducción del capital con el límite del aumento de valor liquidativo de las acciones desde su adquisición o suscripción hasta el momento de la reducción de capital social se integrará en la base imponible del socio sin derecho a la práctica de ninguna deducción en la cuota íntegra (12). En líneas generales este nuevo supuesto de tributación no afectará al conjunto de las IIC, sino únicamente a aquellas Sociedades de Inversión de Capital Variable reguladas en la Ley 35/2003 y no sometidas al tipo general de gravamen en el IS, así como a los organismos de inversión colectiva equivalentes a las Sociedades de Inversión de Capital Variable que estén registrados en otro Estado y, en particular, a las sociedades amparadas por lo establecido en la Directiva 2009/65/CE. En consecuencia, no todas las IIC quedarán afectadas por la nueva regulación, sino únicamente las SICAVs, objeto de regulación en los arts. 32 y 33 LIIC, así como aquellas entidades constituidas en el extranjero que resulten ser equivalentes. Creemos por tanto que se introduce una cierta discriminación en relación con las restantes IIC fundamentada en el funcionamiento práctico de estas entidades, que sirven los intereses de un reducido número de socios.

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Tal y como ha puesto de manifiesto SANZ GADEA (13), dados los principales rasgos configuradores del régimen tributario de las IIC y de sus partícipes, carecería de razón de ser esta nueva norma relativa a tributación de la reducción de capital social. No obstante, como bien precisa el citado autor, sí que lo tiene en relación con el vigente régimen fiscal. Y ello sobre la base de que, si la renta obtenida por la IIC tributase en el momento de su generación (tal y como, además, debe producirse en el contexto de un sistema de imposición sobre la renta disponible como el nuestro, articulado de manera preferible a través de un sistema de imputación o de transparencia), la aplicación de la nueva regulación no sería concebible. En palabras del referido autor «La nueva norma se concibe y comprende precisamente porque la tributación de la institución de inversión colectiva y de sus partícipes se aparta de los principios que rigen la imposición sobre la renta disponible, determinando así un privilegio. La nueva norma no restaura la armonía de la fiscalidad de las instituciones de inversión colectiva y sus partícipes con los principios básicos de la imposición, señaladamente el de capacidad económica, sino que se limita a cercenar una vía de evasión que se alimentaba al calor de la heterodoxia de dicha fiscalidad». En cierta medida lo que se ha producido al amparo de esta nueva regulación ha sido la conservación del diferimiento que opera sobre la mayor parte del gravamen que recae sobre estos rendimientos del ahorro. En efecto, se mantiene el diferimiento básico existente y se termina con la ventaja adicional existente con anterioridad. Tiene lugar, además, una extraña recalificación de lo que supone una devolución de aportaciones como renta, la cual sólo puede entenderse en el marco del consabido régimen fiscal privilegiado de las IIC y de sus partícipes en el ámbito de la imposición directa. A resultas de la reforma operada el flujo financiero existente a favor del socio habrá de canalizarse a través del mecanismo consistente en la distribución del beneficio o del relativo a la adquisición de acciones propias. En resumen, con motivo de la nueva regulación aplicable aquellas reducciones de capital ejecutadas por las IIC de capital variable determinan el surgimiento de una renta equivalente al importe total percibido en la reducción del capital con el límite del aumento del valor liquidativo. Dicho aumento ha de medirse en el lapso de tiempo que va entre la fecha de adquisición o suscripción de las acciones y el momento de la reducción de capital social, debiendo entenderse que este último instante se producirá en la fecha en la

que igualmente habrá de aplicarse en el IRPF, excepto cuando la reducción de capital proceda de beneficios no distribuidos, ya que en En aquellos supuestos de este último supuesto el límite existencia de paraísos fiscales, se identificará con el importe de la propia reducción. De este dado que el contribuyente modo, tratándose de una retributa sobre la diferencia de ducción de capital previamente valores liquidativos, no parece aumentado con cargo a beneque hubiera de originarse ficios no distribuidos, la renta tributación a resultas de la tributable se identificaría con el importe percibido, incluso si reducción de capital social. el valor liquidativo no hubiera La cantidad integrada en la aumentado o lo hubiera hecho base imponible se consideraría en menor cuantía, lo que immayor valor de adquisición plicaría el surgimiento de una tributación sobre el capital pero no sobre la renta (14). Ahora bien, ¿cómo habrá de aplicarse el citado límite respecto de aquellas La nueva regulación supone añadir un reducciones de capital que se vayan supuesto de tributación en sede de los produciendo sucesivamente? A priori socios de ciertas IIC a los ya existentes. dos serían las posibles alternativas exisDe este modo los supuestos de tributentes. En primer lugar, estimar que el tación en sede de los socios se concrelímite ha de aplicarse en cada reductan en los siguientes: distribución de ción teniendo en cuenta la diferencia beneficios por la IIC (art. 58.2.b TRLIS); resultante entre el valor liquidativo y renta obtenida como consecuencia de el precio de adquisición. Y, en segundo la transmisión o reembolso de las acciotérmino, considerar que el referido límines o participaciones (art. 58.2.a TRLIS); te se aplica en cada reducción, si bien reducción de capital con devolución de minorado en el importe de las reducaportaciones aplicable exclusivamente ciones precedentes. Ciertamente es la en relación con determinadas IIC (art. primera de las dos posibilidades apun15.4 TRLIS); contabilización de rentas tadas la que parece presentarse como con imputación a pérdidas y ganancias, más correcta de manera que, en tanto aplicable exclusivamente en aquellos en cuanto el valor liquidativo exceda casos en los que las normas contables del valor de adquisición, la reducción obliguen a tal reflejo contable (art. 59 determinará la existencia de una renta. TRLIS); y diferencia de valores liquidativos, en el caso de IIC constituidas en Por otro lado, habiéndose adquirido la países o territorios calificados reglaparticipación por etapas será necesaria mentariamente como paraísos fiscales la aplicación de una regla que impute (art. 60 TRLIS) (15). la práctica de la reducción entre las distintas acciones. Nada se señala a ¿Qué relación nos ofrece la nueva reeste respecto en la vigente regulación, gulación con el supuesto de reembolso? no habiéndose manifestado tampoco Con carácter general la renta obtenida nada en relación con esta cuestión en por una IIC se encuentra a disposición la doctrina administrativa ni en la jurisde todos y cada uno de sus socios meprudencial. A tal efecto una posibilidad diante el ejercicio del derecho subjetivo para poder hacer frente al referido vacío de reembolso del valor de sus particilegal podría ser estimar que la reducpaciones establecido en el art. 5 de la ción afecta a las acciones adquiridas en Ley 35/2003. Dicho precepto ha de ser primer término, siguiéndose así el critepuesto en conexión con el art. 37.2 de rio establecido en el art. 33.3.a) LIRPF. la citada Ley, encargado de regular la obligación de recompra por la propia En todo caso la aplicación del límite sociedad a solicitud de cualquier integarantiza que la tributación derivada resado según el valor liquidativo que de la operación de reducción de capital corresponda a la fecha de la solicitud. no exceda del importe de la renta geDe este modo son objeto de canalizanerada en sede de la IIC. Piénsese que, ción los flujos financieros existentes si se rebasase dicho límite, se estaría entre el socio y la sociedad. El primero produciendo un exceso de imposición, de ellos (el socio), mediante el ejercicio ya que la renta realmente obtenida por del derecho de reembolso, obtiene el el socio sería el aumento de valor livalor liquidativo de las acciones o parquidativo respecto del precio de adquiticipaciones afectadas, constituyendo el sición. Y, si bien dicha renta se habría valor liquidativo de cada participación generado en sede de la Institución, la el reflejo del valor de la alícuota del pamisma estaría disponible para el socio trimonio de la Institución y, por ende, mediante el ejercicio del derecho de reel reflejo del capital y de los beneficios embolso, tratándose en consecuencia acumulados. La renta del socio constide una cantidad inmediatamente distuirá aquella parte del valor liquidativo ponible. Se trata, además, de un límite que se adopte el acuerdo de reducción de capital social.

que se corresponda con los beneficios acumulados por la IIC a partir de la adquisición de la participación. Sucede sin embargo que el art. 58.2.b) del TRLIS nada señala en relación con el sistema a través del cual ha de determinarse el importe de la renta, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del IRPF, donde el art. 37.1.c) de la Ley 35/2006 establece que la ganancia o pérdida resultante habrá de computarse por la diferencia resultante entre su valor de adquisición y el valor de transmisión determinado por el valor liquidativo. Y, tratándose de entidades jurídicas, en lugar de tomar el valor de adquisición, habrá de operarse con el valor contable, es decir, con el valor de adquisición modificado por las anotaciones contables que lo hayan corregido en la medida en que las mismas hubiesen tenido efectos fiscales, no teniéndolo en cambio la valoración efectuada por el valor razonable con imputación en patrimonio neto. Por su parte la recompra o adquisición de las propias acciones por parte de la Institución provocará el surgimiento de una reducción de capital social, la cual no quedaría encuadrada dentro del nuevo supuesto de tributación, sino en el de carácter general establecido en el art. 58.2.a) del RD-Leg. 4/2004, de conformidad con el cual los sujetos pasivos habrán de integrar en la base imponible el importe de la renta obtenida como consecuencia de la transmisión de las acciones o participaciones o del reembolso de las mismas (16). Así las cosas en el presente supuesto debe entrar a concretarse la relación existente con la reducción de capital social. Y, a pesar de que, como se ha señalado, nada afirma la vigente regulación al respecto, parece razonable estimar que, si el importe de la reducción de capital social resulta gravado en concepto de renta, no deberá minorar, a efectos fiscales, el precio de adquisición de la participación, a pesar de que contablemente se hubiese aplicado el importe de la reducción a disminuir el valor de la misma. En cambio, tratándose de reducciones de capital anteriores a la fecha de aplicación de la nueva norma, la imputación de la reducción de capital al valor de la participación sí que minorará su valor contable con efectos fiscales. ¿Qué relación ha de establecerse con el supuesto de contabilización por el valor razonable? En el supuesto de que estuviésemos en presencia de acciones que hubieran de valorarse por el valor razonable no parece que hubiera de computarse la existencia de una renta procedente de la operación de reducción de capital social, ya que el valor razonable y el valor liquidativo representan mag-

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nitudes coincidentes. En consecuencia, en la medida en que dicha valoración se hubiese aplicado desde la toma de la participación, la totalidad de las rentas generadas por la IIC, incluidas las plusvalías latentes, habrían tributado. En el presente caso la renta obtenida por el accionista a través de la IIC habrá tributado, con lo que no resulta posible hablar de la existencia de diferimiento. Lo que se ha producido es su tributación. Y, dada esta situación, carece de toda razón de ser proceder a gravar en concepto de renta el importe de la reducción de capital, con independencia de que dicha posibilidad resultase admisible a la luz de la actual redacción de la norma, al haberse producido un incremento de valor liquidativo. Lo que sucede es que dicho incremento ha ido generando progresivamente la tributación del accionista, habiendo tributado ya la cuantía del límite en períodos impositivos anteriores.

financieros mantenidos por la misma. En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, debe reconocerse que la reducción de capital que se produjese originaría una renta a efectos fiscales que, bien total o parcialmente, no rebasaría el límite de la diferencia del valor liquidativo respecto del valor de adquisición, debiendo por tanto quedar sometida a tributación (17).

Igualmente podría llegar a plantearse la situación contraria, a saber, que se produjese un descenso del valor liquidativo, en cuyo caso la entidad habría contabilizado, a través de cada ejercicio, los sucesivos descensos del valor liquidativo con imputación de la pérdida a la Cuenta de Pérdidas y Ganancias. Y, a resultas de lo anterior, habría que concluir que la reducción de capital no determinaría el surgimiento de renta alguna, al no existir aumento del valor liquidativo por impedirlo la aplicación del citado límite.

Finalmente, en aquellos supuestos de existencia de paraísos fiscales, dado que el contribuyente tributa en cada ejercicio sobre la diferencia de valores liquidativos, no parece que hubiera de originarse tributación a resultas de la reducción de capital social. De este modo la cantidad integrada en la base imponible se consideraría mayor valor de adquisición. Téngase presente además a este respecto que la reducción de capital de una IIC constituida en un paraíso fiscal no se verá afectada por este nuevo supuesto de determinación de la renta en sede de los socios, al margen de que la eventual concurrencia en el presente caso de un paraíso fiscal pudiera estimarse que genera una tributación agravada. Lo que sucede es que la tributación de los partícipes de las IIC constituidas en paraísos fiscales responde, tal y como se señala en el art. 60 TRLIS, a la concurrencia de una serie de circunstancias peculiares. Pero en todo caso resulta inaplicable este nuevo supuesto de determinación de la renta gravable tratándose de partícipes de IIC constituidas en paraísos fiscales.

Por lo que respecta a la conexión existente con el supuesto de distribución de resultados, dada una IIC que, con carácter anual, procediese a la distribución de sus resultados, en dicho caso el valor liquidativo no se vería incrementado debido a la acumulación de los mismos, a pesar de que sí que podría hacerlo por causa de la elevación al alza del valor razonable o de mercado de los activos

Téngase presente además que, a resultas de la citada reforma operada, mediante RD 1788/2010, de 30 de diciembre, se procedió a modificar los arts. 75.3 h), 76.2 y 93.5 del RIRPF con la finalidad de someter a retención a las cantidades percibidas en los supuestos de reparto de la prima de emisión de acciones o reducción de capital social con devolución de aportaciones efec-

PROCESO CIVIL PRÁCTICO Una obra imprescindible para comprender y aplicar con garantías la Ley de Enjuiciamiento Civil

al respecto por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 quedan sujetas a gravamen) tributaron en cabeza de las entidades perceptoras, no siendo sin embargo objeto de retención alguna.

tuadas por sociedades de inversión de capital variable y otros organismos de inversión colectiva. Mediante RD 1788/2010, de 30 de diciembre, se modificaron los arts. 58, 59, 60 y 62 RIS, con la finalidad de regular la práctica de la retención correspondiente a las rentas derivadas de la reducción de capital o de la distribución de la prima de emisión efectuadas por determinadas IIC (18). Pues bien en tanto en cuanto, como es sabido, la obligación de retener no puede aplicarse con carácter retroactivo, a diferencia de lo que sucede respecto de la obligación tributaria principal (que sí que admite la introducción de un cierto grado de retroactividad), la disp. adic. única del citado RD 1788/2010 dispuso como fecha de entrada en vigor el día 1 de enero de 2011. De este modo las reducciones y distribuciones realizadas desde 23 de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año (operaciones que, tal y como tendremos ocasión de precisar en otro punto de nuestra obra, tras la reforma operada

AUTORES: Vicente Gimeno Sendra (Director) José María Asencio Mellado Tomás López-Fragoso Álvarez Manuel Ortells Ramos Ernesto Pedraz Penalva

De cara a establecer esta sujeción de la obligación de retener el citado RD 1788/2010 añadió una nueva letra g) al art. 58.1 del RIS, otorgando una nueva redacción al art. 59.g) del citado texto reglamentario con la finalidad de exceptuar de la obligación de practicar la retención a las rentas derivadas de la distribución de la prima de emisión de acciones o de participaciones al caso de distribución de la prima de emisión por parte de las SICAVs o de entidades equivalentes. Por tanto, con la finalidad de proceder a determinar el sujeto obligado a la práctica de la retención se añadió un nuevo apartado 6.bis al art. 60 RIS. La redacción del citado apartado responde, en líneas generales, a los criterios fijados en el apartado precedente relativo a la

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determinación de los sujetos obligados a retener en relación con los restantes supuestos de obtención de rentas a través de IIC. El sujeto obligado a retener es distinto en atención a la constitución de la IIC de que se trate. Así, en el caso de aquellas entidades reguladas en la Ley 35/2003 habrá de practicarse retención o ingreso a cuenta por parte de la propia sociedad. Tratándose de las establecidas en algún Estado miembro de la UE e inscritas en el registro especial de la CNMV, quedan obligados a la práctica de la retención o ingreso a cuenta las entidades comercializadoras o, en su caso, los intermediarios

facultados para la comercialización de las acciones o participaciones y, subsidiariamente, la entidad o entidades encargadas de la colocación o distribución que intervengan en el pago de las rentas. Por último, cuando la IIC se encuentre constituida en un Estado tercero, la obligación de retener o de practicar el ingreso a cuenta corresponderá a la entidad depositaria de los valores o que tenga encargada la gestión de cobro de las rentas derivadas de los mismos. Y, no concurriendo ninguno de los anteriores supuestos será el propio perceptor de la renta quien deba realizar el pago a cuenta.

En todo caso, al objeto de proceder a la fijación de la base de cálculo de la retención, y de conformidad con lo establecido en el nuevo apartado 8 añadido al art. 62 RIS, habrá de fijarse aquélla en el importe de la renta derivada de la operación de reducción de capital o distribución de la prima de emisión.

NOTAS

el Tratado de la Comunidad Económica Europea.

(1) Lógicamente, existiendo valores homogéneos, se considera que los transmitidos o reembolsados por el contribuyente son aquellos que adquirió en primer lugar.

(4) La citada comunicación deberá expresar el número total de accionistas de cada compartimento o subfondo, así como el patrimonio total de la Institución, compartimento o subfondo y la fecha a la que se refieren los datos anteriores, adquiriendo un período máximo de validez de un año contado desde dicha fecha de referencia.

producen, mientras que la tenencia de esos mismos activos financieros articulada a través de una IIC da lugar a una tributación del 1% sobre tales rentas, siempre y cuando las mismas permanezcan acumuladas en sede de la Institución de Inversión Colectiva. Se origina así una situación de diferimiento que, sin embargo, en los casos de titulares de grandes fortunas, tiende a transformarse en una situación de no tributación indefinida.

(2) Recuérdese a este respecto que, en relación con las ganancias patrimoniales derivadas de elementos no afectos a actividades económicas adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994, la Ley del IRPF mantuvo el esquema introducido en la Disp. Transit. 8.ª de la Ley 19/1991 en relación con las transmisiones de elementos adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994, con la aplicación de los coeficientes reductores del 11,11% para inmuebles, 25% para acciones cotizadas y 14,28% para el resto de los elementos patrimoniales por cada año de permanencia que exceda de dos desde la fecha de compra hasta el 31 de diciembre de 1996, redondeado por exceso. Ahora bien, el esquema anterior únicamente resultaba de aplicación a las ganancias generadas con anterioridad a 20 de enero de 2006. En consecuencia se estimó que la ganancia se había originado de forma lineal, debiendo diferenciarse, en primer lugar, la parte de aquélla generada desde la fecha de adquisición del bien hasta el 19 de enero de 2006, a la que sería de aplicación los referidos coeficientes reductores establecidos en función del elemento objetivo de transmisión, estimándose que dicha parte se encontraba, respecto de la ganancia total, en la misma proporción que el número de días transcurrido entre la fecha de adquisición y el 19 de enero de 2006. Y, en segundo término, la parte de la ganancia generada con posterioridad a dicha fecha. Por lo que respecta a las transmisiones efectuadas a partir del 20 de enero de 2006, la Ley 35/2006 diferenció entre las realizadas desde el 20 de enero hasta el 31 de diciembre de 2006 y, por otro lado, las efectuadas a partir de 1 de enero de 2007. (3) Bajo la vigencia del antiguo TRLIRPF se planteaba además la duda en torno a si esta exclusión afectaba también a la deducción por doble imposición internacional, prevista en el art. 82 del antiguo Texto Refundido (actual art. 80 de la Ley 35/2006). A nuestro juicio, y por lo que a los accionistas o partícipes de las IIC extranjeras se refiere, había que entender que no resultaban excluidos, ya que la principal finalidad de esta medida residía en impedir la deducción por doble imposición en aquellos casos en los que apenas se producía este efecto, al tributar la sociedad y el fondo de inversión al tipo del 1%. En caso contrario se produciría una discriminación que podría llegar a lesionar el principio de libre circulación de capitales previsto en

(5) En todo caso las referidas entidades se hallan obligadas a poner a disposición de la Administración durante el período de prescripción de las obligaciones tributarias la documentación comunicada por los contribuyentes. (6) Recuérdese no obstante que el citado precepto fue objeto de derogación por el RD 1065/2007, de 27 de julio, que aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, que incluye dentro de su articulado la citada regulación. (7) Concretamente en la presente Resolución, relativa a supuestos de traspasos entre fondos de inversión, afirmó la DGT que «(…) En el caso de reembolso definitivo de participaciones de fondos de inversión, no vinculado a un traspaso, cuando dichas participaciones procedan de uno o sucesivos traspasos de otros fondos de inversión denominados en divisas, este Centro Directivo considera adecuado el siguiente tratamiento a efectos de la determinación de la ganancia o pérdida patrimonial y, en su caso, de la base de retención o ingreso a cuenta: Se tomará como valor de adquisición el importe en euros que corresponda a la inversión inicial objeto de reembolso, determinado por el tipo de cambio a euros de la divisa en la que dicha inversión se hubiera efectuado, correspondiente al día de la suscripción inicial; se tomará como valor de enajenación el importe en euros del reembolso definitivo, determinado asimismo por el tipo de cambio a euros de la divisa en que este se hubiera efectuado, correspondiente a la fecha del reembolso». (8) El régimen fiscal aplicable a las IIC se caracteriza por la existencia de un diferimiento en la tributación de las rentas que afluyen a las mismas, dado que el tipo de gravamen aplicable en IS se sitúa en el 1%, no tributando los socios sobre dichas rentas mientras no se distribuyan o las hagan efectivas mediante el reembolso o transmisión de la participación. De este modo la tenencia de activos financieros (ya se trate de acciones, letras, bonos, etc.) determina el surgimiento de una tributación que se sitúa entre el 19 y el 21% para los socios sujetos al IRPF sobre las rentas que

Téngase presente además que, a tenor de lo señalado por el art. 59.y) l RIS, en su redacción otorgada por el RD 749/2010, de 7 de junio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, quedan exceptuadas de la obli-

(9) Tal y como ha puesto de manifiesto SANZ GADEA, E., «El Impuesto sobre Sociedades. Novedades 2010», Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 337, 2011, pág. 11, resultaba extraña dicha reiteración, apuntando el citado como eventuales explicaciones a la misma la posibilidad de que la Ley de Presupuestos resultase inhábil para regular aspectos relativos a la determinación de la renta gravable o el temor a que la regulación contenida en la misma pudiera terminar padeciendo los efectos derivados de la retroactividad. Tal y como se encarga de recordar el citado autor el art. 134.7 CE establece que «La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea». Por su parte la disp. final 3.ª del TRLIS establece un conjunto de habilitaciones a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, no refiriéndose ninguna de ellas a la determinación de la renta o de la base imponible. Y, a pesar de que la consideración conjunta de ambos preceptos podría permitir deducir que la Ley de Presupuestos no es hábil para regular la determinación de un aspecto de la base imponible, de conformidad con lo declarado en su día por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 27/1981, la Ley de Presupuestos sí que puede «adaptar el tributo a la realidad». A tal efecto apunta este autor la posibilidad de que, bajo dicho concepto jurídico indeterminado, pudiera resultar amparada la modificación del citado art. 15.4 del TRLIS. (10) La citada Ley 40/2010, a través de su disp. final 10, con efectos para las reducciones de capital y distribución de la prima de emisión efectuadas a partir de 23 de septiembre de 2010, y con independencia del período impositivo en el que se realizasen, modificó el apartado 4 del art. 15 del TRLIS, en la forma indicada con anterioridad. (11) A este respecto conviene recordar que nuestra Constitución no prohíbe la retroactividad de las normas fiscales, si bien no quiere decirse con ello que se esté admitiendo la constitucionalidad de toda norma fiscal retroactiva. Tal y como reconoció el Tribunal Constitucional en su Sentencia 126/1987, una norma fiscal retroactiva puede ser inconstitucional si vulnera principios generales

gación de retención las rentas derivadas del reembolso o transmisión de participaciones o de acciones procedentes de los fondos de inversión cotizados y de las SICAVs índice regulados en el art. 49 del Reglamento que desarrolla la Ley 35/2003, aprobado en su día como ya sabemos mediante RD 1309/2005, de 4 de noviembre. Se trata de un supuesto excepcional a la obligación de practicar retención relativo a aquellas rentas derivadas del reembolso o transmisión y que, sin embargo, no comprende las derivadas de las operaciones de reducción de capital con devolución de aportaciones o de la distribución de la prima de emisión. ■

constitucionales y, entre ellos, el de la seguridad jurídica. (12) Téngase presente no obstante a este respecto que una reducción de capital no podrá dar lugar al surgimiento de renta alguna excepto si el importe recibido excede del valor contable de la participación. (13) SANZ GADEA, E., «El Impuesto sobre Sociedades. Novedades 2010», Revista de Contabilidad y Tributación, ob. cit., pág. 12. (14) Refiriéndose concretamente a esta cuestión afirma SANZ GADEA, E., «El Impuesto sobre Sociedades. Novedades 2010», ob. cit., pág. 17, lo siguiente: «(…) Si la interpretación desplegada es correcta, el régimen de las instituciones de inversión colectiva y de sus partícipes que sean personas físicas se enriquece con un supuesto de tributación sobre el capital o, si se quiere, de tributación sobre la renta anticipada. Y así, en un contexto de diferimiento generalizado, se escapa un supuesto particular de anticipación, en el IRPF». (15) Téngase presente que este conjunto de supuestos, a excepción del relativo a la contabilización de rentas con imputación a PyG, susceptible de ser aplicado, tal y como establece el art. 59 del TRLIS, en aquellos casos en los que las normas contables obliguen a la realización de dicho reflejo contable, son comunes al IRPF y al IS, constituyendo el supuesto ordinario el relativo al reembolso. (16) Concretamente el citado reembolso se instrumentará jurídicamente a través de la adquisición efectuada por parte de la sociedad de sus propias acciones. Y, en tanto en cuanto el valor de la adquisición habría de ser el valor liquidativo que corresponda a la fecha de la solicitud, el socio obtendría una renta determinada por la diferencia resultante entre dicho valor liquidativo y el precio de adquisición. (17) Piénsese que, desde una perspectiva estrictamente económica, lo que se estaría sometiendo a gravamen sería el mayor valor, todavía no realizado, de los activos financieros mantenidos por la IIC. (18) Por este mismo motivo fueron objeto de modificación los arts. 75.3 h), 76.2 y 93.5 del Reglamento del IRPF, con la finalidad de someter a retención a las cantidades percibidas en los supuestos de reparto de la prima de emisión de acciones o reducción de capital social con devolución de aportaciones efectuadas por Sociedades de Inversión de Capital Variable y otros organismos de inversión colectiva. Y, con la misma finalidad, se modificaron los arts. 10 y 11 del Reglamento del IRNR, aprobado mediante RD 1776/2004, de 30 de julio.

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LA LEY 165376/2011

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JCA núm. 3 A Coruña, S 1 Jul. 2011

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Juzgado de lo Contenciosoadministrativo

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 15 L 52/2007 de 26 Dic. (reconoce y amplía derechos y establece medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura) (LA LEY 12969/2007); arts. 3 y ss. y 8 Modificación del Regl. de concesión de honores y distinciones. A Coruña - A Coruña (Anuncio 14 Dic. 2009) (LA LEY 24457/2009); art. 62.1.e LRJAP-PAC (LA LEY 3279/1992).

sumario MEMORIA HISTÓRICA.—Retirada de símbolos de la Guerra Civil y de la Dictadura.—Nulidad del acuerdo municipal que revocó el nombramiento del General que fundó la Legión como hijo predilecto.—Falta de audiencia a los interesados e inaplicación del reglamento municipal de honores y distinciones.—Se declara la validez del acuerdo en lo referente a la retirada del nombre de una plaza del municipio y del conjunto escultórico erigido en memoria de dicha persona en aplicación de la Ley de Memoria Histórica. En el caso se impugna la resolución dictada por un municipio que aprobó la eliminación del callejero municipal del nombre de una plaza, la revocación del nombramiento como hijo predilecto del Ayuntamiento, y la retirada de un conjunto escultórico, todos ellos relativos a un militar, fundador de la Legión, al amparo de lo dispuesto en el art. 15 L 52/2007 de 26 Dic. (reconoce y amplía derechos y establece medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura) (LA LEY. 12969/2007). Pues bien, no cabe negar al Concello demandado la potestad para dejar sin efecto los honores concedidos, pero, en lo referido a la revocación como hijo predilecto, el ayuntamiento tomó la decisión al amparo de un precepto legal inaplicable, cuando debió, en su caso, aplicar el Regl. de concesión de honores y distinciones de A Coruña (Anuncio 14 Dic. 2009), por lo que era exigible la incoación de un expediente tramitado con arreglo a sus arts. 3 y ss., en todo caso con audiencia al interesado o a sus sucesores, de acuerdo con su art. 8, lo que no se ha ocurrido en el presente caso. Ello determina, en este punto, la nulidad de pleno derecho del acuerdo municipal impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el art. 62.1 e) LRJAP-PAC (LA LEY. 3279/1992). Los antedichos razonamientos no son, sin embargo, de aplicación en cuanto a la retirada del nombre de la Plaza de, ni del conjunto escultórico en ella ubicada. Consta en el expediente copia del acta municipal de fecha 3 Abr. 1969 en la que se describe que la propuesta de homenaje a dicha persona tendría por objeto su condición de fundador de la Legión, pero también del Cuerpo de Caballeros Mutilados por la Patria, cuya Dirección General fue creada por Decreto de 23 Ene. 1937, siendo nombrado en esa misma fecha General Jefe de dicha Dirección General y estando dirigido dicho Cuerpo a la atención exclusivamente de los combatientes en el llamado bando nacional. No cabe, por tanto, entender

JS núm. 4 Oviedo, S 7 Jul. 2011

LA LEY 119288/2011

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RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de A Coruña estima en parte el recurso interpuesto contra el acuerdo de resolución adoptado por el Pleno del Ayuntamiento por el que se aprueba la aplicación de la Ley de Memoria Histórica, anulando y dejando sin efecto la revocación de un militar como hijo predilecto de la ciudad, desestimando el recurso en todo lo demás.

Juzgado de lo Social

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Nulidad del acuerdo municipal que dejó sin efecto el nombramiento del General fundador de la Legión como hijo predilecto de una ciudad

que la asignación del nombre de la plaza y la creación del conjunto escultórico tuviera como único fin el homenaje a la Legión, sino también la glosa de la figura del citado General y sus actuaciones durante los años de Guerra Civil, por lo que se entiende correcta la aplicación del art. 15 L 52/2007, como también correcto el procedimiento aplicado por el Concello.

Consideración de accidente de trabajo la depresión sufrida por una funcionaria a causa de los menosprecios constantes de su superior RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo estima la demanda interpuesta por la trabajadora y declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado por ésta deriva de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias inherentes a la misma. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 115.2.f LSS 1994 (LA LEY 2305/1994); art. 15 CE (LA LEY 2500/1978); art. 4.2.e ET 1995 (LA LEY 1270/1995).

sumario INCAPACIDAD TEMPORAL.—POR ACCIDENTE TRABAJO.—Acreditación de la conexión entre el trabajo y la afección psíquica que dio lugar al proceso de IT, puesto que no consta ningún otro factor distinto al propio trabajo que haya podido provocar aquélla. En el caso de autos, la trabajadora, funcionaria del Cuerpo de maestros, presentó ante la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios solicitud de apertura de expediente de averiguación de las causas para el reconocimiento de los derechos derivados de accidente de trabajo en acto de servicio, concluyendo la valoración con la declaración de que la contingencia es de carácter común. Sin embargo, de la prueba practicada resulta acreditada la conexión entre el trabajo y la afección psíquica que dio lugar al proceso de IT, resultando el carácter exclusivo del origen laboral de dicha afección del hecho de que no consta ningún otra causa distinta al propio trabajo como posible factor que haya podido coadyuvar a la aparición de aquélla, no constando antecedentes psiquiátricos de la actora o procesos anteriores de IT. También se probó que concurren los requisitos propios del acoso moral en el trabajo o mobbing por parte de su superior, así las propias compañeras han depuesto que la superior trataba despectivamente a la actora llamándola enanita rarita, gritándola, insultándola, dirigiéndose a ella a través de terceras personas, menospreciando su trabajo, etc. Por lo que la trabajadora puso los hechos en conocimiento de la entidad para la que presta servicios la cual inició expediente para averiguar los hechos. Y si bien en el informe técnico de prevención no se valoró el mobbing, sí depuso en la vista que el estilo de la jefatura no era sano. Además, en todos los informes médicos de la sanidad pública, que por objetivos e imparciales se tienen en consideración, se hace referencia constantemente a la problemática laboral. Por tanto, se considera que claramente media el nexo trabajo-enfermedad y que, en concreto, el particularismo del caso de autos deba ser subsumido en el art. 115.2.f LSS 1994 (LA LEY. 2305/1994).

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Levantamiento de las medidas cautelares impuestas al menor condenado por encubrimiento en el caso por la desaparición de una adolescente sevillana RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del Juzgado de Menores n.º 3 de Sevilla y acuerda el levantamiento de las medidas cautelares a que se encontraba sujeto un menor —consistentes en convivencia con grupo educativo y prohibición de comunicarse o aproximarse a menos de 50 kilómetros de la familia nuclear de la víctima— en procedimiento por el que fue absuelto de asesinato y violación y condenado por encubrimiento. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 28 LO 5/2000 de 12 Ene. (responsabilidad penal de los menores) (LA LEY 147/2000); arts. 33.3 y 451.2 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

sumario MENORES.—Medidas cautelares.—Levantamiento de las impuestas al menor en procedimiento por asesinato y violación de otra menor.— Sentencia firme que le condena por delito de encubrimiento.—Plazo avanzado de cumplimiento de la medida de internamiento impuesta, por la cautelar privativa ya sufrida.—Inexistencia de riesgo de fuga, elusión u obstrucción de la acción de la Justicia. En el caso, la Sala acuerda el levantamiento de la medida cautelar a la que el menor se encuentra sujeto (convivencia con grupo educativo y prohibición de aproximarse a menos de 50 kilómetros de la familia nuclear de la víctima o comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento). El menor ha sido condenado en sentencia firme por delito de encubrimiento y tiene un plazo avanzado de cumplimiento de la medida impuesta, por la cautelar privativa sufrida —lleva privado de libertad 28 meses, habiéndole condenado a la medida de 2 años y 11 meses de internamiento en régimen cerrado y un mes en libertad vigilada—. No advierte la Sala peligro de riesgo de fuga hasta límites inasumibles, siendo poco probable que el menor con escasos recurso económicos huya en este estado de la causa con un medida privativa de libertad con alto grado de cumplimiento; tampoco consta que pueda ejercer presión ni atacar la fuente de prueba. Si bien, los hechos por los que ha sido condenado son de suficiente entidad, el delito por el que ha sido condenado tiene señalada pena menos grave (el art. 451.2 CP 1995 establece pena de hasta 3 años, que es considerada como menos grave, conforme a lo dispuesto en el art. 33.3 CP 1995) y por último, no consta que el menor haya cometido otros hechos graves de la misma naturaleza. El menor es mayor de edad en la actualidad y no consta informe del Equipo Técnico que, con posterioridad a la petición del alzamiento de medidas, acredite qué tipo de medidas educativas se han instaurado ni por consiguiente que una eventual interrupción de las labores socioeducativas que en su día se pudieron instaurar puedan perjudicar el interés del menor, o que aconseje el mantenimiento de la medida de convivencia adoptada ni que su cancelación pueda ser perjudicial para su custodia e interés. Respecto de la prohibición de aproximarse y/o comunicar, carece de sentido su mantenimiento teniendo en cuenta que no consta petición provisional ni imposición de ninguna de estas medidas en la sentencia dictada.

TS Sala Primera, de lo Civil, S 22 Jun. 2011 Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio.

LA LEY 159722/2011

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LA LEY 52664/2011

Tribunal Supremo

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Ponente: Holgado Merino, José Manuel.

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APSE Secc. 3, A 2 Jun. 2011

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Audiencia Provincial de Sevilla

El reconocimiento de la pensión compensatoria no puede basarse exclusivamente en el dato del salario que cada cónyuge percibe por su trabajo RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda de divorcio y, entre otras medidas, reconoció a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales, condicionando su efectiva percepción a la futura pérdida de los ingresos que hasta entonces venía percibiendo por su trabajo. La AP Zaragoza revocó la decisión del Juzgado en el sentido de conceder la pensión compensatoria solicitada, en cuantía de 200 euros mensuales, con carácter indefinido. El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el marido, casa la sentencia recurrida y desestima la pretensión de pensión compensatoria a favor de la esposa. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 97 CC (LA LEY 1/1889).

sumario DIVORCIO.—Pensión compensatoria.—Inexistencia de desequilibrio económico pese a la disparidad salarial entre ambos cónyuges.—Nuevas cargas a las que ha de hacer frente el esposo a partir de la ruptura. En el caso, el reconocimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa se hizo descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros jurisprudenciales contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos. Del solo dato de que la esposa gane menos que el marido por su trabajo no cabe automáticamente dar por supuesto un desequilibrio susceptible de ser compensado con una pensión a cargo de éste, siempre que tales ingresos no puedan reputarse absolutamente dispares, no aisladamente considerados, sino tras confrontar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta. De este análisis comparativo resulta que, a pesar de que los ingresos probados del marido por su trabajo son casi el doble que los que percibe su esposa, si se ponen en relación con las diferentes cargas que han de hacer frente a partir de la ruptura, no cabe concluir que exista una disparidad que sea fuente misma del desequilibrio. Así, es determinante que al mantenimiento de su salario se una el hecho de que la esposa ha obtenido el uso del domicilio familiar y que la mayor parte de los gastos de alimentación de los hijos que con ella conviven se sufragan con la pensión alimenticia a cargo del padre, que además tiene que hacer frente a un alquiler mensual. Por tanto, incluso sin computar el importe de la pensión compensatoria, la capacidad económica del marido sería inferior a la de su esposa, lo cual, más allá de diferencias salariales, impide hablar de un auténtico desequilibrio en perjuicio de ésta, que deba ser compensado por aquél con una pensión a su cargo. ■

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Tribuna La renuncia a la herencia en perjuicio de los acreedores en el Derecho catalán LA LEY 15814/2011

La renuncia a la herencia en perjuicio de los acreedores: problemas (gratuitamente) introducidos en el Derecho catalán Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Abogado

Este artículo propone solución a algunas dudas surgidas en la nueva regulación catalana sobre la renuncia a la herencia en perjuicio de los acreedores del llamado: concretamente, sobre la necesidad o no de éstos de actuar para que tal renuncia no les perjudique, y, de ser precisa tal actuación, acerca del cómputo del plazo para desplegarla. Todo ello en denuncia de una técnica legislativa que permite el surgimiento de dudas en una materia hasta hace poco presidida por esenciales consensos. I. FRACASOS LEGISLATIVOS

n demasiadas ocasiones, la introducción de cierta novedad legislativa produce el efecto opuesto al que debiera desearse, de modo que, en lugar de lograr el establecimiento de una regulación clara y sencilla, se consiguen crear incontables dificultades interpretativas y de aplicación. Son casos que sólo pueden calificarse de fracasos legislativos, pues —por expresarlo de un modo llano— hubiera sido mejor dejar las cosas como estaban con anterioridad. No obstante, tal fracaso presenta algunas modalidades cualificadas: singularmente, cuando el efecto descrito se produce como consecuencia de la introducción en cierto ámbito de una figura que ya gozaba de regulación en otro lugar del Ordenamiento jurídico. En estos supuestos, lo deseable hubiera sido, bien que el Legislador se hubiera mantenido inactivo, bien que se hubiera limitado a copiar —actividad cuya dignidad debe reivindicarse— esa otra regulación preexistente. El surgimiento de tales patologías va íntimamente ligado a la hipertrofia legislativa propia de los tiempos actuales, manifestada, por ejemplo, en i) inacabables explicitaciones de los casos

que deben considerarse subsumidos en cierta categoría, labor para la que los Tribunales parecen ser considerados incapaces —la legislación de consumidores y, en particular, la constante extensión de sus listados de cláusulas son ejemplos paradigmáticos—, o ii) la promulgación de reglamentos y otras herramientas en desarrollo de leyes no requeridas de tales especificaciones. Sin embargo, existe un nicho desde hace tiempo azotado con especial virulencia por tal voracidad legislativa es el derecho foral o especial, donde constantemente topamos con nuevas regulaciones de figuras ya contempladas —desde hace nada menos que 120 años— en el Código Civil (en adelante CC). Ningún secreto constituye que tal fenómeno responde a la voluntad de esos derechos forales de presentarse, no sólo como reguladores de especialidades respecto del Derecho Común, sino como un Derecho civil exhaustivo, omnicomprensivo y, por ende, no requerido de remisión alguna al CC, cuyo olvido se nos propone. No es objeto de este trabajo analizar si dicha ambición encuentra cobijo en la «conservación, modificación y desarrollo» de los derechos especiales contenida en el art. 149.1.8 CE. Sin embargo, es obvio que la lectura de buena parte

de los derechos forales hace nacer en muchos los siguientes interrogantes: a) si aquéllos reproducen —a menudo, literalmente— el CC, ¿por qué tal reiteración, cuando se dispone del art. 4.3 de dicho Cuerpo Legal?; b) caso de que los derechos especiales se aparten (en lo principal, o, como sucede habitualmente, en aspectos secundarios) del CC, ¿dónde encuentra tal diferencia su origen y justificación? Ciertamente, a menudo no la detección de cierta especialidad legislativa o consuetudinaria, sino en el —irresistible, al parecer— empeño de mejorar la regulación del CC. Constatada esta realidad, es claro que la regulación que no sólo no mejora el CC, sino que —mucho más allá— la empeora, sólo puede calificarse de fracaso mayúsculo, inaceptable considerando que el CC no es una obra técnicamente depurada (en las singulares palabras de DE CASTRO: «no es la obra cumbre que correspondería a la gloriosa tradición jurídica española, pero sí una buena obra española»), y que el legislador actual dispone de más de un siglo de jurisprudencia para lograr su pretendida introducción de mejoras. A continuación se describe un ejemplo extremadamente revelador de lo expuesto: la regulación catalana de protección de los acreedores de quien, renunciando a una herencia y no viniendo pues en mejor fortuna, no eleva la posibilidad de aquéllos de ver satisfechos sus derechos. Este estudio se llevará a cabo mediante una primera referencia al régimen del CC, para llevar posteriormente a cabo un análisis del régimen catalán previsto para esa situación jurídica. Procediendo del modo expuesto, estas líneas persiguen dos objetivos: de un lado, manifestar nuestra opinión acerca de los concretas problemas derivados de esa regulación; de otro lado —y principalmente— la crítica de cierto modo de legislar, especialmente merecida en esta materia por cuanto, como veremos, la anterior regulación catalana del supuesto fue, además de análoga a la del CC, notablemente más clara.

II. BREVE REFERENCIA AL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Como es sabido, por regla general la aceptación o renuncia a la herencia son voluntarias (art. 988 CC), lo que se basa en el general entendimiento de que tales actos sólo pueden afectar —para bien o para mal— a la persona llamada a la herencia. No obstante, al margen de otras quizá menos conocidas (por ejemplo, arts.

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1000, 1002 o la interpellatio in iure del 1005 CC), aquella regla encuentra excepción en los casos en que los acreedores del llamado tienen legítimo interés en que la herencia sea aceptada. La licitud de tal interés se funda en la garantía patrimonial universal contenida en el art. 1911 CC, que no sólo permite atacar las disposiciones que la ponen en peligro, sino también las renuncias a que dicha garantía adquiera mejor condición. Con base en el fundamento expuesto (1), dice el art. 1001 CC: «Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél. La aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código». Por lo que aquí interesa —esto es, su posterior comparación con el régimen catalán—, debe indicarse que tradicionalmente se discutió si el precepto encerraba una acción subrogatoria (art. 1111 CC) o una acción pauliana (arts. 1291.3 y 1111, in fine, CC). Sin embargo, el debate está superado en la actualidad, pues es opinión generalizada que el artículo contiene una acción autónoma y diferenciada de las mencionadas; así, en esencia: i) no nos hallamos ante una acción subrogatoria, pues el deudor no mantiene una actitud pasiva, sino que renuncia a la herencia, y ii) tampoco se trata de una acción pauliana: si se atiende a los presupuestos, porque no requiere la concurrencia de fraude; contemplando sus efectos, por cuanto no consisten en devolver los bienes al patrimonio del deudor, sino en su directo tránsito a los acreedores. La SAP Tarragona de 8 de junio de 1999 (Rec. 255/1998) es especialmente valiosa para comprender el carácter específico de la acción contemplada en el art. 1001 CC, tanto por su claridad expositiva como por su referencia a los pronunciamientos del Tribunal Supremo; dice: «(…) se ha discutido doctrinalmente sobre la naturaleza jurídica de esta acción, ya que algunos autores la identifican con la acción pauliana o revocatoria, sin embargo esta última acción presupone el fraude y en la hipótesis que contempla el art. 1001 —la aceptacio ficta— de la herencia, como la denominó la Resolución de la Dirección de Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1982, no se requiere la concurrencia del ánimo de fraude. Una segunda postura la asimila a la acción subrogatoria del art. 1111 CC, pero tal

10 de octubre de 2011 www.diariolaley.es ne quietud del deudor, mientras que en este supuesto ha habido ya una acción de llamado, como ha sido renunciar. Parece, pues, más aceptable considerar que el art. 1001 C. Civil establece una acción ad hoc. La acción del art. 1001 es específica y distinta de la subrogatoria y revocatoria, se dirige a rectificar los efectos de un acto perjudicial a los acreedores; por el mero hecho de ser perjudicial, y a través de una “aceptación” sin otro efecto que la extinción de las deudas que con la herencia pueden satisfacerse» (2).

tesis olvida que la acción subrogatoria descansa en la inactividad del deudor y en el caso del art. 1001 CC se parte de la renuncia expresa de éste, porque si no existe esta renuncia, no podrá ejercerse la acción del art. 1001 CC. Otros autores consideran que se trata de una aplicación concreta de la acción pauliana, alegando que ello no equivale a decir que se trate de una acción revocatoria en sentido estricto, sino que es una manifestación de la misma finalidad que intenta conseguir el art. 1111 CC. Por último, un moderno sector doctrinal entiende que nos hallamos ante una acción autónoma, singular y peculiar distinta de la pauliana, pues si fuera ésta se revocaría el efecto repudiatorio y éste aquí se mantiene. Ahora bien, tanto si se acogiera la tesis de la aplicación concreta de la acción pauliana como la de considerarla una acción propia e independiente, lo cierto es que no es necesario la concurrencia del elemento del fraude o el consilium fraudis, que exige la acción pauliana en sentido estricto, sino que basta con el eventum damni o perjuicio del acreedor, pues esta acción tiene un carácter marcadamente objetivo, y resarcido el acreedor de sus derechos, se mantiene la repudiación de la herencia respecto del resto de su contenido (derechos, créditos, obligaciones y cargas —activo y pasivo de la herencia—)». Íntimamente relacionados con la naturaleza de la acción se encuentran los requisitos necesarios para su ejercicio, que son los siguientes: la preexistencia de un crédito; la renuncia a la herencia por el llamado deudor; la consiguiente imposibilidad de éste de pagar a sus acreedores; el ejercicio de la acción en un plazo de 4 años (término considerado de caducidad, y, a pesar de rechazarse el carácter rescisorio de la acción, obtenido por analogía del art. 1299 CC), y la autorización judicial. Así aparecen relacionados, entre muchas, en la sentencia antes mencionada: «1.º) Un presupuesto temporal, que se ejercite dentro del plazo de

cuatro años, contados desde la repudiación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1299, considerándose que dicho plazo es de caducidad, en cuanto se trata de rescindir un acto jurídico válido y la Jurisprudencia ha admitido que dicho plazo es de caducidad —vid. la Sentencia del TS de 16 de octubre de 1971—. 2.º) La renuncia de la herencia por el deudor (…). 3.º) El perjuicio de los acreedores del heredero. Sin embargo, han de tenerse en cuenta dos cuestiones: una, que esta acción debe considerarse subsidiaria, como lo es también la pauliana, y por tanto, sólo podrá ejercitarse cuando los acreedores particulares del heredero no puedan cobrar de otro modo lo que se les adeuda; otra cuestión es la de que para que los acreedores puedan ejercitar esta acción, es necesario que la herencia sea beneficiaria, es decir, que si el heredero hubiese aceptado, habría adquirido bienes con esta aceptación, ya que los acreedores del causante siempre son preferentes sobre los del heredero. 4.º) Que el accionante sea acreedor del heredero que repudia (…). 5.º) La autorización judicial, sin la cual los acreedores no pueden cobrar sus créditos, pues como señala un autor “el llamado a una herencia, en virtud de un título propio (testamento o ley) puede ocupar los bienes y atribuirse la herencia aun sin declaración judicial; pero el acreedor, no llamado a ella, que pretenda ocuparlos, con el fin de realizar su derecho debe ser autorizado por el Juez”». También la doctrina considera que la acción recogida en el art. 1001 CC es nítidamente distinta de cualquier otra (singularmente, de la pauliana y subrogatoria); dice RIVAS MARTÍNEZ: «No creemos que se trate de un supuesto de acción revocatoria, pues no hay en ella una verdadera revocación de la renuncia hecha por el llamado a la herencia, quien ya no podrá ser heredero, ni se requiere tampoco fraude, bastará la existencia objetiva de perjuicio a los acreedores. Tampoco se trata de una acción subrogatoria, ya que ésta supo-

La misma postura mantiene LACRUZ BERDEJO, añadiendo que los acreedores actúan en virtud de un derecho directamente concedido por la Ley, y rechazando que quien renunció devenga, por el ejercicio de la acción, heredero (3). En la misma línea, ALBADALEJO manifiesta que nos hallamos ante una impugnación de la repudiación, o — más exactamente— un proceso por el que la repudiación deviene ineficaz frente a los impugnantes, subsistiendo ante el resto. También insiste este autor en que, a pesar del tenor del precepto (los acreedores «podrán pedir al Juez que les autorice a aceptarla en nombre de aquél»), el juego de la norma no da lugar a ninguna aceptación hereditaria: ni por parte de quien ya renunció, ni por parte de los acreedores, que nunca fueron llamados a la herencia (4).

III. EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN EN EL DERECHO CATALÁN A continuación describimos la regulación que la situación jurídica ha merecido en el Derecho catalán, iniciada por el Código de Sucesiones de 30 de diciembre de 1991 (la Compilación de 21 de julio de 1960 nada decía al respecto). Pues bien, dicho Código mantuvo, en esencia, la norma ya recogida del CC, si bien introduciendo ciertas mejoras: especialmente, para rechazar rotundamente que la actuación de los acreedores diera lugar a la adquisición de la condición de heredero por parte del renunciante, y para explicitar el plazo durante el que la acción podía ejercitarse. De acuerdo con ello, decía el art. 23 del Código de Sucesiones: «Si el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus acreedores, éstos podrán pedir al Juez que les autorice a aceptarla en nombre y en lugar del renunciante únicamente a efectos de hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio hereditario. Este derecho de los acreedores caduca a los cuatro años a contar desde la renuncia». Evidentemente, la similitud del precepto con el del CC, así como la existencia

de una sólida jurisprudencia correctora del tenor de éste, provocó que el debate sobre la naturaleza de la figura constituyese una réplica del ya habido acerca del art. 1001 CC. De este modo, ENCARNA ROCA concluyó que la acción, no asimilable ni con la pauliana ni con la subrogatoria, gozaba de sustantividad propia: «La doctrina anterior discutía si la posibilidad de aceptación por parte de los acreedores del heredero repudiante constituía un caso de acción subrogatoria, en la medida en que los acreedores ejercían un derecho en nombre del heredero que repudia, o se trataba de una acción pauliana, atendido que el heredero había ejercitado el derecho a repudiar en perjuicio de sus acreedores. Ante la falta de acuerdo, últimamente se había considerado que se trataba de una acción propia y peculiar, ya que si fuera pauliana se revocaría el efecto repudiatorio, y éste se mantiene: quien ha renunciado no puede ya ser heredero (…)» (5). En términos muy similares, MEZQUITA GARCÍA-GRANERO: «La doctrina entendió en un principio que nos encontrábamos ante una manifestación de la acción subrogatoria del art. 1111 CC, teoría posteriormente desechada por quienes entendieron que no nos hallamos aquí ante un caso de inactividad del deudor, sino de actividad en perjuicio de sus acreedores. Por ello se defendió que se trataba, en realidad, de una aplicación concreta de la acción pauliana, también regulada en el art. 1111 CC, pero esta tesis quiebra igualmente si consideramos que no hay, propiamente, una revocación de los actos del delado-deudor, ya que la repudiación es plenamente eficaz por lo que a éste respecta (…) en algún modo los acreedores se “subrogan” en la posición del delado, único con derecho a acceder al caudal, al tiempo que “revocan” hasta cierto punto su repudiación, pues los efectos de la misma (…) se ven restringidos por la previa satisfacción de sus créditos, pero sin llegar a ser, plenamente, ni una acción subrogatoria ni una revocación» (6). De acuerdo con lo expuesto, consideramos que la regulación catalana desembocó en el mejor de los puertos posibles; partiendo del art. 1001 CC (aprovechando la jurisprudencia sobre él recaída, que mantenía así utilidad para la interpretación de la nueva norma), introdujo útiles precisiones: como se ha anticipado, el nítido rechazo a que el renunciante pudiera adquirir la condición de heredero, y el establecimiento del plazo de ejercicio de la acción. Tan elogiable técnica ha venido a frustrarse con posterioridad, algo incomprensible teniendo en cuenta la preexistencia de una norma clara y asentada. El

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actual art. 461.7 de la Ley 10/2008, que aprueba el libro cuarto del Código Civil de Cataluña, reza como sigue: «1. La repudiación de la herencia en perjuicio de los acreedores del heredero llamado no puede oponerse a éstos, que pueden cobrar los créditos de fecha anterior a la repudiación sobre los bienes de la herencia o sobre la cuota de herencia repudiada si faltan otros recursos para cobrarlos. 2. El derecho de los acreedores caduca al cabo de un año de la repudiación». Como puede comprobarse, los principales cambios introducidos son los siguientes: 1) primero, el artículo abandona la expresión relativa a que los acreedores pueden pedir al Juez que les permita aceptar (lo que era revelador de actuación por parte de esos acreedores), y se limita a manifestar que la renuncia «no puede oponerse» a ellos, y 2) segundo, se reduce el plazo concedido a los acreedores, que queda fijado en un año y comienza a correr desde la renuncia misma. Analizamos ambos cambios en los epígrafes siguientes.

IV. LA RENUNCIA A LA HERENCIA NO SERÁ OPONIBLE A LOS ACREEDORES Como se ha dicho, abandonando la referencia a un comportamiento activo de los acreedores perjudicados por la renuncia, la Ley se limita a manifestar (enigmática y lacónicamente) que aquélla «no puede oponerse» a dichos acreedores. Si bien una primera lectura del precepto pudiera hacer pensar que el régimen no ha padecido una alteración sustancial (de un modo u otro, se otorga salvaguardia a los acreedores), un estudio más reposado revela la siguiente incógnita: para obtener tal protección, ¿basta que aquéllos permanezcan inactivos —cual si la renuncia no hubiera tenido lugar—, o deben actuar de algún modo? La doctrina ni siquiera se ha planteado tal incógnita, al parecer sin imaginar que haya podido entenderse que los acreedores que no actúen queden protegidos. Así, ENCARNA ROCA se limita a recuperar la cuestión relativa a la naturaleza de la acción: por cierto, considerando ahora (con base en argumentos que no alcanzamos a comprender) que no nos hallamos ya ante una acción diferenciada, sino ante una acción pauliana; dice esta autora: «Hasta ahora, los acreedores del heredero que quedaban perjudicados por la repudiación de su deudor podían acep-

tar la herencia con la única finalidad de poder cobrar lo que se les debía; así lo regulaba el antiguo art. 23 CS, de manera parecida al art. 1001 CC. El Código Civil cambia este concepto y regula un derecho de los acreedores para obtener la satisfacción de sus créditos, que se configura como una clara acción pauliana (…). Efectivamente, la acción que corresponde a los acreedores (…) tiene como principal efecto la creación de un derecho a hacer efectivos los créditos sobre los bienes de la herencia líquida que hubieran correspondido al repudiante, siempre que falte otra forma de cobrar, estructura típica de la acción revocatoria o pauliana (…). Los efectos consisten en la revocación de la repudiación hecha por el deudor heredero que ha repudiado, en la parte que perjudica a sus acreedores. No convierte a quien repudia en heredero del causante (…). Implica que el acreedor que ha obtenido la revocación de la repudiación que le perjudica obtiene la cantidad neta de aquello en lo que consiste su crédito» (7). Por mi parte, considero obligado plantearse la ya esbozada cuestión previa, a saber: si la norma efectivamente recoge la necesidad de ejercitar una acción —de modo que los acreedores deben actuar para quedar protegidos—, o no impone tal actividad. Para estudiar la cuestión, acudiremos a otros preceptos que también contemplan el principio de que cierto acto no perjudica a tercero (por ejemplo, arts. 61.3, 64, 89, 405, 606, 1320.2, 1335 y 1734 CC); concretamente, a los dos en que tal expresión ha sido más extensamente analizada: los arts. 1317 y 1324 CC. a) Dice el art. 1317 CC: «La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros». Pues bien, en este caso generalmente se ha considerado que la norma permite a los acreedores permanecer impasibles, cual si la modificación del régimen económico (habitualmente consistente en pasar del de gananciales al de separación) jamás hubiera tenido lugar. Especialmente clara al respecto es la STS de 1 de marzo de 2006 (LA LEY 21779/2006), que considera que el acreedor debe ser respetado sin necesidad de que ejercite acción alguna: «(…) la modificación del régimen económico matrimonial, a tenor de lo que dispone el art. 1317 CC (en la numeración actual), no puede perjudicar en ningún caso los derechos adquiridos por terceros en relación con estos bienes, aunque fueran adjudicados a la esposa al sustituirse el régimen legal de gananciales por el de separación de bienes (…). Se estima,

por lo general, que para la subsistencia y efectividad de dicha garantía no es necesario acudir a la rescisión o nulidad de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente, ya que del sentido general de los arts. 1399, 1403 y 1404 CC se desprende que la preservación de los derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y, además, su consorte responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario, pues, en otro caso, y por aplicación de las normas de las sucesiones (arts. 1401 y 1402 en relación con el 1084 CC), tal responsabilidad será ultra vires (…)» (8).

en la Exposición de Motivos de la Ley 10/2008, mueve a pensar que la alteración de la redacción ha obedecido, bien a una falta de rigor técnico, bien al ánimo (aun a riesgo de crear confusión sobre la cuestión analizada) de reafirmar el carácter autónomo de esta acción. ii) La protección a los acreedores pasivos en el ámbito del art. 1317 CC no deriva sólo de éste, sino de su combinación con la regulación de la liquidación de la sociedad de gananciales (arts. 1399, 1403 y 1404 CC, que incluso presentan mayor peso para concluir aquella innecesariedad de actuación de los acreedores).

Sin embargo, no localizamos ese apoyo de otros preceptos en sede de renuncia a la herencia; al conEn la renuncia de la herencia trario, en esa hipótesis el dese recoge una acción recho de acrecer impone que la parte del renunciante pase no prevista en esa regulación inmediatamente a los demás general, que prevé una regla herederos, quedando en prindistinta sobre el momento en cipio sus acreedores desprovisque debe iniciarse el cómputo tos de protección.

del plazo, según la cual el plazo para impugnar la renuncia debe finalizar al año de aquélla, incluso si los acreedores no han tenido posibilidad de conocerla b) El art. 1324 CC dice, por su parte: «Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges». La interpretación aquí atribuida a la expresión consistente en que la confesión no perjudicará a terceros es opuesta; con la excepción de LACRUZ BERDEJO (9), nuestros autores opinan que los acreedores deben ejercitar la correspondiente acción pauliana: así, por ejemplo, BLANQUER UBEROS (10) y RIBERA PONT (11). Nos encontramos, pues, ante interpretaciones diversas de la expresión, lo que hace obligado plantearse el siguiente interrogante: ¿cuál es la más razonable en el marco del art. 461.7 de la Ley 10/2008? En mi opinión, la que impone que, para no quedar afectados por la renuncia, los acreedores deben actuar, consideración que se basa en los siguientes argumentos: i) Los antecedentes: como hemos visto, el art. 23 del Código de Sucesiones de 1991 preveía esa necesidad de que los acreedores accionasen. Ello, conjuntamente con la ausencia de toda referencia a un cambio de régimen

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iii) Por último, debe llamarse la atención acerca de que el derecho de los acreedores está sujeto a un plazo, algo que presupone la necesidad de su actuación para obtener la protección recogida en la norma. ¿Acaso se compadecería la protección de la pasividad de los acreedores con su limitación temporal? En modo alguno: afirmar que existe protección para el acreedor inactivo, pero que aquélla se extingue por el transcurso de cierto período de tiempo, equivale a reconocer la inexistencia de la protección predicada.

V. EL «DIES A QUO» DEL PLAZO PARA ACCIONAR Como se ha dicho, la segunda cuestión a analizar es la determinación del momento desde el que debe entenderse iniciado el breve plazo anual concedido a los acreedores. Recuérdese que el apartado 2 del art. 461.7 de la Ley 10/2008 dice: «El derecho de los acreedores caduca al cabo de un año de la repudiación». Muy sintéticamente, nuestra opinión es la siguiente: a) Desde un punto de vista estrictamente técnico, parece casi imposible eludir la conclusión de que el plazo debe iniciarse a la renuncia misma, con independencia del momento en que sea conocida por el acreedor. La razón para sostener esta tesis es que, conteniendo el CC y la Ley catalana 29/2002 una regla general, por la que

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Pues bien, como se ha dicho, en la renuncia de la herencia se recoge una acción no prevista en esa regulación general, que prevé una regla distinta sobre el momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo. De acuerdo con ello, el plazo para impugnar la renuncia debe finalizar al año de aquélla, incluso si los acreedores no han tenido posibilidad de conocerla. Esta interpretación, por cierto, obtuvo algún reconocimiento durante la vigencia del Código de Sucesiones de 1991 (que, aun contemplando un plazo más extenso, también fijaba su inicio a la renuncia misma); manifestó la sentencia

NOTAS (1) Con especial claridad, MIGUEL ROYO MARTÍNEZ, «Derecho sucesorio mortis causa», Edelce, Sevilla, 1951, pág. 298. (2) JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZ, «Derecho de Sucesiones. Común y Foral», tomo II, editorial Dykinson, Madrid, 1992, págs. 831 y 832.

b) A pesar de lo expuesto, no sería de extrañar que, con base en la equidad, los Tribunales considerasen que el plazo debe iniciarse desde el conocimiento de la renuncia por los acreedores (o desde que pudieron conocerla), con base en que el art. 461.7 de la Ley 10/2008 debe ser interpretado en coherencia con la regla general sobre el cómputo de los plazos. Si bien ello sería criticable por cuanto —salvo cuando cierta norma lo prevé: paradigmáticamente, arts. 1154 y 1690 CC—, la sola equidad no puede fundar las resoluciones judiciales (arts. 3.2 CC y 111.9 de la Ley 29/2002), ya bajo el imperio del Código de Sucesiones de 1991 afirmó MEZQUITA GARCÍA-GRANERO: «Por otro lado, a los efectos del ejercicio de esta acción, la repudiación debe considerarse como una declaración recepticia, de modo que el plazo de 4 años sólo contará desde que los acreedores puedan tener conocimiento de la misma» (12). ■

(8) En el mismo sentido, otras muchas sentencias del Tribunal Supremo, como la de 18 de marzo de 2002 o 25 de septiembre de 2007. (9) JOSÉ LUIS LACRUZ BERDEJO, «Elementos de Derecho Civil», IV, volumen primero, editorial Bosch, Barcelona, págs. 371-375.

(4) MANUEL ALBADALEJO GARCÍA, «Curso de Derecho Civil», volumen V, editorial Bosch, Barcelona, 1994, págs. 106 y 107.

(10) ROBERTO BLANQUER UBEROS, «La presunción de ganancialidad. La confesión de privaticidad. La fijación negocial de privaticidad», Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, tomo III, editorial Civitas, Madrid, 2003, pág. 4.487.

(5) ENCARNA ROCA TRÍAS, «Institucions del Dret Civil de Catalunya», volumen III, LLUÍS PUIG FERRIOL y ENCARNA ROCA TRÍAS, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 611 y 612.

(11) MARÍA CONSUELO RIBERA PONT, «Breves reflexiones sobre el reformado 1324 del Código Civil», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, volumen I, Madrid, enero-febrero de 1982, pág. 747.

(6) EMILIO MEZQUITA GARCÍA-GRANERO, «Comentarios al Código de Sucesiones de Cataluña», editorial Bosch, Barcelona, 1994, pág. 76.

En el mismo sentido, PABLO RODRÍGUEZPALMERO SEUMA, «El art. 1324 del Código Civil: dudas y reflexiones», La Ley, Madrid, 27 de julio de 2006, pág. 10.

(7) ENCARNA ROCA TRÍAS, op. cit., págs. 611 y 612.

(12) EMILIO MEZQUITA GARCÍA-GRANERO, op. cit., pág. 78.

(3) JOSÉ LUIS LACRUZ BERDEJO, «Elementos de Derecho Civil», volumen V, editorial Bosch, Barcelona, 1993, pág. 83.

Tribunal Supremo

lasentenciadeldía TS Sala Primera, de lo Civil, S 12 Jul. 2011

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Así, haciendo expresa salvedad de las reglas especiales que pudieren existir, dice el art. 1969 CC: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse». De modo muy similar, el art. 121.23.1 de la Ley 29/2002 afirma: «El término de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de ella conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la que se puede ejercitar».

de la Audiencia Provincial de Girona de 4 junio de 1997 (Rec. 574/1996): «Tratando la excepción de prescripción (…) podría ser contemplada de oficio bajo el prisma de caducidad a tenor del art. 23 del Codi de Succesions pero en todo caso, los cuatro años, como término ejercitable, no habrían transcurrido, habida cuenta que en ambos supuestos contarían a partir de la fecha de la renuncia, y visto es que la fecha de ésta es de 14 de noviembre de 1992, y la demanda fue presentada en 10 de octubre de 1995, no había transcurrido el mismo».

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todo plazo de prescripción —por analogía, también de caducidad— se inicia desde que se puede tener conocimiento de los hechos que permiten reclamar, el precepto analizado contiene una regla especial, merecedora pues de aplicación preferente.

Ponente: Corbal Fernández, Jesús.

LA LEY 111564/2011

Resolución de compraventa de vivienda por no disfrutar de las vistas a campo de golf, montaña y mar ofrecidas en el folleto publicitario RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de resolución de compraventa de vivienda. La AP Málaga revocó la sentencia del Juzgado y estimó la demanda. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 1124, 1256 y 1258 CC (LA LEY 1/1889).

sumario COMPRAVENTA.—De vivienda sobre plano.—Folleto publicitario en el que se indicaba que tendría vistas a campo de golf, montaña y mar, no siendo finalmente así.—Incumplimiento esencial del contrato que justifica la resolución del mismo.—Carácter vinculante de la oferta publicitaria. En el caso, los demandantes compraron una vivienda sobre plano la cual, según el folleto publicitario, tendría vistas a campo de golf, montaña y mar, lo que no se ajustó en su momento a la realidad. Por ello, formularon demanda de resolución del contrato, que es estimada. El folleto litigioso no respondía únicamente a una mera función de promoción, sino que constituía una auténtica oferta publicitaria en tanto que se trataba de una información concreta, con datos objetivos referidos a características relevantes, resultando incuestionable su importancia desde la perspectiva de la integración contractual —art. 1258 CC—, dada su repercusión relevante en la formación del consentimiento. Además hay que tener en cuenta que se adquirió sobre plano y que éste no permitía apreciar la falta de veracidad del folleto, lo que excluye cualquier atisbo de conocimiento por los compradores de la realidad de lo que adquirían. Por otro lado, la infracción contractual tiene una especial relevancia que justifica la calificación del incumplimiento como grave por insatisfacción total del comprador a efectos de conllevar la resolución contractual. La falta de las vistas frustra las legítimas expectativas de los compradores, las cuales no resultarían compensadas con una mera indemnización. En supuestos como el de autos, y tanto más en los tiempos modernos en los que las personas anhelan un contacto directo con la naturaleza, características como las ofrecidas en el folleto tienen una especial relevancia, hasta el punto de que de haber conocido las circunstancias reales los compradores no habrían adquirido la vivienda. No cabe objetar una supuesta falta de diligencia de los actores por no haber especificado en el contrato la esencialidad que para ellos suponía unas determinadas vistas, pues tal perspectiva se integra en el contrato por el valor vinculante de la oferta publicitaria.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO (...) SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 1.124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que lo desarrolla, en cuanto a los requisitos necesarios para que pueda prosperar la acción resolutoria de los contratos. En el folleto publicitario de promoción de la urbanización “BENATALAYA” de ERASUR, S.L., con traducción al inglés, se dice: ”Su situación es privilegiada ya que además de estar en primera línea de golf, posee una visión de más de 180 grados que engloba desde la costa a la montaña. La topografía del lugar y las características del proyecto hacen que los bloques no se interrumpan las vistas uno a otro ya que la pendiente del terreno lo permite. Se ha prestado especial interés en la colocación de los bloques dentro de la parcela. Siendo diversas vistas las que se observan desde ella. Esta diversidad de la que hablamos, hace que DIRECCION000 cuenta con bloques que miran hacia el golf, otros hacia la costa marbellí, y por último hacia la costa de Estepona... cuenta con más de 25.000 cuadrados de jardín mediterráneo que se ordena mediante un ambicioso proyecto paisajístico que resalta si aún más el proyecto pero, por otro lado, sin perder esa constante conexión visual con los alrededores del golf, mar y montaña que se enfatizan más desde cada vivienda. Las viviendas se disponen dentro del bloque de tal forma que las dependencias tales como salones o dormitorios principales tienen salida a la terraza principal, a la cual se da mucha importancia en cada vivienda ya que son importantes las vistas y el confort que se puede disfrutar desde ellas.”. La sentencia recurrida después de hacer referencia a la jurisprudencia de la propia Audiencia y del Tribunal Supremo sobre la publicidad relativa a la venta de viviendas que forman parte de una promoción, y de entender que se trata de venta por catálogo en que el comprador debe fiarse de lo que dice el vendedor, y aludir a los artículos 81 de la LGDC y U 26/1984, de 19 de julio, y 3.2 del RD 515/1989, de 21 de abril , estima que ha habido incumplimiento contractual porque la vendedora

incumplió sobradamente con lo ofertado en la publicidad específica de promoción. Señala que basta observar las fotografías para poder afirmar que las excepcionales vistas ofertadas y de las que disfrutarían no eran tales y que las únicas vistas que se contemplan desde el salón de la vivienda o el dormitorio principal son las vistas del bloque de construcción edificado enfrente. Y resalta que no obsta que la obra haya obtenido la licencia municipal ni que se haya ejecutado de conformidad con el proyecto, respetando la ubicación, situación y dimensiones que se reflejan en éste y en los planos, porque -dice- “si bien es cierto que en dichos planos aparece un bloque delante del otro, lo cierto es que en la publicidad entregada se decía que “la topografía del lugar y las características del proyecto hacen que los bloques no se interrumpan las vistas uno a otro ya que la pendiente del terreno lo permite”, pendiente que, obviamente, no aparece reflejada en los planos suscritos y que forman parte del contrato privado”. La parte recurrente formula diversas alegaciones que cabe sintetizar en tres apartados: (a) Que el folleto publicitario no constituye oferta contractual, sino una “invitatio ad offerendum”, la cual no es exigible a nivel contractual, y cuya calificación resulta de que el contenido tiene carácter genérico e impreciso, pues se recogen expresiones genéricas y enormemente vagas, referidas a todo el conjunto inmobiliario, no a viviendas particulares, de las cuales ningún posible comprador puede deducir un compromiso específico constitutivo de una obligación contractual exigible entre las partes. Y añade que “la única publicidad susceptible de generar un vínculo obligacional entre oferente y aceptante futuro es aquella que se concreta en prestaciones perfectamente identificables y determinables en las relaciones contractuales entre dos partes individualizadas” (b) Que la presunta infracción no puede ser generadora de una sanción o consecuencia tan fuerte como la resolución contractual, no habiendo ninguna sentencia que la haya acordado, que se han limitado al efecto jurídico de la indemnización económica, lo cual es lógico dado que, para que haya un incumplimiento grave, es preciso la incorporación al contrato del contenido de lo ofertado (oferta publicitaria), manifestando las partes el carácter de condición o característica esencial; y (c), finalmente, que las vistas y el confort de que habla el folleto publicitario están referidos y son predicables exclusivamente de las terrazas y no de los salones y dormitorios, puesto que de la

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La intervención de las comunicaciones electrónicas Este trabajo realiza un estudio sistemático y actualizado de la intervención de las telecomunicaciones. Como novedad, se analiza el «procedimiento integrado de interceptación (SITEL)» mecanismo que permite interceptar cualquier tipo de comunicación electrónica. Asimismo, se abordan aspectos de gran actualidad como la inviolabilidad de las comunicaciones con el Abogado defensor, o la extensión y límites del deber de conservación de datos impuesto a las operadoras que presten servicios de comunicaciones

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10 de octubre de 2011 www.diariolaley.es

documentación aportada ha quedado claro que, desde las terrazas, existen unas más que aceptables vistas, tal y como exige la publicidad. El motivo se desestima por las razones siguientes: El folleto litigioso no responde, o al menos únicamente, a una mera función de promoción, sino que constituye una auténtica oferta publicitaria en tanto que se trata de una información concreta, que contiene datos objetivos, referidos a características relevantes, y que, si cabe entender que no es oferta en sentido “estricto” (en cuanto que no recoge todos los elementos esenciales SS. 26 de marzo de 1.993 y 28 de enero de 2.000 , entre otras), resulta incuestionable su importancia desde la perspectiva de la integración contractual (art. 1.258 CC), dada su repercusión relevante en la formación del consentimiento. Además hay que tener en cuenta: (a) Que se adquirió sobre plano y que éste no permitía apreciar la falta de veracidad del folleto, lo que excluye cualquier atisbo de conocimiento por los compradores de la realidad de lo que adquirían (b) Que las características valoradas -vistas a la montaña y al mar- influyeron de manera decisiva en la adquisición. Evidentemente se trata de una representación subjetiva de una parte, pero conocida, e incitada, por la vendedora, que hace especial hincapié en las mismas para persuadir, e, incluso, determinar la voluntad de los compradores (c) La exigencia de los compradores no responde a parámetros subjetivos -de capricho, “ad gustum”, etc-, sino a circunstancias objetivas razonables, en el sentido de que un tercero en la misma situación, tanto “ex ante”, como después a la vista de la realidad, habría actuado del mismo modo (d) La buena fe contractual exige un comportamiento coherente con la confianza creada en el tráfico (art. 1.258 CC; SS., entre otras, 7 de diciembre de 2.009 y 10 de junio y 7 de diciembre de 2.010) y la misma no se observa cuando se falta a la verdad ofreciendo unas viviendas que luego no reúnen las características con que se ofertaron. Por otro lado, la infracción contractual tiene una especial relevancia que justifica la calificación del incumplimiento como grave por insatisfacción total del comprador a

efectos de conllevar la resolución contractual. La falta de las vistas no reduce el uso de la vivienda, sino que frustra las legítimas expectativas de los compradores (por todas, S. 2 de abril de 2.011), las cuales no resultarían compensadas con una mera indemnización. En supuestos como el que se enjuicia, y tanto más en los tiempos modernos en los que las personas anhelan un contacto directo con la naturaleza, características como las ofrecidas en el folleto (perfectamente conocedor su autor intelectual del interés del sector del mercado al que va dirigido) tienen una especial relevancia, hasta el punto de que de haber conocido las circunstancias reales los compradores no habrían adquirido la vivienda. No cabe objetar, como se hace en el motivo, una supuesta falta de diligencia de los actores por no haber especificado en el contrato la esencialidad que para ellos suponía unas determinadas vistas, pues, aparte de que no cabe confundir contrato con documento en que se formalizó el contrato, tal perspectiva se integra en el contrato por el valor vinculante de la oferta publicitaria (arts. 2 y 3 del RD 515/1989, de 21 de abril; art. 81 LGDC y U 26/1984, de 19 julio -actualmente art. 61 TR 1/2007, de 16 de noviembre -; SSTS, entre otras, 14 de junio de 1.976 , 27 de septiembre de 1.977 , 7 de noviembre de 1.988; 3 de julio de 1.993; 8 de noviembre de 1.996; 30 de junio de 1.997; 23 de mayo de 2.003; 29 de septiembre de 2.004; 12 de diciembre de 2.005; 15 de marzo de 2.010; 8 de marzo de 2.011), además de que no cabe desconocer lo dicho sobre la representación contractual y la confianza creada, e incluso procede resaltar el valor de las estipulaciones -previsiones normativas contractuales- implícitas, las que, conocidas por ambas partes, excusan de ser recogidas expresamente como condiciones del negocio, operando como causa concreta del contrato -motivo causalizado-. Finalmente, la alegación referente a que el folleto no se refiere a vistas desde el salón o el dormitorio, sino desde la terraza, por lo que se impugna en tal perspectiva la apreciación de la sentencia recurrida, se desestima porque la resolución recurrida hace referencia al examen de las fotografías aportadas a las actuaciones, sin que, por lo demás, haya soporte fáctico alguno para poder acoger la versión de una hipotética existencia de las vistas (que tampoco se afirma) a que se refiere el folleto publicitario (...) ■

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D.L. BI. 1223 1981