Artículo en 'REVISTA DE DERECHO'

Año XXX • Número 7242 • Miércoles, 16 de septiembre de 2009

Doctrina Un intento de superar las tesis opuestas sobre situación del heredero del heredero

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Práctica Forense

Reseña de Jurisprudencia

Guía de recursos en la jurisdicción civil

De lo civil

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TRIBUNA LA LEY 14017/2009

sumario

El tiempo y el Derecho Rafael DE MENDIZÁBAL ALLENDE

El tiempo y el Derecho Por Rafael de Mendizábal Allende

Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional

En el Derecho, ciencia de lo divino y de lo humano, el espacio y el tiempo actúan como coordenadas de todas las situaciones imaginables, y la imaginación jurídica apenas tiene límites. El tiempo, ingrediente de todos los guisos jurídicos, actúa en los más diversos ámbitos. En definitiva, el tiempo es un factor intrínseco en la configuración y construcción de los derechos subjetivos o de la situación jurídica, pero también de la norma jurídica como formulación del Derecho y, por tanto, de la Ley como expresión de la soberanía popular.

Publicado en Actualidad Administrativa, n.º 14 de 2009. l tiempo es algo enigmático que siempre ha atraído la atención del hombre, casi hipnóticamente, como el ondular de las llamas o el rumoroso ir y volver de las mareas. Sin embargo, el mundo hasta principios del siglo pasado era espacial. Gracias a la mosca de Descartes se sabía que la situación de cualquier objeto podía ser determinada por tres coordenadas. El espacio era, pues, tridimensional: arriba/abajo, izquierda/derecha, delante/detrás. Lo temporal estaba ligado más a la espiritualidad y a la trascendencia. La vida humana, evidentemente de duración limitada, se contraponía a la otra vida, residenciada en la eternidad. Sin embargo ya SAN AGUSTÍN, una gran cabeza, intuyó que el tiempo era inherente al universo pero no a Dios.

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Pues bien, en 1902 un joven empleado de la Oficina de Marcas de Berna presentó en sociedad la teoría especial o restringida de la relatividad que en 1919 pasó a ser una teoría general como explicación completa de la gravitación y las aceleraciones que, a su vez, dan lugar al peso de los cuerpos, sin que por otra parte, la luz se escape de la fuerza de la gravedad.Ya desde GALILEO se sabía que un objeto lanzado desde otro en movimiento jamás cae verticalmente sino describiendo una curva. Pues bien, ahora nos dicen que también es

curva la relación espacio-tiempo, dimensiones ambas igualmente relativas. Si el tiempo transcurre más lentamente en función de la mayor velocidad, comienza a ser posible imaginar que se pueda viajar cronológicamente hacia atrás. Con el pelo alborotado, un fiero bigote y una mirada ingenua, Albert EINSTEIN, no muy buen estudiante y nada brillante matemático, introducía un factor complementario en las coordenadas «cartesianas» del espacio tridimensional, el tiempo, el «pasado/futuro», la «cuarta dimensión» que ya había sido descubierta literariamente y bautizada por H. G. WELLS en 1895.

Su ecuación más conocida, en cuya virtud la energía es igual al cuadrado de la velocidad de la luz —magnitud constante desde MAXWELL—, multiplicada por la materia, poniendo de relieve la equivalencia de ésta y de aquélla, produjo un impacto como el de NEWTON en el ámbito científico, pero también disparó la imaginación de los grandes escritores y artistas.

La progresión de la ciencia, desde la geometría euclidiana hasta HAWKING, guarda cierto paralelismo con el abanico de las manifestaciones artísticas. En efecto, la pintura se hace en dos dimensiones y mediante las rugosidades del techo de la caverna o luego la perspectiva, intenta captar la tercera, la profundidad. Las tres se dan en la escultura y en la arquitectura. El tiempo en cambio constituye el nervio de la música —compás, ritmo, velocidad— pero no es exclusivo de la poesía o literatura. Las tres unidades clásicas, acción sin ruptura de su continuidad con duración real dentro de un mismo lugar, han sido el ideal de la dramaturgia, pero no del cine que juega con el tiempo y el espacio a su placer y conveniencia. A pesar de todo, el tiempo empezó a ser protagonista de cuadros, como Los relojes blandos de Salvador DALÍ donde se dan cita con la curvatura del espacio en plena borrachera de surrealismo o de obras teatrales como El tiempo y los Conway, Yo estuve aquí alguna vez o Llama un inspector de PRIESTLEY. La plaza de Berkeley, escrita para el escenario, pasaría a la pantalla protagonizada por Leslie HOWARD en el papel de un joven norteamericano que, en el Londres actual, se ve repentinamente trasladado al siglo XVIII donde vive una inquietante historia de amor.

Pues bien, en el Derecho, ciencia de lo divino y de lo humano, el espacio y el tiempo actúan como coordenadas de to-

Tribuna 1

Doctrina Un intento de superar las tesis opuestas sobre situación del heredero del heredero Por Pablo Rodríguez Palmero Seuma

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Práctica Forense Guía para la presentación de recursos en la jurisdicción civil Por Jesús Gavilán López

Dictamen Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2009

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Reseña de Jurisprudencia De lo civil

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Tribunal Supremo

lasentenciadeldía Indemnización de los daños morales sufridos por el padre privado de la relación con su hijo al haber sido trasladado a Estados Unidos por su madre Ponente: Encarnación Roca Trías

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Hay, por otra parte, leyes que nunca pueden aplicarse retroactivamente, como es el caso de las «sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», según veda el art. 9 de la Constitución.Y tampoco faltan leyes con eficacia retroactiva obligatoria y automática, las que tienen un contenido materialmente punitivo cuando fueren más benignas para los infractores. La STC 8/1981 sentó tempranamente una doctrina, a mi parecer errónea, en cuya virtud la retroactividad de la ley penal más favorable, no forma parte del contenido esencial del principio de legalidad penal ni, por lo tanto está recogida en el artículo 25.1 C.E., sino que viene reconocido «a sensu contrario» en el art. 9.3 C.E. no pudiendo en consecuencia, dar lugar al amparo constitucional más que en relación con supuestos de imposición de una pena privativa de libertad a través de una interpretación conjunta de los arts. 9.3 y 17.1 C.E. En el proceso al cual puso fin la STC 177/1990, de 10 de julio, siendo yo ponente, aproveché la oportunidad para replantear la cuestión, ya que éste era un caso extremo y por tanto más claro de desaparición de la norma penal o despenalización. No prosperó mi tesis pero dejé testimonio de mi pensamiento al respecto en un sólido Voto particular que luego reiteré con tal carácter en la STC El tiempo es un factor 203/1994, de 11 de julio, aun intrínseco en la configuración cuando había sido debatida en y construcción de los derechos la misma sesión que la anterior.

Actualidad Administrativa se subjetivos o de la situación hizo eco de ambas con un exjurídica, pero también tenso comentario en el n.º 31 de la norma jurídica como de aquel año. Como frontera de formulación del Derecho la retroactividad actúan también, en su caso, los derechos y, por tanto, de la Ley como adquiridos y también el princiexpresión de la soberanía pio de la confianza legítima popular que ha acuñado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, manejado ya en 1986 Ante todo, conviene advertir que no hay con otro nombre por nuestro Tribunal un concepto unitario de Ley, salvo en Supremo, cuyo análisis exigiría más eslo formal. Materialmente se dan tantos pacio y más tiempo de los que dispontipos de leyes como sectores del ordego para la ocasión. namiento jurídico por su contenido, sus características y sus efectos en general, No me gustaría terminar, y no voy a hapero muy singularmente los temporacerlo, sin dejar esbozadas algunas refleles e incluso la lectura de la ley —su inxiones sobre la transformación cualitaterpretación— ha de hacerse con distiva de las medidas cautelares, tinto talante según sea su naturaleza. esencialmente temporales por proviIrrumpe aquí el concepto de vigencia, sionales, configuradas como garantía de palabra introducida en la sociología por la eficacia de la tutela judicial cuando el ORTEGA Y GASSET, comienzo de la ley proceso adolece de «dilaciones indebien el tiempo, que se produce cuando ella das», concepto jurídico indeterminado misma lo dice o, si calla, a los veinte de contenido también temporal. La didías de su publicación oficial. Las leyes, mensión constitucional de la jurisdicpues, se dictan siempre para mañana ción, la justicia constitucional, lo ha de—a partir de su aparición impresa o injado claro en sus dos manifestaciones formática— y tienen vocación de futuprocesales más significativas. En la priro, sin que en principio percutan sobre migenia versión de la Ley Orgánica el pasado, aun cuando ellas mismas 2/1979, de 3 de octubre se articuló, con —si lo permitiere su índole— puedan excelente propósito, un recurso de consdotarse de lo que ha dado en llamarse titucionalidad previo cuya interposición retroactividad con una cierta impreciimplicaba que la Ley impugnada no ensión conceptual, cuyo juego estará siemtrara en vigor, aplazándose su eficacia pre en función de la libertad de la permientras el Tribunal Constitucional no sona como valor constitucional. dictara Sentencia (art. 79 LOTC). Exce-

das las situaciones imaginables, y la imaginación jurídica apenas tiene límites, como descubrió con asombro Jean GIRAUDOUX. El tiempo, ingrediente de todos los guisos jurídicos, actúa en los más diversos ámbitos. Sirve por de pronto para adquirir la personalidad, soporte subjetivo de los derechos.Veinticuatro horas desprendido del claustro materno necesita el «nasciturus» para existir y 18 años para su plenitud, sin contar otras edades concretas para actuaciones también singulares como contraer matrimonio, ser llamado como testigo, adoptar hijos, otorgar testamento y trabajar o dejar de hacerlo. Por el transcurrir del tiempo se adquieren derechos (usucapión) y se pierden, extinguiéndose también obligaciones y responsabilidades, incluso la penal (prescripción).

El tiempo forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial prestada con eficacia de la cual cuando se proscriben las «dilaciones» indebidas del proceso en el art. 24 de la Constitución.

En definitiva, el tiempo es un factor intrínseco en la configuración y construcción de los derechos subjetivos o de la situación jurídica, pero también de la norma jurídica como formulación del Derecho y, por tanto, de la Ley como expresión de la soberanía popular.

lente iniciativa en teoría, era como poner a disposición de un pirómano una lata de gasolina y una caja de cerillas. El tiempo, una de las dimensiones de toda actividad, deformó lo que podía haber sido un medio preventivo de evitar la vigencia de leyes con preceptos anticonstitucionales. La circunstancia de que no se hubiera previsto un plazo breve y perentorio para que el Tribunal Constitucional se pronunciara, caducando estos recursos previos en caso de la demora de éste, dada la presunción de legitimidad constitucional de las normas emanadas de unas Cortes Generales elegidas por el pueblo, todo el pueblo español, hizo quebrar tan donosa invención. El factor desencadenante fue la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA), efecto del fallido pronunciamiento del 23 de febrero de 1981, contra cuyo texto definitivo se formularon varios recursos previos de inconstitucionalidad por las Comunidades Autónomas del País Vasco y Cataluña (Gobierno y Parlamento) y por un grupo de 50 Diputados, a los cuales dio respuesta la STC 76/1983, de 5 de agosto), quedando suspendida durante casi dos años la norma así impugnada que, por otra parte, salió muy averiada del trance, incluso en el título y en el rango, Ley 12/1983, de 14 de octubre, ni orgánica ni armonizadora. Esta experiencia provocó que el primer Gobierno socialista de la Monarquía parlamentaria como consecuencia de las elecciones generales de 1982, lo suprimiera de raíz por la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio. La razón de fondo, escamoteada en la exposición de motivos, no era otra que el peligro de «filibusterismo» jurisdiccional por parte de la oposición que con tal arma procesal estaba en condiciones de bloquear las piezas maestras del programa legislativo del Gobierno de turno. La institución cayó con más pena que gloria y nadie desde entonces ha pretendido resucitarla.

Pero aún quedaba más por descubrir. Era doctrina consolidada durante los primeros quince años de funcionamiento del Tribunal Constitucional que la admisión de un recurso de amparo contra una Sentencia penal con una o varias con-

denas a penas de prisión conllevaba la puesta en libertad provisional de los reos encarcelados. Es cierto que la libertad como valor inspira la entera concepción constitucional que se despliega en un abanico de manifestaciones fenoménicas entre las cuales se encuentra la libertad personal (art. 17.1), soporte de las demás. Si a ello se añade que la privación de esa libertad es irreversible y no puede ser restaurada en su integridad y sustancia, sin que una eventual indemnización de daños y perjuicios sustitutoria cumpla otra función que la meramente compensatoria, quedaba patente la necesidad de suspender la ejecutoriedad de las Sentencias que impusieran penas privativas de libertad, ya que en caso contrario el eventual otorgamiento del amparo habría perdido su finalidad práctica, pues el condenado tendría cumplida por entonces la pena.

Por ello, el Tribunal desde su comienzo se decidió por la suspensión automática de las penas de prisión (ATC 328/1995). Esto fue así hasta que un día llegó a Doménico Scarlatti el caso «Nécora» que dio ocasión a un golpe de timón, un «overruling» aunque así no se calificara. En un platillo de la balanza se puso la gravedad de los hechos penados y la alarma social provocada por ellos, reflejadas en la extensión de la pena y en el otro la duración previsible de la tramitación del proceso de amparo. El resultado de tal ponderación, la «ratio» entre los dos tiempos manejados en ese planteamiento, impidió en esos supuestos la libertad provisional de los condenados a penas superiores a los seis años, sin que ello hiciera perder al amparo su finalidad de manera absoluta sino parcial y limitadamente en la hipótesis no demasiado probable de que tuviera éxito. Así hubo de ser dicho por el Tribunal Constitucional en pleno, ya que cambiaba el criterio mantenido hasta entonces por las dos Salas.

Me cupo la satisfacción de ser yo el iniciador de la nueva orientación jurisprudencial como ponente del Auto 197/1995, de 3 de julio, cuyo texto íntegro con el de otros cuatro sobre la misma materia se publicó en el n.º 25/1996 de «Actualidad Administrativa». ¡Cómo pasa el tiempo! ■

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Doctrina Un intento de superar las tesis opuestas sobre situación del heredero del heredero LA LEY 13692/2009

Un intento de superar las tesis opuestas sobre situación del heredero del heredero Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Responsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

Se analiza una controversia que en los últimos tiempos ha recuperado buena parte de su vigor, y que constituye el punto de partida para el enfoque de otras muchas incógnitas suscitadas en el marco del artículo 1006 del Código Civil: si, caso de que el transmisario del ius delationis acepte la herencia del primer causante, sucede únicamente a su causante, o también a quien lo fue del transmitente.

I. INTRODUCCIÓN diferencia de lo que sucedía en el Derecho romano, en el que el carácter personalísimo de la delación conllevaba la imposibilidad de que pudiera acabar recayendo en persona distinta de aquélla querida por el causante (regla que, no obstante, presentó muchas más excepciones de las que habitualmente se consideran), los Derechos modernos han reconocido que aquella delación pueda transmitirse o, más exactamente, ser objeto de sucesión. El Derecho español no ha sido una excepción a esa general evolución; dice el art. 1006 Código Civil (CC), consagrando el conocido como ius transmissionis o derecho de transmisión: «Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía».

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Por lo que respecta a los Derechos forales, el mismo derecho, si bien con mayor detalle, aparece actualmente recogido en el art. 461.13 L 10/2008, por la que se aprueba el Libro IV del Derecho Civil de Cataluña: «1. Si el llamado muere sin haber aceptado ni repudiado la herencia deferida, el derecho a suceder mediante la aceptación de la herencia y el de repudiar se transmiten siempre a sus herederos. 2. Los herederos del llamado que haya muerto sin haber aceptado ni repudiado la herencia la pueden aceptar o repudiar, pe-

ro sólo si previamente o en el mismo acto aceptan la herencia de su causante. Si los herederos que aceptan esta segunda herencia son diversos, cada uno de ellos puede aceptar o repudiar la primera, independientemente de los demás, y con derecho preferente de acrecer entre ellos».

En similares términos, la Ley 317 de la Compilación de Navarra, que también contiene la solución para algunos de los problemas tradicionalmente planteados en el ámbito de esta figura: «El derecho del heredero a aceptar o renunciar la herencia se transmite a sus propios herederos, pero éstos no tendrán tal derecho si hubieran renunciado la herencia de su causante; si fueren varios podrán ejercitar el derecho independientemente unos de otros».

El hecho de que esta institución haya dado lugar a innumerables y complejos problemas interpretativos hace, a mi juicio, especialmente necesario abordarla comenzando por sus aspectos más pacíficos. Únicamente partiendo de una base sólida podremos pasar a afrontar la resolución de cuestiones más complejas.

Pues bien, dando cumplimiento a esta declaración de intenciones, debemos recordar que el juego del ius transmissionis requiere, desde el punto de vista subjetivo, de la concurrencia de tres personas (como resulta de la simple lectu-

ra del precepto), que son las siguientes: el primer causante (en ocasiones, también llamado, sin más, causante); el transmitente del ius delationis —también denominado segundo causante, que debe ser heredero, testamentario o abintestato, del primero—, y el transmisario o adquirente del ius delationis, que también puede ser heredero testamentario o abintestato (art. 912 CC).

Asimismo, el derecho de transmisión requiere que, cronológicamente, haya sucedido lo siguiente: 1) Que el primer causante haya fallecido, y el transmitente haya recibido la delación respecto de la herencia de aquél, lo que, salvo en determinados supuestos especiales (como el llamamiento a favor de nasciturus o concepturus, a una persona jurídica en vías de constitución, sustituto vulgar, o cuando exista una condición suspensiva), coincidirá con el momento del fallecimiento del primer causante.

Se requiere, pues, que el transmitente sobreviva al primer causante, lo que implica una clara diferencia con el derecho de representación, en el que las cosas deben suceder precisamente a la inversa.

A estos efectos, diferenciamos los conceptos de vocación y delación (algo durante mucho tiempo omitido por la doctrina española) como sigue: vocación es el «llamamiento o convocatoria general a todos los posibles herederos en el momento de la muerte del de cuius»; delación es «el ofrecimiento de la herencia a una o varias personas del grupo general de llamados para que puedan adquirir la herencia aceptándola, o bien rechazarla mediante la repudiación» (1).

A ello debe añadirse que el transmitente debe tener capacidad de suceder respecto del primer causante, de acuerdo con lo previsto en el art. 766 CC (2). No obstante, en este punto debe también tomarse en consideración lo prevenido en el art. 762 CC: «No puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado».

2) Asimismo, es necesario que, antes de aceptar (en cualquiera de sus modalidades, expresa, tácita o ex lege: arts. 999 y 1000 CC) o repudiar la herencia (art.

1008 CC), fallezca el transmitente.

La necesidad de que éste no haya aceptado ni repudiado se explica fácilmente: i) si ha muerto habiendo aceptado la herencia del primer causante, sus herederos no adquirirán ya el ius delationis relativo a aquélla, sino los concretos bienes, derechos y deudas que componen el caudal relicto, como integrantes ya de la herencia del transmitente, y ii) si, por el contrario, el transmitente ha muerto después de haber renunciado la herencia, sus herederos no pueden ya

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

pretender adquirir la herencia del primer causante.

Nos hallamos pues ante un fenómeno que implica la existencia de dos sucesiones, y dos delaciones, perfectamente diferenciadas: la del primer causante al transmitente, y la de éste al transmisario (o transmisarios, evidentemente), de modo que dicho transmisario recibe el ius delationis en relación con una herencia que abarca, como un derecho más de los en ella integrados, la delación en favor del transmitente, que, al morir éste sin aceptar ni repudiar, se halla todavía viva.

Ante esta situación, es pacífico que el transmisario puede aceptar la herencia de su causante y repudiar sin embargo la del primero; no obstante, le está vedado tratar de aceptar la herencia del primer causante si repudia la del transmitente del ius delationis, pues la posibilidad de aceptar aquélla es un derecho comprendido en la segunda herencia. Esta prohibición se funda habitualmente en el carácter indivisible de la aceptación (art. 990 CC: «La aceptación de la herencia no puede hacerse en parte, a plazo ni condicionalmente»), si bien no falta algún autor que discute que sea ése el fundamento de dicha imposibilidad (3). La exposición de esas alternativas del transmisario es también unánime entre nuestros Tribunales; dice, por ejemplo, el AAP Madrid de 9 de diciembre de 2008: «(...) el ius delationis que contempla el artículo 1006 del Código Civil no supone el paso del haber hereditario del causante al heredero del heredero, existiendo, por ello, dos transmisiones, de modo que para aceptar la herencia del causante, el heredero del heredero tiene que haber aceptado la herencia de éste» (4).

Esta imposibilidad de que el transmisario adquiera la herencia del primer causante si no acepta la del transmitente constituye otra clara diferencia respecto del derecho de representación, en cuyo ámbito dice el art. 928 CC: «No se pierde el derecho a representar a una persona por haber renunciado su herencia».

Asimismo, debe indicarse que, como concretas facultades comprendidas en el ius delationis, el transmisario adquirirá la posibilidad de solicitar el beneficio de inventario, el derecho de deliberar, o la comprendida en el art. 1005 CC. Tradicionalmente, se ha considerado que la sucesión iure transmissionis únicamente tiene cabida en los Ordenamientos jurídicos que, como el español, siguen el sistema romano de adquisición hereditaria, de acuerdo con el que, como es conocido, la condición de heredero no se adquiere automáticamente por la muerte del causante, sino que requiere además de la aceptación (debe insistirse: aun tácita o legal) (5).

No obstante, como advierte —acertadamente— JORDANO FRAGA, si bien

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OPINIÓN l abordar la espinosa cuestión de a quién sucede el transmisario en el ámbito del derecho de transmisión, con demasiada frecuencia los autores invocan los argumentos que apoyan su postura, sin molestarse (al menos, creo, suficientemente) en refutar con las razones que sustentan el entendimiento contrario para tratar de darles respuesta o, si ello no es posible, reconocer su subsistencia y que, por tanto, adoptan determinada doctrina a pesar de la existencia de puntos sin resolver.

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En este artículo se pretende, partiendo de una total neutralidad sobre la cuestión, analizar los argumentos más frecuentemente invocados tanto en favor de la doctrina clásica (de acuerdo con la que el transmisario sucede únicamente al transmitente), y los aducidos en defensa de la tesis moderna (por la que, respecto de los bienes que proceden del primer causante, también sucede a éste directamente).

El riesgo del intento es evidente: que la fortaleza de unos y otros argumentos desemboque en la parálisis y, por tanto, en la imposibilidad de llevar a cabo un pronunciamiento claro.No obstante,tampoco considero ilícito adoptar una u otra doctrina en función de la estructura que presente el supuesto concreto —las teorías deben adaptarse a la realidad, no al revés—; es lo que sucede en este estudio: a pesar de inclinarnos claramente por la tesis moderna,hemos de abdicar de la posibilidad de combatir uno de los argumentos que sostienen la doctrina clásica. No obstante, dado que ese argumento únicamente juega en determinados casos, no veo inconveniente en afirmar que, cuando así suceda, el transmisario adquiere todos los bienes en concepto de sucesor del transmitente.

Tratamos aquí de agitar una cuestión que fue inicialmente pacífica entre nuestros autores y Tribunales, que adoptaron la doctrina clásica. No obstante, desde ALBADALEJO esa unanimidad no ha vuelto a recuperarse en el ámbito doctrinal (se mantiene incólume, no obstante, en los Tribunales). Los últimos años han resultado especialmente fértiles en esta materia, y el renovado interés por el ius transmissionis ha conllevado la revitalización del debate.

se mira, esa posibilidad no es exclusiva de esos regímenes romanos de adquisición; al contrario, tiene perfecta cabida también en los sistemas derivados del germánico: adviértase que, si bien es cierto que en éstos la condición de heredero se adquiere automáticamente por el fallecimiento del causante, no lo es menos que esa adquisición es provisional, de modo que quien —por el momento— es heredero puede más tarde repudiar la herencia (también aceptarla, lo que se presenta entonces como una renuncia definitiva a la posibilidad de repudiar y como adquisición definitiva de la condición de heredero) (6). Por tanto, mientras el heredero no ejercite esta opción, su posición respecto de la herencia puede también ser objeto de sucesión; la mejor prueba de ello es el propio parágrafo 1952 del BGB, cuyo contenido quizá sorprenda a algunos: «1. El derecho del heredero a repudiar la herencia es transmisible por causa de muerte. 2. Si el heredero muere antes del transcurso del plazo para repudiar, el plazo no termina antes del transcurso del plazo establecido para repudiar la herencia del heredero. 3. Cada uno de los diversos herederos del heredero puede repudiar la parte de la herencia que corresponde a su cuota hereditaria».

Por argumentos similares a los expuestos, se ha dicho que tampoco cabe sucesión del ius delationis en relación con los legados, pues se entienden automáticamente aceptados desde el fallecimiento del causante, sin perjuicio de la posterior posibilidad de repudiarlos (arts.

881 y 882 CC). Sin embargo, por cuanto nuestro Derecho sigue aquí el sistema germánico de adquisición, deben tenerse por reproducidas en esta sede las matizaciones contenidas en el párrafo anterior.

Consignadas estas afirmaciones generales, en este artículo nos centraremos en una de las cuestiones más controvertidas del ius transmissionis, que constituye un punto de partida para el correcto enfoque de otras muchas, a saber: si, caso de que el transmisario acepte, además de la herencia del transmitente, la del primer causante, sucede únicamente a dicho transmitente (teoría clásica), o si, respecto de los bienes que le llegan del primer causante, también sucede directamente a éste, de modo que el transmisario deviene sucesor de dos personas: del transmitente, en relación con los bienes comprendidos en su herencia, y del primer causante, específicamente respecto de los que, mediante la aceptación que no pudo ejercitar el transmitente, le llegan de dicho primer causante (teoría moderna o de la doble adquisición). Se trata, por cierto, de una polémica sólo suscitada en la doctrina, pues nuestros Tribunales jamás han admitido la tesis moderna, que únicamente citan en alguna ocasión para rechazarla. Así, por ejemplo, el AAP Tarragona de 31 de julio de 2002, dice: «(...) el artículo 1006 del Código Civil determina que ese derecho se transmite incólume a sus propios herederos —el de-

nominado ius transmissionis—, produciéndose así una doble transmisión, la primera, del causante inicial al llamado a su herencia o transmitente, y la segunda, de éste a su propio heredero o transmisario, que no adquiere del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de su propio causante, tal como exponen con todo detalle los autos de la Audiencia Provincial de Granada (Secc. 3.ª), de 22-9-1997, y de Toledo (Secc. 1.ª) de 4-4-2000» (7).

De acuerdo con lo anunciado, no analizaremos otras muchas cuestiones que afectan a esta figura, como, por ejemplo, si el ius delationis es o no un derecho personalísimo, o si su contenido es o no patrimonial. Sin embargo, respecto de esta última cuestión no puedo dejar de denunciar un vicio demasiado extendido entre los autores que la examinan: equiparar (no totalmente, pero sí en exceso, aun en los casos en que se anuncia que no se incurrirá en este defecto argumentativo) lo patrimonial con lo transmisible y, correlativamente, lo no patrimonial con lo intransmisible. Por mi parte, únicamente sugiero que se prescinda totalmente —no sólo en parte— de dicho binomio: a) Son perfectamente transmisibles mortis causa derechos sin contenido patrimonial alguno: por ejemplo, las acciones de filiación (arts. 130, 132, 133, 136 y otros CC), el derecho moral del autor (arts. 14 y 15 Ley de Propiedad Intelectual), el derecho de rectificación (LO 2/1984, de 26 de marzo) y derechos derivados de los delitos de injuria y calumnia (art. 466 Código Penal) (8). b) A la inversa —reverso a menudo no detectado por los autores—, existen derechos de innegable contenido patrimonial que, no obstante, son intransmisibles: por ejemplo, los derechos de uso y habitación, indisponibles en cualquier forma (9), o el usufructo, que naturalmente se extingue a la muerte del usufructuario, de modo que, salvo que se establezca otra cosa, no pasará a sus herederos (10).

vor de las dos doctrinas ya anticipadas sobre a quién sucede el transmisario. Lo hago con la siguiente advertencia previa: considero totalmente irrazonable esperar que este intento conduzca a la conclusión de que todos los argumentos que sostienen una de las tesis son razonables y, en el otro extremo, todos los alegados en defensa de la doctrina contraria resulten insostenibles. Probablemente, más sensato es esperar que, tras el mencionado examen, la inclinación por una de las teorías se produzca a pesar del reconocimiento de que alguno de los argumentos que defienden la contraria se mantienen en pie. Únicamente, pues, sopesando los argumentos en su conjunto, y examinando el estado en que quede cada uno tras su crítica, podremos afirmar cuál de las dos tesis goza de mejor amparo.

La honestidad del intento está garantizada por cuanto, al momento de escribir estas palabras, no tengo claro cuál de las teorías puede considerarse más acertada.

Otra advertencia debe hacerse constar, esta vez de carácter sistemático: resultará imposible evitar que, al examinar los argumentos que sostienen una de las tesis, no se examine también la postura que, respecto de aquéllos, mantiene la opinión contraria: obviamente, la bondad de cada doctrina depende, en buena medida, de la capacidad de destruir los alegatos de la contraria, al margen de que pueda disponer de argumentos adicionales únicamente en su favor.

II. LOS ARGUMENTOS ALEGADOS EN FAVOR DE LA TESIS CLÁSICA La tesis clásica fue la mantenida por la totalidad de la doctrina hasta la irrupción de ALBADALEJO; a pesar de ello, hoy en día sigue siendo claramente mayoritaria entre nuestros autores (16) y, como ya hemos dicho, ha sido la mantenida hasta la actualidad, sin fisuras, por nuestros Tribunales.

Asimismo en concordancia con lo anticipado, tampoco entraré aquí en la calificación jurídica que pueda merecer el ius delationis, cuestión sin relevancia práctica a los efectos presentes y respecto de la que nos limitaremos a mencionar que ha sido considerado como verdadero derecho subjetivo, como derecho potestativo (11), como facultad jurídica de adquisición (12), como poder jurídico en sentido estricto (13), o incluso como mera manifestación de la capacidad de obrar (14). En cualquier caso, podemos definirlo, siguiendo a GARCÍA GARCÍA, como «el derecho que tiene el sucesor del heredero llamado por un primer causante para ejercitar respecto a la primera herencia las mismas facultades que tenía el llamado» (15).

Pasamos a analizar los argumentos esgrimidos a favor de esta doctrina, para pronunciarnos acerca de cada uno de ellos:

Dicho ello, paso a dar mi opinión acerca de los argumentos esgrimidos en fa-

De acuerdo con este entendimiento, quedan descartadas las siguientes tesis:

1) En primer lugar, se dice que, dado que la delación de la herencia del primer causante sólo fue concedida al transmitente, el transmisario únicamente adquiere un derecho derivado de dicha delación originaria.

En efecto: se afirma que la delación respecto de la herencia del primer causante únicamente se dirigió al transmitente o segundo causante; si más tarde llega al transmisario, lo hace sólo en cuanto éste es sucesor de dicho transmitente, de modo que no adquiere un derecho originario respecto del primer causante, sino meramente derivado.

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i) Que la posibilidad del transmisario de adquirir la herencia del primer causante sea consecuencia de un nuevo llamamiento, producido al fallecimiento del transmitente y con base en la ley, lo que lleva a considerar que la delación efectuada a favor del transmitente quedó extinguida por su muerte.

Pues bien, para que, de acuerdo con estos elementales conceptos, el argumento que aquí analizamos (recuérdese: el transmisario tiene un derecho derivado del segundo causante) fuera admisible, debiera suceder que dicho transmisario adquiriese los bienes en la misma extensión que tenían cuando se hallaban en el patrimonio del transmitente.

Es perfectamente compatible afirmar que el llamamiento al transmisario es derivativo del que en su momento fue efectuado al transmitente de un lado, y que, una vez que ese transmisario acepta la herencia del primer causante, deviene, recta vía, heredero suyo de otro lado ii) Que la delación a favor del transmisario constituya una consecuencia directa del llamamiento del primer causante en favor del transmitente, llamamiento que (de acuerdo con esta concepción) no abarcaba únicamente a dicho transmitente, sino también, de algún modo o potencialmente, al transmisario.

No obstante, sucede que el carácter inequívocamente derivativo de la delación en favor del transmisario es algo también aceptado por los defensores de la tesis moderna (17), que sin embargo afirman que ello no es incompatible con el entendimiento de que, una vez el transmisario acepta la herencia del primer causante, deviene sucesor directo de éste. Dicho en otras palabras: es perfectamente compatible afirmar que el llamamiento al transmisario es derivativo del que en su momento fue efectuado al transmitente —de un lado—, y que, una vez que ese transmisario acepta la herencia del primer causante, deviene, recta vía, heredero suyo —de otro lado—.

Por mi parte, considero que este argumento de la doctrina clásica encierra cierta dosis de juego de palabras o, mejor dicho, un incorrecto uso de ellas, al menos si acudimos a los conceptos de adquisición originaria y derivativa de la Parte General del Derecho Civil. De acuerdo con ella, es adquisición originaria la que no deriva de un titular anterior —por ejemplo, el caso de la ocupación—, o cuando, aun existiendo ese titular anterior, la nueva titularidad no queda afectada por el modo (extensión, compromisos adquiridos, etc.) en que la anterior titularidad existía —caso prototípico: la usucapión—; por el contrario, una adquisición es derivativa cuando trae causa de un anterior titular, de modo que el nuevo se subroga en los bienes, derechos y obligaciones en la misma forma y extensión que presentaban en el patrimonio de dicho titular anterior (nemo plus iura ad alium transferre potest quam ipsa haberet).

Sin embargo, creo no confundirme al decir que nadie ha afirmado jamás semejante cosa. Al contrario, el transmisario recibirá los bienes únicamente de acuerdo con las condiciones en que los tenía, no el transmitente del ius delationis, sino el primer causante. No puede ser de otro modo: si, por hipótesis, el transmitente falleció sin aceptar ni repudiar la herencia del primer causante, en nada pudo influir en los bienes en ella comprendidos. JORDANO FRAGA lo explica con las siguientes palabras: «(...) es evidente que la mecánica de la transmisión ex artículo 1006 CC presupone necesariamente que el transmitente no adquirió legal ni voluntariamente la herencia del primer causante a que resultaba llamado y que, por ello, el transmisario, su heredero, no encuentra en la herencia del transmitente más que el ius delationis relacionado con la primera herencia: la posibilidad de adquirirla si quiere, y no los bienes relictos que la componen» (18).

Por lo demás, debe advertirse que el argumento analizado (al igual que sucede con otros, aunque a veces sea de difícil detección) aparece relacionado con el de la retroactividad de la aceptación, lo que nos obliga a remitirnos al posterior estudio de esta cuestión, que ya anunciamos que, analizada en toda su amplitud, constituye la clave para la correcta comprensión del ius transmissionis.

2) También en apoyo de la tesis clásica se ha dicho que, de considerarse que transmisario sucede al primer causante, éste tendría como heredero a alguien en quien puede no haber pensado; así lo expresa el AAP Granada de 22 septiembre 1997: «(...) la Ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella (a la herencia del primer causante), puesto que el primer causante no ha pensado en él ni lo ha nombrado en el testamento».

A mi juicio, la respuesta a este argumento se contiene en una pregunta: ¿qué tiene de anómalo que el sucesor sea finalmente alguien en quien no pensó el causante? ¿es acaso ello insólito en nuestro Derecho de Sucesiones? Evidentemente no: reconociendo —no puede ser de otra forma— que la ley del causante es la regla reina en el desenvolvimiento del proceso sucesorio, también aparece un heredero en quien quizá aquél no pensó (y, desde luego, no designó en su testamento) cuando

juega el derecho de representación (ámbito en el que, además, se modifican las cuotas hereditarias, pues se pasa de suceder por personas a hacerlo por estirpes: art. 926 CC), o cuando la Ley impone abrir la sucesión intestada, al menos en los siguientes casos previstos en el art. 912 CC: i) cuando ello sucede porque el testamento es posteriormente declarado nulo, algo que sin duda jamás imaginó el causante; ii) cuando el testador omitió en su testamento, involuntariamente, disponer de parte de sus bienes, ó iii) cuando, habiendo designando el testador a determinado heredero, éste resulta ser incapaz de suceder por una circunstancia que el causante desconocía.

Asimismo, la voluntad del testador también se distorsiona cuando tiene lugar el acrecimiento (arts. 982 y ss. CC). Ciertamente, en este caso podrá decirse que la cuota hereditaria vacante pasará a alguien en quien sí pensó el testador (por definición, otro de los herederos); no obstante, a nadie se le oculta que el modo y proporción en que los herederos fueron instituidos pudo ser esencial para el causante, hasta el punto de que, de haber previsto que otros herederos llegarían a percibir mayor porción hereditaria, hubiera modificado las cuotas, o incluso alterado los herederos designados.

Por último, para refutar este argumento no puede olvidarse que, de acuerdo con buena parte de la doctrina, incluso defensora de la doctrina clásica —opinión que comparto—, el testador puede disponer que el ius transmissionis no opere (19). Y, partiendo de esta premisa, es perfectamente legítimo concluir que, si el testador no estableció aquella exclusión y se considera que el transmisario es su sucesor, no nos hallaremos ante un heredero contrario a la voluntad del causante, sino, al contrario, ante alguien tolerado para adquirir tal condición.

3) También en favor de la doctrina clásica se alega la literalidad del art. 1006 CC, llamándose la atención acerca de que el precepto dice que lo que el transmisario adquiere es el «mismo derecho» que tenía el transmitente, esto es, el de aceptar o repudiar la herencia con los mismos caracteres y efectos que tendría si lo hubiera efectuado el transmitente.

dir a argumentos estrictamente literales no es práctica aconsejable en el ámbito de nuestro CC —¿cuántas veces se califica de heredero a quien sólo es llamado, comenzando por el mismísimo art. 1006 CC?—. Pero, principalmente, no se sustenta el entendimiento de que la aceptación del transmisario pueda alterar el caudal relicto de quien, cuando dicha aceptación tiene lugar, ya falleció: semejante afirmación contraviene la regla general de que la determinación de los bienes que forman parte de la herencia se lleva a cabo al momento de su fallecimiento (arts. 657, 659 y otros CC).

Ciertamente, para la práctica de ciertas operaciones sucesorias, tales como la computación o colación, se toman en consideración momentos distintos a dicho fallecimiento: singularmente, se consideran los actos que aquél ha llevado a cabo durante su vida (respectivamente, arts. 818 y 1035 y ss. CC). No obstante, nótese que: i) esas operaciones hacen referencia a la determinación del donatum, no del relictum —al que sí pretende afectar el argumento aquí analizado—, y ii) en ningún lugar se reconoce la posibilidad de que la herencia quede alterada (mucho menos, tan sustancialmente) por actos posteriores al fallecimiento del causante.

Para concluir con este apartado, debo señalar que considero que el invocado tenor del art. 1006 CC ampara mejor la tesis moderna: si, de acuerdo con la literalidad del precepto, el transmisario puede ejercer el mismo derecho que tuvo el transmitente, la conclusión más elemental que de ello se deriva es que el transmisario sucede directamente al primer causante, pues sería precisamente esto lo que, de haber aceptado el transmitente, hubiera acontecido.

4) También en favor de la tesis clásica se ha invocado el art. 20, párrafo 6.º, Ley Hipotecaria, que dice: «Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los bienes que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondan, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas».

Por tanto, se continúa diciendo, cuando el transmisario acepta la herencia del primer causante se produce la misma consecuencia que si ello hubiera sido efectuado por el transmitente: la integración de los bienes del primer causante en su herencia, de modo que únicamente desde ahí hacen tránsito al transmisario.

La interpretación que de este precepto llevan a cabo los defensores de esta tesis es bien sencilla: si el precepto, al margen de imponer que la inscripción debe hacerse a favor del transmisario, señala que en el asiento que se practique en su favor deberán constar las «transmisiones realizadas», está reconociendo que los bienes del primer causante hicieron tránsito al transmitente del ius delationis, y únicamente a través de él pasaron al transmisario.

El argumento (en parte solapado con el que califica la delación del transmisario como derivativa, y en parte relacionado con el problema de la retroactividad) resulta cualquier cosa menos convincente: con carácter previo, porque acu-

Lo curioso de este argumento es que en ocasiones ha sido también esgrimido en beneficio de la tesis moderna, alegando que, dado que tras el primer causante aparecerá como titular registral el transmisario, éste sucede directamente a aquél. En

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apoyo de esta tesis se cita con frecuencia la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 3 de octubre de 1967, que (realmente, sin añadir nada a lo que el propio precepto prevé), afirmó: «(...) no procede realizar ningún previo asiento de inscripción a favor de la primera heredera llamada (transmitente), porque ésta no llegó a adquirir la propiedad del inmueble transmitido, ya que no aceptó ni repudió la herencia, sino un mero ius delationis, que sirva de base para la determinación de los ulteriores interesados».

Por mi parte, considero meridianamente claro que este precepto favorece la tesis clásica, pues, independientemente del modo en que regula la titularidad registral y el tracto sucesivo, viene a reconocer que desde la muerte del primer causante hasta la aceptación del transmisario han mediado transmisiones: las acontecidas entre transmitentes y transmisarios. El hecho de que, por lo que respecta al tracto sucesivo y la titularidad registral, sea el transmisario quien aparezca inmediatamente después del primer causante no tiene mayor importancia, máxime si esta regla se pone en relación con el resto de las previstas en el art. 20 Ley Hipotecaria, que, como es generalmente reconocido, contemplan —al margen de supuestos de falsos «saltos» en la titularidad registral— casos de tracto abreviado, que implican la constancia de varias transmisiones sustantivas en un solo asiento.

No obstante, dado que nos hallamos ante un precepto meramente registral y, por tanto, adjetivo (además, redactado cuando todavía no había nacido la teoría moderna del art. 1006 CC), este argumento no puede ser considerado, ni mucho menos, determinante: el Registro de la Propiedad establece el modo en que las modificaciones jurídico-reales deben aparecer en él, pero no cómo se producen civilmente.

5) Por último, en beneficio de la teoría clásica se han aducido razones de conveniencia práctica, consistentes en que entender que el transmisario adquiere únicamente del transmitente encaja mejor con otras figuras sucesorias, o simplemente resulta más equitativo.

Con carácter general, debo señalar que, sin desmerecer que las consecuencias derivadas de una u otra postura puedan considerarse para sopesar la razonabilidad de aquéllas (de hecho, ya adelanto que una de esas consecuencias, concretamente la relativa a la capacidad, considero que constituye el principal obstáculo de la doctrina clásica), las razones aquí expuestas no parecen, siquiera remotamente, suficientes para acoger esta tesis.

Se alega, por ejemplo: i) La tesis clásica es más razonable puesta en relación con la colación, pues justifica que no deban colacionarse las donaciones del primer causante al transmisario.

El argumento adolece de un error de principio: considerar que dichas dona-

ciones no deben colacionarse (conclusión que, desde luego, se alcanza sin problema de acuerdo con la tesis clásica).

Sin embargo, no se comprende por qué se considera esa solución más razonable: si la colación consiste en tomar en consideración lo que cada legitimario recibió del causante durante la vida de éste, para considerarlo como un anticipo de lo que se le iba a dejar por vía hereditaria, lo más razonable parece lo contrario de lo que se predica, esto es, que sean tenidas en cuenta, y no omitidas, las donaciones que el primer causante realizó en favor del transmisario. ii) También se ha dicho que la tesis clásica concede mejor explicación para la resolver el conflicto entre el ius transmissionis y la sustitución vulgar que el primer causante puede haber establecido en su testamento.

Para la comprensión de este argumento, se hace imprescindible explicar, aun sucintamente, en qué consiste tal conflicto (aquí no analizado con profundidad): para el supuesto de que el primer causante haya previsto una sustitución vulgar de acuerdo con el art. 774 CC —esto es, para los supuestos de premoriencia, incapacidad y renuncia del designado—, y éste fallece sin aceptar ni repudiar, se discute si debe prevalecer el art. 1006 CC (de modo que la delación se transmite a los herederos del heredero) o, por el contrario, la sustitución vulgar (de forma que será el sustituto quien tendrá la posibilidad de aceptar la herencia).

Ante esta tesitura, algunos autores consideran que debe prevalecer el art. 1006 CC, principalmente considerando que aquél evita de raíz la vacancia que es presupuesto de toda sustitución; a mayor abundamiento, se alega que no concurre premoriencia, pues, por definición, el heredero no ha fallecido antes que el causante, sino que, por el contrario, le ha sobrevivido. Sin embargo, otros autores entienden que debe considerarse llamado el sustituto vulgar, basándose en que el ius transmissionis es disponible por el testador, y en la identidad de razón existente entre el caso en que el designado fallezca antes que el testador —de un lado— y el supuesto en que sobreviva, pero muera más tarde sin haber aceptado ni repudiado la herencia —de otro—.

Pues bien, como se recordará, los defensores de la doctrina clásica aducen que ésta otorga mejor explicación a la preferencia del derecho de transmisión sobre la sustitución vulgar, pues permite entender (se continúa) que, al ejercitar el transmisario el ius delationis, en cierta forma desencadenó una aceptación del propio transmitente y que, por tanto, los bienes del primer causante quedaron integrados en la herencia del transmitente, lo que —la consecuencia es obvia— determina la exclusión de la sustitución vulgar.

También esta explicación parte de un error de principio: considerar deseable la preferencia del transmisario sobre el

sustituto, lo que considero cuando menos dudoso, atendida la voluntad del testador. Efectivamente: si la voluntad del causante debe ser respetada en la mayor medida posible, ¿parece razonable que devenga heredero alguien en quien (como precisamente aducen los defensores de la doctrina clásica) no pensó el causante, por delante de aquél que sí fue establecido en defecto del inicialmente designado?

de aquéllos. En resumidas cuentas, considero que el único argumento que resiste razonablemente la crítica es el consistente en que, de seguirse la tesis moderna, pudiera devenir sucesor del primer causante alguien que no existía al momento de su fallecimiento.

No obstante, antes de pronunciarnos con mayor contundencia, analizaremos los alegatos invocados por quienes sostienen la doctrina moderna. Sólo posteriormente, consideranLos defensores de la doctrina do el estado en que queden aquéllos, y comparándolo con clásica aducen que ésta otorga el de las razones hasta aquí exmejor explicación puestas, estaremos en condia la preferencia del derecho ciones de esbozar un balance global de razonabilidad. de transmisión sobre

la sustitución vulgar, pues permite entender que, al ejercitar el transmisario el ius delationis, en cierta forma desencadenó una aceptación del propio transmitente A mi juicio, siguiendo a ROCA SASTRE y DE BUEN, es evidente que no. Considero que aquí cabe una argumentación similar a la aceptada para el caso en que, prevenida una sustitución fideicomisaria, el fiduciario fallezca antes que el causante: si en este caso, en que el testador quiso que primero heredase el fiduciario y luego el fideicomisario, el fallecimiento del primero lleva a adaptar la previsión y concluir que el fideicomisario debe ser el heredero directo (la sustitución fideicomisaria implica la vulgar: al fin y al cabo, el testador quiso que dicho fideicomisario heredase, aunque fuera en segundo lugar), no se entiende por qué, cuando el testador estableció que de premorir cierta persona heredase otra, el hecho de que el heredero muera después que el causante, pero antes de aceptar o repudiar, no cabe suponer que el testador habría querido que sucediese el sustituto vulgar. Estoy convencido de que la mayoría de los testadores así lo confirmarían.

Pero es que, además, debe de nuevo denunciarse que la doctrina clásica propugna, también en relación con esta cuestión, que la aceptación del transmisario equivale a la que hubiera podido ser llevada a cabo por el transmitente.

Nos hallamos ante un efecto que bien pudiera considerarse mágico, ante una ficción sin amparo alguno la ley o, más bien, contraria a ella: que, de algún modo (desconozco exactamente cómo), el transmisario acepta en nombre del transmitente, de modo que éste ha aceptado tras morir. Semejante entendimiento, obviamente, no puede ser aquí compartido.

Hasta aquí, el análisis de los argumentos tradicionalmente invocados en favor de la tesis clásica, del que, como ha podido comprobarse, resulta la inconsistencia (o, cuando menos, el carácter no convincente) de la práctica totalidad

III. LOS ARGUMENTOS ALEGADOS EN FAVOR DE LA TESIS MODERNA O DE LA DOBLE ADQUISICIÓN

Esta tesis —como se ha dicho, consistente en entender que, si el transmisario acepta la herencia del primer causante, también deviene heredero directo suyo— fue introducida en nuestro país como consecuencia de la opinión de buena parte de la doctrina italiana, desarrollada con base en el art. 479, párrafo 1.º, Código Civil italiano: «Se il chiamato all ehedità muore senza averla accettata, il diritto di accettarla si trasmette agli eredi» (20).

Poco más tarde, esta doctrina fue introducida en España bajo la autoridad de ALBADALEJO (21), para ir posteriormente captando un creciente número de adeptos (a pesar de lo cual sigue siendo claramente minoritaria): entre otros, defienden esta postura PUIG FERRIOL, ROCA TRÍAS, VATTIER FUENZALIDA, JORDANO FRAGA y MONTSERRAT VALERO (22).

Los principales argumentos que militan a favor de esta tesis (trataré de agrupar todos los invocados, ya que la fuerza de cada autor en relación con cada uno es dispar), son los siguientes: a) El carácter retroactivo de la aceptación de la herencia, consagrado, como es conocido, en el art. 989 CC: «Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda» (23).

De acuerdo con ello, los partidarios de esta tesis invocan la necesidad de considerar, a posteriori, que los bienes, derechos y obligaciones del primer causante no quedaron sin titular en momento alguno. Y, considerando que en el ius transmissionis únicamente media aceptación del transmisario —por definición, no del transmitente—, de modo que únicamente desde entonces puede jugar la retroactividad, se dice

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que ésta debe remontarse hasta la muerte del primer causante, y no únicamente hasta la del transmitente. De entenderse otra cosa, no existiría forma de localizar un titular para el período comprendido entre la muerte del primer causante y la del segundo: desde luego, no podría hacerse entendiendo que la aceptación del transmisario implica, en cierta forma, también la del transmitente, pues, como se ha hecho constar, no cabe considerar que la aceptación de una persona pueda entenderse efectuada cuando ya ha fallecido.

mento sucedan a aquél a quien confesaron, que está bajo su tutela, o cuyo testamento autorizaron. Evidentemente, el fundamento de estas previsiones radica en la sospecha de que esas personas han podido desplegar, al otorgarse el testamento o anteriormente, una captación de la voluntad del testador.

Mayor gravedad tienen las causas de indignidad, elementalmente consistentes en la concurrencia de causa penal grave entre testador y sucesor, o en la manipulación efectiva (no meramente presunta) de la voluntad del testador. A pesar de la posible exención de la indignidad por Se alega, en defensa parte del testador (art. 757 de la doctrina moderna, CC), innegablemente nos haque de considerarse llamos ante situaciones de la que el transmisario sucede mayor gravedad, que determinan que se considere inadmiúnicamente al transmitente, sible que cierta persona sucepodría llegar a adquirir da a otra.

los bienes del primer causante alguien incurso en causa de incapacidad relativa (arts. 752 a 755 CC) o incluso indignidad

No obstante, como también se ha mencionado, esta interpretación de la retroactividad choca con un obstáculo de importancia, que constituye uno de los principales argumentos de la doctrina clásica: entendidas las cosas según lo expuesto, el sucesor del primer causante (en esa hipótesis, el transmisario) podría ser alguien no nacido, ni concebido —art. 29 CC— a la muerte de aquél.

Recogiendo lo dicho hasta aquí, la retroactividad en su conjunto parece tener un obstáculo insalvable para ambas doctrinas: para la clásica, que equiparar la aceptación del transmisario a la del transmitente, implica reconocer una adición de quien ya falleció; para la doctrina moderna, la posibilidad de que el sucesor de una persona no haya existido a la muerte de aquél.

Dada la complejidad de la cuestión, que considero constituye el núcleo de este artículo, pospongo mi pronunciamiento al último apartado. b) Asimismo se alega, en defensa de la doctrina moderna, que de considerarse que el transmisario sucede únicamente al transmitente, podría llegar a adquirir los bienes del primer causante alguien incurso en causa de incapacidad relativa (arts. 752 a 755 CC) o incluso indignidad (art. 756 CC).

Como es conocido, el CC, al margen de las causas de incapacidad absoluta para suceder (art. 745 CC, que realmente contempla casos en que el llamado no tiene, o no llega a tener, personalidad jurídica), relaciona una serie de supuestos que determinan que cierta persona no pueda ser sucesora de otra en particular: así, se prohíbe que el confesor, el tutor o el notario autorizante del testa-

Pues bien, siguiendo la doctrina clásica, podría perfectamente suceder que los bienes del primer causante pasaran, por vía del art. 1006 CC, a favor de quien, por ejemplo, atentó contra su vida.

A mi juicio, semejante resultado debe ser evitado a toda costa, pues atenta contra el más elemental sentido común y, sencillamente, repugna al Derecho.

Así lo reconocen incluso los defensores de la teoría clásica; dice GARCÍA GARCÍA que «no cabe duda de que las causas de indignidad repugnan, pues son situaciones extremas, y eso podría dar pie a dar algún fundamento a la teoría de la adquisición directa» (24). Incluso LACRUZ BERDEJO tiene que reconocer que «esta solución [la de la teoría clásica] presenta el inconveniente moral de que un heredero que sería indigno de suceder al primer causante puede recibir sus bienes a través del ius delationis transmitido» (25).

Por ello resulta especialmente criticable el ya citado AAP Granada de 22 de septiembre de 1997, que toma en consideración la cuestión de la indignidad precisamente para lo contrario de lo dicho: para defender la doctrina clásica; dice este auto: «Existen una serie de razones y consideraciones prácticas que demuestran la conveniencia de seguir la teoría clásica del Derecho de Transmisión (...). Las soluciones que ofrece la teoría clásica a los problemas de las incapacidades relativas derivadas de ser Notario, confesor o tutor del primer causante, encuentran mejor explicación desde la teoría clásica. Lo mismo ha de decirse respecto a la indignidad sucesorio del transmisario, pues sería una desigualdad para el transmisario que hubiera ocurrido en causa de indignidad respecto al primer causante, que éste no hubiera podido remitir en documento público la indignidad del transmisario, al no contar para nada con él como heredero suyo». También GARCÍA GARCÍA invoca la cuestión de

la indignidad a favor de la doctrina clásica, indicando que: i) atendida la literalidad del art. 1006 CC, no puede requerirse que el transmisario deba ser digno respecto del primer causante; ii) consideraciones meramente morales no pueden llevar a extender el contenido del art. 756 CC, y iii) sería inadmisible que el primer causante pudiera personar al transmitente y no al transmisario, en quien no pensó (26).

No puede negarse que este último argumento (desigualdad entre transmitente y transmisario frente a la posibilidad de perdón) pudiera hacer preferible la teoría clásica: del mismo modo que al transmitente, considerado como heredero por el primer causante, pudiera haber sido perdonada la indignidad, debiera poderlo ser el transmisario si se le considera sucesor directo de dicho primer causante.

No obstante, me parece inaceptable invocar ese aspecto (ciertamente recóndito) para eludir reconocer que la doctrina clásica encuentra, en la capacidad sucesoria, un gravísimo inconveniente.

Nos remitimos a lo dicho: permitir que quien ha atentado contra el primer causante reciba, no obstante, todos sus bienes, es algo tan extremadamente grave que, por sí solo, debe bastar para rechazar la doctrina clásica. c) Como último argumento a favor de la tesis moderna puede citarse la consideración de que fiscalmente es absurdo, por gravoso, que los bienes que se adquieren del primer causante tributen, de acuerdo con la doctrina clásica, dos veces, pues de acuerdo con ella han pasado del primer causante al transmitente —primero— y de dicho transmitente al transmisario —más adelante—.

Resulta evidente la conveniencia fiscal de que el transmisario no tribute dos veces por la adquisición de los bienes del primer causante. No obstante, es igualmente claro que este argumento carece, a efectos civiles, de un mínimo rigor.

Analizados los principales argumentos que soportan ambas corrientes doctrinales (insisto: no jurisprudenciales), corresponde ineludiblemente pronunciarse, lo que hago a continuación.

IV. CONCLUSIÓN Llegados a este punto, es obligado hacer balance del resultado del estudio. Lo primero que debo decir es que considero que la mayoría de los argumentos que apoyan la doctrina clásica han quedado desvirtuados; en síntesis: i) no puede afirmarse, con rigor, que el ius delationis que llega al transmisario sea derivativo; ii) no puede considerarse proscrito por nuestro Ordenamiento jurídico que el sucesor de cierta persona sea alguien en quien éste jamás pensó; iii) el tenor literal del art. 1006 CC no es un argumento concluyente, y más bien favorece la tesis moderna; iv) el art. 20,

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párrafo 6.º, Ley Hipotecaria no es un argumento sustantivo, y v) la conveniencia práctica de la tesis clásica, en relación con cuestiones tales como la colación o la sustitución vulgar, adolece del vicio de partida de considerar deseable lo que no necesariamente lo es.

Más variada es la conclusión que se extrae del análisis de los argumentos invocados a favor de la tesis moderna: así, mientras que el transmisario deba tener capacidad de suceder al primer causante se presenta como algo a respetar en todo caso, la consideración de que es fiscalmente preferible no es siquiera argumento a estos efectos.

De acuerdo con ello, creo que la clave para inclinarse por una u otra teoría reside la cuestión de la retroactividad de la aceptación. Si bien este efecto ha sido generalmente invocado por los partidarios de la tesis moderna, pues no es posible entender (como hace la doctrina clásica) que la aceptación del transmisario produzca también la del transmitente, este alegato arrastra hasta aquí, un obstáculo al que no se ha dado todavía respuesta: la posibilidad de que sea heredero del primer causante quien ni siquiera se hallaba concebido cuando aquél falleció (arts. 758 y 29 CC).

Para estos casos, aunque sean estadísticamente escasos (y abandonado por mi parte el intento de acudir, analógica y forzadamente, al art. 758 in fine CC, que también atiende al momento en que se cumple condición para calificar la capacidad), debe reconocerse que el transmisario no puede ser heredero del causante. Aquel precepto es claro, y no parece admisible tratar de reinventarlo para incurrir en el frecuente error consistente en, dando por supuesta la bondad de una teoría, hacer lo posible para conseguir que en su contra no quede en pie un solo argumento.

Por tanto, acerca de cuál de las dos doctrinas parece más razonable, me inclino por la moderna con carácter general, opción para la que, como ya he dicho, considero que la cuestión relativa a la capacidad sucesoria tiene un peso decisivo.

Respecto a la retroactividad, debe señalarse que, mientras que el problema de que el transmisario no exista al fallecimiento del primer causante se dará en escasas ocasiones, el problema con el que topa la tesis clásica (la aceptación del transmisario se equipara, en cierta forma, con la del transmitente) concurre, por definición, en todos los casos. Por tanto, mi conclusión es que, respecto de los bienes que provienen del primer causante, el transmisario le sucede directamente, salvo en un supuesto: cuando no haya nacido a la muerte de dicho causante.

No considero criticable esta opinión por ser variable. Sí lo sería, a mi juicio, si la variabilidad viniera dada por el hecho de que en algunas ocasiones se hiciera especial hincapié en unos argumentos y, en otros casos, en otros bien distin-

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tos, cual si la fuerza de cada uno fuera imprevisible. No obstante, ya se ha dicho que, atendida la totalidad de los ar-

NOTAS (1) Por ejemplo, JOSÉ MANUEL GARCÍA GARCÍA, La sucesión por derecho de transmisión, Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 152 y 153.

(2) Dice el art. 766 CC: «El heredero voluntario que muere antes que el testador, el incapaz de heredar y el que renuncia a la herencia, no transmiten ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857».

(3) JORDANO FRAGA, Francisco, La sucesión en el ius delationis. Una contribución al estudio de la adquisición sucesoria mortis causa, Ed. Civitas, Madrid, 1990, pág. 268.

(4) En el mismo sentido, entre otras muchas resoluciones judiciales, el AAP Guadalajara de 22 de febrero de 2006, o la sentencia de la misma Audiencia de 26 de noviembre de 2008.

(5) Definitivamente superada la tesis de GARCÍA VALDECASAS, Guillermo, «La adquisición de la herencia en el Derecho español», Revista de Derecho Privado, 1944, págs. 89 y ss.

(6) JORDANO FRAGA, Francisco, ob. cit., págs. 55 y ss.

(7) Otras resoluciones en el mismo sentido son el AAP Almería de 26 de febrero de 2008, la SAP Guadalajara de 25 de enero de 2006, o el auto de la misma Audiencia Provincial de 12 de noviembre de 2007; dice este último: «(...) produciéndose así una

gumentos, resulta más convincente la tesis moderna; sin embargo, existe un caso, sólo uno, en que aquélla topa una

prohibición legal que considero de imposible elusión: dado que, cuando así suceda, la ley impide considerar que el

transmisario es sucesor directo del primer causante, habrá que admitir que lo es del transmitente. ■

doble transmisión, la primera, del causante inicial al llamado a su herencia o transmitente, y la segunda, de éste a su propio heredero o transmisario, que no adquiere del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de su propio causante, tal como exponen con todo detalle los autos de la Audiencia Provincial de Granada (Secc. 3.ª), de 22 Sep. 1997, y de Toledo (Secc. 1.ª) de 4 Abr. 2000».

(13) Así, parte de la doctrina italiana: por ejemplo, FERRI, Rinunzia e rifiuto nel dirittto privado, Milán, 1960, págs. 28 y ss.

(20) Entre otros, BARASSI, BARBERO y ANDREOLI.

(8) Así los relaciona, por ejemplo, JORDANO FRAGA, Francisco, ob cit., págs. 159 y 160.

(9) Dice el art. 525 CC: «Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título».

(10) Dice el art. 513 CC: «El usufructo se extingue: 1.º Por muerte del usufructuario (...)»; y el art. 521 CC: «El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere».

(11) ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, «La sucesión “iure transmissionis”», Anuario de Derecho Civil, 1952, pág. 923.

(12) Por ejemplo, PEROZZI, Instituzioni di Diritto Romano, Tomo II, Roma, 1928; HERNÁNDEZ VALDEOLMILLOS, G., La transmisión del ius delationis», en «Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, volumen IV, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, Madrid, 1988, págs. 465 a 491.

(14) DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho civil de España, Ed. Civitas, Madrid, 1984, pág. 605.

(15) GARCÍA GARCÍA, José Manuel, ob. cit., pág. 150.

(16) Entre otros, MANRESA Y NAVARRO, José María, Comentarios al Código Civil español, Tomo VII, Madrid, 1953, págs. 433 y ss.; VALVERDE Y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil Español, Tomo V, Madrid, 1939, pág. 529; SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho Civil, tomo 6.º, volumen III, 2.ª ed., Madrid, 1910, pág.

1784; BARRACHINA, Eduardo, Derecho foral español, Tomo III, Castellón, 1912, pág.

661; TRAVIESAS, M. Miguel, «Sobre derecho hereditario», Revista de Derecho Privado, 1921, pág. 12; ROCA SASTRE, Ramón María, El derecho de transmisión, Estudios de Derecho Privado, II, Madrid, 1948, pág. 298; LACRUZ BERDEJO, José Luis, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1971, pág. 74, o, más recientemente, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de Derecho Hereditario, Ed. Civitas, Madrid, 1990, pág. 84.

(17) Por ejemplo, JORDANO FRAGA, Francisco, ob. cit., págs. 97 y otras.

(21) ALBADALEJO GARCÍA, Manuel ob. cit., págs. 953 y ss.

(22) PUIG FERRIOL, José y ROCA TRÍAS, Encarna, Fundamentos del Derecho Civil de Cataluña, tomo III, volumen 1, Barcelona, 1979, pág. 131; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, El derecho de representación en la sucesión mortis causa, Ed. Montecorvo, Madrid, 1986, pág. 232; JORDANO FRAGA, Francisco, ob. cit., págs. 315 y ss. (si bien con matices) y MONTSERRAT VALERO, Antonio, «La sucesión iure transmissionis, el concurso de delaciones en un mismo heredero y el impuesto de sucesiones», R.C.D.I., núm. 622, mayo-junio de 1994, págs. 1037 y ss.

(23) Como reflejo de esa retroactividad, también el art. 440 CC: «La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a asirse la herencia. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento».

(24) GARCÍA GARCÍA, José Manuel, ob. cit., pág. 208.

(18) JORDANO FRAGA, Francisco, ob. cit., págs. 318 y 319.

(25) LACRUZ BERDEJO, José Luis, Derecho de Sucesiones, Ed. Bosch, Barcelona, 1971, pág. 74.

(19) Entre otros, JORDANO FRAGA, Francisco, ob. cit., pág. 274.

(26) GARCÍA GARCÍA, José Manuel, ob. cit., págs. 209 y 210.

Anuario contencioso para abogados 2009

NUEVO

Los casos más relevantes sobre litigación y arbitraje en 2008 de los grandes despachos

Coordinador: ANTONIO HIERRO HERNÁNDEZ-MORA y 24 Despachos de Abogados Páginas: 984 Encuadernación: Tapa dura ISBN: 978-84-8126-250-6

El Anuario Contencioso es una publicación comentada por y para los abogados; en concreto, para quienes hacen del asesoramiento precontencioso, del arreglo tendente a la evitación de disputas y, en último término, de la defensa de los intereses de sus clientes en arbitraje o ante los Tribunales de Justicia, su oficio diario.

El compromiso común ha consistido en analizar los casos más significativos que abogados han defendido ante los Tribunales de Justicia durante el año 2008. La selección de material ha seguido deliberadamente un criterio diverso.

La heterogeneidad de las materias estudiadas ha sido encauzada gracias a una metodología común en el tratamiento de los textos, que le dota de la homogeneidad exigible a toda obra colectiva.

Analiza los casos más significativos que los abogados de veinticuatro despachos del llamado «mundo de los negocios» han defendido ante los Tribunales de Justicia durante el año 2008.

UN ANUARIO POR Y PARA ABOGADOS Despachos participantes en la obra: ARAOZ & RUEDA; ASHURST; BAKER & McKENZIE; BIRD & BIRD; CLIFFORD CHANCE; CMS ALBIÑANA & SUÁREZ DE LEZO; CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA; DAVIES ARNOLD COOPER; DLA PIPER; ELZABURU; ERNST & YOUNG ABOGADOS; FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER; GARRIGUES; GOMÉZ-ACEBO & POMBO; HERNÁNDEZ-GIL; IBERFORO; JONES DAY; LANDWELL-PwC; LOVELLS; RAMÓN & CAJAL; ROCA JUNYENT; SIMMONS & SIMMONS MOCHALES & PALACIOS; URÍA MENÉNDEZ; VILLAR ARREGUI

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los recursos (arts. 448 a 450), previendo específicamente el derecho a recurrir, que se configura no como un derecho absoluto sino relativo, en el sentido de tener derecho a recurrir sólo en los casos previstos por la Ley.

Práctica Forense Guía para la presentación de recursos en la jurisdicción civil LA LEY 14009/2009

Guía para la presentación de recursos en la jurisdicción civil Jesús GAVILÁN LÓPEZ Magistrado Audiencia Provincial de Madrid (1)

¿Está haciendo bien los recursos? Estas reflexiones prácticas en torno a los tipos de recursos en la jurisdicción civil, su preparación, presentación, tramitación y efectos parten de esa pregunta. Que el letrado pueda darle respuesta afirmativa es clave para los intereses de los clientes que representa. a L 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), vigente desde primeros de enero de 2001, ha supuesto un verdadero cambio en algo tan esencial como es el procedimiento que rige los pleitos de esa naturaleza invirtiendo criterios y prácticas ya muy arraigadas, que quizá, según alguien dijo, «hacía de nuestro país el paraíso de los morosos» a causa de la lentitud del proceso y la ineficacia de lo resuelto.

L

No está de más recordar, a modo de resumen práctico y dado el poco tiempo transcurrido, que se trata de una Ley que ha simplificado los procedimientos declarativos y especiales, clarificando las actuaciones procesales. Al grabarse las vistas en soporte audiovisual, es obligada la presencia de todos los operadores jurídicos —jueces, secretarios judiciales, abogados y procuradores—, en beneficio de las garantías del justiciable.

En la nueva LEC, destaca la posibilidad de ejecuciones provisionales de sentencias, sin exigencia alguna de plazo o fianza para aquel que haya obtenido un pronunciamiento judicial favorable, aunque, como es natural, aún perviven factores que tradicionalmente inciden de forma negativa en la justicia, con carácter general, como la insuficiencia de medios y una mejor gestión de los existentes.

Dentro de esos instrumentos procesales de las partes para la defensa de sus intereses, se encuentran los recursos que

pueden interponer cuando una resolución les sea desfavorable, también especialmente simplificados con la nueva Ley; existe un único procedimiento de recurso de reposición frente a resoluciones de mero trámite, esto es, providencias y autos no definitivos, en todos los órganos jurisdiccionales civiles. La resolución que los resuelva es inapelable, aunque pueda reproducirlo la parte posteriormente al recurrir en apelación la sentencia definitiva.

También se contempla un único modelo del recurso de apelación, que resuelve la Audiencia Provincial, contra las sentencias y autos definitivos dictados por los juzgados de primera instancia, cuando ponen fin al procedimiento, frente a la variedad y dispersión que existía antes según cuantías y materias. El modo de tramitarse el recurso de apelación en sus distintas fases se ha extrapolado, en lo sustancial, a otros recursos extraordinarios, como la casación o infracción procesal, ante el Tribunal Supremo, lo que supone homogeneizar los recursos en general. Esa uniformización facilita mucho la labor de los profesionales y, en definitiva, la tramitación y resolución de los recursos.

I. ASPECTOS NORMATIVOS BÁSICOS Se establecen en la nueva LEC unas Disposiciones Generales comunes a todos

Asimismo, se amplía novedosamente el ámbito subjetivo del recurso, pues la legitimación para interponer recurso se hace extensiva tanto a las partes como a aquellos que pudieran tener interés legítimo y directo, aunque no hubieran sido parte en el inicio del procedimiento (art. 13).

Es necesario que la resolución sea perjudicial (gravamen). Se unifica el plazo de interposición para todos los recursos en cinco días; el derecho a recurrir en casos especiales (art. 449) exige que, en los supuestos de procesos que llevan aparejado lanzamiento del inmueble, indemnizaciones por accidente de tráfico y deudas de las comunidades de vecinos, se tenga que pagar o consignar previamente la cantidad declarada en sentencia y, en el caso de rentas, estar al corriente de su pago durante la tramitación o, en su defecto, tener por desierto el recurso y declarar firme la sentencia.

Las materias comprendidas abarcan en realidad tal número de procedimientos que debe considerarse más norma general que especial, de acuerdo con el principio «paga y después reclama».

Se aborda, finalmente, el contenido y efectos del desistimiento del recurso, esto es, la renuncia a su iniciada tramitación, provocando la firmeza de la resolución.Aunque no se mencione expresamente dentro de estas disposiciones generales, serán de aplicación los supuestos de caducidad a que se refieren los arts. 237 y ss. LEC.

II. CLASES DE RECURSOS Y EFECTOS Según hemos apuntado, durante la tramitación del proceso y frente a las resoluciones de mero trámite —providencias y autos no definitivos—, sólo existe el recurso de reposición (arts. 451 y ss.), que resuelve el propio juzgado, sin ulterior recurso, aunque se reproduzca la pretensión denegada ante la Audiencia, si interponemos recurso de apelación frente a la sentencia definitiva.

1. Clases de recursos El recurso de apelación (arts. 455 y ss.) se constituye en clave y referencia del sistema de recursos frente a toda clase de sentencias y autos definitivos que dicten los juzgados; sus fases de preparación e interposición —ante el juzgado de instancia—, intermedia —de remisión a la Audiencia—, señalamiento de vista y práctica de pruebas por ésta, y sentencia son similares, como se ha dicho, en los extraordinarios de casación

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e infracción procesal, con las peculiaridades propias.

El primero de éstos, el de casación, se basa en la errónea interpretación y aplicación de preceptos sustantivos contra las sentencias definitivas —no autos— dictadas por las Audiencias Provinciales sólo en los supuestos previstos en el art.

477. A ello se suma la interpretación sumamente restrictiva que ha hecho el Tribunal Supremo en cuanto a criterios interpretativos, lo que ha dado lugar al carácter excepcional de la admisión; se ha pasado, en lo que a cuantía objetiva del pleito se refiere, de los antiguos 6 millones de pesetas del sistema anterior, a los 25 millones actuales o 150.000 euros.

Respecto al recurso de infracción procesal —defectos de forma del procedimiento que causen indefensión—, el legislador lo relaciona necesariamente con el de casación y sólo se admite si la sentencia puede recurrirse en este último caso. Aunque su competencia viene atribuida a los Tribunales Superiores de Justicia, ha sido asumida provisionalmente por el Supremo hasta que se desarrolle la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Efectos Se mantienen en su contenido y efectos los ya previstos en la anterior Ley, de rescisión de sentencias firmes frente a rebeldes que no se personaron en el procedimiento, por falta de garantías de esa declaración, y el de revisión de sentencias igualmente firmes, por el hecho sobrevenido y en los supuestos tasados de documentos, testigos, etc., que fueron declarados falsos posteriormente (arts. 496 y 509), así como el recurso de queja ante el órgano judicial superior por la inadmisión de un recurso de apelación, casación o infracción procesal (art. 494).

Finalmente, debemos mencionar las especialidades propias de los recursos en materia de jurisdicción y competencia (arts. 66 y ss.).

Como medios sanatorios de las resoluciones, esto es, instrumentos tendentes a subsanarlas por defectos internos, sin necesidad de recurrir, debe mencionarse el incidente de nulidad de actuaciones (arts. 225 y ss.), la aclaración y rectificación de errores materiales (art.

214), así como la complementación y subsanación autos y sentencias defectuosos e incompletos (art. 215).

III. RECURSO DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN La reposición de providencias y autos no definitivos, esto es, que no ponen fin al procedimiento y por ende tienen un carácter interlocutorio o de trámite, ha quedado unificada y simplificada en to-

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el recurso nombra ponente o magistrado encargado directamente de tramitación y propuesta en su día de la resolución a dictar por el resto de la sala, admitiendo, en su caso, las pruebas propuestas por las partes en sus escritos, sólo en los casos tasados previstos por la Ley, y la celebración de vista pública.

da la jurisdicción civil: es el único recurso que cabe frente a estas resoluciones, que pueden dictar desde un juzgado de paz hasta el Tribunal Supremo. Además, el auto por el que el propio órgano lo resuelve es irrecurrible, sólo se puede volver a plantear la cuestión en el recurso de apelación que se interponga contra la sentencia definitiva, en su caso; se evitan así estrategias dilatorias durante el procedimiento y actuaciones procesales innecesarias.

El recurso de apelación, frente a los autos definitivos y sentencias de cualquier juzgado de primera instancia, acoge el principio de la doble instancia, es decir, cualquiera de las resoluciones citadas admite recurso de apelación, independientemente de la materia o cuantía del procedimiento. El legislador ha optado también, desde la unificación de un solo tipo de recurso cualquiera que hubiera sido el procedimiento tramitado, por la forma escrita.

1. Tramitación de la apelación Se inicia la fase de sustanciación mediante la preparación, presentando escrito al efecto —igualmente unificado para toda clase de recursos— ante el juzgado que dictó la resolución en el plazo de cinco días. El fundamental escrito de preparación, que sienta las bases del recurso, deberá contener expresamente la voluntad de recurrir e identificar la resolución objeto de recurso y, asimismo, los pronunciamientos objeto de impugnación.

Admitida por el juzgado, se le confieren a la parte apelante 20 días para su interposición o formalización, esto es, para presentar el escrito motivado en el que se hagan constar las alegaciones o causas justificativas del mismo; en esta primera fase, no hay intervención alguna de las restantes partes que no hayan apelado.

Una vez presentado el escrito de interposición —entonces sí—, se da traslado a éstas por término de 10 días para que se opongan al mismo o impugnen la sentencia, es decir, formulen también

recurso a la vista del presentado de contrario; lo que constituía la tradicional adhesión al recurso en nuestro Derecho procesal patrio se sustituye por esa confusa terminología de impugnación de la sentencia que, de producirse, determina que la parte contraria tenga nuevo trámite de 10 días para contestarlo.

Aquí finaliza la actuación del juzgado, remitiendo los autos a la Audiencia Provincial, sin olvidar que el juzgado perdió su jurisdicción en el pleito una vez que se admitió el escrito de preparación del recurso; desde ese momento, se limitará a la mera tramitación del mismo o, de solicitarse, a despachar la ejecución provisional de la sentencia, como actualizado instrumento enervador de tácticas retardatorias.

Finalmente, se remiten los autos a la Audiencia, donde fueron emplazadas las partes para que comparecieran, en el plazo de 30 días. Si no comparecen, la Ley no prevé el efecto procesal consiguiente. La mayoría de las Audiencias se ha decantado por continuar la tramitación del recurso y no volver a notificar a la parte cualquier resolución que no sea la propia dictada en el recurso por la sala a la que correspondió el asunto, incluida la de Madrid (Acuerdo 9.º de la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles para unificación de criterios, de 23 de septiembre de 2004, incorporado a distintas resoluciones que no han sido objeto de recurso por lo que no trasciende a bases de datos jurisprudenciales). En el recurso de casación, al que, como se ha dicho, se hacen extensivas las mismas fases que el recurso de apelación, el Tribunal Supremo (AATS de 17 de mayo y 31 de mayo de 2005, entre otros) ha optado por declararlo desierto en caso de incomparecencia y, por tanto, declarar la firmeza de la sentencia objeto de recurso dictada por la Audiencia Provincial. En buena lógica y referencia jurisprudencial, ese criterio deberá extrapolarse paulatinamente a la apelación, si no lo hace el propio legislador.

Una vez los autos en la Audiencia Provincial dentro de la fase previa resolutoria, la sala o sección a la que se turnó

En cuanto a las pruebas propuestas por las partes, esos criterios tasados del art.

460 LEC han dado lugar a una copiosa doctrina y jurisprudencia confirmatoria del mencionado carácter excepcional y tasado de su admisión y práctica [STS, Sala 1.ª, de 6 de marzo de 2009 (Rec. 204/2004), citando la de la misma Sala de 6 de noviembre de 2006, con cita de la STC 149/1987, de 30 de septiembre]. Dado el ámbito y efectos de la apelación limitada acogida en nuestro ordenamiento, en orden a la revisión de lo ya actuado, no pueden introducirse nuevos hechos ni pretensiones, frente al criterio de la apelación plena. Respecto a la vista pública, con la consiguiente comparecencia ante la sala de las partes y sus abogados y procuradores, sólo se admite, de acuerdo con la uniforme interpretación del art. 464, para la práctica de dichas pruebas, cuando se hubieran declarado procedentes por la sala, al constar por escrito los motivos y alegaciones de las partes, aunque, excepcionalmente, por razón de la complejidad del recurso, pueda solicitarse y así se acuerde.

2. Resolución Finalmente, se dicta sentencia, con la novedad significativa, quizás no demasiado invocada y consiguientemente poco aplicada, de los efectos previstos en el art. 465 LEC, que establece mecanismos procesales tan llamativos como la posibilidad de decretar nulidad por defectos procesales y retroacción de actuaciones por la sala, mediante mera providencia, con la finalidad de simplificar en grado sumo la tramitación, permitiendo la pronta resolución de fondo.

Esa sentencia no tiene solución de continuidad en la previsión legal, antes comentada, de la restrictiva aplicación —que no regulación— de los supuestos necesarios para la admisión del recurso de casación, como último estadio en la posible nueva y última impugnación o recurso frente a la misma, que no fuera el también extraordinario acceso al amparo del Tribunal Constitucional. Nos estamos refiriendo a la concurrencia de esos dos factores de la elevación de la cuantía litigiosa hasta 150.000 euros, y la interpretación restrictiva, amparada ya por el último Alto Tribunal citado, en los supuestos de fundarse el recurso en interés casacional, que permite su interposición, de acuerdo con el art. 477.

Ello da lugar, en la práctica, a que no más del 10 ó 15% de resoluciones de las Audiencias tengan acceso a esta tercera pero extraordinaria instancia del Tribunal Supremo. Dicho de otro modo, el proceso civil ordinariamente se agota

en la resolución de la Audiencia; de ahí la importancia del recurso de apelación.

IV. ESTRUCTURACIÓN DE LOS RECURSOS A veces la propia evolución en las formas y contenidos de las actuaciones forenses, por razón de los cambios legislativos, puede provocar dudas en cuanto a la elaboración de estos escritos esenciales; quizás sea el momento de retomar o centrar nuevamente sus principios básicos, que, como veremos, no se han visto alterados por la nueva Ley.

1. Partes del recurso Podemos convenir, de acuerdo con la reiterada praxis judicial y tradición procesalista de nuestro país, que todo recurso, con carácter general, está integrado por tres partes perfectamente diferenciadas, además de los eventuales otrosí digo y la firma del recurso: — Encabezamiento. Iniciado por el subrayado destinatario del recurso, y sin olvidar que en el margen superior izquierdo del escrito debe reseñarse el número de procedimiento, contiene a su vez dos partes entrelazadas por la consabida palabra «digo»: quién comparece ante el órgano jurisdiccional —habitualmente el procurador, en nombre y representación del titular del derecho objeto de litigio, con mención también expresa del letrado que va a dirigir el procedimiento— y a qué comparece, manifestando la acción ejercitada y el procedimiento en el que ésta se residencia.

— Cuerpo del escrito. Constituido por las alegaciones que, numeradas sucesivamente, contienen la fundamentación correspondiente. Aún se ven recursos articulados a modo de demanda, distinguiendo hechos de fundamentos de derecho, frente a la obligada simbiosis de ambos que constituyen las alegaciones, en las que se contienen los motivos del recurso, que son cuestión distinta.

— Suplico. Parte dispositiva que recoge la específica y vinculante pretensión de las partes ante el juzgado o tribunal, en orden a su resolución. No se va a ver superada por la bienintencionada mención de términos como «solicito» o «petición» que utilizan algunos no conocedores de nuestro Derecho procesal por confundir el tradicional «suplico» con un concepto peyorativo, de subordinación o vasallaje, que nunca ha tenido ni por supuesto le confieren los órganos jurisdiccionales.

— Otrosí digo. Salvo en la reposición, por razón de su simplicidad y naturaleza, los restantes recursos pueden adicionar los «otrosí digo», peticiones de la parte de carácter complementario que se articulan a continuación del suplico principal para la incorporación de poderes de representación, solicitud de prác-

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Los dos primeros requisitos no ofrecen dudas; el último —la cita de pronunciamientos impugnados— no se ha sabido interpretar mayoritariamente por los operadores jurídicos o, para ser más explícitos, por los letrados. Los pronunciamientos objeto de impugnación no son los «fundamentos de derecho» —antecedente lógico y jurídico de los primeros— sino las declaraciones formales, taxativas y resolutorias de las pretensiones de las partes expresadas en el suplico de los El escrito de preparación escritos rectores y que se recodel recurso es interlocutorio gen ineludiblemente por imperativo legal en la parte disposio de trámite, pero de gran tiva o fallo de la sentencia, de trascendencia por su acuerdo con los arts. 208, 209 naturaleza y efectos. Es previo y 218 LEC. Se impugna un pronunciamiento concreto que al posterior de interposición luego, además, sirve como rey formalización del recurso, ferencia obligada del escrito de y en él no se trata de anunciar interposición, ya que no se puede invocar o recurrir un pronunel recurso, sino de sentar ciamiento que no se hubiera las bases del mismo hecho constar en el escrito de preparación, según unánime doctrina y jurisprudencia.

—Firma del recurso. El recurso debe ir Esa condena o absolución, la obligación firmado por el abogado y procurador en de hacer o no hacer, los intereses legalos márgenes inferior izquierdo y dereles, la imposición o no de costas, etc., cho, respectivamente, con expresión de son pronunciamientos autónomos e inlos carnets profesionales, en toda clase dependientes objetivamente; la Ley no de recursos y escritos que se presenten. distingue rangos diferentes o su carácter accesorio o complementario. Los proEsta estructura básica puede extraponunciamientos deben ser objeto de exlarse a todos los escritos forenses: una presa impugnación para que la parte demanda sólo difiere en que el cuerpo contraria y el juzgador sepan qué consdel escrito está dividido en hechos y tituye el objeto del recurso y, por el conconsiguientes fundamentos de derecho. trario, a qué pronunciamiento se aquieEn un escrito interlocutorio o de mero ta el recurrente, deviniendo firmes por trámite, ese cuerpo del escrito se incorlos anteriores fundamentos. pora en el qué digo como segunda parte del propio encabezamiento, pues se No es preciso impugnar los fundamentrata de una pretensión que no precisa tos de derecho que constituyen el antede motivación o alegaciones extensas, cedente del pronunciamiento: primero, como el escrito de preparación del reporque no lo exige la Ley; segundo, porcurso de apelación, iniciador del trámique como se ha mencionado anteriorte, que a continuación desarrollamos de mente, el antecedente lógico y jurídico forma somera. de tal pronunciamiento, y por ende su impugnación, conlleva implícitamente desvirtuar y atacar, en definitiva, los ar2. Escrito de preparación del recurso gumentos empleados; en tercer y último lugar, porque la no impugnación de los El escrito de preparación del recurso fundamentos nunca determina su firmees interlocutorio o de trámite, pero de za, como parece desprenderse a veces de gran trascendencia por su naturaleza ciertos escritos, pues tales fundamentos y efectos. Es previo al posterior de innunca devienen firmes ni pueden ejecuterposición y formalización del recurtarse por razones tan obvias como inneso, y en él no se trata de anunciar el cesarias en su explicación: sólo causan recurso, sino de sentar las bases del firmeza y pueden ejecutarse los pronunmismo. Por eso el legislador exige la ciamientos de una sentencia; lo demás concurrencia de tres requisitos ya es su orquesta y acompañamiento, susenunciados que deben hacerse consceptible de interpretación, como la protar expresamente: expresar la volunpia música. ■ tad de recurrir, reseñar la resolución

NOTAS (1) Artículo publicado en la Revista IURIS, núm. 140/2009.

Tribunal Supremo

lasentenciadeldía TS Sala Primera, de lo Civil, S 30 Jun. 2009

Consulte los textos íntegros en

objeto de recurso y citar qué pronunciamientos se impugnan.

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tica de pruebas, designación de domicilios, etc. Se reseñan numerados, conteniendo la argumentación sucinta e invocación del precepto o preceptos que la justifican, expresando la solicitud formal en el consiguiente suplico, situado correlativamente a continuación en los mismos caracteres gráficos, siempre destacados en mayúscula, como los apartados anteriores enunciados. Los «otrosí digo» deben constituir la expresión clara y terminante de las pretensiones de la parte.

Ponente: Roca Trías, Encarnación.

LA LEY 119087/2009

Indemnización de los daños morales sufridos por el padre privado de la relación con su hijo al haber sido trasladado a Estados Unidos por su madre RESUMEN DEL FALLO: Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual al apreciar la concurrencia de prescripción de la acción. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, anula la sentencia recurrida y estima en parte la demanda.

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 1968.2 CC (LA LEY 1/1889).

sumario RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.—Privación a un padre de la relación con su hijo.—Condena a la madre a indemnizarle por los daños morales sufridos.

En el caso, el demandante ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual pidiendo que se condenara a la que fue su compañera sentimental a indemnizarle por el daño moral producido al privarle de la relación con su hijo.

La demandada se trasladó con el menor a Estados Unidos e impidió después de dicho traslado que el padre tuviese relaciones con su hijo, a pesar de que se le había atribuido la guarda y custodia del menor. La demanda debe ser estimada. El primer requisito exigido para el éxito de la acción consiste en la concurrencia de una acción u omisión culposa. La demandada efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor pudiese relacionarse con su padre y, en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre, que conocía perfectamente. El segundo elemento es la concurrencia de daño. Éste existe y consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. El tercer elemento es la relación de causalidad en el sentido de causalidad jurídica, con la utilización de los criterios de imputación objetiva utilizados por la jurisprudencia.Aplicando estos criterios debe señalarse que el daño debe imputarse jurídicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre del menor, a pesar de que le había sido atribuida a éste la guarda y custodia. Era la madre la persona que tenía la obligación legal de colaborar para que las facultades del padre como titular de la potestad y guarda y custodia del menor pudieran ser ejercidas por éste de forma efectiva, y al impedirlo deviene responsable por el daño moral causado al padre.

Prescripción de la acción.—Dies a quo.

En el caso, el actor ejerció una acción de responsabilidad extracontractual por haberse visto privado de la relación con su hijo al haber sido trasladado

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a Estados Unidos por su madre, quien no permitió en ningún momento, después de dicho traslado, que el padre tuviese relaciones con su hijo. Las sentencias de instancia consideraron prescrita la acción al entender que el dies a quo debía fijarse en el momento en que la madre trasladó a su hijo a los Estados Unidos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la privación de los contactos con el hijo se mantuvo a lo largo de su minoría de edad y, por lo tanto, el dies a quo para el ejercicio de la acción y para contar el plazo del año de acuerdo con el art 1968.2 CC es precisamente el día en que debe cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad, porque en cualquier momento podría haber recuperado el padre la guarda y custodia. Por consiguiente, el daño solo se consolidó cuando el padre supo que definitivamente se le había privado de poder comunicarse con el menor y ejercer la guarda y custodia que se le había atribuido judicialmente y ello ocurrió en el momento en que se extinguió la patria potestad, habiéndose interpuesto la demanda años antes de dicha fecha. (...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Resumen de los hechos.

1º D. Paulino y Dª Remedios mantenían una relación sentimental. El hijo de Dª Remedios fue reconocido como propio por D. Paulino , figurando en el Libro de familia como hijo de ambos, con el nombre de Jose Ángel . Dª Remedios se adhirió a la Iglesia de la Cienciología.

2º El día 23 de agosto de 1991, Dª Remedios se trasladó a Tampa, Florida con su hijo Maximiliano , no regresando a España. Inmediatamente D. Paulino denunció el hecho, finalizando el procedimiento por auto de archivo el 3 de octubre de 1991 .

3º A petición de D. Paulino , el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid dictó un auto en fecha de 13 octubre 1992 en el procedimiento de medidas cautelares iniciado frente a Dª Remedios , en el que acordó la atribución de la guarda y custodia sobre el menor Jose Ángel a su padre, por existir sospechas de que la convivencia con la madre podía afectar la personalidad del menor. Dicho auto fue confirmado por la sentencia del propio Juzgado, de fecha 28 junio 1993 , que a la vista de la prueba, confirmó el auto recurrido y señaló que el menor debía continuar bajo la guarda y custodia del padre. La sentencia de la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 enero 1995 , confirmó la sentencia apelada con los argumentos de que aparte las orientaciones religiosas de la madre, ésta se había desplazado a los Estados Unidos, privando al padre de forma unilateral e injustificada del ejercicio de los derechos y los deberes inherentes a la patria potestad desde 1991; que lo excluyó de toda decisión relativa a la educación del hijo y que además, había hecho caso omiso del auto que ordenaba la atribución de la custodia al padre “lo que no excluía la revisión del pronunciamiento una vez se practicara informe pericial psicológico del grupo familiar, lo que hubiera permitido una mayor aproximación a la problemática del caso, y en especial, la incidencia, positiva, negativa o neutra, que la adscripción de la Sra. Remedios a la denominada Iglesia de la Cienciología pueda tener sobre su hijo Maximiliano , al no poder descartar al efecto, y a tenor del contexto de lo actuado, probables factores de riesgo, que en tanto no sean definitivamente descartados, justifican e incluso imponen, una resolución del tenor de la impugnada” .

CARGA DE LA PRUEBA_ ‘…no hay prueba de la relación causal entre el desprendimiento de la carga de la grúa y el daño ocasionado…’

4º D. Paulino trató de ejecutar la sentencia en USA, donde vivía su hijo Maximiliano , no consiguiéndolo debido a su situación económica; formuló diversas reclamaciones ante el Presidente del Gobierno, quien le remitió al Ministerio de Asuntos exteriores, acudió a la Dirección general de protección jurídica del menor del Ministerio de Asuntos sociales y al Defensor del Pueblo e incluso intentó que se le tuviera como parte en el proceso seguido en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid contra Dianética-Cienciología, sin éxito .

5º D. Paulino demandó a Remedios , al CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C. y a la ASOCIACION CIVIL DIANETICA, nombre con el que la Iglesia de la Cienciología está inscrita en el Registro de Asociaciones del Ministerio del Interior. En su demanda ejerció una acción de responsabilidad extracontractual, pidiendo que se condenara a los demandados a pagar solidariamente la indemnización solicitada de 35.000.000 Ptas (210.354,24€) por el daño moral producido al actor tras ser captada Dª Remedios por dicha Asociación y dicho Centro, pertenecientes a la Iglesia de la Cienciología y ser privado el actor posteriormente y en contra de su voluntad, de su hijo Jose Ángel desde el día 23 de agosto de 1991, sin regresar hasta el momento de la presentación de la demanda, a pesar de que se había atribuido la guarda y custodia del menor al demandante D. Paulino .

Contestaron los demandados y alegaron dos excepciones procesales: la de defecto formal en el modo de proponer la demanda y la de prescripción, porque consideraban que el dies a quo para la interposición de la demanda fue el 23 de agosto de 1991 y habiendo sido presentada el 16 de octubre de 1998, había transcurrido con creces el plazo de un año marcado en el art 1968,2 CC para el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad extracontractual. Además, alegaron el derecho a la libertad religiosa de Dª Remedios , la ausencia de auténtico núcleo familiar al faltar la relación de convivencia, la falta de atención de D. Paulino a su hijo, a quien había reconocido a pesar de no serlo biológico y otras cuestiones.

6º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, de 2 abril 2003 , desestimó la demanda al apreciar la concurrencia de la prescripción, tanto si se contaba el plazo desde la salida de España del menor, como desde el archivo de las diligencias penales incoadas por la desaparición del hijo.

7º D. Paulino apeló dicha sentencia, que fue confirmada por la de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 octubre 2004 . La parte apelante sostuvo que al tratarse de un daño continuado consistente en la privación de estar el demandante en la compañía del menor, dicho plazo de inicio del cómputo no puede contarse desde un día concreto, sino que se mantiene en el tiempo mientras permanezca esta situación. La sentencia recurrida niega que ello sea así y dice que el daño se produce cuando “el menor es llevado por su madre a los Estados Unidos de América, a partir de ese momento cabía ya el inicio de acciones civiles o penales, por lo que una vez finalizada las acciones penales seguidas por los mismos hechos es a partir de la finalización de las mismas cuando podía acudir a la vía civil” . Por ello confirma la sentencia apelada.

D. Paulino interpuso recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art 477.3 , en relación con el art 477.2, 3 LEC , que fue admitido por auto de esta Sala de 15 abril 2008 .

SEGUNDO. Se van a examinar conjuntamente los dos motivos del recurso, por ser el segundo un complemento del primero. En el motivoprimero se denuncia la infracción de los arts 1968.2, 1969 y 1973 CC . Señala el recurrente que, a su entender, no se ha producido la prescripción por tratarse de un daño continuado, en cuyo ca-

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so el cómputo del plazo no se inicia hasta la producción del resultado definitivo y mientras no desaparezca la causa determinante de dicho resultado antijurídico, no comienza a correr el plazo, siendo así, por tanto, que la prescripción debe iniciarse al año en que finalice el derecho a la guarda y custodia por cumplir el hijo la mayoría de edad. Dado que Jose Ángel nació el 23 de agosto de 1984, adquirió la mayoría de edad el 23 de agosto de 2002, siendo un año después cuando se consolida el daño. El motivo segundo señala la infracción de las sentencias de esta Sala de 7 abril 1997, 24 mayo 1993, 16 enero 1989 , en relación a la doctrina de la prescripción.

Los motivos se estiman.

Sin perjuicio de lo que a continuación se argumentará y en referencia únicamente al problema planteado en relación a la existencia o no de prescripción, debe señalarse lo siguiente. El recurrente y actor ejerció contra los demandados una acción de responsabilidad civil extracontractual por haberse visto privado de la relación con su hijo Jose Ángel al haber sido trasladado a Estados Unidos por su madre, quien no permitió en ningún momento después de dicho traslado que el padre tuviese relaciones con su hijo, como se considera probado en las sentencias recaídas en el anterior litigio, resumidas en el Fundamento primero de esta sentencia, que atribuyeron al padre la guarda y custodia de su hijo Maximiliano . Tanto la sentencia de 1ª instancia del Juzgado nº 12 de Madrid, como la ahora recurrida entienden que el dies a quo para la prescripción de la acción de responsabilidad interpuesta debe fijarse en el momento en que Dª Remedios trasladó a su hijo a los Estados Unidos, sin tener en cuenta que la privación de los contactos con el hijo ha ido manteniéndose a lo largo de su minoría de edad y, por lo tanto, el dies a quo para el ejercicio de la acción y para contar el plazo del año de acuerdo con el art 1968,2 CC es precisamente el día en que debe cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad, es decir, el 21 de agosto de 2002, porque en cualquier momento podría haber recuperado el padre la guarda y custodia. Por consiguiente, el daño solo se consolidó cuando el padre supo que definitivamente se le había privado de poder comunicarse con el menor y ejercer la guarda y custodia que se le había atribuido judicialmente y ello ocurrió en el momento en que se extinguió la patria potestad.

En esta demanda D. Paulino ha ejercido la acción de responsabilidad civil extracontractual por incurrir los demandados en la infracción del artículo 1902 CC . Es cierto que en realidad la demandada ha infringido, al menos, una obligación legal impuesta a los progenitores titulares de la patria potestad en el artículo 160 CC que establece el derecho de los progenitores a relacionarse con el hijo, pero al haberse ejercitado la acción por responsabilidad extracontractual, la Sala, en virtud del principio de congruencia, debe resolver sobre el plazo de prescripción de la acción realmente ejercitada.

Además, siendo cierto que el fundamento de la prescripción consiste en la inactividad del interesado, titular del derecho cuya prescripción se alega, queda absolutamente demostrado en el procedimiento que D. Paulino actuó durante los siete años desde que la madre marchó con el hijo a Estados Unidos y la interposición de la demanda en 1998, aunque ciertamente no pueden considerarse los actos llevados a cabo como interruptivos de la prescripción.

TERCERO. Estimado el motivo primero de este recurso, ello produce dos efectos procesales: el primero, que debe casarse la sentencia recurrida, y el segundo, que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 487.3 LEC , “cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del art 477 , si la sentencia considerara fundado el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda[...]”. En consecuencia, debe esta Sala debe asumir la instancia y dictar sentencia.

CUARTO. D. Paulino interpuso una acción de responsabilidad extracontractual contra su compañera sentimental, Dª Remedios y contra la asociación civil DIANETICA y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL. Debemos examinar, por consiguiente, los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para la existencia de la obligación de responder de acuerdo con lo dispuesto en el art 1902 CC .

El primer requisito exigido consiste en la concurrencia de una acción u omisión en la que haya intervenido culpa o negligencia. De acuerdo con los antecedentes resumidos en el Fundamento primero y los documentos que aparecen en los autos, debe distinguirse entre la conducta de Dª Remedios y la de los otros dos demandados. Dª Remedios efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor su hijo pudiese relacionarse con su padre, vulnerando así el artículo 160 CC, y en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre, que conocía perfectamente porque en las diversas resoluciones reseñadas aparece actuando por medio de procurador. Por tanto, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paterno-filiales.

No ocurre lo mismo con las otras demandadas, la Asociación civil DIANÉTICA y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL. La influencia que pudieran haber ejercido

en Dª Remedios no puede ser objeto de decisión en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el principio de libertad religiosa recogido en el art 16 CE . Además, no puede serles atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo, básicamente, porque no concurre en ellas la necesaria imputación objetiva. En consecuencia, la acción de responsabilidad debe quedar limitada a la madre del menor Remedios .

QUINTO. El segundo elemento que hay que estudiar es si concurre o no daño. El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo.

El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Debe tenerse en cuenta además un nuevo elemento y es que el moderno derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en interés de los propios hijos.

Este tipo de daños ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente de la indemnización. El Tribunal de Roma, en sentencia de 13 junio 2000 , en un caso de incumplimiento reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a indemnizar al padre por haberlo impedido y consideró que el derecho de visita del padre no guardador constituye para él también un verdadero deber hacia el hijo. Entendió que la madre debía satisfacerle los daños morales porque el padre no puede cumplir estos importantes deberes hacia el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a frecuentarlo y educarlo, en razón y en proporción de su propio sentido de la responsabilidad, y del prolongado pero vano empeño puesto en ser satisfecho en dicho derecho.

La Comisión europea de Derechos Humanos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en la resolución de 20 octubre 1998, por entender que no había habido violación de la Convención europea de Derecho humanos en el caso que las autoridades de un Estado suspenden el derecho de visita atendiendo al interés del menor. Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) condenó a Alemania (caso Elholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000) por violación de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que “El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste . Por tanto,existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994, serie A núm. 290, pgs. 18-19, ap. 44 )” . Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”. Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000 , caso Ciliz vs Países Bajos).

En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia.

SEXTO. El tercer elemento para el nacimiento de la obligación de responder es la relación de causalidad, entendida en este caso no tanto como causalidad física, sino en el sentido de causalidad jurídica, con la utilización de los criterios de imputación objetiva, que esta Sala ha venido utilizando.Así, por ejemplo, la sentencia de 14 octubre 2008 señala, citando la de 17 mayo 2007 , que se debe distinguir entre “la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condi-

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16 de septiembre de 2009 www.diariolaley.es

ciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido”, de “la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente - imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual” . Concluye este Tribunal que, para “sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad,tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal” (ver, entre otras, la STS de 16 octubre 2007). Aplicando estos criterios al presente caso, debe señalarse que el daño debe imputarse jurídicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre del menor, a pesar de que le había sido atribuida a éste la guarda y custodia en la sentencia citada. No existe, pues, ninguna incertidumbre sobre el origen del daño, de modo que los criterios de probabilidad entre los diversos antecedentes que podrían haber concurrido a su producción, sólo puede ser atribuida a la madre, por ser la persona que tenía la obligación legal de colaborar para que las facultades del padre como titular de la potestad y guarda y custodia del menor, pudieran ser ejercidas por éste de forma efectiva y al impedirlo, deviene responsable por el daño moral causado al padre.

Dictamen Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo LA LEY 4521/2008

Interpretación del art. 564 CP sobre el delito de tenencia ílicita de armas Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008

De acuerdo con estos criterios, no puede atribuirse objetivamente a las otras demandadas el daño moral sufrido por el padre.

SÉPTIMO.Resta por determinar el problemático tema de la valoración del daño ocasionado al padre, quien en su demanda ha pedido una cantidad de treinta y cinco millones de pesetas, “a razón de cinco millones de pesetas por cada año de ausencia impuesta por las demandadas” , aunque se añade que dicha cantidad “deberá en todo caso ser estimada discrecionalmente por el juzgador, atendiendo las circunstancias y la gravedad del caso” . En este caso, el daño moral resulta absolutamente indeterminado al carecer de parámetros objetivos, y más teniendo en cuenta que el padre no ha reclamado los daños materiales que le puedan haber ocasionado los distintos procedimientos iniciados durante los años siguientes a la desaparición del hijo menor. Por ello se considera adecuada la cantidad de 60.000€, teniendo en cuenta, además, que el daño es irreversible.

Asimismo y de acuerdo con lo establecido en el art 576.3 LEC , al contener esta sentencia una condena a una cantidad líquida, ésta devengará intereses legales iguales al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día de esta sentencia.

OCTAVO. El artículo 394 LECiv permite al juez no aplicar el principio de vencimiento para imponer las costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

La reclamación de indemnizaciones entre progenitores por daños ocasionados entre ellos es una materia incipiente en el derecho español, lo que obliga a entender que el presente caso queda incluido en la excepción que prevé el mencionado artículo 394 LECiv y por ello no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ni en la 1ª Instancia ni en la apelación.

Al haberse estimado el recurso de casación, no se imponen las costas del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 , que se remite al artículo 394.1 LECiv .

FALLAMOS 1º Se estiman los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Paulino contra la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 octubre 2004 , dictada en el rollo de apelación nº 5/04.

2º Se casa y anula la sentencia recurrida.

3º Se estima en parte la demanda presentada por D. Paulino y se condena a Dª Remedios a indemnizar a D. Paulino con la cantidad de 60.000€, que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde el día en que se dicta esta resolución.

4º Se absuelve a los codemandados CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C. y ASOCIACION CIVIL DIANETICA. 5º No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes 6º No se imponen a ninguna de las partes las costas de la 1ª Instancia ni las de la apelación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan .- Jose Antonio Seijas Quintana .- Encarnacion Roca Trias .- Rubricado. ■

ASUNTO Delito de tenencia ilícita de armas y el requisito de la guía de pertenencia del arma (Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater).

ACUERDO «La falta de guía de pertenencia, cuando se dispone de licencia o permiso de armas, no integra el delito del artículo 564 del Código Penal.»

COMENTARIO En este caso, la duda interpretativa parte de la lectura comparativa entre los textos de los preceptos que sucesivamente en el tiempo han venido describiendo el delito de tenencia ilícita de armas.

Así, mientras que el artículo 254 del Texto refundido de 1973 castigaba «La tenencia de armas de fuego fuera del propio domicilio, sin poseer la guía y la licencia oportunas, o en el propio domicilio, sin la guía de pertenencia», el 564 del Código hoy vigente describe el mismo delito como «La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios...»

La cuestión estriba, por tanto, en determinar el alcance de la supresión de la referencia a la «guía de pertenencia» del arma, en la dicción del actual precepto. ¿Puede afirmarse que una tal omisión significa la despenalización de la posesión del arma de fuego sin la guía de pertenencia?

Los argumentos en pro y en contra de una respuesta afirmativa a ese interrogante son de diferente tenor.

Así, desde un punto de vista de política criminal, tanto puede afirmarse que no existen razones para cambiar el criterio aplicado hasta ahora, a partir de la literalidad de la norma precedente, rebajando las exigencias de documentación en la titularidad del arma, como sostenerse que

la modificación producida con el Código de 1995 no es, en modo alguno, casual y obedece a una nueva posición acorde con reformas reglamentarias que se habían producido, fechas atrás, en esta materia.

Por otro lado, también puede entenderse que el Legislador conscientemente ha querido distinguir dos clases de documentos.

De un lado, la licencia, que representa el título habilitante para la tenencia del arma.

De otra parte, la guía de pertenencia, que sólo afecta a la titularidad. Se trataría, en expresión de la propia Sala, de la «tarjeta de identidad del arma», no del titular.

De ahí que en aquellos casos en los que quien posee el arma está en posesión de licencia para la tenencia, aunque no tenga guía de pertenencia, no cometería delito.

Así mismo el Pleno se enfrenta a la posibilidad de realizar una interpretación que pudiera vulnerar el principio de legalidad, salvo que se considerase que la alusión, en el propio artículo 564, a otros «permisos necesarios» estuviere haciendo referencia, entre ellos, a la guía del arma.

Pues bien, frente a todos esos argumentos, el Pleno, por muy ajustada decisión mayoritaria de sus miembros, resuelve, en definitiva, considerar impune la carencia de la guía.

Hay que tener en cuenta, y ello es muy importante, que esa carencia de la guía del arma no debe ir acompañada de la de la licencia para poseerla pues, en ese caso, el carácter punible de la conducta es, lógicamente, indudable.

Se trataría por consiguiente tan sólo de la despenalización de aquellos supuestos en los que poseyéndose la correspondiente licencia para la tenencia del arma no se dispone de la guía de pertenencia de ésta, que pasarían a tratarse, en su caso, como simples infracciones de carácter administrativo.

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LA LEY 2955/2009

Procedencia de la aplicación del supuesto agravado de estafa en los casos de abuso de firma de otro Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2009

ASUNTO Subtipo agravado de abuso de firma del art. 250.1.4 del CP en aquellos supuestos en los que se ha obtenido fraudulentamente la clave de acceso a una cuenta (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez).

ACUERDO “A los efectos del art. 250.1.4, la utilización de las claves bancarias de otro no es firma.”

COMENTARIO La duda surge con motivo de aquellas operaciones fraudulentas en las que se utilizan las claves bancarias de acceso a una cuenta de un tercero, obtenidas sin el consentimiento de éste para esa utilización, respecto de las que habrá que determinar si resulta de aplicación el supuesto agravado de la estafa (o apropiación indebida) previsto en el apartado 4º del artículo 250.1 del Código Penal cuando se refiere al abuso de firma de otro.

Dicho de otra forma ¿ha de equipararse el uso de una clave bancaria ajena y fraudulentamente obtenida con el abuso de firma, a que se refiere la estafa agravada del artículo 250.1 4º?

En principio, la postura afirmativa contaría con el argumento favorable de la equiparación funcional que contienen los contratos de Banca telemática entre las operaciones autorizadas con password y las ordenadas mediante firma.

Interpretación funcional que, por otra parte, tampoco ha sido ajena, en casos

anteriores, a la doctrina de esta Sala, por ejemplo cuando se equiparó la tarjeta bancaria sustraída o falsa con la llave falsa a efectos del robo con fuerza en cajeros automáticos.

Pero lo cierto es que esa técnica de equiparación funcional podría llevar, en este caso, a consecuencias indeseables como, por ejemplo, tener que considerar todas las sustracciones en cajeros bancarios como estafas cualificadas.

De hecho, no resulta admisible que el contenido del clausulado de un determinado tráfico bancario delimite el contenido de la antijuridicidad.

Además, el concepto de firma en el ámbito de las nuevas tecnologías es un concepto normativo de carácter jurídico, que ha de interpretarse con arreglo a las exigencias de la Ley 59/2003, de 19 de Diciembre, de Firma Electrónica, que reconoce en este sentido, a su vez, hasta tres categorías jurídicas distintas: a) la firma electrónica simple; b) firma electrónica avanzada; y c) firma electrónica reconocida.

Y según este texto legal, sólo a la última de esas categorías se le atribuyen los mismos efectos que a la firma escrita.

Equiparar password a firma supondría una verdadera interpretación analógica «in malam partem», y por tanto proscrita en nuestro sistema de acuerdo con el principio de legalidad.

Por todo ello, el Pleno por mayoría niega la posibilidad de asimilación entre las claves bancarias y la firma, a los efectos del tipo agravado de la estafa. ■

Consulte los textos íntegros en

De lo civil

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Reseña de Jurisprudencia

Requisitos para la validez de la reserva del derecho de suelo o de vuelo en favor del promotor o del propietario inicial del edificio TS Sala Primera, de lo Civil, S 27 May. 2009, Ponente: Seijas Quintana, José Antonio, LA LEY 92047/2009

sumario PROPIEDAD HORIZONTAL.—Elementos comunes.—Suelo y vuelo.—Reserva de los mismos por el promotor en el título constitutivo o en los estatutos.

La posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el promotor o el propietario inicial del edificio se reserven en el título constitutivo o en los estatutos del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción. Su regulación aparece en el art. 16.2 RH, única norma dedicada al derecho de sobreelevación, junto con la L 5/2006 de 10 May. CA Cataluña (libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales) (LA LEY 5055/2006), cuyo art. 553.13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el art. 567.2 —número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede...—. Su inclusión en el título constitutivo o en los estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la comunidad de propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término —por sí solo— está claramente atribuida en el mismo.

Requisitos para la válida configuración de la reserva.

Lo esencial del derecho del promotor o propietario único del edificio a reservarse el suelo o el vuelo en el título constitutivo o en los estatutos, radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el art. 16.2 RH forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. Y es evidente que en el caso, la incorporación de la reserva al título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta qué extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento pre-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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ciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal.

No cabe apreciar intromisión ilegítima en el derecho al honor interpretando el Tribunal lo que los lectores podrían colegir de la noticia cuando ésta es veraz TS Sala Primera, de lo Civil, S 19 May. 2009, Ponente: Almagro Nosete, José, LA LEY 84757/2009

un debate político y social, con independencia de que los afectados pudieran finalmente explicar a los ciudadanos que la realidad pudiera ser otra y que sobre la operación urbanística realizada en el solar no se cernía ningún género de sospecha. Exigir en el primer estadio de la noticia una mayor diligencia investigadora que la desplegada por el periodista que redactó el reportaje, implica conculcar los principios jurisprudenciales.

Anulación de compraventa de vivienda por vicio del consentimiento que incluye la responsabilidad solidaria por daños del agente inmobiliario que medió en la operación.

DERECHO AL HONOR.—Inexistencia de intromisión ilegítima.—Vera-

APIB Secc. 3.ª, S 27 Mar. 2009, Ponente: Moragues Vidal, Catalina María, LA LEY 51128/2009

sumario

sumario

cidad de la información conforme a las exigencias jurisprudenciales.

—Diligencia investigadora del periodista que redactó el reportaje.

COMPRAVENTA.—Anulabilidad por vicio en el consentimiento.—Error invalidante e inexcusable.

La jurisprudencia es unánime al afirmar que, para considerar preponderante la libertad de información ante al derecho al honor, la noticia, además de deber tener un contenido de interés público y ausente de expresiones injuriosas, ha de ser veraz, entendiendo dicha veracidad como el resultado de la actividad diligente desplegada por el comunicador en la comprobación de que la información que pretende difundir se ajusta a la realidad, aunque, finalmente, se demuestre que dicha información no es exacta e, incluso, pueda resultar, tras el proceso judicial o investigador correspondiente, falsa. En el caso, la noticia publicada en el periódico editado por la codemandada informaba de que un solar que la demandante había adquirido de una sociedad municipal por 71 millones, era valorado por la compradora un año más tarde en 1071 millones. La Audiencia Provincial, que estimó la demanda de intromisión ilegítima en el derecho al honor porque consideró que la noticia había sido transmitida de manera insidiosa, exigió a los demandados un plus de veracidad más allá que el requerido por la jurisprudencia al realizar una interpretación de lo que los lectores podrían colegir de la noticia y lo que el periodista debió explicar en ella para no dar lugar a equívocos, cuando la noticia difundida recogía hechos objetivos extraídos directamente de registros públicos, pretendiendo lanzar a la opinión pública unos hechos que pudieran dar lugar a

En el caso, el consentimiento prestado por los actores se hallaba viciado por error, propiciado por la actuación de los vendedores que no informaron sobre la existencia del expediente de infracción urbanística abierto por el Ayuntamiento. El error, para que sea invalidante, además de esencial ha de ser inexcusable. El Código Civil no menciona expresamente este último requisito que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. El error es excusable cuando pudo ser evitado, empleando una negligencia media o regular, lo que no ocurre en el presente caso, dado la imposibilidad de que los actores conocieran la existencia del expediente de infracción ya que sólo después de recibir la cédula de habitabilidad y observar que la «vivienda» adquirida era realmente un local, iniciaron las gestiones para conocer su situación jurídica y administrativa y, no se olvide, que está debidamente acreditado y no se discute por los demandados que la cédula de habitabilidad se les entregó con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Tal conducta, perfectamente acreditada en las actuaciones, propició el error de los compradores hoy actores, siendo que el dolo del artículo 1269 del Código Civil es precisamente eso, la insidia inductora de la conducta errónea o la reticencia dolosa del que calla y no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. ■

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ISSN: 1138-9907 D.L. BI. 1223 1981