Artículo en 'La Ley'

Año XXXII • Número 7690 • Jueves, 8 de septiembre de 2011

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

sumario

Jurisprudencia

Doctrina

La Generalitat de Cataluña deberá indemnizar a un motorista

Compraventas inmobiliarias y conocimiento posterior de cargas previas

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Tribuna

Requisitos de compensabilidad de las obligaciones, ex artículo 1196 CC Mario SÁNCHEZ LINDE

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Jurisprudencia

TRIBUNA

La Generalitat de Cataluña deberá indemnizar con 319.000 euros a un motorista que quedó tetrapléjico Obligación de la comunidad de propietarios de pagar los gastos de reparación de la cubierta del edificio Apropiación indebida de saldos bancarios No procede suprimir ni reducir la pensión de alimentos a favor del hijo menor discapacitado

LA LEY 13975/2011

Breve análisis sobre los requisitos de compensabilidad de las obligaciones, ex artículo 1196 del Código Civil Mario SÁNCHEZ LINDE Abogado. Profesor Asociado de la Universidad Pontificia de Comillas - ICADE

La compensación es un modo de extinción de las obligaciones, y se convierte en un medio de liberarse de las deudas en base a una mutua neutralización de las mismas, cuando quien tiene que cumplir es, al mismo tiempo, acreedor de quien debe recibir la prestación.

El art. 1196 CC establece los requisitos que deben cumplirse para que los acreedores y deudores recíprocos se vean beneficiados por la operatividad de la compensación, liberándose así de sus deudas y créditos en la cantidad concurrente. Tales exigencias legales se centran en la mencionada reciprocidad, liquidez y exigibilidad de la deuda, homogeneidad de las mismas, vencimiento efectivo, y ausencia de retención o contienda promovida por terceras personas.

I. IDEAS PREVIAS. LA COMPENSACIÓN EN EL SISTEMA DE OBLIGACIONES ESPAÑOL

L

a compensación es un modo de extinguir las obligaciones en nuestro régimen jurídico, que a efectos civiles equivale al pago. Se produce la compensación cuando dos sujetos son acreedor y deudor entre ellos recíprocamente, de manera que según el dictado del Código Civil (y de la propia lógica jurídica) se extinguen sus deudas y créditos hasta la cantidad concurrente entre ambos. Se suele decir así que la compensación es un pago abreviado, o que compensar es pagar en el sistema de obligaciones o crediticio (1).

Sin duda la compensación es una institución de gran tradición y utilidad en el ámbito civil y sobre todo en el mercantil (2), donde la complejidad del mundo económico y la necesidad de simplificar su tráfico han provocado que ésta adquiera una importancia fundamental, máxime en los sectores financiero y bancario (3).

La compensación, como medio de extinción de las obligaciones (ya mencionado como tal en el art. 1156 CC), se define en el art. 1195 CC del siguiente modo: «Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra». El art. 1196 CC especifica cuáles son los requisitos para que la compensación opere o tenga lugar, bajo el siguiente tenor: «Para que proceda la compensación, es preciso: 1.º) Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2.º) Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3.º) Que las dos deudas estén vencidas. 4.º) Que sean líquidas y exigibles. 5.º) Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor». Por su parte, el art. 1202 CC indica que «el efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores». Puede así decirse que entre los arts. 1195, 1196 y 1202 CC se conforma una norma completa, donde en los arts. 1195 y 1196 se configuraría el presupuesto de hecho, siendo el art. 1202 la consecuencia jurídica (4).

Dentro del derecho civil obligacional, el fundamento de la compensación se encuentra en evitar la necesidad de un doble cumplimiento; se facilita así el tráfico económico cuando en

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Condena por delito de usurpación por ocupar un inmueble deshabitado

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Doctrina Compraventas inmobiliarias y conocimiento posterior de cargas anteriores Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA

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Rincón de Lectura

Jurisprudencia tributaria práctica

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Tribunal Supremo

lasentenciadeldía Protección de la trabajadora embarazada: la nulidad objetiva fijada para el despido no es extensible a la resolución del contrato en periodo de prueba Ponente: Arastey Sahún, María Lourdes.

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la prestación que un sujeto recibiera, tuviera éste el deber, a su vez, de realizar otra equivalente a favor del primero.

Junto a este carácter de instrumento de simplificación de las operaciones negociales, también hay que mencionar el espíritu implícito de la buena fe como principio básico contractual, que impondría a todo sujeto una conducta ajustada y ordenada en el cobro y pago de los créditos recíprocos (5).

Actúa por tanto la compensación como una fórmula de pago abreviado —y ficticio—, con base en el retorno y la reciprocidad de intereses, y sin que sea ni siquiera preciso (como luego se verá), ni la contemporaneidad de los créditos ni su incardinación en una misma causa jurídica (6). Asistimos así a un medio de extinción de las obligaciones que opera automáticamente, eliminando las deudas recíprocas y homogéneas en la cantidad concurrente desde el momento en que estando vencidas, éstas sean líquidas y exigibles. Nos referimos a la compensación legal, que es la que se manifiesta cuando concurren los requisitos propuestos en el art. 1196 CC —y conlleva el efecto extintivo establecido en el art. 1202 CC, ya que también existen otras clases de compensación: la llamada compensación voluntaria (7), y la compensación judicial (8).

Cumplidos los requisitos planteados por la ley, y desde que ambas deudas coexisten, quedan extinguidas en su totalidad, si son iguales, o en la cantidad concurrente, si son desiguales. Efectivamente, el exceso o remanente no compensado seguirá vigente en cuanto a su vinculación y exigencia para el acreedor —y deudor— originarios. De esta forma, habría de continuarse cumpliendo la obligación en lo restante por las partes (o ventilarse en el procedimiento oportuno en caso de incumplimiento), atendiendo igualmente a su singularidad, individualidad y características originarias.

II. REQUISITOS DE COMPENSABILIDAD PLANTEADOS POR EL ARTÍCULO 1196 CÓDIGO CIVIL 1. Acreedores y deudores principales y recíprocos El art. 1196 CC requiere en su punto 1.º, para que proceda la compensación, que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor —principal— del otro. Son así dos los presupuestos para la compensación que establece este primer punto del precepto: reciprocidad y derecho propio. Analizaremos cada uno de ellos por separado.

A) Reciprocidad Se exige para que proceda la compensación reciprocidad entre deudores y acreedores, esto es, que simultáneamente los dos sujetos sean acreedores y deudores el uno del otro. Con la reciprocidad sucede que el acreedor es a su vez deudor de su deudor, con lo que asistiríamos a una situación donde existen dos créditos cuyos titulares son paralela y simultáneamente acreedores y deudores entre sí. Este requisito se deriva tanto del susodicho primer punto del art. 1196 CC («que cada uno de los obligados [...] sea a la vez acreedor principal del otro») como expresamente del art. 1195 CC.: «Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra».

Ante la amplitud de la ley, estas obligaciones —siempre que sean recíprocas— pueden tener un mismo origen o derivar de causas o títulos diferentes, sin importar por tanto ni la fuente de las obligaciones de las que procedan, ni que sean o no coetáneas (9).

B) Principalidad o Derecho propio El mismo art. 1.196 Cod. Civ. requiere (aunque también lo hacía el art. 1.195) que cada uno de los obligados lo esté principalmente, o lo sean —y ejerciten la obligación— por derecho propio; esto es, que cada uno sea deudor —y acreedor— directo de su par, y no esté vinculado a él de manera indirecta o mediata. Lo dicho excluye la posibilidad de compensar créditos o deudas a personas —o de personas— que no ocupan una posición primordial en la relación obligatoria, es decir, tienen un carácter secundario o subsidiario; así podría suceder con fiadores o avalistas de las partes, o acreedores varios de cada uno de estos sujetos (con interés indirecto en que la deuda se compense).

En general, el requisito de que los obligados sean titulares principales del crédito —y en la práctica también la exigencia de reciprocidad—, tiene como finalidad descartar la posibilidad de introducir en la relación jurídica a terceras personas —y sus relaciones jurídicas—, dificultando la compensación al no establecerse una relación inmediata o directa entre las dos partes, en la que la misma compensación se basa (10).

Ante la imperatividad de la norma, no podría compensar ningún sujeto ajeno a la relación obligatoria o que actuase por cuenta ajena, aun en virtud de representación o similares (11); sin embargo, el art. 1.197 Cod. Civ. prevé una excepción legal en este sentido, al permitir

que el fiador pueda oponer la compensación de lo que el acreedor debiere al deudor principal cuando le reclamasen el cumplimiento (12).

de dar cosas ciertas (un cuadro famoso, un caballo pura sangre en concreto) en tanto a la individualidad intrínseca de la cosa u objeto.

El Código Civil también exige que la cosa debida —siendo Sólo cuando el momento fungible— sea además de la temporal de cumplimento misma especie (lo que parece de la obligación ha llegado que no era necesario precisar), puede operar el mecanismo y el requisito de la misma calidad lo deja al albur de lo conde la compensación, lo que en venido por las partes, pudiendo varias ocasiones también ha éstas haberlo pactado o no; de refrendado la Jurisprudencia. ser así, habría también de cumEllo normalmente coincide con plirse este requisito —misma el momento de la constitución calidad— en los términos acordados por los interesados (16). de la obligación En ocasiones se ha criticado doctrinalmente la imprecisión del legislador en este aspecto, y pareLa necesaria principalidad o derecho ce que lo que en realidad se pretende propio no obsta para que las deudas es exigir que las cosas pertenezcan al o créditos deban provenir necesariamismo género (17). mente del mismo contrato, o relación obligacional. En este sentido, la docNo podrían ser tampoco compensables, trina suele distinguir entre compensasin violar frontalmente el contenido de ción propia —o auténtica— cuando las este punto, las obligaciones de hacer. Sin deudas provienen de una misma fuenembargo, si se admitiese el posible pago te u relación obligacional (ex adedem por intervención de tercero en la relación causa), e impropia cuando los créditos obligacional compensable (ex art. 1.158 no están conexos, pero cumplen los Cod. Civ.), quizá también podría admirequisitos de compensabilidad (13). El tirse la posibilidad de compensación, legislador español ha optado por la sesiempre que la homogeneidad requerigunda opción, dada la influencia de los da por el precepto sea también apreciaprincipios de equivalencia de prestacioble en la obligación objeto de la prestanes, y de la buena fe en el cumplimiento ción (18). Ello no podrá suceder, en cualde los contratos imperante en nuestro quier caso, cuando la calidad y las cirderecho (14). cunstancias personales del deudor hayan sido determinantes para la constitución de la obligación, según la prohibición ex2. Deudas monetarias o fungibles. presa del art. 1.161 Cod. Civ (19).

Homogeneidad El punto 2.º del art. 1.196 Cod. Civ. establece que también es preciso para la compensación «que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado». Este requisito encuentra su fundamento en el propio sentido de la compensación, y en el necesario objeto de que ésta se produzca en términos de igualdad para las partes deudora y acreedora. De esta manera el legislador, con buen criterio, requiere que las prestaciones sean similares o idénticas, u «homogéneas». Ello se consigue con el principio de fungibilidad de las prestaciones, o con el efecto propio del pago en metálico, al que también hace referencia la norma (15).

Sin entrar en esta sede en un examen exhaustivo de la fungibilidad, conviene decir que son fungibles las cosas que además de poder ser medidas, pesadas o contadas, son también susceptibles de ser sustituidas por otras con identidad de valor. Bajo este entendimiento, no serían compensables las obligaciones

En síntesis, para ser compensables las deudas, según el tenor del punto 2.º del art. 1.196 Cod. Civ., éstas deberán ser consistentes en una obligación de dar, ya fuera en metálico (cuando procederá en todo caso) o fungibles en su misma especie, y de la misma calidad —si ésta se hubiera pactado—. Cumplidos estos requisitos, el hecho de que los créditos sean de distinta condición (por ejemplo, un crédito subordinado y un crédito ordinario) es irrelevante a esos efectos.

3. Deudas vencidas El punto tercero del art. 1.196 Cod. Civ. exige que ambas deudas estén vencidas, para que la compensación pueda llevarse a cabo. Este requisito también se justifica en la lógica, pues resultaría injusto exigir la compensación de un crédito vencido, cuando el propio aún no lo está («dolo facit quid petit quod rediturus est»). En el tráfico habitual, una deuda suele no estar vencida cuando la misma —o su crédito— están sometidos a un plazo, y no son ejecutables o exigibles inmediatamente (20).

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En general, el vencimiento es una cualidad directamente relacionada con la exigibilidad; ello se manifiesta especialmente en materia de compensación, dado que el juego de la autonomía de la voluntad —o de ciertos requisitos formales de la obligación o del contrato en que ésta se funda— puede volver inexigible la obligación aunque ya esté vencida; ello incluso por cuestiones formales que no afectan directamente al derecho material en cuestión. Tanto es así que frecuentemente se ha criticado por la doctrina el planteamiento de este requisito en el punto tercero del art. 1.196 del Código Civil, calificándolo de redundante. Evidentemente, si el crédito no estuviera vencido no sería exigible (condicionante que se exige posteriormente en el punto 4.º del mismo artículo) (21).

Sólo cuando el momento temporal de cumplimento de la obligación ha llegado puede operar el mecanismo de la compensación, lo que en varias ocasiones también ha refrendado la Jurisprudencia (22). Ello normalmente coincide con el momento de la constitución de la obligación, aunque no es infrecuente que también pueda someterse a un plazo. En este último caso es cuando la fecha concreta de vencimiento (pacta-

da por las partes, o incluso derivada de la ley) adquiere máxima trascendencia para mediatizar el alcance de los efectos de la compensación, pues el momento del vencimiento define la propia extinción o existencia de las deudas y los créditos compensados.

De esta forma, el intérprete del derecho habrá de prestar la mayor atención a las circunstancias del vencimiento pactadas o queridas por las partes —en los contratos atípicos—, o a la norma legal que fundamente el contrato (y sus plazos imperativos o facultativos) en los contratos típicos.

4. Liquidez y exigibilidad Aunque el Código Civil alude en el mismo precepto y apartado (punto 4.º) a los dos requisitos (liquidez y exigibilidad), se trata de supuestos fácticos diferentes. En líneas generales, la liquidez se refiere a la determinación o cuantificación de la deuda, o como se suele denominar, «el montante de la prestación». La exigibilidad del crédito implica que éste no se encuentre afectado por alguna situación jurídica que impida su reclamación inmediata, o concurra alguna circunstancia que impida váli-

damente exigir su cumplimiento (por ejemplo, por estar sometido a condición o término).

A) Liquidez Como se ha mencionado, la liquidez de una deuda exige la determinación exacta de la prestación —o conocimiento de la misma— que sea objeto de la obligación. De nuevo este requisito es congruente con la mecánica de la compensación, puesto que sólo cuando se conoce exactamente el montante de la prestación que se tiene que satisfacer, puede operar la extinción de las deudas en la cantidad concurrente (o en toda su cuantía). Su inclusión en este precepto se traduce en la circunstancia de que hasta que no se tenga total certeza sobre el objeto de la prestación (v. gr., tanto dinero, tantos litros de vino, o tantos kilos de trigo) no se produce el efecto solutorio de la compensación.

En cualquier caso, la Jurisprudencia (23) ha venido considerando el requisito de la liquidez de una manera hasta cierto punto laxa, indicando que también pueden considerarse líquidas las prestaciones, que aunque no sean directamente medibles o cuantificables, sí lo sean de

manera indirecta (24). No así cuando el condicionante de la liquidación dependa de la apreciación —subjetiva— de algunos comportamientos (dolo o culpa); tampoco cuando proceda la necesaria valoración discrecional de bienes y daños, como podría suceder en las deudas indemnizatorias, o en la responsabilidad extracontractual (25).

Para la liquidación monetaria, no es necesario que los créditos consten en moneda de curso legal en España (euros). El hecho de que uno de los créditos se exprese en moneda extranjera (dólares, rublos) no debe constituir un obstáculo para la compensación, si es convertible al sistema monetario español (vid. art. 577 LEC).

B) Exigibilidad Para proceder con la compensación igualmente la deuda debe ser exigible; ello sucede, con carácter general, cuando el acreedor puede reclamar eficaz y jurídicamente su cumplimiento.

Supondrían así causas que impiden la exigibilidad, tanto las afectas al cumplimiento de la propia prestación, como las que dimanan de la dinámica de la rela-

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Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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8 de septiembre de 2011 www.diariolaley.es 5. Ausencia de retención o contienda promovida por terceras personas El punto 5.º del art. 1.196 Cod. Civ. afirma textualmente que para que se efectúe la compensación, es necesario que «sobre ninguna de ellas —las deudas— haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor» (27). Se exige por tanto que la exigencia del crédito no esté paralizada por las acciones instadas por terceros, que interactúen en defensa de sus derechos.

ción obligacional. Entrarían en el primer grupo circunstancias como haber pactado una condición en el cumplimiento, o un término; o la existencia de diversas obligaciones necesariamente previas y no cumplidas antes de que la que se exige (como sucede frecuentemente cuando el título del que provienen es herencia

o legado). En el segundo grupo de causas destacarían la prescripción o caducidad de la deuda, las que no hubieran abonado previamente los intereses pactados (que no se imputarán al capital), y en general, aquellas que pecan de algún vicio de nulidad, o que pueden ser objeto de rescisión (26).

NOTAS

los que no procedería legalmente, porque no se dan uno o varios de los requisitos recogidos en el art. 1.196 Cod. Civ. La ausencia de alguna de estas exigencias se soslayaría por acuerdo de las personas interesadas en que la deuda se extinga (a esta modalidad se le denomina compensación «convencional»), o por voluntad unilateral del titular del crédito en el que aparece la circunstancia impeditiva (compensación «facultativa»).

Su fundamento radicaría en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1.255 Cod. Civ.), y otra vez en la existencia de la buena fe como criterio de cumplimiento de las obligaciones.

(1) Vid., por todos, COSSIO y CORRAL, Instituciones de Derecho Civil, T. I, Parte General. Obligaciones y Contratos, 2.ª ed.

Madrid, 1991, pág. 403; véase igualmente SIERRA, Comentario del Código Civil, T. 6, Barcelona, 2000, págs. 402 y 403.

(2) Cuestión de la que ya se percataron COLIN y CAPITANT, en Curso elemental de Derecho Civil (Teoría General de las Obligaciones), T. III, Madrid, 1960, pág. 230.

(3) Tanto es así, que el Tribunal Supremo ha llegado a entender subsumida la figura de la compensación en los supuestos de contrato de cuenta corriente bancaria (STS de 10 de diciembre de 1941, 11 de marzo de 1992, y 20 de mayo de 1993, entre otras).

Postula el Alto Tribunal que esta subsunción se puede producir cuando la relación entre los dos comerciantes (entidad financiera y empresario) es habitual y existe la fijación de un saldo continuo entre los créditos y los débitos yacentes en las partidas del Debe y el Haber. Véase también STS de 17 de marzo de 1977 (RJ 1241). Aunque bien es cierto, todo ello dentro del marco de la compensación convencional.

(4) Vid. GONZALEZ PALOMINO, «La compensación y su efecto», en Estudios Jurídicos de arte menor (AA.VV.), Vol. II, Pamplona, 1964, págs. 99 y ss.

(5) DÍEZ PICAZO justifica esta figura en tanto que sería injusto o desleal el comportamiento de quien reclame el cumplimiento de una deuda, siendo paralelamente deudor del demandado (DÍEZ PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Vol. III, 5.ª ed., Madrid, 1996, pág. 537).

(6) Como «doble pago abreviado» califican a la compensación algunas sentencias (STS de 31 de mayo y 26 de octubre de 1985). Véanse igualmente, STS de 26 de noviembre de 1991, 27 de junio de 1995 y 24 de marzo de 2000.

(7) La compensación voluntaria pretende lograr la compensación en aquellos casos en

(8) La compensación judicial surgirá cuando el Juez así la decrete, si falta alguno de los requisitos legales; en todo caso el crédito del demandado deberá afectar directamente al actor, las deudas han de ser equivalentes u homogéneas, y el elemento del que se carece deberá poder ser suplido judicialmente. Vid. LÓPEZ VILAS, Comentarios al Código civil y a las Compilaciones forales (ALBALADEJO y DÍAZ ALABART Coords.), T. XVI , Vol. 1.º, Ed. Edersa, Madrid, 1980, págs. 413 y ss.

(9) Como así ha establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de junio de 1983.

(10) JIMÉNEZ MANCHA (La compensación de créditos, Madrid, 1999, págs. 452 y ss.) precisa que esta exigencia responde al principio de evitar que un sujeto compense su crédito o deuda por cuenta de otra persona, con deudas de las que no es titular.

(11) La doctrina en este punto no es unánime.

Vid. ALBALADEJO, Derecho Civil II, 7.ª ed., Madrid, 1985, págs. 311 y ss.

(12) Art. 1.197 Cod. Civ.: «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el fiador podrá oponer la compensación respecto de lo que el acreedor debiere a su deudor principal».

(13) Vid. ÁLVAREZ VIGARAY, «El efecto automático de la compensación», en Estudios de Derecho Civil en honor al Profesor Castán Tobeñas (VV.AA.), T. IV, Pamplona, 1969.

Este requisito legal tiene la finalidad de proteger a los terceros de buena fe —dentro de los créditos susceptibles de compensación—, haciendo prevalecer su derecho frente al deudor cuando éste haya sido oportunamente notificado (en tanto a la retención o contienda judicial), e impidiendo así la posible realización de actividades fraudulentas en contra de los intereses legítimos de tales terceros (28).

Por lógica, el Código Civil entiende que la existencia de contienda o disputa en torno a la deuda potencialmente compensable supone que la titularidad del crédito está en discusión, y por tanto (14) Aunque la STS de 1983 excluye las obligaciones que tienen su fuente en un contrato bilateral, ya que en el seno de las mismas, la dualidad de títulos de los que nacen las obligaciones se resuelve en la mutua condicionalidad; y este sinalagma, según el Alto Tribunal, es ajeno a la situación que desemboca en la compensación legal.

(15) Véase también el art. 1.199 Cod. Civ., el cual señala que «las deudas pagaderas en diferentes lugares pueden compensarse mediante indemnización de los gastos de transporte o cambio al lugar de pago».

(16) En todo caso, no debería aceptarse una valoración de las partes —de la calidad de la cosa— contraria a la buena fe o al orden público. Véase también el art. 1.753 del Código Civil.

(17) Sin embargo, VALPUESTA opina que nada impide que se pueda derivar esa misma característica a las cosas específicas cuya peculiaridad se centra en haber sido deslindadas o determinadas por alguna —o las dos— partes dentro de la relación obligatoria, sin que ello suponga para el acreedor un mayor grado de satisfacción que la que está obligado a entregar (VALPUESTA FERNÁNDEZ, «Comentario a los arts. 1.195 a 1202 CC», en PAZ-ARES RODRÍGUEZ [Dir.], Comentarios del Código Civil, 2.ª ed., Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, págs.

281 y ss.).

(18) ROJO AJURIA, «La compensación como garantía», en Estudios de Derecho Mercantil, Madrid, págs. 44 y ss.

(19) Art. 1.161 Cod. Civ.: «En las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación».

(20) Art. 1.125 y siguientes del Código Civil.

(21) Entre otros, ALBALADEJO, Compendio de Derecho Civil, Ed. Edisofer, 14.ª ed., Madrid, 2011, pág. 195.

pendiente de determinar quién es el acreedor. Bajo esta tesitura, los créditos afectados no gozarían de libertad para extinguirse automáticamente, en tanto que la existencia de contienda suponen la posibilidad de un derecho —o de una expectativa del mismo—, que debe respetarse hasta que no se resuelva (en un sentido u otro) la retención (si no es ya definitiva), o el litigio. De esta manera, no se podrían compensar los créditos que por motivo jurídico-legal estén sometidos a cualquier clase de conflictos judiciales que sean conocidos por su titular, que es quien realmente está en condiciones de perjudicar al tercero con su posible actitud ilegítima (29).

Es llamativo que el punto 5.º del artículo 1.196 se refiera expresamente a la ausencia de «retención», cosa por otro lado lógica ya que en la práctica el ejemplo paradigmático de retención es la traba de un embargo.

Efectivamente y según el dictado del artículo 1.165 del Código Civil, la retención (embargo judicial) impide un pago valido y liberatorio; y si la compensación se tiene por un mecanismo equivalente al pago, ésta ha de verse vinculada por las mismas condiciones liberatorias de aquél (30). ■ (22) Entre otras, STS de 16 de abril de 1957, y de 25 de junio de 1962.

(23) Vid. principalmente STS de 20 de marzo de 1982.

(24) Así lo señala la STS de 3 de julio de 1978, que admite la compensabilidad de las deudas cuando la cuantía de aquéllas se pueda determinar con sencillas operaciones aritméticas.

(25) STS de 27 de diciembre de 1954.

(26) VALPUESTA precisa que cuando el título es anulable o puede ser rescindida la obligación, la compensación opera si no se ha ejecutado de manera válida y oportuna la acción procesal (VALPUESTA, op. cit., pág. 283).

(27) Más bien el precepto debió referirse a la retención «de créditos».

(28) Según el amplio tenor del artículo, los terceros no necesariamente tienen que ser los titulares del crédito a compensar; también cabrían en esta definición, como ejemplo típico, sus posibles avalistas u otros acreedores de aquéllos. Cfr. LÓPEZ VILAS, op. cit., págs. 439 y ss.

(29) La referencia de la norma al concepto de «contienda» debe de entenderse en sentido amplio, circunscrito tanto a la existencia de medidas cautelares que afecten al crédito, como al propio procedimiento declarativo, y por supuesto en fase de ejecución. Cuestión distinta es la posible ineficacia o impugnación del acto de la compensación en sí, que aunque opere de manera automática puede verse afectado por vicios como el dolo o el error (por ejemplo en el alcance de la cantidad concurrente, o en la calidad de la cosa).

Véase MANRESA Y NAVARRO, Comentarios al Código Civil español, T. IV, Vol. 2.º, Madrid, 1952.

(30) Art. 1.165 Cod. Civ.: «No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda».

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LA LEY 29221/2011

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TS Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, Secc. 4, S 13 Abr. 2011 Ponente: Picó Lorenzo, Celsa.

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Tribunal Supremo

La Generalitat de Cataluña deberá indemnizar con 319.000 euros a un motorista que quedó tetrapléjico al chocar contra un quitamiedos

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, 1 Dic. 2009 (Rec. 3381/2005)

sumario RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.—Carreteras.—Choque de una motocicleta contra las vallas protectoras de la mediana que causan al conductor graves lesiones medulares.—Existencia de nexo causal, aun a pesar de que en el momento del accidente el tipo de valla era ajustada a la normativa.—Determinación del quantum indemnizatorio, atendiendo a la existencia de concurrencia de culpas a causa de la excesiva velocidad del vehículo en el momento de la colisión.

En el caso —impugnación de sentencia que destimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en el accidente sufrido por el recurrente, cuando cae de su motocicleta sin intervención de otro vehículo e impacta con una valla y sufriendo una gravísima lesión medular— hay que dar la razón al recurrente: la velocidad inadecuada —no las características de la autovía— fue la causa del accidente; pero la concreta y específica lesión padecida no se habría producido si la valla de la mediana hubiera sido de un tipo distinto. La caída y el impacto con una valla de otro tipo le habrían podido ocasionar seguramente otras lesiones, más no tan graves como la padecida. Es innegable que esto último no habría podido ocurrir con una valla de otro tipo. Así las cosas, aunque la causa del accidente fue la velocidad inadecuada, la causa de la concreta y específica lesión fue la existencia de una bionda: mientras que la velocidad inadecuada es imputable al recurrente, la existencia de la bionda lo es a la Administración y por tanto, la existencia de nexo causal no puede ser negada. Aunque hay que tener presente que en el momento del accidente, la Administración había decidido ya la sustitución de las biondas por otro tipo de vallas, precisamente para evitar las consecuencias del carácter cortante de aquéllas, el plan de sustitución de biondas preveía la retirada de las existentes en el lugar del accidente para una fecha posterior.

Esto significa que la existencia de una bionda en aquel momento y en aquel lugar era ajustada a la normativa técnica vigente. Este último dato requiere preguntarse si el recurrente tenía o no un deber jurídico de soportar el daño.

La respuesta ha de ser negativa. Resulta indiferente que el funcionamiento del servicio público haya sido normal o anormal, pues en ambos supuestos pesa sobre la Administración el deber de indemnizar los daños por ella ocasionados. Así, incluso admitiendo que el escalonamiento en el tiempo de la sustitución de biondas se reputase ajustado a derecho ello no excluiría la

TS Sala Primera, de lo Civil, S 8 Abr. 2011 Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio.

LA LEY 44703/2011

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DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 106.2 CE (LA LEY 2500/1978); art. 139 LRJAP-PAC (LA LEY 3279/1992).

Tribunal Supremo

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RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo casa y anula la sentencia del TSJ Cataluña, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y reconoce el derecho del afectado en accidente de tráfico a percibir una indemnización de 319.409,20 euros de la Administración.

responsabilidad patrimonial de la Administración por una lesión ocasionada por la existencia de una bionda. A ello hay que añadir, además, que la decisión misma de proceder a la sustitución progresiva de las biondas por otro tipo de vallas pone de manifiesto que, en el momento del accidente, la Administración era ya consciente de que dichas biondas constituían un elemento de riesgo, especialmente para los motoristas.nno cabe olvidar que ninguna lesión se habría producido si no hubiera habido un accidente; accidente que, según quedó probado en la instancia, fue básicamente debido a la velocidad inadecuada con que circulaba el recurrente. Ello quiere decir que en el presente caso hay una concurrencia culpas del recurrente y la Administración, lo que debe ser tenido en consideración a la hora de fijar la cuantía de la indemnización.

Obligación de la comunidad de propietarios de pagar los gastos de reparación de la cubierta del edificio aunque la terraza situada en la última planta se configure como privativa RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda en la que un comunero solicitaba a la comunidad de propietarios que hiciera frente a los gastos de reparación de la terraza aneja a su vivienda que formaba parte de la cubierta del edificio. La AP Madrid revocó la sentencia del Juzgado y estimó la demanda. El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la comunidad de propietarios.

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 396 CC (LA LEY 1/1889).

sumario PROPIEDAD HORIZONTAL.—Elementos comunes.—Cubierta del edificio.—Gastos de reparación.—Obligación de la comunidad de propietarios.

En el caso, un comunero solicita a la comunidad de propietarios en la que se situaba su vivienda, que hiciera frente a los gastos de reparación de la terraza aneja a su vivienda que formaba parte de la cubierta del edificio. La demanda es estimada. La comunidad de propietarios defiende que la terraza del actor, incluyendo la cubierta del edificio, es un elemento de naturaleza privativa, tal y como prevén los estatutos de la comunidad. Sin embargo, los estatutos se limitan a señalar el carácter privativo de la terraza del actor, pese a ser cubierta del edificio, pero no se dota de tal naturaleza privativa a la cubierta.

Esta no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio se configure como privativa en

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los estatutos de la comunidad de propietarios. Por tanto, el pago de las obras realizadas que la parte actora exige a la demandada son obligación de la comunidad de propietarios, por cuanto no afectaron a la terraza en sí misma considerada, ni constituyeron obras de conservación o mantenimiento de la misma, o tuvieron su origen en una actuación dolosa o negligente del titular de la terraza, que hubieran podido afectar a la cubierta, sino a un elemento estructural como es la cámara de aire que existe en la cubierta del edificio, y más en concreto al necesario aislamiento que ésta precisa para proteger al edificio de las inclemencias atmosféricas, como consecuencia del mal estado de las láminas de impermeabilización.

Apropiación indebida de saldos bancarios por la pareja sentimental, compañera de despacho jurídico del fallecido y autorizada en sus cuentas, en perjuicio de los herederos

APTO Secc. 1, S 2 Mar. 2011 Ponente: Gutiérrez Sánchez-Caro, Manuel.

LA LEY 43479/2011

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LA LEY 50038/2011

Audiencia Provincial de Toledo

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Ponente: Fernández Soto, Ignacio José.

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APM Secc. 30, S 18 Mar. 2011

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Audiencia Provincial de Madrid

operativas de las cuentas del finado— con la esperanza de consolidar en el futuro dicha situación —de cotitular— frente a los herederos, pero a conciencia de que actuaba fuera de los cauces legales. Estos hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6º CP 1995 vigente al tiempo de los hechos. La LO 5/2010 ha desdoblado la agravante y fijado la cuantía en los casos de grave perjuicio por la cantidad defraudada en 50.000 euros, cantidad que excede notoriamente la suma total distraída (89.955,36 euros). Es de aplicación además, la figura del delito continuado, y concretamente la regla del art. 74.1 CP 1995 que obliga a imponer la pena en su mitad superior.Y esta regla es de aplicación a un supuesto que reviste especial gravedad por la cuantía de la defraudación, en la medida en que no se infringe la prohibición de doble valoración, pues la disposición de dinero en la cuenta ING, por sí sola, ya integra un perjuicio que reviste especial gravedad (72.000 euros).

No procede suprimir ni reducir la pensión de alimentos a favor del hijo menor discapacitado por el incremento de la suma que recibe del Estado para paliar su situación

RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Provincial de Madrid dicta sentencia de condena por un delito continuado de apropiación indebida, con atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño.

RESUMEN DEL FALLO: La AP Toledo revoca la sentencia de instancia y desestima la demanda planteada sobre modificación de medidas de separación.

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 74.1, 250.1.5.6 y 252 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 90, 142 [y ss.] y 154.1 CC (LA LEY 1/1889).

sumario

sumario

APROPIACIÓN INDEBIDA.—Pareja sentimental del fallecido, autorizada en sus cuentas bancarias, que dispone del saldo en perjuicio de los herederos.—Empleo de vías de hecho por la acusada, procuradora de profesión, para el ejercicio de derechos que consideraba legítimos al haber compartido varios años de convivencia con el finado.—Subtipo agravado por la cantidad defraudada.

SEPARACIÓN MATRIMONIAL.—Modificación de medidas definitivas.— Pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor discapacitado al 100% fijada en convenio regulador.—Improcedencia de su supresión o de su rebaja por el incremento de la prestación que percibe el menor del Estado para paliar su situación.—No existe alteración sustancial de circunstancias.

En el caso, la acusada consideraba injusto que tras quince años de convivencia, a la muerte de su pareja, con quien colaboró en la llevanza de un despacho profesional, careciera de participación en su patrimonio y no se le hubiera reconocido la condición de heredera, o fuera improbable que se le otorgara una indemnización por esa labor sin acudir a la vía judicial, pero era consciente de que no tenía ninguna facultad de disposición sobre los bienes del causante, pues ni eran suyos ni la ley le atribuía ningún derecho en la sucesión intestada.

No había un condominio de los saldos, y tampoco la pareja había fusionado su patrimonio en una suerte de comunidad de bienes análoga a las formas comunitarias de régimen económico matrimonial. Por eso actuó por la vía de hecho para integrar en su patrimonio bienes del causante —realizando traspasos de dinero a cuentas de su titularidad, valiéndose de su conocimiento de las claves

En matrimonio afecto a separación con un hijo discapacitado al 100% se ha aumentado hasta casi 1.000 euros la pensión no contributiva que percibe para paliar su enfermedad, habiéndose acordado en convenio regulador ratificado judicialmente, en cuyo clausulado se recogía que el menor recibía una ayuda de la Administración de 48 euros, que se le fijaba una pensión de alimentos por 600 euros mensuales a cargo del padre, que es la que, en procedimiento sobre modificación de medidas definitivas, suplica el progenitor que se suprima, a lo que no accede la sentencia apelada, que sin ser suplicada, la rebaja a 400 euros mensuales, lo que recurre la madre. Pues bien, a juicio de la Sala, ese aumento de la suma con el que el Estado contribuye a paliar la minusvalía absoluta e irreversible del menor, ni supone alteración de circunstancias, en cuanto la enfermedad era conocida ex ante a tal aumento de percepción por motivo de su cuantía, ni

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por la etiología, características y consecuencias de la misma puede entenderse que integra tal alteración, en tanto que resulta insuficiente para hacer frente económicamente a la situación que genera la enfermedad. Por ello, siendo legalmente inexcusable el deber de alimentos, y manteniéndose la insuficiencia de lo percibido por el menor como pensión no contributiva para paliar su situación, al no deber afectar la alteración a la misma sino a la situación de enfermedad, procede declarar la inexistencia de alteración sustancial, y con ella la inviabilidad de la supresión de los alimentos. Y en la misma línea, ha de rechazarse la rebaja de la pensión decidida en la instancia en base a ponderar que se había producido una alteración por unos mayores ingresos del menor. El recurso se admite, y con ello procede la íntegra desestimación de la demanda, manteniendo la suma que por alimentos del menor deben ser abonados por el progenitor no custodio, porque, en definitiva, ni se ha producido alteración sustancial de circunstancias en los ingresos de dicho progenitor, ni se ha producido esa misma alteración sustancial en la enfermedad que padece el hijo, ni el aumento de la suma que se le concede por su incapacidad va a poder cubrir sus amplias necesidades económicas, por lo que en estricta observancia del principio del favor filii que rige este tipo de supuestos, no se dan las circunstancias que permiten la variación suplicada.

Ponente: Guardilo García, Javier.

LA LEY 89777/2011

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APV Secc. 2, S 28 Mar. 2011

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Audiencia Provincial de Valencia

Condena por delito de usurpación por ocupar un inmueble deshabitado y en relativo mal estado pero al que sus dueños daban un uso recreativo como invernadero

RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 12 de Valencia condenatoria por un delito de usurpación.

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 245.2 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

sumario USURPACIÓN.—No es el criterio de la habitabilidad el que determina la aplicación del tipo penal —art. 245.2 CP—, sino el bien jurídico que es la posesión del propietario clara y socialmente manifiesta.—Supuesto concreto.—Ocupación de inmueble deshabitado y en relativo mal estado, al que sus dueños daban un uso recreativo y donde tenían un invernadero.

No es cualquier ocupación la que está contemplada en el art. 245.2 CP 1995 , sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión porque ésta es, antes que nada, un hecho protegido jurídicamente en forma amplia en lo civil con los interdictos posesorios y sólo con carácter excepcional penalmente. Por ello, atendiendo también al criterio de proporcionalidad que debe informar toda intervención penal, sólo cabe considerar, entre las situaciones amparadas por el tipo aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta. La intervención penal aparece desproporcionada tratándose de fincas abandonadas, en mal estado; pero no es el criterio de la habitabilidad el que ha de considerarse para hacer entrar en juego la norma penal, sino el del bien jurídico que se trata de proteger con ésta, que es la posesión del propietario socialmente manifiesta. En el caso no se dan las circunstancias que permitirían estimar un estado de necesidad, ni concurren razones que obliguen a entender improcedente el castigo penal de los hechos. El inmueble no era habitualmente ocupado por sus propietarios y estaba en relativo mal estado, pero sí era controlado por sus legítimos dueños que daban algún uso a su pertenencia —le habían dado uso recreativo— y tenían en ella un invernadero, al que no pudieron acceder cuando los acusados cerraron la verja y dispusieron perros en el interior del recinto; propietarios que, por otra parte, no negligieron el control sobre el inmueble (lo visitaban con cierta regularidad y denunciaron la ocupación poco después de que se convirtiera en permanente). ■

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8 de septiembre de 2011 www.diariolaley.es sión: porque es el vendedor quien tiene mayor facilidad para el conocimiento de los antecedentes de la historia jurídica de la finca» (5).

Doctrina Compraventas inmobiliarias y conocimiento posterior de cargas anteriores LA LEY 12980/2011

Compraventas inmobiliarias y conocimiento posterior de cargas anteriores Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Responsable de Derecho Procesal. Manubens Abogados

No es extraño que, tras la adquisición de un inmueble, el comprador descubra que sobre el mismo pesan cargas que desconocía con anterioridad a la venta. La operativa del Registro de la Propiedad, si bien no excluye esta posibilidad en relación con las cargas inscritas, ciertamente la limita en gran medida. Por ello, actualmente las controversias suelen surgir por razón de cargas urbanísticas, no inscritas en aquel Registro pero cognoscibles por otros medios.

I. INTRODUCCIÓN Sin perjuicio de que el conocimiento, tras la compraventa, de la existencia de cargas anteriores pueda dar lugar a otras acciones (singularmente, la de resolución por incumplimiento contractual —art. 1124 CC— y la de anulación por error o dolo —respectivamente, arts. 1266 y 1269 CC—), este trabajo se centrará en la regulación que, para ese supuesto, contempla el art. 1483 CC, cuyo párrafo 1.º dice: «Si la finca vendida estuviere gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiere conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente».

Unánimemente, lo primero que llama la atención del precepto es su colocación sistemática: en sede de saneamiento por evicción, pero al mismo tiempo como última norma antes de entrar en la regulación del saneamiento por vicios ocultos, cual si el propio Legislador no tuviere clara la categoría en la que el artículo debiera encontrar cobijo.

Por regla general, la doctrina —entre muchos, MANRESA (1), CASTÁN (2) o PUIG BRUTAU (3)— ha denunciado la anomalía que supone que el precepto aparezca comprendida en la regulación de la evicción, pues no se produce aquí la pérdida de la cosa como consecuencia de una acción reivindicatoria (como

exige el art. 1475 CC), del mismo modo que no se requiere la llamada en causa al vendedor, ni sentencia firme que declare el éxito de aquella acción (arts.

1480 a 1482 CC).

No han faltado, no obstante, autores que han tratado, al menos, de acercar la figura al saneamiento por evicción, afirmando que, si bien la norma contempla un caso en que no se pierde la totalidad de la cosa, ésta sí queda mermada en cuanto a su capacidad de disfrute. De este modo, en seguimiento de MUCIUS SCAEVOLA, ha gozado de cierto acogimiento la concepción de que nos hallamos ante una evicción parcial; así lo entiende PUIG PEÑA, que señala que el caso es similar al contemplado en el art.

1479 CC: no se pierde la propiedad de la cosa, pero sí la posibilidad de gozar de ella con plenas facultades (4). Afirma por su parte DÍEZ-PICAZO, defendiendo la posibilidad de que el vendedor sea llamado en causa: «En nuestro Código, la cuestión de si la garantía por los gravámenes ocultos es una subespecie de la evicción o si forma parte de la garantía por vicios (vicios jurídicos frente a vicios físicos) es una cuestión dudosa que el Código ha dejado mal resuelta.

Nosotros creemos que no puede excluirse la obligación del vendedor de defender al comprador si éste se viera demandado por un derecho real, que desconocía al momento de la compra.

Las razones son las mismas que en el caso en que se ejercitan acciones reivindicatorias o recuperatorias de la pose-

De otro lado, también se ha dicho que no cabe hablar aquí de vicio o defecto oculto, pues, a diferencia de lo que contemplan los arts. 1484 y ss. CC, la cosa no presenta ningún vicio físico; más bien, en su caso, pudiera hablarse de vicio oculto de carácter jurídico.

En parte por la extrañeza que provoca su ubicación, en parte por otras razones (principalmente, la dificultad de imaginar el supuesto de hecho que trata de acoger), la primera lectura del precepto provoca inmediata confusión, acrecentada a medida que se pone en relación con la totalidad del Ordenamiento jurídico: muy especialmente, con la legislación hipotecaria.

En principio, resulta sencillo enumerar los presupuestos necesarios para que la norma adquiera aplicación: primero, que se trate de la venta de una finca sobre la que pese algún gravamen, carga o servidumbre no aparente (en lo sucesivo, los tres términos serán aludidos mediante el vocablo, quizá más amplio, «carga»); segundo, que ésta no aparezca mencionada en la escritura, u otro documento mediante el que se celebre la compraventa; tercero, que esa carga sea de tal importancia que deba presumirse que, de haberla conocido el comprador, no hubiera celebrado la compraventa. Como puede constatarse, este último requisito parte del otorgamiento, a la carga oculta, de mayor entidad que la considerada en el art. 1484 CC, que también permite el saneamiento por vicios ocultos cuando, de haberlos conocido el comprador, le hubiera llevado a adquirir, pero por un precio inferior. Es precisamente esa mayor gravedad de la carga lo que explica que el efecto natural derivado del art.

1483 CC sea la llamada rescisión —término generalmente considerado erróneo, pues más bien nos encontramos ante una la resolución o anulación—, a diferencia del art. 1486 CC, que conce-

de indistintamente las acciones redhibitoria y quanti minoris.

La necesidad de concurrencia de los requisitos expuestos aparece mencionada, por ejemplo, en la STS de 25 de abril de 1983 (LA LEY 7795-JF/0000), que niega aplicación al precepto, por inexistencia de carga, en un caso de venta de un derecho de vuelo que aparecía afecto en el Registro de la Propiedad a una condición resolutoria. Tal inexistencia de carga se basa en que esa condición había caducado, de modo que, a pesar de no aparecer cancelada en el ámbito tabular, no gravaba ya la finca.

En relación con los mencionados presupuestos, se impone hacer constar las siguientes especificaciones: i) Para determinar cuándo una carga es aparente (de modo que no puede legitimar el juego del precepto), debe acudirse al art. 532 CC, que —en referencia a las servidumbres— califica de aquel modo «las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas», y considera no aparentes «las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia».

A ese precepto han acudido en ocasiones los Tribunales; por ejemplo, en la STS de 22 de diciembre de 2008 (rec.

2259/2002), que añade que el «signo exterior» debe manifestarse de forma inequívoca, permanente e instrumental a la existencia de la carga. De acuerdo con ello, esta resolución considera que no constituye carga oculta cierta conducción eléctrica, manifestada mediante cables y torres perceptibles mediante la vista: «No puede decirse que los tendidos no fueran públicos y notorios en la medida en que cruzan la finca en dirección Norte-Sur y EsteOeste, de modo que tienen el carácter de servidumbres aparentes».

Asimismo, según unánime opinión, las expresiones empleadas en el precepto («gravamen, carga o servidumbre») de-

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ben entenderse comprensivas de cualquier derecho real en favor de terceros: por ejemplo, usufructos, derechos de superficie, censos, enfiteusis, hipotecas, etc. Mayores discusiones se han suscitado en relación con el arrendamiento, si bien, generalmente, para considerarlo también incluido en la norma. ii) De otro lado, que el precepto haga únicamente referencia a bienes inmuebles (a diferencia de lo que sucede en otros Ordenamientos: por ejemplo, art.

1489 del Código italiano) conlleva su inaplicación a la compraventa de bienes muebles. Así lo manifiesta, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 (rec. 810/1991): «(…) la mayoría de la doctrina niega la aplicabilidad del art. 1483 a la compraventa de bienes muebles, dado que utiliza el término “finca”». En el mismo sentido se pronuncian los autores: por todos, ALBÁCAR LÓPEZ (6).

Semejante limitación al ámbito del precepto se explica por los antecedentes históricos de la norma. Ciertamente, al margen de ello, el fundamento de la exclusión de los bienes muebles pudiera ser objeto de debate. Si bien no forma parte del presente trabajo el análisis de esta cuestión, puede aventurarse que la conveniencia de mantener tal excepción deriva de la imposibilidad de establecer respecto de aquéllos un juego paralelo al que, en relación con los inmuebles, conlleva el Registro de la Propiedad. iii) Un último comentario merece la cita de los presupuestos del art. 1483 CC; en esta ocasión, relativo a una circunstancia que no evita su aplicación: la rebaja del precio en comparación con el que tendría en el mercado. De este modo, la STS de 5 de diciembre de 1994 (rec. 2808/1991) rechaza que esa rebaja pueda tener la virtualidad de privar al comprador de las acciones previstas en la norma, negando al tiempo que aquella disminución prive a la carga de su carácter oculto. Si bien en el caso analizado tampoco se considera acreditado que la reducción del precio respondiese al conocimiento de la carga por el comprador (el Tribunal llega a hablar de meras «presunciones sobre suposiciones»), la sentencia concluye: «no hay constancia probatoria alguna de que el precio abonado y que fue satisfecho íntegramente, con anterioridad al otorgamiento de la escritura, hubiera sido minorado por razón de la existencia y aceptación del gravamen, con aprovechamiento y carga consecuente de tal circunstancia para la compradora. El precio resulta marginado en el artículo 1483 del Código Civil e inoperante a los efectos de la procedencia de las acciones de reparación indemnizatoria y rescisoria que prevé. A la finca obje-

tivamente no le afecta el precio y se trata de valor fijado por la adquisición de bien libre de carga. El precepto no lo tiene en cuenta, pues no lo cita, lo que sí decreta el artículo 1484, y en cuanto al saneamiento por vicios ocultos, es la alternativa de satisfacer menor precio».

Se aprecia aquí un tratamiento nítidamente diferenciado al que la rebaja del precio ha merecido, con cierta habitualidad, en sede de vicios ocultos (reclamados por vía del art. 1484 CC o, como sucede en la mayoría de las ocasiones, con apoyo adicional en el art.

1124 CC), donde nuestros Tribunales sí han admitido que, si se ha pactado una rebaja del precio en atención a la existencia de vicios, éstos pierden su condición de ocultos. En este sentido, entre otras, la SAP Barcelona de 13 de julio de 2006 (rec. 583/2005): «(…) el resto de los defectos, o bien eran conocidos por los compradores (como el caso de las humedades), o bien, entraban entre los riesgos previsibles inherentes a una casa vieja (desagües deteriorados o necesidad de restaurar o impermeabilizar la terraza) adquirida por un precio ajustado a sus condiciones y con una necesidad evidente de reforma».

En similares términos, la SAP Madrid de 10 de noviembre de 2005 (rec.

77/2005): «no eran ocultos (…) habiendo llevado a las partes a negociar un precio con una rebaja sustancial sobre la oferta inicial de los vendedores (oferta inicial que ya se había adecuado a la existencia de los defectos visibles) (…).

El precio pagado tuvo en cuenta todos los defectos constatados o pendientes de constatar (…) adquirió el piso a pesar de los defectos y pagó un precio inferior al inicialmente demandado por los vendedores».

Semejante contraste (la toma en consideración de la disminución del precio en el marco del art. 1484 CC, y el orillamiento de esa circunstancia a efectos del art. 1483 CC) no deja de ser sorprendente. La citada STS de 5 de diciembre de 1994 apoya tan distinto tratamiento en que el precepto aquí estudiado no contiene referencia al precio, a diferencia del art. 1484 CC: como se ha dicho, mientras aquél parte del supuesto de que, de haber conocido la carga, la finca no hubiera sido adquirida, la regulación de los vicios ocultos abarca, además, la hipótesis —mucho más laxa— de que, de haber conocido el vicio, el comprador hubiera adquirido, pero por precio inferior («habría dado menos precio por ella», dice el artículo).

A nuestro juicio, el argumento no resulta consistente: el hecho de que el art.

1484 contemple un supuesto de hecho

más amplio guarda exclusiva vinculación con los efectos en él previstos, de modo que si estamos ante un caso en que el comprador hubiera adquirido por menor precio, el efecto a ello anudado es la reducción de aquél, quedando vedado instar la resolución contractual.

No obstante, esa referencia al menor precio ninguna relación presenta con los presupuestos que permiten accionar (el carácter oculto de la carga o vicio): y, partiendo ambos preceptos de la misma calificación de ocultos, debiera existir la misma doctrina sobre cuándo tal adjetivo puede decaer.

histórico, ya carente de sentido al publicarse el CC, o una incorrecta importación del Derecho francés: de hecho, la norma (que hunde sus raíces remotas en los textos del Digesto 21, 1, 61 y 19, 1, 41) proviene del art. 1638 de dicho Código Civil francés. Y, si bien éste tenía sentido, pues al momento de su publicación no existía el Registro de la Propiedad, no puede afirmarse lo mismo en Derecho español, pues cuando la norma quedó a él incorporada —art.

1405 del Proyecto de 1851— el funcionamiento del Registro era, por lo que aquí interesa, el que actualmente conocemos.

El hecho de que el art. 1484 contemple un supuesto de hecho más amplio guarda exclusiva vinculación con los efectos en él previstos, de modo que si estamos ante un caso en que el comprador hubiera adquirido por menor precio, el efecto es la reducción de aquél, quedando vedado instar la resolución contractual Dicho lo anterior, pasamos a analizar las posiciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a los supuestos de hecho comprendidos en el art. 1483 CC. Anticipando, desde este momento, lo siguiente: mientras para la doctrina la norma suscitó enorme interés desde el primer momento, para perder fuerza con el paso del tiempo, nuestro Tribunal Supremo no prestó a aquélla demasiada atención en el pasado, siendo más tarde (muy especialmente, a partir de la sentencia de 17 de noviembre de 2006, luego analizada) cuando ha consolidado su doctrina actual.

Otra diferencia puede constatarse entre doctrina y jurisprudencia: mientras nuestros autores se han centrado en la relación del precepto con la publicidad ofrecida por el Registro de la Propiedad, el Tribunal Supremo —dando generalmente por supuesto que, si la carga aparece en aquél, nada puede reclamar el comprador— se ha centrado en la publicidad resultante de los registros o archivos administrativos, analizando supuestos en que la carga discutida tiene carácter urbanístico.

II. POSICIONES DOCTRINALES Como hemos avanzado, resulta fácilmente imaginable la perplejidad de nuestros autores al enfrentarse a la labor de delimitar el ámbito de aplicación de la norma. Ello hasta el punto de que se ha sopesado la posibilidad de que el art. 1483 CC constituya un arrastre

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La dificultad para deslindar un ámbito de aplicación del precepto resulta, en esencia, de la siguiente disyuntiva: si la carga aparece en el Registro de la Propiedad, con la publicidad que éste dispensa [entre otros, arts. 32, 34 y 38 Ley Hipotecaria: (en adelante LH)] y la obligación de consultarlo que pesa sobre cualquier potencial comprador, quien no lo hizo no podrá esgrimir la existencia de una carga que pudo fácilmente conocer; por el contrario, si la carga no consta en el Registro, el comprador que inscribe su adquisición quedará protegido: no obstante, ello no sucederá gracias al art. 1483 CC, sino de los elementales arts. 32 y 34 LH. Pasamos a analizar las posturas más destacadas en relación con ese dilema.

OSSORIO MORALES es claro al delimitar los casos en los que el precepto encuentra aplicación: cuando la carga no está inscrita, y el comprador tampoco se preocupa de registrar su adquisición (tesis que, por tanto, limita el ámbito del art. 1483 CC a un caso en que el conflicto se mueve al margen del mundo registral).

Coherentemente con ello, el autor rechaza otros supuestos de eficacia del precepto, de acuerdo con lo ya avanzado: de un lado, si la carga consta en el Registro, por definición tiene la consideración de aparente, y el comprador no puede invocar su lícito desconocimiento; de otro lado, si la carga no está inscrita, y el comprador registra su compra, quedará protegido como tercero hipotecario, sin necesidad de acudir a la norma analizada (7).

Para comprobar el contraste de esta postura con algunas de las expuestas más adelante, merece la pena retener que OSSORIO MORALES rechaza que el precepto pueda tener juego, cualquiera que haya sido el comportamiento del vendedor (incluso cuando haya negado la existencia de cualquier carga), si ésta aparece en el Registro de la Propiedad;

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OPINIÓN l descubrimiento, con posterioridad a la compr aventa, de cargas o gravámenes que ya pesaban sobre la finca antes de la celebración de aquélla, ha constituido un conflicto con frecuencia conocido por los Tribunales. En esa hipótesis, las acciones que asisten al comprador son diversas: básicamente, la anulación por error o dolo, la resolución por incumplimiento, y la específicamente prevista en el art. 1483 CC. A esta última dedicamos este trabajo.

E

Desde siempre, la lectura de la norma ha causado enorme perplejidad, tanto por su ubicación (en sede de saneamiento por evicción) como por la dificultad de precisar el supuesto de hecho considerado.

Sobre este punto, las posiciones de la doctrina y la jurisprudencia divergen notablemente, de modo que, mientras la primera ha justificado la aplicación del precepto incluso en los casos en que la carga aparece en el Registro de la Propiedad, el Tribunal Supremo niega protección al comprador que pudo conocer la carga: no ya consultando aquel Registro, sino incluso analizando los archivos urbanísticos.

Así resolviendo, entendemos que las sentencias no delimitan convenientemente los efectos que la venta produce respecto de terceros (ámbito en el que, hallándonos ante cargas urbanísticas, juega la protección directamente concedida por la Ley), y los que afectan a las partes contratantes. Lo anterior lleva al Tribunal Supremo a aplicar, para resolver el conflicto entre las partes, argumentos e instrumentos más propios de la protección de terceros.

Ello denunciado, se proponen aquí soluciones alternativas al conflicto, diferenciando en función de si el vendedor calló o si, más allá, expresamente declaró que la finca no soportaba carga alguna.

dice el autor: «(…) no podrá ejercitarse eficazmente la acción rescisoria de dicho artículo cuando uno de aquellos derechos estuviese registrado. Si la carga está inscrita, el comprador no podrá jurídicamente alegar su desconocimiento; si la carga no consta en el Registro, el comprador que haya inscrito su título no podrá alegar lesión ni perjuicio de ninguna clase, condición básica para que el vendedor esté obligado al saneamiento» (8).

Del mismo modo argumenta ALBÁCAR LÓPEZ para limitar el supuesto de hecho contemplado por la norma: si la carga consta en el Registro, afectará al comprador; caso contrario, el precepto sólo jugará cuando el comprador no inscriba (si inscribe, su protección no derivará del art. 1483 CC, sino de los arts. 32 y 34 LH) (9).

En definitiva, si la carga aparece en el Registro, estos autores privan de toda relevancia a los posibles pactos o manifestaciones de las partes, de modo que, aunque el vendedor haya faltado a la verdad al afirmar que la finca está libre de gravámenes, carecerá de derecho a reclamar el comprador que no se preocupó de constatar la veracidad de esa manifestación.

Como resulta fácil de prever, las divergencias introducidas por otros autores consisten, en síntesis, en el otorgamiento de mayor o menor relevancia jurídica al comportamiento del vendedor, diferenciando a su vez en función de si éste calló, o declaró falsamente que la finca no soportaba carga alguna. La primera opinión que debe citarse en esta línea es la de LACAL, que permite aplicar el art. 1483 CC en algunos casos en los que la carga aparece inscrita al momento de la venta. Considerando razonable o, por lo menos, comprensible, que la afirmación del vendedor consistente en que la finca carece de cargas lleve al comprador a no molestarse en constatarlo, declara este autor: «(…) cuando el vendedor oculta las cargas que pesan sobre la finca enajenada y el comprador realmente las desconoce, aunque estén inscritas, tal comprador tendrá que soportarlas, porque no puede hacer valer su inocencia contra el acreedor que ostenta la condición de tercero, pero tendrá expedita contra el vendedor la acción rescisoria o la de indemnización de perjuicios». En adicional sustento de su tesis, este autor invoca el art.

1502 CC, que permite al comprador suspender el pago del precio en caso de sufrir temor de verse perturbado por una acción reivindicatoria o hipotecaria, advirtiendo que el mismo carecería de sentido de acuerdo con la opinión de OSSORIO MORALES: considerando que esas acciones reivindicatorias o hipotecarias derivan de derechos registrados,

de modo que pudieron ser conocidas por el comprador, ¿cómo se compadece el otorgamiento de la facultad de suspender el pago con la privación de la protección por parte del art. 1483 CC en los casos en que la carga conste inscrita? (10).

Similar postura mantiene DE ÁNGEL YÁGÜEZ. Entendiendo que el único modo de enfocar la cuestión es estudiar detalladamente el origen histórico del precepto (prestando especial relevancia al art. 1405 del Proyecto de 1851, y a los comentarios de GARCÍA GOYENA), comparte que la circunstancia de que la carga conste en el Registro no puede eliminar toda responsabilidad del vendedor que la ocultó, pues la buena fe objetiva impone el deber precontractual de información (11). Situándose en el momento en que la norma accedió a nuestro Ordenamiento jurídico, DE ÁNGEL YÁGÜEZ parte de una premisa muy clara: vigente el Registro de la Propiedad, cualquier comprador dispondría de extrema facilidad para conocer el estado real de la finca. De acuerdo con ello, y la necesidad de que el art.

1483 CC tuviera aplicación (como se ha indicado, fue redactado cuando ese Registro ya existía) aquél debe imperativamente atender al comportamiento de las partes, encontrando juego en los casos en que tanto el del vendedor como el del comprador merecen censura: el del primero, por no haber manifestado la existencia de la carga; el del segundo, por no haber consultado el Registro. Es en estos supuestos, en los que concurren culpas de ambas partes, en los que el art. 1483 CC tiene aplicación, estableciendo entonces un régimen intermedio: de un lado, concede al comprador los derechos de rescisión o de indemnización, a pesar de no haber consultado el Registro; de otro lado, esas acciones sufren una drástica reducción de plazos (en comparación con los 4 años derivados de una anulación, o los 15 de una resolución ordinaria), precisamente por no haber observado la diligencia de informarse a través del Registro de la Propiedad.

Así circunscrito el supuesto de hecho resuelto por el precepto, DE ÁNGEL YÁGÜEZ no lo considera aplicable a los siguientes casos: i) cuando el vendedor no menciona la carga, pero ésta tampoco consta en el Registro, y ii) cuando la carga está inscrita, pero el vendedor declara que se halla extrarregistralmente extinta (caso en que, de ser falsa tal manifestación, cabe alegar vicio del consentimiento, reclamar el cumplimiento de la obligación de entregar sin cargas, o resolver de acuerdo con el régimen general).

También PUIG BRUTAU niega que el conflicto deba solventarse atendiendo

exclusivamente a si la carga consta o no en el Registro de la Propiedad, obviando tomar en consideración la conducta del vendedor: «[el caso] no debiera ser resuelto a base de excluir en todo caso los efectos de la publicidad registral entre las partes. Más que la razón puramente técnica de que esta publicidad afecta a las relaciones jurídicas entre terceros (entre el titular de un gravamen sobre la finca vendida, y el comprador de la misma), preferimos un criterio fundado en la valoración de los intereses en conflicto y de las consecuencias que deban ser imputadas a la conducta del vendedor y del comprador. Si el primero se ha limitado a no hablar de una carga inscrita por suponer fundadamente que el comprador no contrata sin consultar el Registro, no sólo la carga deberá subsistir, sino que deberá quedar excluida entre las partes la aplicación del art. 1483.

Por el contrario, cuando el silencio del vendedor responda probablemente a la finalidad de que el comprador adquiera sin conocimiento de la carga, por constar al primero que el segundo la ignora a pesar de estar inscrita, el art. 1483 debería tener aplicación» (12).

Ya anticipamos que este criterio nos parece fundamentalmente correcto: la cuestión no puede resolverse ateniendo, al menos en exclusiva, a si la carga consta o no en el Registro, de modo que ninguna responsabilidad incumbe al vendedor si ahí aparece. Es obligada la consideración del comportamiento de las partes: no por razones de equidad (como parece sugerir PUIG BRUTAU al manifestar que debe atenderse, «más que la razón puramente técnica», a otras consideraciones), sino por argumentos tan jurídicos y técnicos como pueda serlo el consistente en que, si cierta carga está inscrita, no cabe alegar lícitamente su desconocimiento. Tales razones no son otras que la buena fe objetiva y la autonomía de la voluntad, de la que a su vez deriva la libertad de las partes en la distribución de los riesgos contractuales. Volveremos sobre ello con posterioridad.

Obviamente, la aplicación del principio expuesto por PUIG BRUTAU se presenta dificultosa: ¿cuándo puede el vendedor suponer fundadamente que el comprador consultará el Registro? ¿Cuándo, por el contrario, puede percatarse de que ignora la carga y, además, de que, de no ser advertido, contratará sin conocerla? Sin embargo, la dificultad de dar respuesta a estos interrogantes no es óbice para ratificar, como principio, la necesidad de atender al comportamiento y pactos de las partes.

Por lo demás, al margen del caso descrito, este autor cita tres supuestos en los que el vendedor debe responder de las cargas: i) cuando el comprador

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reclame con apoyo en un pacto por el que vendedor haya asumido tal responsabilidad (de modo que el saneamiento se ejercita ex stipulatu); ii) cuando se trate de una carga anterior a la venta, pero inscrita después de su celebración y antes de su acceso al Registro, y iii) cuando cierta carga haya revivido después de la compra (caso ciertamente remoto) (13).

Tras exponer la postura de quienes defienden la aplicación del art. 1483 CC aunque la carga esté inscrita, debe citarse la opinión de DÍEZ DE LEZCANO, quien afirma que, si el comprador obtiene protección cuando la carga está registrada, todavía más debe obtenerla en caso de que no lo esté (14). No puede compartirse semejante deducción, pues no se trata de delimitar en qué casos el comprador queda, con carácter general, protegido, sino de cuándo esa protección deriva específicamente del art.

1483 CC. Y, como ya hemos visto, en los casos en que la carga no está inscrita, y la compra sí se registra, la protección deriva de los arts. 32 y 34 LH (preceptos que, por cierto, otorgan dicha protección con una estructura y efectos netamente distintos a los del precepto estudiado).

Una última opinión debe consignarse, concretamente en relación con la extensión de los conceptos límites, limitaciones o servidumbres legales, generalmente considerados excluidos del art. 1483 CC, por no constituir verdaderas cargas sino delimitaciones del contenido normal y natural del derecho de propiedad, de acuerdo con su función social (art. 33 de la Constitución). Nos referimos a la opinión de GULLÓN BALLESTEROS, que, partiendo de que aquellos conceptos no obtienen encaje en el precepto analizado, segrega dos categorías que sí permiten acogerse a aquél: i) las limitaciones o servidumbres legales que requieren de una declaración judicial o administrativa (respecto de las que el vendedor deberá advertir si esa declaración se ha producido), y ii) las servidumbres forzosas o coactivas (no directamente impuestas por la Ley, sino en las que ésta concede la facultad de exigir su constitución), cuando la relación estaba ya constituida antes de la venta (15).

Hasta aquí la exposición de las opiniones de los autores, de las que podemos colegir que buena parte de ellos considera que el art. 1483 CC puede tener aplicación incluso cuando la carga se halle inscrita en el Registro de la Propiedad.

Pasamos a analizar los pronunciamientos más relevantes de nuestro Tribunal Supremo, anticipando que, en contraste con lo anterior, entienden que el reflejo de la carga en un registro o archivo administrativo (no ya en el Registro de

la Propiedad, pues nos hallamos ante contingencias de carácter urbanístico), impide al comprador accionar con base en el art. 1483 CC.

III. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO Para mejor entendimiento del modo en que nuestro Alto Tribunal ha resuelto la cuestión, y atendido que (como se ha adelantado) la práctica totalidad de los casos han versado sobre cargas urbanísticas, se impone advertir que la invocación del art. 1483 CC se ha efectuado habitualmente de la mano de la norma que, en Derecho Urbanístico, obliga al vendedor a expresar la situación del inmueble. Ese precepto fue, durante mucho tiempo, el 62 RD 9 de abril de 1976, actualmente mantenido, en esencia, en el art. 19 RD 20 de junio de 2008, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo; dice éste: «2.

En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título: a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda. b) Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 14 .3. La infracción de cualquiera de las disposiciones del apartado anterior faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil» (16).

Debe asimismo consignarse una premisa elemental: desde un punto de vista objetivo —esto es, atendida su relevancia— las contingencias urbanísticas de una finca son perfectamente capaces de frustrar el interés que el comprador tenía en su adquisición. Citamos, por todas, la STS de 19 de enero de 1990 (LA LEY 12799-R/1990), que, analizando un caso en el que el comprador tenía la intención de edificar, declara «plenamente ajustada a Derecho la resolución contractual acordada, así como las ya dichas consecuencias restitutorias e indemnizatoria, al no haber podido alcanzarse, por impedimentos urbanísticos y administrativos, el fin único (con categoría de motivo causalizado) para el que los compradores adquirieron la finca».

De acuerdo con ello, la cuestión a determinar es si las consecuencias derivadas de esa frustración, que no

proporción de metros edificables. Afirma la sentencia: «un plan urbanístico no constituye gravamen o carga específica, sino una limitación genérica del derecho de dominio de carácter público y, por ende, siempre aparente por su naturaleza (…) no se incluyen dentro de las cargas y La jurisprudencia actual en gravámenes a que se refiere el desarrollo del 1483 CC resulta precepto [1483 CC], las limitaextremadamente exigente para ciones legales del dominio que con el comprador, que nada tienen carácter institucional y puede reclamar si pudo conocer configuran el contenido normal del dominio por lo que no la carga, aun cuando ello pueden ser desconocidas por conllevase un ingente estudio el comprador; por su parte, documental. Correlativamente, la jurisprudencia de esta Sala tal jurisprudencia es demasiado ha excluido tales limitaciones indulgente con el vendedor legales del dominio, entre las derivadas del régimen urbanístico del suelo del concepto de “cargas o servidumbres no aparentes” Sin perjuicio de algún pronunciamiento que utiliza el citado precepto». remoto —singularmente, la sentencia de 27 de enero de 1906— ha sido a Más tarde, el Alto Tribunal ratificó la partir de los años noventa cuando el misma postura; concretamente, meTribunal Supremo ha cimentado su posdiante la sentencia de 23 de octubre de tura actual, descrita más extensamente, 1997 (rec. 2584/1993), que estudia un y con definitivo afán sistematizador, en supuesto en el que, declarando el venlos últimos años: concretamente, desdedor que la finca sólo soportaba una de la sentencia de 17 de noviembre de hipoteca, posteriormente se comprueba 2006. De lo anunciado se desprende la existencia de otras cargas: en conque, con anterioridad, nuestro Alto creto, la previsión de apertura de una Tribunal mantenía una posición hacalle que dividiría el predio. Pues bien, bitualmente distinta, que concedía al declara el Tribunal: «(…) no se trata de comprador mayor facilidad para reclapropios gravámenes, al referirse el armar, sobre todo con base en el error o tículo 1483 a los constitutivos de deredolo en el consentimiento. Dicho ello, chos reales, limitativos del derecho de aquí examinaremos únicamente los goce o de los dispositivos que correspronunciamientos reveladores de la ponden al propietario, en tanto que la doctrina actual. carga supone generalmente para el titular dominical la obligación de satisfacer Citamos, en primer término, la STS de alguna prestación. La jurisprudencia de 28 de febrero de 1990 (LA LEY 12840esta Sala ha excluido las limitaciones R/1990), que resuelve un caso en que, derivadas del régimen urbanístico del adquiriendo el comprador con la finaconcepto de cargas y gravámenes (…). lidad de construir, y declarándose que Las previsiones urbanísticas, con su la finca se vendía libre de cargas, se consecuente ajobo expropiatorio, no constata que el Ayuntamiento había son, conforme lo expuesto, propias carpreviamente acordado la ilegalidad de gas o gravámenes ni tampoco defectos cualquier edificación. Reconociendo ocultos, sino que más bien representan haber apreciado, en otro tiempo, vilimitaciones y restricciones que afeccio en el consentimiento, la sentencia tan directa y esencialmente al predio concluye: «no hay infracción del art. 62 enajenado». de la Ley del Suelo, ni vulneración del art. 1483 del Código Civil, al conocer Sin embargo, de esta sentencia —cierel comprador las limitaciones a que la tamente confusa— llama poderosafinca estaba sometida, cual si de carmente la atención que, rechazando la ga o servidumbre aparente se tratase, prosperabilidad de la acción basada en asimilándose a que en el contrato se el art. 1483 CC, parece dejar abierta hiciere mención de dichos extremos el la posibilidad de que hubieran podido que no exista ausencia de conocimiento ser estimadas las fundadas en los arts. o conocimiento equivocado, aspectos 1124 (incumplimiento general) o 1266 entregados a la apreciación del juzgaCC (error en el consentimiento). Puede dor de instancia». leerse en el Fundamento de Derecho Primero: «Estos hechos determinan siEn el mismo sentido, la sentencia de 15 tuación de incumplimiento previo por de diciembre de 1992 (rec. 1998/1990), la parte vendedora (…) la finca no fue que analiza un supuesto en que, habienenajenada ni entregada en las condido también mediado declaración de ciones pactadas (…). Los impedimentos que la finca se hallaba libre de cargas, la urbanísticos y administrativos, cuando facultad de edificar estaba supeditada los compradores no alcanzan su conoa la cesión al Ayuntamiento de cierta se discute, deben perjudicar al comprador (de modo que nada puede reclamar al vendedor) o a éste (que debe soportar las acciones previstas en el art. 1483 CC).

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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cimiento al tiempo de celebrar el contrato, como sucede en este caso, actúan como causa resolutoria de la relación».

Y respecto de la posible relevancia del error, consta en el Fundamento de Derecho Segundo: «su ocultación [de las previsiones urbanísticas] es acreditativa de actuación de mala fe, que determina incumplimiento al generar error en el consentimiento de los compradores que resultó de esta manera viciado e inválido», error que más adelante se califica de excusable. A pesar de estos pasajes, atendido que actualmente no se localizan pronunciamientos similares del Tribunal Supremo (admitiendo que cabe que los intereses del comprador no prosperen con base en la norma estudiada, y sin embargo puedan hacerlo por otras vías), descartamos entender existente tan dispar tratamiento.

La STS de 3 de marzo de 2000 (rec.

1556/1995) insiste en la imposibilidad de reclamar con base en el art. 1483 CC en caso de cargas urbanísticas: en este caso, la negativa del Ayuntamiento de conceder la licencia para ejercer determinada actividad. Tras advertir que la prosperabilidad de la acción depende de la posibilidad de que aquellas contingencias fueran conocidas por el comprador, dice la sentencia: «las limitaciones legales del dominio derivadas del régimen urbanístico quedan excluidas del concepto de cargas o servidumbres no aparentes que contemplan, a efectos de las consecuencias que regulan, los arts. 1483 del Código Civil y 62 de la Ley de Suelo ya consignados».

Para alcanzar tal solución, en este caso se atiende, además, a la condición de constructora de la compradora, que le imponía una cualificada diligencia en la previsión de contingencias que pudieran afectar al terreno.

Como hemos dicho, la sentencia más contundente y exhaustiva sobre la materia es la de 17 de noviembre 2006 (sentencia núm. 1139/2006), que analiza un supuesto en que la finca, además de estar clasificada como zona verde, se veía afectada por el Plan de Ordenación, del que resultaba que quedaría atravesada por un vial. Tras describir la evolución de la jurisprudencia recaída, afirma el Tribunal Supremo: «Los problemas urbanísticos, deberes y cargas derivadas de la legislación urbanística que se imponen a través de los correspondientes Planes de Ordenación, no son subsumibles en la regla del artículo 1483 del Código Civil (…). En este contexto, se ha ido afirmando en la jurisprudencia la idea de que las limitaciones legales del dominio, que muchas veces son verdaderos límites conformadores en el sentido antes apuntado, al ser de carácter institucional y aplicarse de modo automático, a lo que cabría

la resolución] que la carga podía ser conocida por el comprador al figurar inscrita en el Registro de la Propiedad, porque existe el pacto expreso por el que el vendedor se obliga a la evicción y saneamiento, en otras palabras, porque la parte vendedora, a sabiendas de la existencia de la carga y de No parece ponderado penalizar que era pública la posibilidad siempre la falta de diligencia de su conocimiento, contrae la del comprador, y omitir antedicha obligación».

añadir que gozan de mecanismos de publicidad de fácil acceso, no pueden ser ignoradas por el comprador (…) las condiciones urbanísticas puedan ser equiparadas, a los efectos del artículo 1483 CC, a las cargas o servidumbres no aparentes que no se mencionan en la escritura. En primer lugar, porque la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público de Planeamiento (…). En segundo lugar, porque siendo ello así no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos (artículos 7.1 y 1258 CC), imponga un especial deber de información en los vendedores que venga a coincidir con lo que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente; lo que no ocurre, desde luego, cuando se trate de circunstancias o de condiciones que estén en contradicción o supongan modificación o alteración de hecho de cuanto se refleje en los Registros o Archivos (Por ejemplo, se encuentre pendiente una modificación del Plan, o una decisión sobre su validez y/o eficacia que conozca ya la parte vendedora pero no haya trascendido al Registro o al Archivo), y es en supuestos como los apuntados cuando puede y debe tener relevancia el deber de información (...)».

la que la compradora pudo constatar la imposibilidad de edificar aparece destacada por el hecho de que, tras la compra, aquélla sí consultó la situación urbanística de los terrenos, algo que hubiera debido efectuar con anterioridad.

Puede aquí fácilmente comprobarse la enorme limitación que la sentencia impone al juego del art. 1483 CC: dado que todos los deberes y cargas administrativas pueden ser constatados, su posterior descubrimiento obsta cualquier reclamación. Tan contundente regla sólo conoce una excepción, de escasísimo juego en la práctica: que se trate de información urbanística que no conste en registro alguno, o que, constando, no se ajuste a la realidad.

La misma postura mantiene el Tribunal Supremo a día de hoy, incluso en los casos en los que se inserta la declaración de que la finca se halla libre de cargas; así, la sentencia de 30 de septiembre de 2010 (rec. 2108/2006): «(…) la vendedora asegura que la finca vendida “está libre de cargas, gravámenes, así como de arrendatarios”, hay que partir del texto del art. 1483 del Código Civil (…) no se incluyen dentro de las cargas y gravámenes a que se refiere el precepto las limitaciones legales del dominio que tiene carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio por lo que no pueden ser desconocidas por el comprador».

La misma tesis fue ratificada por la STS de 8 de noviembre de 2007 (rec.

4002/2000), analizando de nuevo una compra destinada a la construcción, finalidad posteriormente advertida ilegal: «(...) la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público del planeamiento y, siendo ello así, no puede decirse que la buena fe que impone deberes de comportamiento honesto y leal en los tratos, y que ha de exigirse en el ejercicio de toda suerte de derechos (artículos 1258 y 7.1 del Código Civil) imponga un especial deber de información en los vendedores (...)». No obstante, debe precisarse que este pronunciamiento no resulta tan significativo como el anterior, pues se considera que no hubo de silencio del vendedor, al declarar que las fincas eran rústicas. Asimismo, la facilidad con

por completo el estudio del comportamiento del vendedor, al menos tan reprochable como el del adquirente: si la reprobación existe cuando el vendedor calló lo que debió revelar, es desde luego mayor cuando faltó a la verdad También extremadamente exigente con la diligencia a observar por el comprador es la STS de 22 de febrero de 2007 (sentencia núm. 202/2007), que resuelve un caso en que, declarando el vendedor que la finca sólo estaba gravada con una servidumbre, sucedió que en el interior de los edificios se descubrieron dos centros de transformación de electricidad.

De nuevo apoyándose en que ello podía haber sido advertido por el comprador mediante el estudio de la documentación urbanística, el Tribunal desestima la acción basada en el art. 1483 CC.

Desde el asentamiento de la línea jurisprudencial expuesta, sólo en una ocasión el Alto Tribunal se ha pronunciado en distinto sentido; además, en relación con una carga inscrita en el Registro de la Propiedad, de modo que bien puede decirse que esta sentencia retoma el debate ahí donde la doctrina lo había dejado. Nos referimos a la sentencia de 23 de mayo de 1995 (rec. 789/1992), que argumenta que, si bien se hizo constar que la finca carecía de cargas, a continuación se pactó que el vendedor asumía la obligación de saneamiento, lo que lleva al Tribunal a interpretar que la segunda mención prevalece sobre la anterior: «No obsta a su aplicación [de

IV. CONSIDERACIONES

La dificultad de que, en la actualidad, el comprador ignore las cargas inscritas en el Registro de la Propiedad no requiere ser encarecida: no sólo por la gran facilidad con la que aquél puede consultarse, sino, principalmente, porque el notario le informará al respecto, de acuerdo con el art. 354 a) Reglamento Hipotecario y el art. 175 del Reglamento Notarial («el notario, antes de autorizar el otorgamiento de una escritura de adquisición de bienes inmuebles o constitución de derecho real sobre ellos, deberá comprobar la titularidad y el estado de cargas de aquéllos (…) el notario deberá efectuarlo también en el momento inmediato más próximo a la autorización de la escritura pública bajo su responsabilidad»).

Teniendo ello en cuenta, dividiremos este apartado entre el estudio de los casos en que la carga es de carácter urbanístico y no aparece en el Registro de la Propiedad —de un lado—, y de aquellos en los que, a pesar de que cierta carga aparezca ahí inscrita, consideramos igualmente procedente apreciar responsabilidad del vendedor y no hacer recaer sólo sobre el comprador las consecuencias de la comprobación de la carga —de otro lado—. a) En relación con las cargas urbanísticas no obrantes en el Registro de la Propiedad, no ignoramos que el planeamiento delimita y configura el contenido mismo de la propiedad urbana: así lo disponía el art. 76 Ley de 9 de abril de 1976 («Las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley o, en virtud de la misma, por los Planes de Ordenación»), y se mantiene en el actual Texto Refundido de la Ley del Suelo [art. 3.1: «La ordenación territorial y la urbanística (…) organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste»] (16).

En coherencia con ello, a los titulares de cualquier carga sobre la finca le es irre-

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levante quién sea el dueño, pues aquélla seguirá a la propiedad allí donde vaya.

Así lo establece, en la actualidad, el art.

19.1 Texto Refundido de la Ley del Suelo («La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real»).

No obstante, que el planeamiento delimite el contenido natural de la propiedad urbana (consideración tantas veces recogida por el Tribunal Supremo), ningún argumento constituye para desestimar la acción basada en el art. 1483 CC, pues una y otra cuestión operan en ámbitos perfectamente diferenciados: las normas urbanísticas expuestas, en el de la protección de terceros en los casos de transmisión de la propiedad; el art. 1483 CC, exclusivamente en la relación entre vendedor y comprador.

De acuerdo con ello, la jurisprudencia actual en desarrollo de ese precepto resulta extremadamente exigente para con el comprador, que nada puede reclamar si pudo conocer la carga, aun cuando ello conllevase un ingente estudio documental. Correlativamente, tal jurisprudencia es demasiado indulgente con el vendedor, por completo irresponsable, no sólo cuando ha omitido facilitar una información que, de acuerdo con el principio general buena fe, debió trasladar (la existencia de cargas), sino también cuando, incluso dolosamente, falta a la verdad al expresar que la finca no soporta carga alguna.

A nuestro juicio, una equilibrada valoración de los intereses en juego hace

NOTAS (1) José María MANRESA Y NAVARRO,Comentarios al Código Civil español, Tomo X, Madrid, 1950, págs. 242 a 248.

(2) José CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil español, civil y foral, Tomo IV, Ed. Reus, Madrid, 1962, pág. 103.

(3) José PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, II-2.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1982, pág. 190.

(4) Federico PUIG PEÑA, «Tratado de Derecho Civil español», IV-2, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, pág. 127.

obligado volver la vista a la doctrina antes consignada, y atender al comportamiento de las partes. Con una diferencia, para aplicarla en relación con la publicidad de los archivos administrativos, y no con la (mucho más cualificada) derivada del Registro de la Propiedad.

Obviamente, en los casos que nos ocupan —vendedor que nada dice, comprador que no comprueba por sí mismo— topamos ante una concurrencia de negligencias. Asimismo, resulta imposible negar que, en la práctica totalidad de los casos, el comprador pudo ser más diligente, y analizar con detalle toda la documentación urbanística.

No obstante, no parece ponderado penalizar siempre la falta de diligencia del comprador, y omitir por completo el estudio del comportamiento del vendedor, al menos tan reprochable como el del adquirente: si la reprobación existe cuando el vendedor calló lo que debió revelar, es desde luego mayor en los casos en que, faltando a la verdad, afirmó que la finca no tenía carga alguna. En estos últimos casos, no otorgar relevancia a esa manifestación infringe, no sólo la buena fe y el deber de información, sino también el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), del que a su vez deriva la libertad de las partes respecto al modo en que quieran distribuir los riesgos derivados de la contratación: en este caso, la posibilidad de que la finca soporte una carga.

de abril de 1976 y normas posteriores de igual contenido.

Situados en este panorama, y admitiendo que es deber del comprador comprobar la situación urbanística de la finca, se impone la siguiente pregunta: ¿acaso aquél es de mayor rango que el que impone al vendedor exponer la situación urbanística de la finca? Parece obvio que no.

Pues bien, aquí se revela especialmente acertado el criterio defendido por algunos autores (por ejemplo, PUIG BRUTAU), al manifestar que, cuando el vendedor haya declarado que la finca carece de cargas, la reclamación no requeriría apoyarse en el art. 1483 CC, sino en esa sola manifestación, de modo que la acción sería ex stipulatu.

Al privar de toda relevancia a los pactos entre las partes, bien pudiera decirse que el Tribunal Supremo aborda la cuestión como si nos hallásemos ante una materia indisponible o de derecho imperativo. Tal entendimiento no parece correcto: indisponible es la delimitación de la propiedad urbana y la protección de los terceros; no obstante, garantizada ésta (algo de lo que no se encargan las partes, sino la normativa urbanística), el modo en que los contratantes quieran distribuir la responsabilidad derivada de la comprobación de una carga constituye materia perfectamente susceptible de pactos.

A mayor abundamiento, debe recordarse que esa infracción del art. 1255 CC conlleva también la del art. 62 Ley de 9

b) En relación con las cargas inscritas en el Registro de la Propiedad, la solución también puede ser distinta a la

(5) Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo IV, Ed. Civitas, Cizur Menor, 2010, pág. 131.

(10) PASCUAL LACAL, «Interpretación del artículo 1483 del Código Civil», Revista de Derecho Privado, 1929, pág. 93.

(6) José Luis ALBÁCAR LÓPEZ, Código Civil.

Doctrina y jurisprudencia, Ed. Trivium, Madrid, 1995, pág. 403.

(7) OSSORIO MORALES, «Sobre una interpretación del artículo 1483 CC», Revista de Derecho Privado, 1929, págs.

150 y siguientes.

(8) OSSORIO MORALES, op. cit., pág. 150.

(9) José Luis ALBÁCAR LÓPEZ, op. cit., pág.

405.

(11) Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, «Algunas consideraciones en torno al artículo 1483 del Código Civil», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1971, núm. 485, págs. 1345 y siguientes.

propuesta por la jurisprudencia, incluso en los casos en que el comprador conozca aquéllas.

Nótese que, teniendo el comprador tal constancia, y afirmando el vendedor transmitir libre de cargas, cabe sensatamente interpretar el comprador consideró (o incluso que ambas partes entendieron) que el transmitente asumía la obligación de cancelar la carga antes de la inscripción de la venta.

Se trata de un entendimiento también echado en falta en las manifestaciones de la doctrina, a pesar de no ser extraño en nuestro Derecho, pues presenta marcadas similitudes con la compraventa de cosa ajena, admitida con base en el art. 1450 CC y que da lugar al siguiente régimen: si entre la compraventa y su inscripción el vendedor cancela la carga, la compraventa operará de forma ordinaria; caso contrario, podrá reclamarse contra el vendedor por incumplimiento contractual (17). Aplicado ello al caso analizado, el régimen sería en extremo similar: si el vendedor cancela la carga antes de la inscripción de la venta, ésta operará sin especialidad alguna; en otro caso, el vendedor deberá responder por infracción del pacto de liberar la carga. ■

Derecho Civil, volumen 46, núm. 1, 1993, págs. 143 y 144.

(15) Antonio GULLÓN BALLESTEROS, «Sistema de Derecho Civil», Luis DÍEZPICAZO Y PONCE DE LEÓN y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, volumen II, Ed. Tecnos, Madrid, 1992, págs. 300 y 301.

(13) José PUIG BRUTAU, op. cit., pág. 193.

(16) Entre ambas normas, véase el artículo 21 de la Ley Suelo de 13 de abril 1998.

(14) Luis Ignacio DÍEZ DE LEZCANO SEVILLANO, «Saneamiento por gravámenes ocultos (Análisis del artículo 1483 del Código civil)», Anuario de

(17) Por ejemplo, José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, II, volumen 3.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1986, pág. 25.

(12) José PUIG BRUTAU, op. cit., pág. 192.

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TS Sala Cuarta, de lo Social, S 18 Abr. 2011

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lasentenciadeldía

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Tribunal Supremo

Ponente: Arastey Sahún, María Lourdes.

LA LEY 98873/2011

Protección de la trabajadora embarazada: la nulidad objetiva fijada para el despido no es extensible a la resolución del contrato en periodo de prueba RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia del TSJ Madrid, confirmando la declaración en reclamación de despido en el sentido no estimar la nulidad de la extinción.

DISPOSICIONES APLICADAS: L 39/1999 de 5 Nov. (conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

sumario EXTINCIÓN DEL CONTRATO.—DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA.— Trabajadora embarazada.—No cabe extender la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada al periodo de prueba.—La empresa no conocía el estado de la trabajadora y, además, en la misma fecha y por las mismas razones, despidió a un trabajador varón.

Corresponde en el caso de autos analizar si la ampliación de supuestos de nulidad del despido de la trabajadora embarazada que arranca de la L 39/1999 de 5 Nov (conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras) (LA LEY. 4218/1999) es aplicable, por vía de analogía, a la resolución contractual en periodo de prueba. En suma, si cabe extender a ésta la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, tal y como ha sido interpretación por la doctrina constitucional y jurisprudencial. Viendo las diferencias sustanciales entre uno y otro supuesto de extinción, permiten sostener que el legislador ha evitado conscientemente incorporar la nulidad cualificada al periodo de prueba. Por lo que en una fase inicial —y precaria— de la relación laboral, como es el periodo de prueba, la interdicción de la discriminación se ciñe a la estricta por razón del embarazo, sin que haya justificación para extender el blindaje propio del despido. Por esta razón, durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida, pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas. Aplicando lo dicho hasta ahora, obliga a examinar el caso desde la óptica de la eventual discriminación. Así, el hecho de acreditarse que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora impide partir del estado de gestación como circunstancia indiciaria contundente, es más, se ha probado que en la misma fecha se extinguió el contrato de trabajo de un trabajador varón, contratado en condiciones y fecha idénticas a las de la actora y que en ambos casos se daba la circunstancia de que no se habían alcanzado los objetivos mínimos fijados en la contratación inicial. En conclusión,

la resolución del contrato de la trabajadora en el periodo de prueba no ha sido constitutivo de un despido nulo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...)

TERCERO.- Lo hasta ahora expuesto ciñe su objeto a la concreta institución del despido -tanto disciplinario, como objetivo-, en tanto sólo en relación con la regulación de esta causa de extinción del contrato se plasma la intervención expresa del legislador. Ni la citada Ley 39/1999, ni la ulterior LO 3/2007 , de Igualdad efectiva de mujeres y hombres -que amplió sustancialmente los supuestos de “nulidad objetiva” de los arts. 53.4 y 55.5 ET con una misma finalidad-, ni las demás reformas operadas posteriormente en el Estatuto de los Trabajadores (y en los preceptos análogos de la LPL) han incidido en otras causas de extinción de la relación laboral.

Por otra parte, como las dos STC mencionadas han puesto de relieve, ha sido el legislador español el que optó por mejorar el mandato de la Directiva 92/1985, de 19 de octubre , en tanto que ésta ciñe la protección a la mujer embarazada que “ comunique su estado al empresario con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales...”(arts. 2 y 10). En palabras de la STC 92/2008 (después reiteradas en la STC 124/2009), “ la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige, necesariamente, un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serán posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con elart.

14 CEcomo, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal “.

Es precisamente el carácter reforzado que el legislador ha otorgado en el caso del despido el que lleva al TC a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva que debía haberse respetado en la interpretación del precepto legal en que la protección reforzada de la no discriminación se plasma. Por ello, señala, que “... no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido( STC 229/2002, de 9 de diciembre, F. 4). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho fundamental que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados “.

Llegados a este punto no puede negarse que nuestro legislador nacional sólo ha ampliado la protección para los supuestos de despido causal, y, por tanto, la extensión a otras causas extintivas habrá de hallar apoyo en la detección de los elementos sobre los que asentar una aplicación analógica como la que permite el art. 4.1 del Código Civil , la cual procede cuando las normas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie la identidad de razón.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha interpretado el art. 4.1 del Código Civil afirmando que “ La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta (“ubi eadem ratio legis est, ibi cadem iuris dispositio”) “ (STS/1ª 30 de mayo de 2007). Por ello, ha exigido “ para la aplicación del método analógico la existencia de una verdadera laguna legal y la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados “; de suerte “ que el supuesto específico carezca de regulación normativa, además que la norma que se pretende aplicar, por su identidad de razón con el supuesto, sea lo suficientemente expansiva, interpretada correctamente en su finalidad hasta el punto de permitir esa aplicación “ (así lo recuerda la STS/1ª de 7 de octubre de 2010 , que resume doctrina anterior).

Por su parte el TC ha declarado que “ Si la analogía como medio de integración normativa es un método o procedimiento delicado, pues en definitiva no es más que el uso de un argumento lógico, habrá que exigirse en su aplicación, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo “ (STC 148/1988).

CUARTO.- La necesidad de comparar las dos instituciones a las que se pretende dar un trato análogo -el despido de un lado, y la extinción en periodo de prueba por otro- nos ha de llevar a examinar la naturaleza jurídica del desistimiento empre-

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sarial durante el periodo de prueba para relacionarlo en lo posible con la extinción acordada en atención a alguno de los motivos de despido.

El art. 14 del ET , al que se remite el art. 3.3 del RD 1438/1985 , establece que: “ 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”.

No hay, pues, definición legal de la prueba en el contrato de trabajo, que podría concretarse en el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas.

La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta “ una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole elart. 14 CEo vulnere cualquier otro derecho fundamental “ (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 -rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 -rcud.

3925/2007 -, 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo -rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 -rcud. 3441/2008 -, entre otras).

Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales.

Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 y 166/1988 , al señalar que “ la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanaza a la producción de resultados inconstitucionales “.

De ello se infiere que la posibilidad de transponer al periodo de prueba el régimen jurídico del despido queda excluida respecto de aquello en lo que no haya igualdad de razón jurídica, pues durante la fase de prueba la regla general es la de la libre resolución del contrato, y la excepción se halla en los supuestos de discriminación.

Con independencia de la teórica catalogación de la resolución en periodo de prueba como un despido atípico -dentro de un concepto amplio de despido-, lo cierto es que el legislador la distingue de los dos supuestos a los que expresamente deno-

mina “despido”. Cabe cuestionarse, por tanto, cuales son, dentro de ese diferente régimen normativo, las lagunas legales que el periodo de prueba padece en relación a aquellos aspectos en que sí puede sostenerse una similitud jurídica esencial, como sería la de la indicada protección de los derechos constitucionales.

Ya se ha señalado que la doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 ET .

Así, la STC 17/2007 acude a la apreciación de un panorama indiciario para imponer a la empresa la carga de la prueba de la justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el periodo de prueba de una trabajadora embrazada y concluye con la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. No en vano, pese que anunciaba los cambios legislativos de la Ley 39/1999 , la STC 17/2003 siguió aplicando al despido anterior a dicha ley la nulidad “clásica”, lo que evidenciaba que la novedosa nulidad “cualificada” se inserta en el plano de la legalidad ordinaria, en tanto es el legislador el que ha determinado el supuesto específico de protección reforzada.

No hay duda por tanto de que no hay distinción alguna entre la extinción de la relación en periodo de prueba por razón del embarazo y los despidos producidos con vulneración del derecho fundamental. Recordemos que, desde una perspectiva procesal, también en el caso de impugnación judicial del cese en la fase de prueba del contrato se acudiría a lo dispuesto en el art. 96 de la LPL .

QUINTO.- Resta pues por analizar si la ampliación de supuestos de nulidad del despido que arranca de la Ley 39/1999 (y ampliada en la LO 3/2007) es aplicable, por vía de analogía, a la resolución contractual en periodo de prueba. En suma, si cabe extender a ésta la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, tal y como ha sido interpretación por la doctrina constitucional y jurisprudencial.

La interpretación analógica pretendida supone partir de una laguna legal en el art.

14 ET que se rellenaría por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 b) ET .

Sin embargo, las diferencias sustanciales entre uno y otro supuesto de extinción permiten sostener que el legislador ha evitado conscientemente incorporar la nulidad cualificada al periodo de prueba. No sólo no se produjo intervención normativa análoga a la del despido en la Ley 39/1999, sino que tampoco un texto tan cualificado y específico como el de LO 3/2007 , de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, incidió en ello, manteniéndose la distinta regulación.

Partiendo de la certeza de que, en todo caso, el derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas estaba ya preservado suficientemente a través de los mecanismos de tutela clásicos, el legislador se mostraba consciente de la sustancial diferencia de medios a emplear para preservar todos los aspectos de la igualdad, abarcando no sólo la no discriminación por razón de sexo, sino también el de la igualdad de oportunidades. Ello impone estar atento al momento en que la protección debe dispensarse, ajustando las medidas según se trate de evitar que las mujeres sean expulsada del mercado de trabajo por razón de su sexo y por los roles de género asignados, o de evitar que sean excluidas del acceso al empleo. Si en el primer caso el acento se ha de poner en la estabilidad a ultranza; la lesión para la igualdad que se produce en el acceso al empleo resulta difícilmente detectable y la configuración legal de la protección habrá de tender a no dificultar la contratación, a la vista de una realidad social que, pese la elevación del nivel formal de igualdad, sitúa a la población activa femenina en tasas muy inferiores a las de la masculina con un desfase particularmente significativo a partir de las edades fértiles, por el rechazo de las empresas a incorporar mujeres susceptibles de quedar embarazadas (así, STJUE de 4 de octubre de 2001, Asunto Tele Danmark, C-109/00).

De ahí que en una fase inicial -y precaria- de la relación laboral, como es el periodo de prueba, la interdicción de la discriminación se ciñe a la discriminación estricta por razón del embarazo, sin que haya justificación para extender el blindaje propio del despido que, como se ha señalado el TC en las sentencias citadas, es de configuración legal.

Precisamente el alcance constitucional de esos supuestos de nulidad cualificada -ex art. 55.5 b) ET - se produce en relación a la tutela judicial dispensada en la interpretación de aquel precepto (STC 92/2008 y 124/2009). Por ello una interpretación acorde con la protección del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo conduce a ponderar el efecto perverso de la aplicación analógica pretendida, habida cuenta de que la interpretación y aplicación

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de las normas jurídicas al amparo del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que informa nuestro Ordenamiento Jurídico con arreglo al art. 4 de la LO 3/2007 , exige la ponderación del impacto que tal interpretación normativa puede provocar sobre la real consecución de la igualdad material.

En suma, durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas.

La afirmación que hacíamos en la STS de 28 de abril de 2010 (rcud. 1113/2009), dictada por el Pleno de la Sala, sobre la nulidad del cese en periodo de prueba de una trabajadora embarazada, como derivada del art. 55.5 ET no contradice lo hasta ahora razonado. Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, en aquel supuesto esta Sala no abordaba la nulidad del despido -calificación sobre la que no se suscitaba el recurso-, sino las consecuencias de dicha nulidad sobre los salarios de tramitación en un supuesto de contratación temporal.

SEXTO.- Lo dicho hasta ahora obligaba a examinar el caso desde la óptica de la eventual discriminación, como hizo la sentencia recurrida.

Desde esa perspectiva, se hacían relevantes algunos elementos fácticos concurrentes en el caso ya apuntados en el primero de nuestros Fundamentos.

Así, el que la sentencia declarara no acreditado que la empresa conociera el embarazo de la actora impedía partir del estado de gestación como circunstancia indiciaria contundente.

Además, y aun de haberlo conocido la empresa, habría de ponderarse si, asimismo, conocía que la trabajadora estaba embarazada cuando fue contratada, pues estando entonces ya en tal estado, el que la empresa hubiera suscrito el contrato a sabiendas de su situación podría contrarrestar de algún modo la fuerza del indicio.

Por último, y partiendo también de que se hubiera afirmado la existencia de indicios, se ha acreditado que en la misma fecha se extinguió el contrato de trabajo de un trabajador varón, contratado en condiciones y fecha idénticas a las de la actora y que en ambos casos se daba la circunstancia de que no se habían alcanzado los objetivos mínimos fijados en la contratación inicial.

Todo sirve para concluir con la desestimación del recurso, en tanto la doctrina ajustada a Derecho es la que se contiene en la sentencia recurrida que debe, por ello, ser confirmada. (...) ■

rincón

DELECTURA

LA LEY 110/2011

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L

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D.L. BI. 1223 1981