Artículo 'La Ley'

Año XXX • Número 7222 • Martes, 21 de julio de 2009

Tribuna La injerencia del ruido aeroportuario en la intimidad domiciliaria

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Reseña de Jurisprudencia De lo contencioso

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sumario

La facultad del albacea, así autorizado, para vender libremente: la legítima como reglamentación de freno, el artículo 901 del Código Civil y otras cuestiones Por Pablo RodríguezPalmero Seuma

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DOCTRINA LA LEY 13105/2009

La facultad del albacea, así autorizado, para vender libremente: la legítima como reglamentación de freno, el artículo 901 del Código Civil y otras cuestiones Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA

Doctrina

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Tribuna La injerencia del ruido aeroportuario en la intimidad domiciliaria: la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008 Por Maite Uriarte Ricote

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Reseña de Jurisprudencia De lo contencioso

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EL CONSULTOR CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Responsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

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Existen multitud de dudas que, a pesar del paso de los tiempos y cierto abandono por parte de la doctrina, mantienen su vigencia e interés. La amplitud de las facultades del albacea es una de ellas, como se demuestra en este artículo a través del análisis de una de las posibilidades más controvertidas de esa figura: si cuando el testador lo ha querido,

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los albaceas pueden, concurriendo con legitimarios, vender por sí solos.

I. EL ALBACEA, EN GENERAL Si bien el objeto de este trabajo es bien concreto, resulta difícil no comenzar recordando que el albacea —del árabe al waci: gestor— ha merecido diversas calificaciones jurídicas, en todas las cuales subyace como nota esencial la confianza,

Dirección General de los Registros y del Notariado

lasentenciadeldía Inscripción de los hijos de un matrimonio homosexual español gestados por una madre de alquiler en Estados Unidos

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OPINIÓN na de las figuras del Derecho de Sucesiones que más controversia ha suscitado es el albaceazgo. A la determinación de sus facultades han dedicado sus esfuerzos nuestros mejores juristas, sin que ello haya evitado que actualmente resulte imposible encontrar una opinión que goce de un razonable consenso.De entre todas esas facultades, probablemente la más discutida es la de si el albacea puede vender libremente bienes de la herencia o si, por el contrario,requiere el consentimiento de los legitimarios, para evitar que sus derechos sean lesionados.

U

A mi juicio, el problema sería de sencilla solución si no fuera porque la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha empeñado, desde hace 120 años y sin previsible intención de rectificar,en colocar obstáculos a esa posibilidad. Lo ha hecho durante cierto tiempo agarrada a un párrafo, de fugaz vigencia, de la legislación hipotecaria y, cuando tal asidero desapareció, buscando otros fundamentos. Lo ha hecho también,creo,mediante postura desenfocada de acuerdo con el Derecho Sucesorio y,en definitiva,incompatible con la realidad de las cosas. Lo ha hecho, finalmente,revelando adolecer de uno de los males más comunes denunciados por GONZÁLEZ PALOMINO:«atiborrados de pura doctrina teórica, montamos nuestros tenderetes para curar los males jurídicos de la humanidad doliente.Y a veces resulta que nuestros remedios no curan o son peores que la enfermedad».

No se trata aquí de defender que, aunque el Derecho positivo no lo permita,razones de mal entendida equidad recomiendan determinada solución. Trato de desarrollar un recto entendimiento del Derecho Sucesorio en su conjunto, y de la esencia de algunas de sus principales figuras, como la legítima o el propio albacea: por fortuna para todos nosotros, la mayoría de las soluciones que se presentan justas, tienen el debido amparo en nuestras leyes.

En estas páginas se desarrollan, pues,los argumentos que apoyan que los albaceas, a los que el testador se lo ha permitido, pueden perfectamente vender sin necesidad de contar con los legitimarios.

elemento nuclear del que derivan todos los derechos, deberes y funciones que le corresponden. En consonancia con ello, se ha dicho que el albaceazgo es un oficio privado —ROCA (1)—, un cargo testamentario —LACRUZ (2)—, o, de modo más expresivo, un encargo de confianza —ALBADALEJO (3)—.

Nuestro Tribunal Supremo siempre ha insistido en la importancia de esa confianza, así como en el carácter de oficio que impregna el albaceazgo; por todas, la sentencia de 20 de septiembre de 1999 dice que: «el albacea, persona encargada por el testador de dar ejecución a su última voluntad contenida en el testamento, es un officium, basado en la confianza que el causante le ha depositado, que lo configura como vir bonus y tiene como consecuencia que sus funciones son personalísimas y no delegables» (4).

Repasando, también rápidamente, las características del albaceazgo, bastará con decir que es un cargo normalmente testamentario (tiene excepción en el art. 911 Código Civil —CC—), voluntario en la aceptación, si bien obligatorio en su desempeño (arts. 898 a 900 CC), temporal (arts. 904 a 906 CC), naturalmente gratuito (art. 908 CC) y personalísimo, salvo que otra cosa se establezca (art. 909 CC).

Pues bien, la tan citada confianza debe también ser resaltada para comprender la posición del albacea en relación con los legitimarios (con los que, con mayor o menor facilidad, se verá obligado convivir) y, particularmente, para sopesar si aquél puede o no vender por sí solo cuando se lo haya autorizado el testador. Esa confianza, lejos de constituir algo que el Derecho pueda imponer o regular, es un concepto —social, psicológico— al que aquél debe hábilmente adaptarse; así, por detallado que sea el régimen legal del albacea, únicamente dicha confianza permite que sea una figura con cabida en el mundo jurídico. Casi parece innecesario decir que, al designar albacea, el testador prácticamente siempre tiene en cuenta, de modo primordial, las personales cualidades del designado, que considera idóneas para desplegar una misión tan importante como es la dirección, de acuerdo con un plan establecido, del paso de sus bienes hacia los sucesores.

Con ello, anuncio ya una idea que posteriormente se intentará aplicar para resolver el objeto de estas líneas: el testador, mediante el nombramiento del albacea, en cierto sentido le coloca en la posición que a él le correspondió mientras vivía, hasta el punto de que con frecuencia se ha afirmado que el albacea es la continuación de la personalidad del causante.

Eso es el albacea. Los legitimarios, desde luego, son cosa bien distinta: tienen ciertos derechos respecto a la herencia, que, como regla general, se concretan en la necesidad de que les sea asignada determinada parte de los bienes en

aquélla comprendidos. No obstante, existiendo albacea, es claro que no son quienes van a ordenar el proceso sucesorio, ni a decidir las facultades que aquel albacea tiene atribuidas: en buena medida porque, por lo expuesto, esos legitimarios mantienen frente a él una posición similar a la que tenían respecto del testador.

Si bien a los efectos de este trabajo resulta indiferente la (discutidísima, y de más que dudosa relevancia) distinción entre albacea universal y particular, sí es útil citar la habitual clasificación de las facultades que el albacea puede ejercer: a) Las que expresamente le conceda en testador, con base en el art. 901 CC, que desde ahora conviene transcribir: «Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes».

Por tanto, el único límite a las facultades que pueden concederse al albacea viene constituido por la Ley. En este contexto, ya anunciamos que, dado que es obvio que ningún precepto prohíbe que el albacea sea autorizado para vender, la negación de esa posibilidad se basa en la naturaleza atribuida a la legítima. b) En defecto de especificación del testador, el albacea tendrá las facultades relacionadas en el art. 902 CC, al que, por no ser objeto de este trabajo, sencillamente nos remitimos. c) Finalmente, se estima que los albaceas están dotados de otras facultades (calificadas como naturales), algunas de las cuales se entienden concurrentes en todo caso, otras sólo cuando nos hallamos ante un albacea calificado de universal.

Entre las primeras pueden citarse, como más comunes, apreciar el cumplimiento de las condiciones impuestas por el testador (arts. 790 y ss. CC), ejercitar el derecho contenido en el art. 1005 CC, interpretar el testamento, o liquidar, conjuntamente con el cónyuge supérstite, la sociedad de gananciales. Para el caso de hallarnos ante un albacea universal, suele entenderse incluida, además, la general facultad de administración del caudal relicto.

Como última advertencia, dentro de este apartado introductorio, debo relacionar ciertos supuestos o ámbitos que no entran dentro del alcance de este artículo: 1.— Al igual que sucede con el art. 902 CC, no explicaré la facultad dispositiva contemplada, únicamente para el caso de falta de efectivo para el pago de funerales y legados, en el art. 903 CC (precepto, por cierto, que también ha dado históricamente lugar a abundantes problemas interpretativos, como el alcance del verbo «promover» la venta, o de la expresión «intervención de los herederos»).

2.— Tampoco trataremos el supuesto de la sucesión en la que no existan legitimarios, pues únicamente cuando aquéllos concurren se ha rechazado la posibilidad de que el albacea pueda vender por sí solo bienes de la herencia.

3.— Finalmente, y por razones semejantes, este estudio tampoco puede aplicarse a las legislaciones forales que conceden a la legítima naturaleza distinta a la de pars bonorum.

Ejemplo paradigmático de esta distinta concepción de la legítima es Cataluña, cuyo Código de Sucesiones de 30 de diciembre de 1991 ya establecía, en su art.

350, que la legítima confiere, por ministerio de la ley, el derecho a obtener determinado valor patrimonial de la herencia (no, pues, bienes concretos en ella comprendidos). En consecuencia, la facultad de venta del albacea ha estado siempre fuera de toda duda en esta legislación; el art. 316 del mencionado Código preveía, como facultad natural de todo albacea universal, la de vender: «El albacea universal está facultado para posesionarse de la herencia y administrarla al igual que todo heredero, disponer de sus bienes con la extensión expresada en los párrafos siguientes, y realizar los actos necesarios para el cumplimiento de su cometido y lo dispuesto en el testamento (...)».

Actualmente, la misma concepción de la legítima, y de la posibilidad de venta del albacea, vienen recogidas, respectivamente, en los arts. 451.1 y 429.8 a 10 L 10/2008, por la que se aprueba el Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña.

II. LA POSTURA DE LA DGRN. SU PERMANENCIA A PESAR DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 20 LEY HIPOTECARIA A lo largo de casi 120 años, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ha venido manteniendo que el albacea, aunque haya sido inequívocamente autorizado por el testador para vender bienes del caudal, requiere el consentimiento de los legitimarios, si éstos existen, para llevar a cabo dicha venta.

Para situar esta postura en su contexto (al menos, en el momento de su nacimiento), debe señalarse que, desde la aprobación del CC, la doctrina mantenía unánimemente la tesis opuesta: como afirma GONZÁLEZ PALOMINO, la claridad del art. 901 CC no planteó problema alguno para entender que el testador podía autorizar al albacea para vender, y que éste podría llevar a cabo la venta, bien concurriera con herederos voluntarios, bien lo hiciera con herederos forzosos (5).

Las resoluciones probablemente más emblemáticas en la exposición de la doctrina de la DGRN (algunas ciertamente antiguas) son las de 25 de agosto de

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1891, 21 de agosto de 1897, 18 de diciembre de 1918, 3 de julio de 1926, 8 de mayo de 1943, 19 de julio de 1952 ó 25 de enero de 1990. No obstante, algunas de ellas requieren algún comentario específico, bien por no parecer tan contundentes como tradicionalmente se ha considerado, bien por, al contrario, resultar especialmente claras en la exposición de los argumentos considerados por el Centro Directivo.

La primera resolución antes citada en apoyo de la postura de la DGRN, la de 25 de agosto de 1891, es generalmente considerada como la iniciadora de esta doctrina. Dado que, como hemos visto, con anterioridad a ella nuestros autores (e incluso la propia Dirección General) venía manteniendo la tesis opuesta, se ha dicho que supuso un verdadero «golpe de estado» en esta materia (6).

No obstante, leída detenidamente, debe hacerse notar que esta resolución no dice lo que tradicionalmente le ha sido atribuido; si bien, en el supuesto analizado, existían albaceas autorizados por el testador para vender, sucede lo siguiente: i) En la venta cuya validez se analiza, los albaceas habían actuado conjuntamente con el representante del menor, propietario de ciertas cuotas de la finca (que, por cierto, llevaba el pretencioso nombre de la princesa musulmana Zaida). Por tanto, la venta había sido celebrada conjuntamente con quien debía actuar en nombre del menor; sin embargo, aquél lo hizo sin autorización judicial, extremo en el que se centra la argumentación de la resolución, como pasamos a comprobar. ii) En efecto: el Centro Directivo no centra su exposición en si el albacea podía llevar a cabo la venta prescindiendo de los herederos forzosos; de modo bien distinto, lo hace en si la conjuntamente otorgada por él y el representante del propietario, podía celebrarse sin la autorización judicial contemplada en los arts. 2030 y 2011 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Dice el último precepto, todavía en la actualidad: «Será necesaria la autorización judicial para enajenar o gravar los bienes de menores o incapacitados en los supuestos en que así lo establezca el Código Civil».

Y es ésta la posibilidad rechazada por la resolución, entendiendo que, por mucho que el albacea estuviera autorizado para vender, ello no podía alcanzar a excusar la autorización judicial prevista en los mencionados preceptos y, también, en el art. 166 CC: «Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares, ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal».

No considero, pues, que esta resolución pueda invocarse, al menos con la contundencia con la que habitualmente se hace, como la que sentó la tesis de la DGRN, pues, como hemos visto, no centra su atención en la posibilidad de que el albacea venda sin consentimiento de los legitimarios, sino en una particular circunstancia que afectaba a quien tenía esa condición: su minoría de edad, lo que implicaba que la venta de sus bienes estuviera sujeta a autorización judicial. Además, adviértase que la liberación de dicha autorización debería entenderse tácitamente efectuada, pues el testamento se limitaba a establecer que el albacea podía vender, sin especificar si el testador también quería que ello pudiera ser llevado a cabo, en relación con la cuota del menor, sin autorización judicial. Así planteadas las cosas, el rechazo a esa posibilidad se presenta elemental, pues la facultad era contraria a la Ley —concretamente, a los tres preceptos aludidos— y, por tanto, no delegable en el albacea (art. 901 CC).

Tampoco parece contundente, en defensa de la tesis tradicional de la DGRN, la resolución de 3 de julio de 1926: en el caso analizado, el testador había ordenado al albacea que formalizase la escritura de una venta que aquél manifestaba ya haber celebrado, algo para lo que el causante había impuesto que albacea debía contar con los herederos forzosos. Es cierto que la resolución anuncia su intención de plantearse si la escritura fue otorgada por quienes debían concurrir; no obstante, posteriormente pasa por ello de puntillas, y considera que, más que un caso previsto en el párrafo 7.º de la entonces vigente — y posteriormente analizada— versión del art. 20 Ley Hipotecaria (LH), que imponía que el albacea actuase con los legitimarios, debe subsumirse en el párrafo 1.º de aquél, pues nos hallamos ante una venta ya celebrada y sólo pendiente de formalización.

A mayor abundamiento, la resolución prácticamente no contiene argumentación acerca de lo anunciado, y se centra en si el albacea había actuado dentro de plazo, algo que el Registrador había rechazado con base en determinadas presunciones.

También la resolución de 8 de mayo de 1943 adolece de ambigüedad, pues, si bien parte de la existencia de un albacea autorizado para vender sin limitación, en el caso tratado no existían legitimarios. Por tanto, el único modo en que puede defenderse que esta resolución abona la tesis de la DGRN es argumentando «a contrario»: esto es, entendiendo que, si hubieran existido legitimarios, la respuesta del Centro Directivo hubiera sido inequívocamente negativa.

No obstante, la posibilidad de semejante interpretación no me parece jurídicamente seria, pues el tenor de la resolución resulta demasiado enclenque como punto de partida para semejante salto: mediante la introducción de un

ca, y dada la naturaleza, caracteres y efectos del sistema sucesorio seguido en nuestro Derecho, en el que la legítima se define como «la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos», hay que estimar necesaria, para enajenar, la intervención de todos los legitimarios, conforme afirmó la jurisprudencia antes de 1909, inspirada en el propósito de evitar posibles perjuicios a los herederos, puesto que, cualquiera que sean las atribuciones conferidas por el causante al albacea, como ampliación de las que integran el cuadro legalmente constituido, nunca podrán ser superiores a las de aquél (...). Que de los artículos 813 y 853 del Código Civil, relativos a las legítimas y a las causas de desheredación, y de los artículos 901 y 903 del mismo Código sobre facultades en el albaceazgo, se inEl testador debe respetar fiere también la necesidad de la intervención de los legitimarios las legítimas, para protección de sus derechos, pero la consecuencia derivada que especialmente resulta del de que no lo haga párrafo segundo del artículo 1056 de dicho Código, el cual no está muy lejos de ser nulidad tendrá razón de ser si el albacea alguna: viene constituida pudiera en todo caso satisfacer por la posibilidad de ciertas las legítimas en metálico (...)».

enigmático «sobre todo», no toma en consideración la existencia de herederos voluntarios como elemento determinante de su decisión, sino como mero argumento adicional. Se dice en el último Considerando: «En cuanto al segundo defecto señalado por la nota recurrida, que del contexto de la cláusula discutida, en la cual se emplea el verbo «vender» sin limitación alguna después de referirse el testador a los bienes relictos, de las amplias facultades conferidas al albacea contador-partidor y del carácter universal del título, que abarca los inmuebles como los muebles, se deduce, sin duda ninguna, que don R. T. se hallaba autorizado para otorgar la escritura de compraventa, sobre todo si se tiene en cuenta que los herederos son mayores de edad y no gozan de la condición de legitimarios».

reacciones que, a posteriori, corresponden a quienes consideren que su legítima no ha sido respetada Por tanto, la resolución parte, como elemento esencial para resolver el caso, de la interpretación de la voluntad del testador (art. 675 CC); solamente cuando de esa labor concluye que el albacea podía vender por sí, afronta dos eventuales trabas: la posible necesidad de autorización judicial (innecesaria, dada la mayoría de edad de los herederos), y la imperatividad de la concurrencia de éstos a la venta (lo que también descarta, por no ser legitimarios). Por tanto, no me parece incuestionable que, de haber existido legitimarios, la venta hubiera sido considerada ilegal.

Sí resulta contundente la resolución de 19 de julio de 1952, que analiza un supuesto en el que el albacea y el cónyuge viudo habían vendido, sin previa liquidación de la sociedad de gananciales, una parcela segregada de una finca integrada en aquella sociedad (lo que lleva a que, conjuntamente con el análisis de la posibilidad de venta del albacea, se plantee la cuestión de si, al haber el causante autorizado al albacea a vender «mis bienes», podían entenderse también abarcados los integrados en aquella masa ganancial).

La claridad de los Considerandos 4.º y 5.º hacen conveniente su íntegra transcripción, pues revelan los argumentos por los que (también en otras resoluciones) la DGRN rechaza de la venta del albacea; puede leerse: «Que en virtud de amplias facultades, el albacea, con la representación de la viuda, vendió una fin-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

Aparece aquí, con toda nitidez, el principal argumento empleado para rechazar la venta de los albaceas por sí solos, a saber: que la legítima, concebida como pars bonorum (art. 806 CC), podría verse defraudada si el albacea estuviera facultado para vender bienes de la masa hereditaria, pues ello implicaría admitir que, como consecuencia, los legitimarios únicamente percibiesen cierta cantidad de dinero (el obtenido por la venta), y no bienes en sí mismos.

Conjuntamente con la inicial resolución de 25 de agosto de 1891, la más citada como defensora de la tesis de la DGRN es, sin duda, la de 25 de enero de 1990, interpretada —en este caso, considero que sensatamente— a contrario. En efecto: la resolución afirma que, de acuerdo con el art. 901 CC, el albacea así autorizado (en este caso, con las más amplias facultades, citándose expresamente la de vender) puede vender si no hay legitimarios, lo que nítidamente permite derivar que no puede hacerlo de concurrir aquéllos. Se dice, en el Fundamento de Derecho 2.º: «En el segundo defecto de la nota se acusa que en la venta "falta la intervención de la heredera instituida", dadas "las especiales condiciones" en que la venta "se celebra —artículo 903 del Código Civil—". La nota, que en este punto adolece de imprecisión, se apoya, según el informe del Registrador, en que el albacea, en la venta, como en todos los actos que acometa, "ha de ceñirse estrictamente a su función que no es otra que la ejecución del testamento" y en la escritura de venta "tal cometido o función aparece ampliamente rebasado". Limitándonos a la cuestión planteada (...) ha de partirse de que la albacea fue nombrada según el testamento "con

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las más amplias facultades, incluso la de vender inmuebles y cualesquiera otros bienes". De acuerdo con el artículo 901 del Código Civil y no habiendo legitimarios, los poderes para enajenar han de enjuiciarse por lo previsto en el testamento y no por lo previsto en el artículo 903. No se excluye que en el caso pudiera haber abuso o desviación, pero ni es el Registrador a quien tiene que rendir cuenta la albacea, ni se puede, en la calificación registral afirmar, por los documentos presentados, que exista tal abuso, en términos oponibles incluso al comprador mismo, cuando, además, de los antecedentes se desprende que las atenciones a que ha de hacer frente el albacea puede que no se limiten, en este caso, a los gastos funerarios».

Como puede comprobarse, la tesis de la DGRN descansa en la consideración de la legítima como pars bonorum —definitivamente superadas las opiniones que hablaron de pars valoris,pars valoris bonorum y la, especialísima de ROCA, «pars valoris bonorum qua in specie heres solvere debet», de acuerdo con la que los legitimarios tienen derecho a que les sean entregados bienes de la herencia, y no sólo una parte del valor de aquélla—.

Es obligado señalar que esta tesis encontró durante cierto tiempo amparo en el párrafo 7.º del art. 20 LH, que expresamente imponía que, en el caso analizado, el albacea requiriese el consentimiento de los herederos forzosos. No obstante, la reforma de la LH 1944 eliminó esa mención, lo que dio lugar a la siguiente duda: tal supresión, ¿respondió a que, desde un punto de vista estrictamente civil, dicho consentimiento era innecesario, avalando así la tesis de que el albacea puede vender por sí solo? ¿O, de modo bien distinto, únicamente de debió a razones de técnica legislativa, de acuerdo con las que se consideró incorrecto que la exigencia de ese consentimiento apareciese en una ley adjetiva, cuando, en su caso, debiera constar en la ley sustantiva?

No expondré aquí los argumentos que apoyan una y otra interpretación, sencillamente porque resulta indiferente: si mi intención es dar respuesta a si el albacea puede o no vender (cuestión estrictamente civil), es irrelevante que, durante cierto período de tiempo, el acceso de dicha venta al Registro de la Propiedad estuviera supeditado a la concurrencia de los herederos forzosos. Dicho de otro modo: aun durante la vigencia de la anterior versión del art. 20 LH, podríamos lícitamente concluir que la venta llevada a cabo por el albacea era perfectamente válida, aunque estuviera destinada a jamás acceder al Registro. Como ya he denunciado en alguna ocasión, la regulación registral, secundados por los agentes que la aplican, en demasiadas ocasiones se permiten, no ya imponer mayores exigencias que las propias del Derecho civil, sino, extralimitándose de sus funciones, sencillamente contradecirlo (7).

III. AUTORES Y TRIBUNALES Así como, según hemos visto, a pesar de ciertas fisuras, la DGRN mantiene hasta la actualidad una postura constante, contraria a la posibilidad de venta de los albaceas, nuestros autores y resoluciones judiciales nos ofrecen un panorama más variado.

No obstante, la postura de los Tribunales es ciertamente llamativa, pues (como veremos) en escasísimas ocasiones se plantean, expresa y directamente, la cuestión aquí tratada; lejos de ello, en la práctica totalidad de los casos se dedican a escrutar cuáles fueron, de acuerdo con la voluntad del testador, las facultades encomendadas al albacea, resolviendo la cuestión casi exclusivamente en función de ello. Semejante silencio acerca de si la concurrencia de legitimarios crea o no algún (al menos eventual) problema a la posibilidad del albacea de vender, impone la siguiente pregunta: ¿proceden así los Tribunales porque dan por supuesto que, si consta en el testamento, el albacea podrá vender? ¿O sencillamente no paran mientes en la posible problemática que implica un eventual perjuicio para los legitimarios, como titulares de un derecho a parte de los bienes de la herencia? La respuesta no es clara, aunque, de considerarse que es la primera, echo tremendamente en falta alguna sentencia (¡al menos una!) que trate de cuestión con la dedicación que merece.

Entre nuestros autores, el principal defensor de la innecesariedad de consentimiento de los legitimarios ha sido GONZÁLEZ PALOMINO, basándose en: i) el tenor del art. 901 CC, que obliga a aceptar la concesión de esa facultad, pues no se encuentra prohibición legal al respecto, y ii) que, de entenderse que la venta del albacea puede perjudicar a los legitimarios (el autor irónicamente afirma emocionarse ante la paternalista protección que a ellos concede la DGRN), tampoco podría nombrarse un contador-partidor, pues también éste, al llevar a cabo sus valoraciones, podría, mediante «mangas y capirotes», perjudicar los derechos de los herederos forzosos (8). Yendo más allá, este autor argumenta que, si lo que se pretende es preservar los derechos de los legitimarios, debería también estar prohibido que el albacea administre la herencia, pues ello conlleva que se apropie de los frutos y rentas de aquélla, que corresponden a los legitimarios. Asimismo, recuerda que en los arts. 901 y 902 CC se prevé, en determinadas ocasiones, la intervención de los «herederos», sin diferenciar nunca si son voluntarios y forzosos.

Acaba este autor destacando que, desde la derogación del único precepto que justificaba la tesis de la DGRN (el párrafo 7.º del art. 20 LH), también debe entenderse decaída para siempre la tesis mantenida por ese Órgano. Y a los que la siguen defendiendo, dirige el siguiente mensaje: «Les acompaño en el

sentimiento, pero sólo nos queda rezar por los difuntos».

prudencia, me incline por no dar a su afirmación el alcance que en ocasiones se ha pretendido.

Como se ha anticipado, esta postura no era novedosa, ya que fue la generalmente seguida por nuestros civilistas, prácticamente sin fisuras y con simple base en el art. 901 CC, desde la aprobación del CC (9). Según sabemos, fue algo más tarde, con la resolución de la DGRN de 25 de agosto de 1891 y la aprobación del párrafo 7.º del art. 20 LH 1909, cuando surgió la polémica sobre esta cuestión, hasta el punto de que buena parte de nuestra mejor doctrina aceptó sin vacilar la tesis del Centro Directivo (10).

La tesis contraria no carece, no obstante, de defensores. Así, ALBADALEJO considera que, aun cuando el albacea estuviera expresamente facultado para enajenar, si concurren legitimarios será necesario su consentimiento. Asimismo, este autor, planteándose la cuestión para el caso (específico) en que el albacea haya sido expresamente calificado de universal, no alcanza una solución distinta, pues, si bien comienza considerando que la facultad de vender le es natural —lo que considero más que discutible—, La exigencia de garantías acaba señalando que igualmente le será necesario el conprevias (en este caso, sentimiento de los legitimaque la venta del albacea vaya rios, si los hubiere (14).

acompañada del consentimiento de los legitimarios) no puede exceder cierto punto, pues, por muy importante que sea la publicidad de dicho Registro, no garantiza que los actos inscritos sean definitivos

En muy parecidos términos a los de GONZÁLEZ PALOMINO, y basándose, esencialmente, en los mismos argumentos, se manifestaba SÁENZ DE SANTAMARÍA (11). BOLLÁIN, por su parte, analizando un caso particular, introduce una idea que ya he apuntado anteriormente: el albacea que vende amparado en el art. 901 CC ocupa en cierta forma la posición del testador, de modo que hasta cierto punto decirse que es el segundo quien actúa como vendedor (12).

También VALLET parte de la regla general de que los albaceas requieren el consentimiento de los legitimarios para vender; no obstante, indica una excepción: que la enajenación tenga lugar después de la determinación de las operaciones de liquidación, división y adjudicación de la herencia (excepción que difícilmente puede considerarse tal, pues, en ese momento, el derecho de los legitimarios a percibir parte de los bienes de la herencia, se encuentra ya, por hipótesis, satisfecho) (15).

Generalmente han sido también calificados como defensores de esta tesis LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA, al afirmar: «Cuando el testador ha concedido expresamente a los albaceas la facultad de enajenar bienes de la herencia, con las formalidades y limitaciones que tenga a bien y prescindiendo o no de los herederos, las lagunas que la concesión plantee serán cuestión de interpretación. La concesión habrá de ser expresa, y de lo ordenarse lo contrario se entiende sin intervención de los herederos» (13).

Asimismo, dada la postura mantenida por la DGRN, no ha faltado quien ha defendido lo siguiente: la venta realizada por el albacea, sin concurrencia de los legitimarios, será válida, pero para su inscripción se requiere acreditación de que los legitimarios no sufrirán perjuicio, lo que (se añade) en la práctica únicamente se garantizará mediante su consentimiento a la operación. Esta postura tiene, entre otros, los siguientes defectos: de un lado, que más bien parece querer aunar las dos anteriores, misión abocada al fracaso pues son opuestas; de otro lado, que al afirmar que la inscripción requerirá consentimiento de los legitimarios, no puede calificarse de opinión, pues únicamente constata una innegable realidad: que, de acuerdo con la tesis de la DGRN, el Registrador requerirá ese consentimiento de los legitimarios.

No me atrevo a otorgar a esta opinión la trascendencia que otros le conceden.

Principalmente, porque estos autores no se plantean con detenimiento la problemática que encierra la concurrencia de legitimarios, reduciendo la controversia a una cuestión de interpretación y únicamente añadiendo la siguiente presunción: si nada se dice, los albaceas podrán vender libremente. Al igual que sucede con los Tribunales, es posible que estos autores no reparen en la problemática aquí tratada porque consideran absurdo entender que la venta pueda perjudicar la legítima; no obstante, ese silencio hace que, movido quizá por la

Por su parte, nuestros Tribunales se muestran, con carácter general, favorables a que el albacea venda por sí solo, si bien no faltan sentencias en sentido contrario. De hecho, como se ha anticipado, en la práctica totalidad de los casos no se plantea que los legitimarios deban concurrir a la venta por razón de la naturaleza de su derecho sucesorio, sino que se resuelve la cuestión acudiendo, muy principalmente, a la voluntad del testador (art. 675 CC). Así procede, por ejemplo, la STS de 1 de julio de 1985, que da por válida la venta del albacea tras interpretar la disposición testamentaria y concluir que aquél aparecía fa-

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cultado, no sólo para vender cuando fuera necesario para el pago de impuestos, sino en cualquier otro caso (16).

Algo más explícita resulta la STS de 9 de junio de 1993, que, sin entrar a interpretar de nuevo la disposición testamentaria (por no corresponderle esta labor), y aceptando la establecida por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la que no era precisa la concurrencia de los legitimarios, afirma que ello no infringe el art. 901 CC, sino que éste ampara aquella facultad. Puede leerse: «El motivo decae porque para que pudiera prosperar habría que partir del éxito del anterior, pero como subsiste la declaración de la Sala conforme a la cual el albacea tenía facultades de disposición y no era menester que los herederos intervinieran en la venta puesto que el tenor del testamento, rectamente interpretado por la Sala en uso de sus funciones, confiere al albacea facultades para enajenar, no cabe hablar de infracción del art. 901, lo que comporta que no hubiera de acudir al art. 903, según el cual los albaceas pueden vender bienes con intervención de los herederos para obtener dinero bastante para pagar funerales y legados.

Si el albacea tenía facultades y de ellas usó, ni se incumplen los arts. 901 y 1261 ni el 903, cuya inaplicación se denuncia en el motivo tercero, también planteado al amparo del núm. 5.º del 1692 y que en consecuencia es desestimado».

También autoriza la venta del albacea la SAP Cádiz de 2 de julio de 2002, si bien sin analizar la problemática aquí estudiada: dado que la parte que se oponía a la venta no puso en duda las facultades atribuidas al albacea, la Sala considera esta cuestión no controvertida.

Sin embargo, no faltan algunas sentencias que rechazan que el albacea venda sin la intervención de los legitimarios; por ejemplo, la de la SAP Granada de 22 de enero de 2002, que sin embargo no es clara, pues, partiendo del entendimiento establecido por el Juzgado de que el albacea carecía de facultades para vender (algo que se desconoce si la Audiencia comparte), únicamente se centra en determinar si medió o no el consentimiento de los legitimarios. Se dice en el Fundamento de Derecho Tercero: «El demandado sostiene el recurso, en este aspecto, en tres argumentos relacionados entre sí. Argumenta que el albacea no puede vender sin su consentimiento, y alega infracción de las reglas del art. 1214 del Código Civil sobre la carga de la prueba e infracción de las reglas de apreciación de la prueba que no han sido razonadas. Pero, en definitiva todo se reduce a un problema de valoración probatoria, porque el Juzgador parte —aun sin decirlo expresamente— de que el albacea no tiene facultades para vender bienes de la herencia y por ello que al citar los artículos 903, 907.1 y 1051 del código sustantivo, afirme seguidamente que "gozando del conocimiento

y consentimiento de los herederos para ejercitar las facultades de disposición otorgadas y así poder finalizar y cumplir la misión encomendada...". Y anteriormente, el órgano a quo al referirse a la razón invocada por el demandado en su defensa, afirma que ese "hecho básico, la prueba practicada en autos, con el deber y carga que el art. 1214 del Código Civil establece e impone recíprocamente a las partes, se encargo de desvirtuar...". En suma, el juzgador da por probada la existencia de ese consentimiento, y por ello que todos los alegatos del recurrente en este punto, apuntan a analizar y valorar si, efectivamente, existió dicho consentimiento del demandado para la venta de su porción indivisa del piso litigioso».

Más clara es la SAP Burgos de 15 de octubre de 2003, si bien rechaza la posibilidad de que el albacea venda en un mero obiter dictum y en una controversia que no versaba sobre esa cuestión. Dice: «Además, la posibilidad de venta se contempla en dichos preceptos sólo en favor del padre o de la madre, nunca en favor del albacea, que sólo puede hacerlo excepcionalmente para satisfacer deudas de la herencia, y sujeto también a la necesaria autorización, conforme al artículo 903 del Código Civil» (17).

IV. OPINIÓN PERSONAL Ya adelanto que mi opinión es que el albacea, así autorizado, puede vender por sí solo los bienes de la herencia. Si se me pregunta acerca de la base para ello, creo que bastaría con remitirse a los argumentos de GONZÁLEZ PALOMINO, que me parecen perfectamente vigentes.

No obstante, considero que aquéllos pueden quedar completados por los siguientes —que quizá no pasen de ser otro modo de exponer la misma cosa—: la consideración de la legítima como reglamentación negativa o de freno, y el entendimiento del albacea como continuador de la posición que anteriormente tenía el testador (o, si tal afirmación parece excesiva, que el albacea ha sido encargado, de acuerdo con un proyecto cuya amplitud determina el causante, para la ordenación del proceso sucesorio).

tiza su satisfacción; singularmente, si, al fallecimiento del causante, otorga o no directamente (el adverbio es esencial) derecho sobre los bienes del caudal. Las posiciones al respecto han sido las siguientes: a) La legítima como atribución legal forzosa, que entiende que la Ley concede al legitimario una protección directa y positiva en forma de delación legal. De acuerdo con ello, el causante no puede disponer de una parte de los bienes (que constituyen pars reservata), pues, a su fallecimiento, la Ley los atribuye directa y automáticamente a los herederos forzosos (18).

Esta tesis no está exenta de base en determinados preceptos, de los que pudiera concluirse que, efectivamente, el testador no puede (en el sentido más radical del término) infringir las legítimas, cual si, de hacerlo, la totalidad del testamento, o al menos la disposición que conlleva esa violación, estuvieran viciadas de nulidad radical. Esos preceptos son, principalmente, el art. 806 CC («Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos»), el párrafo 1.º del art. 636 CC («No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá o recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento»), y el párrafo 2.º del art. 763 CC [«El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo (sección dedicada a las legítimas)»].

La legítima no es imperativa a priori, y a nadie se le ocurriría decir que, para garantizar que sea respetada, las disposiciones del causante que pueden perjudicarla (incluso las que con toda seguridad van a hacerlo) deben contar con el beneplácito del legitimario

Pasamos a analizarlo: 1) Cuando, en cualquier manual, se aborda la naturaleza de las legítimas, uno tropieza sistemáticamente con el análisis de la esencia del derecho que otorgan, concluyéndose, hoy sin dudas, que constituye pars bonorum.

Perfecto. No obstante, sin quitar importancia a lo anterior, casi siempre se olvida otro aspecto, también relativo a la naturaleza de las legítimas y que tiene, al menos, la misma importancia: me refiero al llamado aspecto funcional de la legítima, que no analiza qué concede, sino cómo opera y cómo se garan-

b) También se ha dicho, como tesis intermedia, que la legítima implica un sistema de atribución forzosa de determinados derechos, a medio camino entre la sucesión testada y la intestada y de contenido diverso, en función de si lo atribuido son bienes de la herencia, una cuota pagadera en dinero, un usufructo, etc. (19). c) Finalmente, se habla de la legítima como sistema de reglamentación negativa o de freno, de acuerdo con el que aquélla no es un límite a priori impuesto al testador. Constituye una pars debita al legitimario, que no le garantiza

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

que sus derechos sean respetados por el causante, sino que le concede la posibilidad de reacción, de no mediar dicho respeto, para verlos posteriormente satisfechos.

Los preceptos citados como sustento de la primera tesis pudieran llevar a pensar que el testador no puede, bajo sanción de nulidad, infringir las legítimas. No obstante, no es así: el testador debe respetar las legítimas —tiene, mejor dicho, la carga de hacerlo—, pero la consecuencia derivada de que no lo haga está muy lejos de ser nulidad alguna: viene constituida por la posibilidad de ciertas reacciones que, a posteriori, corresponden a quienes consideren que su legítima no ha sido respetada. Y, mientras esa reacción no sea ejercitada, las disposiciones que han imposibilitado la satisfacción de las legítimas serán perfectamente válidas.

Es este último el sistema recogido en nuestro CC, que por tanto combina: en un primer momento, la plena libertad dispositiva del causante, que, si bien debe (debería, podría decirse con mayor acierto) dar determinada parte de los bienes a los legitimarios, puede no hacerlo así; y, en un segundo momento, la posibilidad de aquéllos cuyos derechos no hayan sido respetados de ejercitar, a posteriori, las acciones necesarias para reorganizar la sucesión en la medida que sea precisa. Por tanto, lo dispuesto por el causante en infracción de las legítimas no anula el testamento, como tampoco la concreta disposición que ha imposibilitado satisfacer a los legitimarios: sólo permite que éstos reaccionen para obtener lo que la Ley les reconoce. Ésta es la idea que conviene retener: la legítima no es imperativa a priori, y a nadie se le ocurriría decir que, para garantizar que sea respetada, las disposiciones del causante que pueden perjudicarla (incluso las que con toda seguridad van a hacerlo) deben contar con el beneplácito del legitimario.

Que la garantía de la legítima opera a posteriori se desprende de los siguientes preceptos (dejo aquí al margen la preterición y desheredación injusta —arts.

814 y 851 CC—, por ser casos especiales): i) Respecto de las donaciones (y a pesar del ya mencionado tenor del art. 636 CC), el art. 654 CC, que dice: «Las donaciones que, conforme a lo dispuesto en al artículo 636, sean inoficiosas, computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso; pero esa reducción no obstará para que tengan efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos. Para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo y en los artículos 820 y 821 del presente Código» (20).

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que considero tan contundente como los anteriores: me refiero a la hoy amplísima facultad de que el testador abone la legítima en metálico. Recordemos, siquiera sucintamente, los casos reconocidos por la Ley:

Es indiscutible, pues, que es el legitimario quien debe reaccionar ante la donación que le ha perjudicado, pues el precepto recoge que la aquélla deberá ser reducida, de lo que se deriva que, si el legitimario nada hace, las cosas quedarán como el testador las dispuso. ii) Al regular la reducción por inoficiosidad, tanto de donaciones como de legados, el art. 820 CC (en cuyas posibles contradicciones con el art. 887 CC no entraré) dispone: «Fijada la legítima conforme a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue: 1.º Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento. 2.º La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima. 3.º Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador» (21).

2) Establecida la posición de los legitimarios respecto del testador, procede analizar si existe igualdad, o al menos analogía, en relación con la que mantienen para con el albacea.

Se impone aquí recordar la misión que aquél tiene atribuida, cualquiera que sea su naturaleza jurídica: como hemos visto, lo esencial es que nos hallamos ante la persona a la que el testador, en ejercicio de sus omnímodas facultades a priori, ha designado por razón de la especial confianza que le merece, elemento que aparece acentuado precisamente cuando (sea esto considerado válido o no) además le ha facultado para vender libremente.

Por tanto, el albacea se sitúa como delegado del testador frente a los legitimarios, y mantiene una posición al menos similar a la de aquél.Y, si el causante es regla máxima de la sucesión, hasta el punto de estarle a priori permitido infringir las legítimas, ¿por qué no puede serlo indirectamente, a través de la designación de otra persona? No encuentro ninguna razón de peso para rechazar esta posibilidad.

De hecho, que el albacea ocupa, en cierta forma, la posición misma que antes tuvo el causante, viene reconocido incluso por alguna de las resoluciones de la DGRN antes mencionadas; por ejemplo, la de 19 de julio de 1952, que afirma que: «cualquiera que sean las atribuciones conferidas por el causante al albacea, como ampliación de las que integran el cuadro legalmente constituido, nunca podrán ser superiores a las de aquél».

i) El art. 829 CC, que prevé que, cuando la mejora se haya señalado en cosa determinada, y su valor excediere de los tercios de mejora y legítima, el mejorado deberá abonar en metálico la diferencia a los demás interesados. ii) El párrafo 2.º del art. 1056 CC, previsto para el caso en que el testador quiera, en interés de la familia, conservar una empresa, preservar indivisa una explotación económica, o mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas, y que le permite adjudicar la entidad a un solo heredero, el cual deberá pagar en dinero la legítima de los demás. iii) El art. 1062, que prevé que, cuando uno de los bienes a partir sea indivisible, o desmerezca mucho por la división, cabe que se adjudique a uno solo de los herederos, que de nuevo deberá pagar la legítima de los demás en dinero. iv) Muy especialmente, los arts. 841 y ss. CC. Dice el primero de ellos, en su párrafo 1.º, que por su importancia transcribimos: «El testador o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél podrá adjudicar todos los bienes adjudicados o parte de ellos a alguno de los hijos y descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios».

modo que puede absorber el cargo de contador-partidor— no puede, a través de la venta de bienes y con base en el art. 901 CC, acabar imponiendo las mismas consecuencias?

Por tanto, si la necesidad de pagar la legítima con bienes de la herencia tiene excepciones, a éstas urge añadir otra: la establecida por el testador a través del nombramiento de un albacea con posibilidad de vender, que al menos aparece tan justificada como otras de las expuestas.

Deben aquí denunciarse de nuevo los excesos de la DGRN. Desde luego, como encargada de la seguridad jurídica preventiva, hasta cierto punto se comprende su obsesión por lograr que los actos que acceden al Registro de la Propiedad queden dotados de la máxima seguridad. No obstante, la exigencia de garantías previas (en este caso, que la venta del albacea vaya acompañada del consentimiento de los legitimarios) no puede exceder cierto punto, pues, por muy importante que sea la publicidad de dicho Registro, no garantiza que los actos inscritos sean definitivos: así lo revela, entre otros, el art.

33 LH. Por tanto, la DGRN se arroga facultades que sencillamente no le competen: si el albacea, según considero, tiene facultades para vender por sí cuando así se lo ha permitido el testador, la venta, guste o no, debe acceder al Registro.

De hecho, ni siquiera en su momento resultaba lícito negar la posibilidad de que el albacea vendiera con base en el párrafo 7.º del art. 20 LH, pues este precepto es meramente adjetivo, no sustantivo. Como decía JERÓNIMO GONZÁLEZ, «ninguno de los párrafos del artículo 20 LH nos indica quién ni cuándo puede transmitir o disponer de una finca o derecho, ni concentra en el titular inscrito exclusivamente las facultades dispositivas» (22).

No obstante, para defender la misma posibilidad puede aun esgrimirse otro argumento, habitualmente omitido y

Este caso es, desde luego, el más revelador de los expuestos: de una parte, porque, mientras los demás aparecen circunscritos a casos especiales (respectivamente, a que se trate de una mejora, que se quiera mantener determinada explotación, y que el bien sea física o económicamente indivisible), aquí el testador se halla incondicionalmente autorizado, para que, cualquier caso, imponga el pago de ciertas legítimas en dinero; de otra parte, porque cabe que el testador conceda esa misma facultad al contador-partidor. Y, si esa persona puede quedar facultada para que, como consecuencia de la partición, el pago de algunas legítimas se haga en metálico, ¿por qué el albacea —entre cuyas facultades a menudo se incluyen, precisamente, las de contar y partir, de

NOTAS

Voluntaria, Ed. Bosch, Barcelona, 1971.

de 1992, 20 de febrero de 1993 ó 6 de febrero de 1982.

(6) Así calificado por el propio GONZÁLEZ PALOMINO, José, ob. cit., pág. 412.

(1) ROCA SASTRE, Ramón-María, Estudios sobre Sucesiones, Instituto de España, Madrid, 1981.

(3) ALBADALEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones, Ed. José María Bosch, Barcelona, 1994.

(2) LACRUZ BERDEJO, José Luis, Derecho de Sucesiones. Parte General. Sucesión

(4) Otras sentencias en el mismo sentido son las del Tribunal Supremo de 13 de abril

(5) GONZÁLEZ PALOMINO, José, Enajenación de bienes pseudousufructuados, Estudios Jurídicos de Arte Menor, Madrid, 1964, pág. 413.

(7) Diario LA LEY, 27 de julio de 2006: «El artículo 1324 del Código Civil: dudas y reflexiones», en el que hablaba de la discrepancia entre el art. 1324 CC y el art. 95 RH.

iii) Por último, esta vez en relación con cualquier disposición perjudicial para los herederos forzosos, debe mencionarse el art. 815 CC, que recoge la acción de complemento de la legítima.

Se constata así lo ya anticipado: concebida la legítima como reglamentación negativa o de freno, la protección de nuestro Derecho únicamente actúa a posteriori, sin que existan medidas previas que permitan compeler al testador a respetarla. Es más: cualquier intento de entender otra cosa, mediante la exigencia de que los legitimarios concurran al otorgamiento de ciertas disposiciones, sería radicalmente contrario a la prohibición de sucesión contractual (arts. 635, 658, 816, 1271 y otros CC).

Basta lo expuesto para concluir que los albaceas, si así lo ha querido el testador, son tan libres como éste para vender, y que los legitimarios tienen frente a él, únicamente, la protección que la legítima como reglamentación negativa o de freno concede.

Por lo demás, los albaceas son nombrados para ahorrar gastos y dilaciones en el procedimiento sucesorio. El día en que se descubra que no sirven para aquello para lo que el testador quiso, y que en lugar de facilitar la sucesión, la dificultan mediante el fraude en el ejercicio de sus funciones, la propia realidad social se encargará de imponer, sencillamente, que los testadores se abstengan de nombrar albaceas. Mientras ello no sea así (que no lo es) permítase que sea el testador quien determine cómo debe ordenar su propia sucesión. ■

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(8) Ob. cit., pág. 420.

(9) Por ejemplo, SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho civil, Tomo VI, volumen 2.º, Madrid, 1910, págs.

1425 y ss., y GALINDO DE VERA, León y DE LA ESCOSURA Y ESCOSURA, Rafael, Comentarios a la legislación hipotecaria, Tomo II, 2.ª ed., Madrid, 1890, págs. 223 y ss.

(10) Entre otros afectados, DE BUEN, Demófilo, «Notas sobre el Derecho sucesorio español», Tomo VIII de la traducción al español del Curso elemental de Derecho civil, de COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henry, Ed. Reus, Madrid, 1928, pág. 358, y José CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español civil y foral, Tomo I, volumen 2.º, Ed. Reus, Madrid, 1939, pág. 410.

(11) SÁENZ DE SANTAMARÍA TINTURE, Ignacio, «Facultades dispositivas de los albaceas», Revista de Derecho Privado, 1958, pág. 1044.

(12) BOLLÁIN ROZALEM, Luis, «Un interesante caso de venta de inmueble por albacea», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 192, mayo de 1944, págs. 308 y 309.

(13) Ob. cit., pág. 490.

(14) ALBADALEJO, Manuel, ob. cit., págs.

355 y 356.

(15) VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., Perspectiva dinámica (Panorama del Derecho de Sucesiones, Tomo II, editorial Civitas, Madrid, 1984, págs. 708 y ss.

(16) La interpretación convalidada por el Tribunal Supremo es: «Que aun cuando la facultad de vender valores mobiliarios o inmuebles, otorgada a los albaceas comisarios en la cláusula séptima del testamento, les fue conferida al solo fin de pagar los impuestos necesarios para el supuesto de que la venta fuese necesaria por carecer de numerario la herencia, no cabe olvidar que, al haberse asignado la facultad de disposición en tales casos a los propios albaceas sin el concurso o intervención de los herederos, al criterio de aquéllos y no al de éstos quedó reservada en el testamento la apreciación de la necesidad justificativa de la venta, la designación de los bienes que habían de ser enajenados, la determinación de las condiciones de venta más favorables para la herencia y la elección de los eventuales compradores, y C) Que el contrato de compraventa cuya nulidad se demanda en esta litis es válido y eficaz en derecho porque D. Vicente R. V. se hallaba facultado en el testamento de Doña Ángeles V. R. como albacea-comisario para vender inmuebles de la herencia con el fin de pagar

los impuestos necesarios, siendo en tal concepto como compareció en la Notaría de Medina de Pomar al otorgamiento de la escritura pública impugnada».

(17) Dice esta sentencia: «La falta de razón de la parte demandada se apoya, como hemos dicho, tanto en argumentos de índole lógica como de índole jurídica. Aun partiendo del supuesto de que hubiese podido celebrarse un contrato de compraventa entre el albacea de la herencia de doña Trinidad y don Juan dirigido a la adquisición de la mitad de la vivienda litigiosa, dicho contrato sería nulo al haberse dispuesto de bienes de menores, como lo era entonces don Benjamín, sin la preceptiva autorización judicial, lo que en su día exigía el artículo 164 del Código Civil, y ahora hace en parecidos términos el artículo 166 del mismo cuerpo legal.

Además, la posibilidad de venta se contempla en dichos preceptos sólo en favor del padre o de la madre, nunca en favor del albacea, que soólo puede hacerlo excepcionalmente para satisfacer deudas de la herencia, y sujeto también a la necesaria autorización, conforme al artículo 903 del Código Civil».

(18) José PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil. Herencia, heredero y legado.

El albaceazgo, Tomo V, 3.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, pág. 40.

(19) Así lo expone, no obstante no compartir esta concepción, Juan José RIVAS MARTÍNEZ, Derecho de Sucesiones. Común y Foral, Tomo II, editorial Dykinson, Madrid, 1992, pág. 200.

(20) Añade el art. 655 CC: «Sólo podrán pedir reducción de las donaciones aquellos que tengan derecho a la legítima o a una parte alícuota de la herencia, y sus herederos o causahabientes. Los comprendidos en el párrafo anterior no podrán renunciar su derecho durante la vida del donante, ni por declaración expresa, ni prestando su consentimiento a la donación. Los donatarios, los legatarios que no lo sean de parte alícuota y los acreedores del difunto, no podrán pedir la reducción ni aprovecharse de ella». Y el art.

656 CC: «Si, siendo dos o más las donaciones, no cupieren todas en la parte disponible, se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente».

(21) Reglas especiales se contienen a continuación, en los arts. 821 y 822 CC. (22) GONZÁLEZ MARTÍNEZ, Jerónimo, Principios hipotecarios, el principio de tracto sucesivo», Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, Tomo I, página 418, Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1948.

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Tribuna La injerencia del ruido aeroportuario en la intimidad domiciliaria LA LEY 12327/2009

La injerencia del ruido aeroportuario en la intimidad domiciliaria: la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008 Maite URIARTE RICOTE Profesora de Derecho Administrativo. Universidad del País Vasco.

UPV/EHU

La evolución de la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y progresivamente acogida por los tribunales de ámbito nacional, evidencia el afianzamiento de la doctrina que permite considerar el ruido como un agente contaminante susceptible de vulnerar los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar, así como a la inviolabilidad del domicilio. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 13 de octubre de 2008 (LA LEY 163901/2008) es un fiel exponente de dicha línea jurisprudencial, y presenta un singular valor al tratarse de la primera ocasión en que un tribunal español admite la efectiva vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria por el ruido aeroportuario. A continuación, se exponen los principales parámetros interpretativos en los que se apoya esta sentencia, al tiempo que se determina su correspondencia con los pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la materia.

I. SUPUESTO DE HECHO Y ANTECEDENTES Las actuaciones que precedieron a la STS de 13 de octubre de 2008 se iniciaron con el requerimiento presentado por trescientos cuarenta y seis vecinos de la ciudad de Santo Domingo (Algete) al Ministerio de Fomento y a Aena, para que adoptaran las medidas pertinentes en orden a evitar el ruido insoportable ocasionado por el sobrevuelo de aviones a baja altura en las operaciones de la pista 18R/36L del aeropuerto de Barajas en configuración Sur. Los requirentes exigían, al mis-

mo tiempo, la utilización del procedimiento operativo VOR/DME o cualquier otro que impidiera dichos vuelos, así como la indemnización por los daños y perjuicios sufridos desde que entrara en funcionamiento la citada pista, debido a la lesión sufrida en sus derechos fundamentales reconocidos en los arts. 15 y 18.1 y 2 Constitución Española (CE).

Al no ser atendido el mencionado requerimiento, los afectados presentaron recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento especial para la protección de los de-

rechos fundamentales, ante el TSJ Madrid. La sentencia de 31 de enero de 2006, dictada por la Secc. 9.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicho tribunal, desestimó la demanda en lo relativo a la vulneración de los derechos fundamentales invocados, tanto a la integridad física del art.

15 CE, como a la intimidad personal, familiar y domiciliaria del art. 18.1 y 2. Contra esta resolución sólo cinco de los vecinos presentaron recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cuya estimación parcial justifica el presente comentario (1).

II. LA INVOCACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD DOMICILIARIA Y SU PROCEDENCIA La labor interpretativa realizada por los tribunales en relación con la posibilidad de que las emisiones acústicas lesionen derechos fundamentales como el respeto a la intimidad y al goce pacífico del domicilio, es sobradamente conocida. Esta iniciativa partió del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1990, con el caso Powell y Rainer c. el Reino Unido (sentencia de 21 de febrero), que también tuvo como objeto del litigio los ruidos originados por la actividad aeronáutica, en este caso, la llevada a cabo en el aeropuerto londinense de Heathrow, y en cuyo fallo se subrayó la necesidad de considerar el art. 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) en relación con el ruido de los aviones (2).

Esta conexión fue posteriormente ratificada en los casos López Ostra c. España (STEDH de 9 de diciembre de 1994), Guerra y otros c. Italia (STEDH de 19 de febrero de 1998), Hatton y otros c. el Reino Unido I y II (SSTEDH de 2 de octubre de 2001 y 8 de julio de 2003), Kyrtatos c. Grecia (STEDH de 22 de mayo de 2003), Gómez Moreno c.

España (STEDH de 16 de noviembre de 2004), Giacomelli c. Italia (STEDH de 2 de noviembre de 2006), y Borysiewicz c. Polonia (STEDH de 1 de julio de 2008) (3).

Los tribunales de ámbito nacional no han sido ajenos a esta línea interpretativa y así ha quedado plasmado en un importante grupo de sentencias, entre las que cabe destacar las siguientes: STC 119/2001, de 29 de mayo; STSJ Cataluña 1146/2001 de 25 de septiembre; STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 15 de marzo de 2002; STS (Sala de lo Civil) de 29 de abril de 2003; STSJ Navarra 12/2004 de 3 de mayo; AAP Sevilla 474/2004 de 20 de diciembre; SAP Navarra 137/2005 de 6 de julio; SAP Valencia 503/2005 de 9 de septiembre; sentencia 213/2005 de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial de Segovia; sentencia 590/2006 de 7 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia; sentencia de 12 de marzo de 2007, del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo);

STS (Sala de lo Civil) de 31 de mayo de 2007; STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 12 de noviembre de 2007; STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 26 de noviembre de 2007; STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 25 de marzo de 2008; SAP Islas Baleares 131/2008 de 15 de mayo, y STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 2 de junio de 2008 (4).

El fallo que aquí se comenta, encuentra su fundamento en la STC 119/2001, de 29 de mayo, perfeccionada por la jurisprudencia emanada del caso Moreno Gómez c. España (STEDH de 16 de noviembre de 2004) que debe considerarse en la resolución del recurso, en virtud del art. 10.2 CE. Se trata del primer pronunciamiento de un tribunal español que admite la efectiva vulneración de los derechos protegidos en el art. 18.1 y 2 CE por los ruidos provenientes de la actividad aeroportuaria (5). Los razonamientos primordiales que separan la decisión del Tribunal Supremo, en este caso, de su antecedente dictado por el TSJ Madrid —por lo que se refiere a la lesión de la intimidad domiciliaria—, parten, no obstante, de hechos y pruebas idénticos, si bien sus conclusiones son claramente divergentes.

La sentencia de instancia desestimó la invocación del derecho fundamental a la intimidad personal, familiar y domiciliaria, principalmente, porque consideró que no quedaban suficientemente acreditados tres aspectos esenciales. En primer lugar, el Tribunal Superior de Justicia tomó como referente la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) de 1996 (6), para estimar que la valoración del ruido exterior no sobrepasaba los valores determinados en dicha declaración. En segundo lugar, denunció la falta de aptitud del informe pericial resultante de las mediciones llevadas a cabo por un técnico designado por la Sala, a solicitud de los actores, y realizadas en un número de viviendas representativas tanto por su ubicación como por sus características, por no discernir los nieves acústicos provenientes de las aeronaves del resto de fuentes sonoras (7). En tercer lugar, dicho tribunal tampoco consideró suficientemente argumentada la naturaleza evitable del ruido ya que la técnica de utilización preferente VOR/DME, sólo puede emplearse bajo determinadas condiciones de seguridad aeronáutica (8). Estas tres razones conminaron al tribunal de instancia a negar la existencia de un nivel de ruido calificable de persistente o prolongado, insoportable y evitable, ocasionado por el vuelo de las aeronaves al utilizar la pista 18R, que pudiera impedir o dificultar gravemente el libre desarrollo de la personalidad en el ámbito domiciliario.

El Tribunal Supremo, se hace eco de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo

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contenida en el caso Moreno Gómez c.

España y reputa de «indebidamente formalista» la valoración ofrecida por el tribunal de instancia (9). La adopción de un punto de vista más dúctil y práctico facilita al primero apreciar, a la vista de los valores máximos de ruido exterior e interior, que tanto las mediciones aportadas por las partes, como las practicadas en fase de prueba son «globalmente expresivas de una situación de contaminación acústica».

Asimismo, considera que el ruido de fondo sólo representa una mínima parte del volumen total, por lo que no desvirtúa el resultado de las mediciones realizadas.

Un recuento detallado del número, frecuencia, intensidad y altura de los sobrevuelos (FJ 11), permiten al Tribunal Supremo admitir, asimismo, el carácter prolongado de la perturbación, al constatar que durante dos años y medio 56.432 aviones sobrevolaron la Ciudad de Santo Domingo, a una altura media (reconocida por Aena) de 655 metros, a intervalos de menos de tres minutos, varias horas al día, durante 235 días, de los que en 31 se prolongaron durante dieciséis horas, desde las 07:00 a las 23:00. En el tiempo que se mantuvo dicha configuración, cada tres minutos se produjeron unos picos de ruido que llegaron hasta 78.3 dB coincidiendo con el paso de aviones, con alteraciones de 21.6 a 43.5 dB. Por lo que se refiere a la cuestión sobre la naturaleza evitable o inevitable de la situación enjuiciada, el Tribunal Supremo considera contradictorio declarar su carácter absolutamente inevitable cuando consta un reconocimiento expreso de la existencia de rutas de aproximación al aeropuerto para operar en configuración Sur que no incluyen el sobrevuelo sobre la Ciudad de Santo Domingo (el mencionado procedimiento VOR/DME). Abona esta opinión con el argumento de que la propia Administración ha llegado a admitir la posibilidad de recurrir a la entrada en funcionamiento de otras pistas en orden a reducir la frecuencia de la utilización de la 18 R en las condiciones citadas.

Estos son, en definitiva, los argumentos fundamentales que impelen al Tribunal Supremo a reconocer la confluencia de sobradas razones para apreciar que las perturbaciones causadas por el ruido de los aviones en el contexto descrito son de suficiente entidad, naturaleza y duración como para generar molestias que superen los límites aceptables. Con objeto de poner fin a la situación descrita y de hacer efectivo así el derecho de los afectados, el Tribunal insta a la Administración a que adopte las medidas que considere necesarias para el cese de las perturbaciones, así como a compensar con 6.000 euros a cada uno de los demandantes por los perjuicios sufridos.

III. RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DE LAS PRETENSIONES FUNDADAS EN LA LESIÓN AL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA El Tribunal Supremo interpreta que la pretensión formulada en la demanda sobre la tutela del derecho fundamental a la vida reconocido en el art. 15 CE, por el peligro que para los vecinos de la Ciudad de Santo Domingo representan los vuelos a baja altura de grandes aviones cargados de combustible durante las operaciones de aterrizaje en la pista 18R, presenta la suficiente claridad y autonomía para entender que se trata de una reclamación distinta de las relativas a la integridad física e intimidad domiciliaria. Tal vez por ello, la sentencia de instancia la pasa por alto, omisión que el Tribunal Supremo califica de incongruente, pero que no le impide desestimarla por la falta de acreditación de la existencia de vertidos, de pérdidas de queroseno o de un nivel de polución originada por el escape de los motores y concentrada en la Ciudad de Santo Domingo, que amenace la vida de sus residentes. En cuanto a la posibilidad de accidentes, el Tribunal recuerda que las regulaciones correspondientes sólo permiten que el transporte se realice cumpliendo todos los requisitos de seguridad exigidos «para conjurar los riesgos de manera que deje de ser relevante la posibilidad de que se traduzca la lesión del derecho a la vida o a la integridad física de las personas» (10).

testinales inespecíficas». Añade que la sintomatología descrita «puede estar motivada por el exceso de ruidos y molestias que generan los aviones que sobrevuelan la zona donde residen», y que en algunos casos ha sido preciso acudir a un tratamiento farmacológico con ansiolíticos.

En esta ocasión, el Tribunal Supremo coincide con la sentencia de instancia en rechazar la existencia de una vulneración de la integridad física y moral de los recurrentes. Sin acudir a conclusiones de alcance general, la sentencia declara que no se ha llegado a probar que los niveles de ruido a que están expuestos los vecinos hayan causado daños graves e inmediatos a su salud, ni se ha acreditado un riesgo relevante de que la lesión puede llegar a producirse. La aceptación de la injerencia del ruido en el derecho a la integridad física requiere, en consecuencia, la prueba por parte de los afectados de la existencia de «un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum», de que se ha ocasionado un perjuicio para su salud (11).

IV. RECAPITULACIÓN: LOS CRITERIOS SELECCIONADOS PARA ACEPTAR LA EFECTIVA LESIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA INTIMIDAD DOMICILIARIA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA CAUSADA POR EL RUIDO Los tribunales españoles han tenido ocasión de decidir, en dos momentos anteriores, sobre la vulneración de los derechos fundamentales de los arts. 18.1 y 2 y 15 CE debida, específicamente, a las emisiones acústicas aeroportuarias.

El primero se debió al recurso de casación presentado por el Ayuntamiento catalán de Gavá, en el que se alegaba que la integridad física de las personas residentes en un barrio de dicha localidad estaba en peligro por los ruidos provenientes de los aterrizajes y despegues de las aeronaves que, además, vulneraban la intimidad personal, familiar y domiciliaria, al perturbar su descanso y su salud. La STS de 27 de abril de 2004 desestimó el citado argumento casacional por considerar que la demanda carecía de datos irrefutables que sirvieran para discriminar los sonidos en las mediciones aportadas por la parte actora, por la ausencia de prueba en relación con la intensidad de los ruidos y de las lesiones en la integridad psíquica o física de los vecinos, por considerar que el ruido aeronáutico es de carácter inevitable, y por comprobar que la Corporación Local no había adoptado medida alguna dirigida a frenar el cre-

La aceptación de la injerencia del ruido en el derecho a la integridad física requiere la prueba por parte de los afectados de la existencia de «un riesgo constatado de producción cierta, o potencial, pero justificado ad casum» de que se ha ocasionado un perjuicio para su salud Los demandantes alegaron, asimismo, que la actividad aeroportuaria descrita ha ocasionado trastornos en su salud y ha comprometido su integridad física y moral. Para probar estas lesiones presentaron un informe médico (del Área 5 de Atención Primaria de la Comunidad de Madrid) en el que se certifica que desde hace aproximadamente 3-4 años han acudido a dicha consulta médica varios pacientes con sintomatología variada de «alteraciones del sueño y apetito, tensión, nerviosismo e irritabilidad, dificultad de concentración, fatigabilidad (sic), intensificación de preocupaciones y sensación de estar al límite, así como molestias cardiovasculares y gastroin-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

cimiento urbanístico en la zona afectada por el tráfico aéreo, tras constatar la previa existencia del aeropuerto en relación al barrio.

La segunda tentativa dirigida a lograr un fallo jurisdiccional favorable a la citada reivindicación dio lugar a la STSJ Madrid 1016/2008 de 4 de junio, fruto del recurso contencioso-administrativo presentado por los vecinos de una zona residencial perteneciente a San Sebastián de los Reyes y cercana al aeropuerto de Barajas, contra una Resolución de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento (12). El Tribunal declaró en esta ocasión que la invocación de los derechos fundamentales reconocidos en los arts.

15 y 18.1 y 2 CE sólo puede realizarse por personas físicas individualizadas, por poseer una naturaleza individual o personalísima. Desestimó, por tanto, dicho motivo de alegación debido a la ausencia de una acreditación de la lesión individualizada, particularizada, en cada uno de los residentes (13).

Un análisis comparativo entre estos antecedentes jurisprudenciales y el fallo que aquí se comenta permite concluir, en primer lugar, que el criterio interpretativo que debe guiar el enjuiciamiento sobre una posible lesión en los derechos fundamentales originada por el ruido de las aeronaves, ha de abandonar enfoques indebidamente formalistas. En lo atinente a vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, así como al domicilio, la flexibilidad del encuadre propuesto ha propiciado una interpretación menos rigurosa sobre la importancia de la prueba, que admite la validez de mediciones representativas en los domicilios de algunos afectados, y relaja la exigencia de presentar resultados discriminatorios de sonidos o de considerar el ruido de fondo cuando éste no afecta a los niveles máximos. La consideración del carácter absolutamente inevitable del ruido aeroportuario también ha sufrido un revés, al entenderlo incongruente con la mera posibilidad de utilizar otras trayectorias de aproximación o, incluso, otras pistas que permitan reducir el uso de la que origina las perturbaciones.

Cuando se trate de estimar que el ruido aeroportuario ha lesionado la integridad física y moral de los residentes, continúan siendo de aplicación los criterios interpretativos empleados en la STC 119/2001, de 29 de mayo, a saber, que la exposición a las emisiones sonoras sea continuada, que los niveles de emisión sean intensos y que pongan en grave peligro la salud de las personas. Resulta imprescindible, asimismo, aportar constancia fehaciente de dichas realidades en el correspondiente documento probatorio y justificarse de forma individualizada para cada uno de los reclamantes. ■

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(2) El art. 8 CEDH dispone que: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad democrática, sea necesaria... para el bienestar económico del país...».

(3) Véanse, entre otros, MARTÍNRETORTILLO BAQUER, L., «El ruido de los grandes aeropuertos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», RVAP, núm. 40, 1994; La Europa de los derechos humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, «La defensa cruzada de derechos: la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del TEDH», REDA, núm. 132, 2006; «Jurisprudencia ambiental reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», InDret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona octubre de 2008 (www.indret.com); LOZANO CUTANDA, B., «La ecologización de los derechos fundamentales: la doctrina López Ostra c. España, Guerra y otros c. Italia y Hatton y otros c. Reino Unido del TEDH y su recepción por nuestro TC», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 1, 2002, págs. 175-205; DOMENECH PASCUAL, G., «La obligación del estado de proteger los derechos humanos afectados por el ruido de los aeropuertos (comentario a la STEDH de 2 de octubre de 2001)», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, 2002, pág. 36; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., «Ruido de los aeropuertos: el aeropuerto de Heathrow y la condena al Estado británico. Las sentencia de 2 de octubre de 2001, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 16/2001, parte Estudio, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001.

(4) Véase, entre otros, RODRÍGUEZ CARBAJO, J. R., «La respuesta más contundente en la historia judicial española a la pasividad de los Ayuntamientos ante los ruidos excesivos», Actualidad Administrativa, núm. 18, Sección Fundamentos de Casación, Quincena del 16 al 31 Oct. 2008, pág. 2192, tomo 2, Ed. LA LEY (LA LEY 40022/2008). Vid., asimismo, los artículos publicados por DE LA MORENA Y DE LA MORENA, L., bajo el título «Los avances de la lucha contra el ruido en la más reciente doctrina, derecho y jurisprudencia», en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núms.

3, 4, 5, 7 y 9, 2008, Ed. LA LEY (LA LEY 1102, 5329, 13642, 16085 y 17100/2008). Del mismo autor, «La lucha contra el ruido en la jurisprudencia», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núms.

13, 20 y 22, 2008, Ed. LA LEY (LA LEY 38684, 40512 y 41238/2008).

(5) Véanse, RÁZQUIN LIZARRAGA, J. A., «El ruido de los aviones: Comentario de la STS de 13 de octubre de 2008 sobre

Dirección General de los Registros y del Notariado

lasentenciadeldía

Consulte los textos íntegros en

(1) Al parecer, el Tribunal Supremo ha rechazado el incidente excepcional de nulidad presentado por Aena contra dicha sentencia (véase El País, 12 de febrero de 2009).

contaminación acústica del aeropuerto de Madrid-Barajas», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 1/2009, Ed. Aranzadi, S.A., Pamplona, 2009; PIZARRO NEVADO, R., «Medio ambiente: contaminación acústica: ruido producido por aviones que sobrevuelan núcleos de población a baja altura», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 20, 2009.

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NOTAS

DGRN R 18 Feb. 2009 (6) Aprobada mediante resolución de 10 de abril de 1996, de la Dirección General de Información y Evaluación Ambiental del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, con anterioridad, por tanto, a la apertura de la pista 18 R. (7) Los demandantes presentaron un informe pericial sobre la medición de ruidos, realizado por una empresa de ingeniería acústica y Aena entregó, en fase de prueba, los informes trimestrales relativos a los años 2002 y 2003 en los que se recogen los niveles de ruido exterior correspondientes a Ciudad Santo Domingo, medidos día a día.

LA LEY 15366/2009

Inscripción de los hijos de un matrimonio homosexual español gestados por una madre de alquiler en Estados Unidos

(8) Se trata de una maniobra de aterrizaje aprobada por la Comisión Interministerial entre Defensa y Fomento con fecha 6 de agosto de 2001 y publicada en la Publicación de Información Aeronáutica «AIP España», en su enmienda AIRAC AMDT 9/01, entrando en vigor el 6 de septiembre de 2001. Para una completa comprensión de las principales cuestiones jurídicas y técnicas sobre el tema que nos ocupa, véase URIARTE RICOTE, M., La contaminación acústica de la aviación civil, Thomson-Aranzadi/IVAP, Cizur Menor (Navarra), 2008.

RESUMEN DEL FALLO: La DGRN estima el recurso planteado y revoca el auto del encargado del Registro Civil Consular por el que denegó la inscripción del nacimiento de los hijos de un matrimonio homosexual español nacidos en Estados Unidos mediante gestación por sustitución.

(9) El TEDH en el caso Gómez Moreno c.

España, consideró innecesario requerir a alguien que reside en una zona calificada como acústicamente saturada que pruebe la intensidad de los ruidos, al entender que las autoridades administrativas son conocedoras de dicha realidad, por ser ellas mismas quienes realizan esa calificación.

sumario

(10) FJ 8.º.

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 14 CE (LA LEY 2500/1978); arts. 2 y 15 LRC (LA LEY 17/1957); art. 3 Convención 20 Nov. 1989 (Convención sobre los derechos del niño) (LA LEY 3489/1990); art. 323 LEC (LA LEY 58/2000); arts. 7.3 y 10.1.2 L 14/2006 de 26 May. (técnicas de reproducción humana asistida) (LA LEY 5218/2006); arts. 81 y 85 RRC (LA LEY 119/1958); arts.

9.4 y 17.1.a CC (LA LEY 1/1889).

REGISTRO CIVIL.—Inscripción de nacimiento acaecido en el extranjero.—A través de certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido.—Operatividad del artículo 81 RRC.—Exclusión de la aplicación de las normas españolas de conflicto de leyes y de las sustantivas a las que dichas normas pudieran conducir.

(11) FJ 7.º.

(12) Resolución confirmatoria en alzada del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento de las Actuaciones de Ampliación del sistema Aeroportuario de Madrid (CSAM) de 28 de enero de 2004, por el que se aprobaron las isófonas para los escenarios de la puesta en funcionamiento de las nuevas pistas, para el escenario 2014, y para el escenario de máxima capacidad del sistema aeroportuario de Madrid.

(13) Adviértase que el TSJ Madrid encontró apoyo para este razonamiento en la sentencia núm. 115, dictada por la Sección Novena de la misma Sala y Tribunal, el día 31 de enero de 2006 en el recurso de Protección de Derechos Fundamentales núm. 109/2004, deducido por 346 habitantes del núcleo de población denominado Ciudad de Santo Domingo, perteneciente al municipio de Algete. Es decir, se trata de la sentencia que fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo y que dio lugar a la sentencia de 13 de octubre, objeto del presente comentario.

La inscripción en el Registro Civil español del nacimiento de sujeto español acaecido en el extranjero puede tener lugar a través de la correspondiente declaración del sujeto o a través de la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido. Para este último supuesto el legislador ha previsto un mecanismo técnico específico que se encuentra recogido en el art. 81 RRC. La certificación registral extranjera constituye una «decisión» adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido. En consecuencia, y visto que existe una «decisión extranjera» en forma de certificación registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil español constituye no una cuestión de «Derecho aplicable», sino una cuestión de validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España, en este caso, una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro. La aplicación del art. 81 RRC excluye, por tanto, la utilización de las normas españolas de conflicto de leyes, y en concreto, la del art. 9.4 CC. Y por ello, también excluye la aplicación de la ley sustantiva a la que tales normas de conflicto españolas pudieran conducir. Las normas de conflicto españolas y las normas sustantivas designadas por tales normas de conflicto son sólo aplicables a los supuestos que surgen ante las autoridades españolas sin que haya sido dictada una «decisión» por autoridad pública extranjera. Por consiguiente, son aplicables las normas jurídicas españolas que regulan el acceso al Registro Civil español de las certificaciones registrales extranjeras, esto es, el art. 81 RRC y no las normas de conflicto españolas y tampoco las normas sustantivas españolas que determinan la filiación.

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Superación por las certificaciones registrales extranjeras de un control de legalidad que no consiste en exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría hecho una autoridad registral española.

cación registral californiana aportada en la que consta el nacimiento y la filiación de los nacidos.—Admisión por el Derecho español de la filiación de dos varones en caso de adopción y de la filiación en favor de dos mujeres.

Con arreglo al art. 81 RRC el legislador español no exige que la solución dada a la cuestión jurídica que consta en la certificación registral extranjera sea igual o idéntica a la solución que ofrecen las normas jurídicas españolas. En efecto, dicho precepto acoge otra perspectiva diametralmente opuesta: las certificaciones registrales extranjeras deben superar un «control de legalidad», pero dicho control no consiste en exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española. Esta solución se explica por varias razones. En primer lugar, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría desconocer que cada Estado dispone de su propio Derecho y de su propio sistema de Derecho internacional privado, y que, como regla general, y en virtud del principio de exclusividad del Derecho internacional privado, las autoridades públicas de un Estado sólo aplican a la resolución de los casos internacionales que se les plantean sus propias normas de Derecho internacional privado. En segundo lugar, dicha exigencia supondría también un perjuicio muy notable para la seguridad jurídica. En efecto, un mismo caso podría ser resuelto de una manera distinta en Estados distintos, de modo que la situación jurídica válidamente creada y legalmente existente en un Estado resultaría inexistente y/o inválida en España.Y en tercer lugar, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría para los particulares un elevado coste, pues les obligaría a volver a plantear la cuestión jurídica ante las autoridades españolas, de modo que la certificación registral extranjera no superaría el «cruce de frontera» y carecería de todo efecto jurídico en España.

En el caso, en el que los promotores del expediente —matrimonio homosexual español— pretenden inscribir en el Registro Civil español el nacimiento de sus hijos nacidos en Estados Unidos mediante «gestación de sustitución», la certificación registral registral californiana aportada —que se ha presentado con las exigencias formales exigidas por la legislación española y que constituye una auténtica decisión de autoridades registrales que desarrollan funciones similares a las españolas— no vulnera el orden público internacional español. En efecto, dicha certificación no lesiona los principios jurídicos básicos del Derecho español que garantizan la cohesión moral y jurídica de la sociedad española, y en consecuencia, su introducción en la esfera jurídica española no altera el correcto y pacífico funcionamiento de la sociedad española, como estructura supraindividual, establecido por el legislador. En efecto, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español, ya que también en Derecho español se admite la filiación en favor de dos varones en casos de adopción, sin que quepa distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, ya que ambos son iguales ante la ley —art. 14 CE—. Si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida en favor de dos sujetos varones, idéntica solución debe proceder también en el caso de los hijos naturales. Además, dicha inscripción no vulnera el orden público internacional español en cuanto que en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres —art. 7.3 L 14/2006 de 26 May. (técnicas de reproducción humana asistida) (LA LEY. 5218/2006)—. Por esta razón, no permitir que la filiación de los nacidos conste en favor de dos varones resultaría discriminatorio por razón de sexo, lo que está radicalmente prohibido por el art. 14 CE.

Requisitos que componen el control de legalidad exigido a las certificaciones registrales extranjeras.

A tenor del art. 81 RRC el documento extranjero debe satisfacer diversas exigencias legales para acceder al Registro Civil español. Tales exigencias conforman el control de legalidad requerido a las certificaciones registrales extranjeras. Dicho control se compone de diversos requisitos. En primer lugar, se exige que la certificación registral extranjera sea un documento «público», esto es, un documento autorizado por una autoridad extranjera —art.

323 LEC 2000 (LA LEY. 58/2000)—, y que se presente con la correspondiente traducción. En segundo lugar, se requiere que la certificación registral extranjera haya sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equivalentes a las que tienen las autoridades registrales españolas —art. 85 RRC—. Y en tercer lugar, se deduce del referido art. 81 la necesidad de un control de legalidad del acto contenido en la certificación registral extranjera. Al Registro Civil español sólo acceden documentos en los que constan actos presumiblemente «válidos», lo que se acredita con la función de la calificación de la certificación extranjera presentada que debe realizar el encargado. Dicho artículo no exige que la solución jurídica contenida en la certificación registral extranjera sea idéntica a la solución jurídica que habría alcanzado una autoridad registral española mediante la aplicación de las normas legales españolas, como tampoco que la ley extranjera designada por nuestras normas de conflicto presente un contenido idéntico al de las leyes españolas. Lo que exige es que la certificación registral extranjera cumpla con determinadas exigencias imperativas ineludibles para que pueda tener «fuerza en España» y acceder, de ese modo, al Registro Civil español. Aparte la exigencia de la competencia de la autoridad registral extranjera y del respeto, en su caso, de los derechos de defensa de los interesados, se exige, como no puede ser de otro modo, que la certificación registral extranjera no produzca efectos contrarios al orden público internacional español.

Supuesto concreto.—Inscripción por matrimonio homosexual del nacimiento de sus hijos en Estados Unidos mediante «gestación de sustitución».—No vulnera el orden público internacional español la certifi-

Atención al superior interés de los menores.—Derecho de éstos a una indentidad única.

El interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción en el Registro civil español de la filiación que figura en el Registro extranjero y en la certificación registral extranjera a favor de dos mujeres o dos varones. En efecto, en el caso de rechazar la inscripción de la filiación en el Registro Civil español podría resultar que los hijos, de nacionalidad española, quedarían privados de una filiación inscrita en el Registro Civil, con lo cual se vulneraría el art. 3 Convención 20 Nov. 1989 (Convención sobre los derechos del niño) (LA LEY. 3489/1990), que exige que los niños queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño «la protección y el cuidado que necesarios para su bienestar». Además, el interés superior del menor al que alude dicho precepto se traduce en el derecho del menor a una «identidad única».

Este derecho de los menores se traduce en el derecho a disponer de una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera. Así pues, en el caso, en el que los promotores del expediente —matrimonio homosexual español— pretenden inscribir el nacimiento de sus hijos nacidos en Estados Unidos mediante «gestación de sustitución», la inscripción de la certificación registral californiana aportada en el Registro Civil español es el modo más efectivo para dar cumplimiento a este derecho de los menores a su identidad única por encima de las fronteras estatales.

Inexistencia de fraude de ley.

No cabe afirmar que los interesados —matrimonio homosexual que pretende la inscripción en el Registro Civil español de sus hijos nacidos en Estados Unidos mediante «gestación de sustitución» a través de la certificación registral californiana que aportan— han llevado a cabo un fraude de ley. No han utilizado una norma de conflicto ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa española. No se ha alterado el punto de conexión de la norma de conflicto española, mediante, por ejemplo, un cam-

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bio artificioso de la nacionalidad de los nacidos para provocar la aplicación de la ley de California mediante la creación de una conexión existente pero ficticia y vacía de contenido con el Estado de California. Y tampoco se puede estimar que los interesados hayan incurrido en el conocido como «forum shopping fraudulento» al haber situado la cuestión de la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas con el fin de eludir la ley imperativa española. En efecto, la certificación registral californiana no es una sentencia judicial que causa estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en España para provocar un estado inalterable de filiación oponible erga omnes. Dicho aspecto debe ser vinculado con el interés del menor, que es un interés superior, de forma que se impone sobre cualquier otra consideración en juego, tal y como podría ser la represión de movimientos presuntamente fraudulentos. Y el interés superior del menor exige la continuidad espacial de la filiación y la coherencia internacional de la misma, así como un respeto ineludible del derecho a la identidad única de los menores que prevalece sobre otras consideraciones.

Inaplicación de la normativa española que prohíbe los contratos de gestación por sustitución y que establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Es indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las leyes españolas y que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto —art. 10.1 y 2L 14/2006 de 26 May. (técnicas de reproducción humana asistida) (LA LEY. 5218/2006). Ahora bien, dicho precepto no es aplicable al caso examinado, en el que un matrimonio homosexual pretende inscribir en el Registro Civil español el nacimiento de sus hijos nacidos en Estados Unidos mediante «gestación de sustitución», ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español. Tampoco se pretende con la inscripción en el Registro Civil de la certificación californiana la ejecución de un contrato de gestación por sustitución. La certificación registral californiana se expide a los solos efectos de acreditar la identidad de los nacidos y establece una presunción de paternidad que puede ser destruida por sentencia judicial según el Código de Familia de California. Ahora bien, la inscripción en el Registro Civil español de la certificación californiana surte los efectos jurídicos señalados por las leyes registrales españolas —art. 2 LRC—. Por ello, cualquier parte legitimada puede impugnar el contenido de dicha inscripción ante los Tribunales españoles en la vía civil ordinaria. En tal caso, los Tribunales españoles establecerán de modo definitivo la filiación de los nacidos. Por tanto, la certificación registral extranjera no produce efectos jurídicos de cosa juzgada. Y en la disyuntiva de dejar a unos menores que son hijos de ciudadano español sin filiación inscrita en el Registro Civil y admitir una situación de no certeza en la filiación de los menores en la que cambiarían de filiación cada vez que cruzan la frontera de los Estados Unidos con destino a España y viceversa, lo que vulneraría el art. 3 Convención 20 Nov. 1989 (Convención sobre los derechos del niño) (LA LEY. 3489/1990), o de permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación determinada en virtud de la certificación californiana, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del interés superior del menor.

Inscripción del nacimiento y filiación de menores españoles por ser nacidos de progenitor español.—Innecesariedad de la determinación legal de la filiación de los nacidos.

Según el criterio ius sanguinis acogido en el art. 17.1 a) CC son españoles los hijos de españoles. Pero ello plantea un problema circular. En efecto, cuando no está acreditada la filiación del hijo se podría producir un círculo vicioso o situación de «doble espejo», pues es necesario saber qué filiación ostenta el sujeto para determinar si ostenta o no ostenta nacionalidad española, mientras que es necesario también saber qué nacionalidad ostenta el sujeto para saber cuál es su filiación —art. 9.4 CC—, es decir, quiénes son sus padres. Pues bien, el art. 17.1 a) CC utiliza la expresión «nacidos» de padre o madre españoles, porque con dicha expresión deshace el circulus inextricabilis y rompe el «doble espejo». El precepto indica que son españoles los «na-

cidos» de padre o madre españoles. Por tanto, no exige que haya quedado «determinada legalmente» la filiación. Es suficiente que quede acreditado el hecho físico de la generación. Por ello, para considerar nacido de español a un individuo, basta que consten indicios racionales de su generación física por progenitor español. Por ejemplo, por posesión de estado o inscripción en el Registro Civil. En este caso, pues, no es precisa la determinación legal de la filiación de los nacidos, con lo que no es necesario recurrir al art. 9.4 CC y a la ley nacional del nacido para acreditar de quién es hijo. En consecuencia, en el caso examinado, en el que un matrimonio homosexual español pretende inscribir el nacimiento de sus hijos nacidos en Estados Unidos mediante «gestación de sustitución», al tratarse de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al Registro Civil español —art. 15 LRC—. (...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. La inscripción en el Registro Civil español del nacimiento de sujeto español acaecido en el extranjero puede tener lugar a través de la correspondiente declaración del sujeto (art. 168 del Reglamento del Registro Civil) o a través de la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido.

En el caso de inscripción del nacimiento por declaración, el Encargado del Registro deberá proceder a un control de legalidad de los hechos referidos en la declaración y de ésta misma. Para ello, el Encargado deberá aplicar las normas jurídicas pertinentes y si el supuesto presenta elementos extranjeros, deberá, en primer término, concretar la Legislación, española o extranjera, reguladora de dichos hechos y declaraciones. A tal efecto, el Encargado deberá aplicar inexcusablemente, las normas de conflicto españolas, que son aplicables de oficio (art. 12.6 del Código Civil). Es decir, en estos supuestos surge una cuestión de «Derecho aplicable» a ciertos hechos y declaraciones y ello exige la precisión de la Ley reguladora de los mismos a través de las normas de conflicto españolas.

Por el contrario, en el caso de inscripción del nacimiento mediante presentación de la correspondiente certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido, la solución legal es completamente distinta. Una correcta perspectiva metodológica conduce a afirmar que el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español debe valorarse no a través de la aplicación del Derecho sustantivo español ni a través de las normas de conflicto españolas, sino a través de las normas específicas que en Derecho español disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español. Perspectiva metodológica que ha asumido nuestro legislador. En efecto, para estos supuestos, el legislador ha previsto un mecanismo técnico específico que se encuentra recogido en el art. 81 del Reglamento del Registro Civil. La certificación registral extranjera constituye una «decisión» adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido. En consecuencia, y visto que existe una «decisión extranjera» en forma de certificación registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil español constituye no una cuestión de «Derecho aplicable», sino una cuestión de «validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España», en este caso, una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro.

La aplicación del art. 81 del Reglamento del Registro Civil excluye, por tanto, la utilización de las normas españolas de conflicto de Leyes, y en concreto, la del art.

9.4 del Código Civil.Por tanto, también excluye la aplicación de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto españolas pudieran conducir, como la Ley 14/2006, de 26 de mayo de 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida. Las normas de conflicto españolas y las normas sustantivas designadas por tales normas de conflicto son sólo aplicables a los supuestos que surgen ante las autoridades españolas sin que haya sido dictada una «decisión» por autoridad pública extranjera. Por consiguiente, son aplicables en el presente caso las normas jurídicas españolas que regulan el acceso al Registro Civil español de las certificaciones regístrales extranjeras, esto es, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil y no las normas de conflicto españolas y tampoco las normas sustantivas españolas que determinan la filiación.

2. Con arreglo al art. 81 del Reglamento del Registro Civil, el legislador español no exige que la solución dada a la cuestión jurídica que consta en la certificación registral extranjera sea igual o idéntica a la solución que ofrecen las normas jurídicas españolas. En efecto, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil acoge otra perspectiva diametralmente opuesta: las certificaciones registrales extranjeras deben superar, naturalmente, un «control de legalidad», pero dicho control de legalidad no consiste en exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española.Esta

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solución es lógica y se explica por varias razones, que a continuación se exponen separada y sucesivamente, aunque todas tengan importancia similar o pareja.

En primer lugar, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría desconocer que cada Estado dispone de su propio Derecho y de su propio sistema de Derecho internacional privado, y que, como regla general, y en virtud del principio de exclusividad del Derecho internacional privado, las autoridades públicas de un Estado sólo aplican a la resolución de los casos internacionales que se les plantean, sus propias normas de Derecho internacional privado.

En segundo lugar, pero no en menor importancia, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría también un perjuicio muy notable para la seguridad jurídica, valor superior de un ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española, en el contexto internacional. En efecto, un mismo caso podría ser resuelto de una manera distinta en Estados distintos, de modo que la situación jurídica válidamente creada y legalmente existente en un Estado resultaría inexistente y/o inválida en España. Ello no es deseable, pues las posiciones jurídicas de los particulares cambiarían de Estado a Estado, y se quebraría la coherencia de reglamentación de las situaciones privadas internacionales y su continuidad en el espacio, como ha subrayado recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJUE de 2 de octubre de 2003, García Avello, y STJUE de 14 de octubre de 2008, Grunkin-Paul). Por otra parte, en el contexto internacional, la realización efectiva de la «tutela judicial» exige que la solución jurídica alcanzada en un Estado sea segura, estable y continua. Así, con carácter general, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el derecho a un proceso equitativo (art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950) comprende el derecho de «acceso a un tribunal» y el derecho a una «ejecución efectiva de la decisión obtenida» (STEDH de 19 de marzo de 1997, caso Hornsby vs. Grecia). La tutela judicial efectiva exige evitar, hasta donde sea posible, las «decisiones claudicantes», inefectivas e inejecutables en el extranjero. Ello conduce a una clara conclusión: el Derecho internacional privado español se orienta, como regla general, hacia la admisión de los efectos jurídicos en España de las decisiones extranjeras para así ajustarse, como no puede ser de otro modo, a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución española) y al derecho a un «proceso equitativo» (art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950).

En tercer lugar, a mayor abundamiento, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto una autoridad registral española supondría igualmente para los particulares un elevado coste, pues les obligaría a volver a plantear la cuestión jurídica ante las autoridades españolas, de modo que la certificación registral extranjera no superaría el «cruce de frontera» y carecería de todo efecto jurídico en España. Con ello, además, la economía procesal sufriría un fuerte daño y se fomentarían los «dobles procedimientos», lo que perjudicaría no sólo a los particulares, sino a los Estados implicados. Es por ello que el art. 81 del Reglamento del Registro Civil permite que las certificaciones regístrales extranjeras puedan acceder al Registro Civil español, ya que de ese modo, se evitan dobles procedimientos y se respeta la economía procesal.

3. El art. 81 del Reglamento del Registro Civil dispone que: «el documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales».

A tenor de dicho precepto, el documento extranjero debe satisfacer diversas exigencias legales para acceder al Registro Civil español. Tales exigencias legales conforman el control de legalidad requerido a las certificaciones registrales extranjeras. Dicho control de legalidad se compone de diversos requisitos.

En primer lugar, se exige que la certificación registral extranjera sea un documento «público», esto es, un documento autorizado por una autoridad extranjera. Con arreglo al art. 323.2º de la Ley de enjuiciamiento civil, un documento extranjero puede ser considerado como «público» cuando en la confección de dicho documento se han observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento pueda ser considerado como «documento público» o documento que hace «prueba plena en juicio» (art. 323.2º de la Ley de enjuiciamiento civil) y siempre que se acompañe de la correspondiente legalización (art.

88 del Reglamento del Registro Civil) o apostilla. Debe recordarse que quedan eximidos de legalización los documentos cuya autenticidad le consta directamente al Encargado del Registro, o los que le han llegado por vía oficial o por diligencia bastante. En el presente caso, no cabe dudar, ni se ha dudado, de la autenticidad de la certificación registral extranjera, que se ha presentado con las exigencias formales exigidas por la legislación española. Por otro lado, se exige igualmente que el documento se presente con la correspondiente traducción (art. 86 del Reglamento del Registro Civil), como también ha sucedido en el caso.

En segundo lugar, se requiere también que la certificación registral extranjera haya sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equivalentes a las que tienen las autoridades registrales españoles.

Así lo exige el art. 85 del Reglamento del Registro Civil, que indica que «Para practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificación de Registro extranjero, se requiere que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española», como ha tenido ocasión de subrayar también este Centro Directivo (RDGRN de 23 de noviembre de 2006, RDGRN de 25 septiembre de 2006). Nada hay que dudar en el presente supuesto, en el que la autoridad registral californiana no se ha limitado a «dar fe» de unas manifestaciones de voluntad de los interesados, sino que ha intervenido en la constatación registral del nacimiento y de la filiación, con un grado de implicación sustancial y constitutivo, es decir, mediante un control del ajuste de los hechos y de los actos a la Ley aplicable. La constancia registral del nacimiento y de la filiación de los nacidos es el resultado de un proceso lógico jurídico y constitutivo llevado a cabo por la autoridad registral extranjera competente. Por tanto, puede afirmarse que, en el presente caso, la certificación registral californiana constituye una auténtica «decisión» y ello permite comprobar que el Registro Civil de California desarrolla funciones similares a las españolas.

En tercer lugar, se deduce del art. 81 del Reglamento del Registro Civil la necesidad de un control de legalidad del acto contenido en la certificación registral extranjera. Al Registro Civil español sólo acceden documentos en los que constan actos presumiblemente «válidos», lo que se acredita con la función de la calificación de la certificación extranjera presentada, que debe realizar el Encargado. No obstante, a tal efecto, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil no exige que se lleve a término una aplicación de las normas de conflicto españolas y de la Ley española o extranjera a la que conducen tales normas de conflicto españolas, como antes se ha adelantado. El art. 81 del Reglamento del Registro Civil no exige que la solución jurídica contenida en la certificación registral extranjera sea «idéntica» a la solución jurídica que habría alcanzado una autoridad registral española mediante la aplicación de las normas legales españolas, como tampoco se exige que la Ley extranjera designada por nuestras normas de conflicto presente un contenido «idéntico» al de las Leyes españolas (vid. art. 9.4 del Código Civil). Lo que exige el art. 81 del Reglamento del Registro Civil es que la certificación registral extranjera cumpla con determinadas exigencias imperativas ineludibles para que pueda tener «fuerza en España» y acceder, de ese modo, al Registro Civil español. Aparte la exigencia de la competencia de la autoridad registral extranjera y del respeto, en su caso, de los derechos de defensa de los interesados, extremos de los que no cabe dudar en el presente caso, se exige, como no puede ser de otro modo, que la certificación registral extranjera no produzca efectos contrarios al orden público internacional español.

4. En relación con el ajuste al orden público internacional español de la certificación registral californiana presentada, debe subrayarse que dicha certificación registral extranjera no vulnera dicho orden público internacional. En efecto, dicha certificación no lesiona los principios jurídicos básicos del Derecho español que garantizan la co hesión moral y jurídica de la sociedad española. Es decir, la incorporación de esta certificación registral extranjera al orden jurídico español no daña los intereses generales, esto es, no perjudica la estructura jurídica básica del Derecho español y, por ello, tampoco lesiona la organización moral y jurídica general, básica y fundamental de la sociedad española. En consecuencia, la introducción en la esfera jurídica española de la certificación extranjera presentada no altera el correcto y pacífico funcionamiento de la sociedad española, como estructura supraindividual, establecido por el legislador. En concreto, el ajuste de la certificación registral extranjera presentada al orden público internacional español se explica por los siguientes motivos.

En primer término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español ya que también en Derecho español se admite la filiación en favor de dos varones en casos de adopción, sin que quepa distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, ya que ambos son iguales ante la Ley (art. 14 de la Constitución española). Si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida en favor de dos sujetos varones, idéntica solución debe proceder también en el caso de los hijos naturales.

En segundo término, la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español, ya que en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo (art. 7.3 de la Ley 14/2006). Por esta razón, no permitir que la filiación de los nacidos conste en favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo, lo que está radicalmente prohibido por el art. 14 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978.

En tercer lugar, el interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción en el Registro civil español de la filiación que figura en el Registro extranjero y en la

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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certificación registral extranjera a favor de dos mujeres o dos varones. En efecto, en el caso de rechazar la inscripción de la filiación en el Registro Civil español, podría resultar que los hijos, de nacionalidad española, quedarían privados de una filiación inscrita en el Registro Civil. Ello vulnera el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (BOE núm.313 de 31 de diciembre de 1990), en vigor para España desde el 5 de enero de 1991, cuyo texto indica que: «1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.» Denegar la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral extranjera vulnera también el citado precepto por cuanto el interés superior de los menores, recogido en el art. 3 de la citada Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño «la protección y el cuidado que [son] necesarios para su bienestar».

En cuarto lugar, debe recordarse que el «interés superior del menor» al que alude el antes citado art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 se traduce en el derecho de dicho menor a una «identidad única», como ha destacado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 2 de octubre de 2003, caso García Avello, STJUE 14 de octubre de 2008, caso Grunkin-Paul). Este derecho de los menores a una identidad única se traduce en el derecho de tales menores a disponer de una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera. La inscripción de la certificación registral californiana en el Registro Civil español es el modo más efectivo para dar cumplimiento a este derecho de los menores a su identidad única por encima de las fronteras estatales. Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea presenta un valor supracomunitario, ya que no se trata, meramente, de subrayar el derecho a la identidad única de los ciudadanos comunitarios, sino que se trata de una jurisprudencia que destaca el derecho a una identidad única referido a los menores. Ello encaja con el interés superior del menor recogido en el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.

En quinto lugar, es preciso recordar que en el Derecho español, la filiación natural no se determina necesariamente por el hecho de la «vinculación genética» entre los sujetos implicados, como se deduce el antes citado art. 7.3 de la Ley 14/2006, precepto que permite que la filiación natural de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo. Por ello, no existen obstáculos jurídicos a la inscripción en el Registro Civil español de una certificación registral extranjera que establezca la filiación en favor de dos varones españoles.

En sexto lugar no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley, fenómeno al que aluden el art. 12.4 del Código Civil para los casos internacionales y, en general, el art. 6.4 del Código Civil. Los interesados no han utilizado una «norma de conflicto» ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa española. No se ha alterado el punto de conexión de la norma de conflicto española, mediante, por ejemplo, un cambio artificioso de la nacionalidad de los nacidos para provocar la aplicación de la Ley de California mediante la creación de una conexión existente pero ficticia y vacía de contenido con el Estado de California.Y tampoco se puede estimar que los interesados hayan incurrido en el conocido como «Forum Shopping fraudulento» al haber situado la cuestión de la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas con el fin de eludir la Ley imperativa española. En efecto, la certificación registral californiana no es una sentencia judicial que causa estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en España para provocar un estado inalterable de filiación oponible erga omnes. Dicho aspecto debe ser vinculado con el interés del menor, que es un interés «superior» (vid. de nuevo el citado art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989), de forma, modo y manera que dicho interés se impone sobre cualquiera otra consideración en juego, tal y como podría ser la represión de movimientos presuntamente fraudulentos a los que, por cierto, el auto recurrido denegatorio de la inscripción ni siquiera se ha referido.Y el interés superior del menor exige la continuidad espacial de la filiación y la coherencia internacional de la misma, así como un respeto ineludible del derecho a la identidad única de los menores que prevalece, en todo caso, sobre otras consideraciones.

En séptimo lugar, es indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas (vid. art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). Es indudable también que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será deter-

minada por el parto» (art. 10.2 de la Ley 14/2006). Ahora bien, dicho precepto no es aplicable al presente caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, pues no procede determinar el «Derecho aplicable» a la filiación y tampoco procede determinar la filiación de tales sujetos. Se trata, por el contrario, de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español. Tampoco se pretende, de ningún modo, con la inscripción en el Registro Civil de la certificación registral californiana de nacimiento de los nacidos, la ejecución o el cumplimiento de un presunto contrato de gestación por sustitución. Es claro que la certificación registral californiana se expide a los solos efectos de acreditar la identidad de los nacidos, y establece una presunción de paternidad que puede ser destruida por sentencia judicial (California Family Code section 7611). Ahora bien, debe recordarse que la inscripción en el Registro Civil español de la certificación registral californiana surte los efectos jurídicos señalados por las Leyes registrales españolas (vid. art. 2 Ley del Registro Civil). Por ello, cualquier parte legitimada puede impugnar el contenido de dicha inscripción ante los Tribunales españoles en la vía civil ordinaria. En tal caso, los Tribunales españoles establecerán de modo definitivo la filiación de los nacidos. Por tanto, la certificación registral extranjera no produce efectos jurídicos de «cosa juzgada».Y debe también subrayarse que en la certificación registral expedida por las autoridades californianas no consta en modo alguno que el nacimiento de los menores haya tenido lugar a través de gestación por sustitución. En la disyuntiva de dejar a unos menores que son indudablemente hijos de ciudadano español (art. 17.1 del Código Civil) sin filiación inscrita en el Registro Civil y admitir una situación de no certeza en la filiación de los menores en la que dichos menores cambiarían de filiación cada vez que cruzan la frontera de los Estados Unidos con destino a España y viceversa, lo que vulneraría el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, o de permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación determinada en virtud de la certificación californiana, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del «interés superior del menor».

5. Debe por último recordarse que los menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española con arreglo al art. 17.1.a) del Código Civil, ya que son españoles de origen los nacidos de español o española. El precepto citado se refiere a los «nacidos» de padre o madre españoles y no a los «hijos» de padre o madre españoles. Se trata ésta de una precisión legal extraordinariamente importante incorporada por la Ley 18/1990 de 17 de diciembre de 1990 sobre reforma del Código civil en materia de nacionalidad. En efecto, según el criterio jus sanguinis acogido en el art. 17.1.a) del Código Civil son españoles los hijos de españoles. Pero ello plantea un «problema circular». En efecto, cuando no está acreditada la filiación del hijo se podría producir un «círculo vicioso» o situación de «doble espejo», pues es necesario saber qué «filiación» ostenta el sujeto para determinar si ostenta o no ostenta «nacionalidad española», mientras que es necesario también saber qué «nacionalidad» ostenta el sujeto para saber cuál es su «filiación» (art.

9.4 del Código Civil), es decir, quiénes son sus padres. Pues bien, el art. 17.1 a) del Código Civil utiliza la expresión «nacidos» de padre o madre españoles, porque con dicha expresión deshace el circulus inextricabilis y rompe el «doble espejo». El art.

17 CC indica que son españoles los «nacidos» de padre o madre españoles. Por tanto, el precepto no exige que haya quedado «determinada legalmente» la filiación.

Es suficiente que quede acreditado el «hecho físico de la generación». Por ello, para considerar «nacido» de español a un individuo, basta que consten «indicios racionales de su generación física por progenitor español». Por ejemplo, por posesión de estado o inscripción en el Registro Civil (RDGRN de 7 de mayo de 1965, RDGRN de 4 de febrero de de 1966, RDGRN de 29 de diciembre de 1971, RDGRN de 19 de diciembre de 1973, RDGRN de 11 de agosto de 1975, RDGRN de 19 de enero de 1976, RDGRN de 11 de abril de 1978, RDGRN de 7 de mayo de 1980, RDGRN de 5 de marzo de 1986, RDGRN de 28 de octubre de 1986 y Circular DGRN de 6 junio de 1981). En este caso, pues, no es precisa la determinación legal de la filiación de los «nacidos», con lo que no es necesario recurrir al art. 9.4 del Código Civil y a la Ley nacional del «nacido» para acreditar de quién es «hijo». En consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al Registro Civil español (art. 15 de la Ley del Registro Civil).

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, que procede: Primero: Estimar el recurso y revocar el auto apelado.

Segundo: Ordenar que se proceda a la inscripción, en el Registro Civil Consular, del nacimiento de los menores y consta en la certificación registral extranjera presentada, con las menciones de filiación constantes en la certificación registral aportada, de la que resulta que son hijos de Don Pedro y Don Luis.

Contra esta Resolución cabe recurso en la vía judicial ordinaria: la jurisdicción civil (Cfr. art. 362 del Reglamento del Registro Civil). ■

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Reseña de Jurisprudencia De lo contencioso

Denegación a documento público extranjero del valor de prueba plena a efectos de acreditar el nacimiento y filiación del solicitante de visado de reagrupación familiar TS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 5.ª, S 9 Feb. 2009, Ponente: Calvo Rojas, Eduardo, LA LEY 1997/2009

sumario EXTRANJEROS.—Confirmación de denegación de visado.—No queda demostrado que el documento aportado haga prueba plena en el país de origen del nacimiento y filiación de la solicitante del visado.

En el caso, la Administración denegó el visado solicitado por entender que la documentación aportada no ofrecía garantías suficientes en cuanto al parentesco y edad de la solicitante, y que, en consecuencia, no procedía el otorgamiento del visado de conformidad con lo previsto en el RD 766/1992 de 26 Jun. (formalidades administrativas para el ejercicio de los derechos de entrada, permanencia y trabajo en España de los nacionales de Estados miembros de la UE, otros parte en el Acuerdo sobre el espacio económico europeo). Con la solicitud de visado se aportó un «acta de nacimiento in-extensa» de la que resulta que con fecha 2 de julio de 2002 el padre de la solicitante, compareció ante el Oficial del Estado Civil de la Segunda Circunscripción del Distrito Nacional y manifestó que el día 21 de agosto de 1983 había nacido la hija del compareciente y de su mujer, también nacional dominicana. En la parte final del documento aparece mecanografiada una línea del siguiente tenor: «Ratificada por sentencia de fecha 30/10/2002». Según la recurrente este documento público haría prueba plena de la filiación y edad de su hija, pero no puede compartirse esa apreciación. No se ha acreditado que en el ordenamiento jurídico de la República de Santo Domingo un documento de esa índole y con ese contenido haga prueba plena de los concretos datos de filiación y fecha de nacimiento que en él se consignan. Tampoco puede atribuirse virtualidad probatoria sobre tales extremos a la nota mecanografiada en el propio documento en la que se alude a una «sentencia», pues nada se dice sobre el contenido de la misma y si en ella se contiene un pronunciamiento sobre la filiación de la solicitante del visado. Así las cosas, no cabe considerar infringido el CC relativo a la prueba de la filiación y al valor probatorio de los documentos públicos. Sucede, sencillamente, que la documentación aportada con la solicitud de visado no demuestra que en la República de Santo Domingo, de acuerdo con el ordenamiento jurídico de ese país, haya quedado plenamente establecida la filiación y fecha de nacimiento de la solicitante, siendo así que, según determina el art. 9.4 CC, el carácter y contenido de la filiación se rige por la ley personal del hijo.

Análisis del régimen de aplicación de los recargos previstos en la Ley General Tributaria de 2003 TS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2.ª, S 21 Abr. 2009, Ponente: Frías Ponce, Emilio, LA LEY 58284/2009

sumario RECAUDACIÓN TRIBUTARIA.—Recargos de la LGT 2003.—Aplicación, sin retroactividad, a deudas cuyo periodo ejecutivo comience después de entrar en vigor la Ley, y de modo retroactivo, a deudas anteriores, si son actos no firmes y resulta más favorable al obligado.

El legislador no quiso excluir de la aplicación del art. 10.2 LGT 2003 (LA LEY. 1914/2003), inciso 2.º, a los recargos del periodo ejecutivo en la medida de que no fueran firmes. En cambio, aunque la Ley no excluye de la aplicación del art.

10.2 a los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, parece una incongruencia su aplicación en estos casos, porque estos recargos van íntimamente unidos a las bases o a las cuotas y generan, a su vez, los recargos de los arts.27 y 28 de la Ley.Por otra parte,no puede estimarse la alegación consistente en que la disp. trans. 1.ª excluye la aplicación del art. 10.2 a los recargos del periodo ejecutivo, y que, por ello, el nuevo régimen no se puede aplicar a las diferentes deudas que se encontraren en periodo ejecutivo antes de entrar en vigor de la Ley que no hubieren adquirido firmeza. En efecto, hay que entender que los recargos del art. 28 se aplican, sin retroactividad alguna, a las deudas cuyo periodo ejecutivo comience con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, pero también,y de modo retroactivo,a deudas anteriores,en la medida en que se trate de actos no firmes y resulte más favorable al obligado.Esta última conclusión, se obtiene por aplicación de la regla general contenida en el art. 10.2, que no aparece excepcionada de manera expresa por la citada disposición transitoria.

Denegación de la suspensión cautelar de la modificación del PGOU de Valencia que comporta el derribo parcial del edificio de Tabacalera TS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 5.ª, S 4 May. 2009, Ponente: Calvo Rojas, Eduardo, LA LEY 58398/2009

sumario PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.—Medidas cautelares.— Denegación de la suspensión cautelar de la modificación del PGOU de Valencia que comporta el derribo parcial del edificio de Tabacalera.— Correcta ponderación de los intereses en conflicto.

La Sala de instancia ha realizado una ponderación de los intereses en conflicto mediante el cotejo de los informes técnicos aportados por los contendientes, en los que se ofrecen diversas valoraciones sobre la protección que merece el edificio de Tabacalera, y sobre si tal protección es conciliable con determinadas formas de intervención en el propio edificio o en su entorno. En esa valoración

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21 de julio de 2009 www.diariolaley.es

de intereses enfrentados, la Sala de instancia toma también en consideración el hecho de que mediante la actuación controvertida la edificación pasa a ser de titularidad pública y de uso público. La circunstancia de que el edificio principal pase de manos privadas a ser propiedad del Ayuntamiento de Valencia sin coste alguno no es un factor por sí mismo determinante para otorgar o denegar la medida cautelar;pese a todo, no puede descartarse que ese aspecto relacionado con el coste de la operación sea un dato que, junto a otros factores de mayor relevancia, también pueda ser tomado en consideración a la hora de ponderar los intereses enfrentados.Entre esos factores de mayor relevancia,merece destacarse el hecho de que la modificación de planeamiento, cuya suspensión se pretende, no priva de protección al edificio, haciendo el auto impugnado una reseña de la nueva ordenación de la manzana y llegando finalmente a la conclusión de que el edificio principal no sufre alteración alguna, por lo que deniega la suspensión de la ejecutividad de la modificación del PGOU valenciano en lo referente al edificio de Tabacalera. Se trata, claro es, de una conclusión de carácter provisional, como corresponde al limitado enjuiciamiento propio de una pieza de medidas cautelares, pero reviste una notable relevancia en cuanto pone de manifiesto que sí se ha realizado una valoración de los factores concurrentes, por lo que no se ha infringido el art. art. 130 LJCA 1998.

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Inaplicación del principio de la apariencia de buen derecho en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez.

El principio de la apariencia de buen derecho, como criterio informador para la adopción de medidas cautelares,debe aplicarse con carácter restrictivo.La doctrina jurisprudencial de la apariencia de buen derecho no debe servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo. De esta manera, por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial en su vertiente cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio art.

24 CE, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba,porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.Tales consideraciones llevan a desestimar las alegaciones de la asociación recurrente sobre la solidez de sus argumentos de impugnación y la virtualidad de los elementos de prueba por ella aportados,pues la valoración de unos y otros no puede ser abordada en la pieza separada de medidas cautelares y habrá de hacerse en el momento de resolver la controversia de fondo.

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ISSN: 1138-9907 D.L. BI. 1223 1981