DEUDAS NACIDAS DE LA MISMA RELACIÓN JURÍDICA: ¿COMPENSACIÓN O EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO?

Año XXXV • Número 8277 • Lunes, 24 de marzo de 2014

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Corresponsalías Autonómicas Andalucía

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Tribuna

sumario

La prescripción de las medidas de seguridad

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DOCTRINA

Deudas nacidas de la misma relación jurídica: ¿compensación o excepción de contrato no cumplido?

Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA

Autonómicas Andalucía n

C

El Derecho Romano no admitía la compensación como categoría general; de modo bien distinto, en determinados casos, cuando dos personas eran recíprocamente acreedoras y deudoras, consideró natural que se produjese el efecto consistente en neutralizar sus deudas hasta el límite de su recíproca concurrencia.

El Código Civil configura la compensación como un modo de extinguir las obligaciones (art. 1156 CC), calificación no obstante tradicionalmente critica-

da con base en que aquélla únicamente extingue créditos y deudas, no necesariamente la relación obligatoria considerada en su totalidad, que puede perfectamente subsistir.

Existe general consenso doctrinal en que la compensación no constituye una forma de pago en sentido estricto, sino un sustitutivo de aquél (de acuerdo con la terminología de DÍEZ-PICAZO, un subrogado del cumplimiento).

A los fines que aquí interesan, debemos detenernos en el fundamento de la compensación. Como es sabido, tres son las razones habitualmente alegadas para justificar la figura: i) la simplificación de las operaciones, y la conveniencia de evitar un doble pago (o, caso de tratarse de deudas de distinto importe, la sustitución de aquel doble pago por uno equivalente a la diferencia); ii) evitar que el deudor que pague en primer lugar corra poste-

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Jurisprudencia Prosecución de la ejecución hipotecaria por la diferencia entre la suma reclamada y la cantidad en que la entidad bancaria se adjudicó la finca hipotecada Acoso sexual infantil mediante tecnologías de la información cometido por menor de 17 años que envía reiterados e insistentes «whatsaps» libidinosos a una niña de 12

En los últimos años han recaído diversos pronunciamientos judiciales que han revivido la polémica acerca de si, para que proceda la compensación, es necesario que las deudas tengan origen en relaciones jurídicas distintas. Tras recordar las posturas doctrinales existentes y las consecuencias legales que implicaría admitir aquella tesis, el autor finalmente enumera los motivos por los que considera que no debe rechazarse la compensación entre deudas con común origen.

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Tribuna La prescripción de las medidas de seguridad Jerónimo GARCÍA SAN MARTÍN

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Rodríguez-Palmero Abogados

on carácter previo al análisis de la cuestión objeto de este trabajo, resulta útil dejar constancia de algunas observaciones preliminares sobre la compensación y la excepción de contrato no cumplido.

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n Corresponsalías

LA LEY 1222/2014

I. Consideraciones generales

Doctrina Deudas nacidas de la misma relación jurídica: ¿compensación o excepción de contrato no cumplido?

Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA

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Tribunal Superior de Justicia lasentenciadeldía Concedida una ayuda a la madre de un bebé asesinado, como víctima indirecta de delito violento Ponente: Vegas Valiente, 15 Miguel Ángel

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OPINIÓN

E

ste trabajo analiza una cuestión que ha merecido escasa atención por parte de la doctrina: si la compensación puede tener lugar entre deudas procedentes de la misma relación jurídica, o únicamente puede operar cuando las deudas tengan orígenes diferenciados.

Aquella escasa atención doctrinal no responde a la ausencia de repercusiones prácticas de la discusión; de modo bien distinto, la delimitación del ámbito de aplicación de la compensación presenta importantes consecuencias, tanto civiles como estrictamente procesales.

En este contexto, en los últimos años diversas Audiencias Provinciales han manifestado con contundencia que el distinto origen es requisito indispensable para que entre en juego la compensación.

Este hecho constituye una buena excusa para llevar a cabo un minucioso estudio de las sentencias recaídas sobre la materia; otros extremos, como la finalidad de la compensación o las consecuencias derivadas de la reducción de su ámbito de aplicación a las deudas con distintos orígenes, son también considerados para alcanzar cierto posicionamiento. El tal proceso adquiere asimismo importancia el entendimiento de que la operatividad de la excepción de contrato no cumplido en el seno de las relaciones sinalagmáticas (en relación con cualquier incumplimiento) no puede ser obstáculo para que en ellas pueda también haber lugar a la compensación (en relación los incumplimientos que den lugar a ciertas deudas).

riormente el riesgo de no cobrar lo que a su vez se le adeuda, resultado que penalizaría a la persona más diligente en el cumplimiento de sus obligaciones —la denominada función de garantía—, y iii) desde la perspectiva de quien reclama el pago, la necesidad de poner coto a su malicioso comportamiento, tomando en consideración que es, también, deudor («contrario a la buena fe es pedir aquello mismo que luego ha de ser restituido» — dolo facit qui petit quos reditur usest—) (1).

La excepción de contrato de cumplido (exceptio non adimpleti contractus) no se halla explícitamente regulada en Derecho español, y es generalmente considerada una creación jurisprudencial derivada del art. 1124 CC. Sin embargo, existen otros preceptos, con frecuencia olvidados, que reflejan también el principio inspirador de la figura; singularmente, los arts. 1100 in fine («En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro») y 1308 CC («Mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que, en virtud de la declaración de nulidad, esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba»).

Según manifiesta ESPÍN, esta figura representa una negativa provisional al cumplimiento, que el demandado puede oponer mientras el actor no cumpla con la obligación que a su vez le corresponde. Se trata, pues, de una verdadera excepción, como medio de defensa que asiste al demandado (2).

La doctrina sitúa el fundamento de esta figura en la interconexión existente entre las

obligaciones recíprocas, que por regla general exige el cumplimiento simultáneo. En consecuencia, constituye un elemento esencial para el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes, pues permite al demandado rechazar el cumplimiento mientras la parte contraria no cumpla con su propia obligación. Asimismo, la doctrina destaca como fundamento el principio de que nadie puede demandar el cumplimiento de una obligación sin a su vez cumplir aquélla que está a su cargo o, cuando menos, ofrecer su satisfacción.

DE LOS MOZOS destaca que la excepción es una manifestación del principio de proporcionalidad, que impregna la totalidad de nuestro Ordenamiento Jurídico; dice este autor: «Esta idea de proporcionalidad es la esencia misma de la aequitas y se manifiesta con una riqueza extraordinaria en el Derecho Civil; recordemos aquí, por ejemplo, la incompatibilidad entre la buena fe y la culpa o el dolo, eso sin apelar a la aequitas constituta que perfecciona el sinalagma funcional de las obligaciones recíprocas, presente en el art. 1124 del Código Civil» (3).

Por mi parte, considero importante destacar que —como se deriva de lo hasta aquí expuesto— el fundamento de ambas figuras es, al menos parcialmente, común: al igual que la compensación, la excepción de contrato no cumplido permite no cumplir en tanto en cuanto tampoco lo haga el demandante; tomando en consideración el comportamiento del actor, proscribe que reclame sin que a su vez haya cumplido sus propias obligaciones.

Por lo demás, podría plantearse la cuestión de si la exceptio non adimpleti contractus da lugar a la extinción de la deuda de quien la excep-

ciona. Si bien el tenor de algunas sentencias pudiera dar pie a entenderlo así (p. ej., SSTS de 5 de julio de 1941, de 3 de diciembre de 1955, de 21 de marzo de 1986 y de 29 de febrero de 1988, que manifiestan que el demandado queda «liberado» de sus compromisos), de lo anteriormente expuesto es claro que únicamente legitima el incumplimiento provisional, en tanto en cuanto el actor no cumpla lo que le corresponde. Especialmente clara es, sobre este punto, la explicación de PUIG BRUTAU, que describe cómo la excepción «neutraliza temporalmente el derecho del actor, pero no la extingue, aunque procesalmente conducirá a la desestimación de la demanda, pues para evitarlo será preciso que el actor ofrezca el cumplimiento simultáneo de la prestación que es contrapartida de la que reclama» (4).

Consignadas estas observaciones, ya se anticipa que el objeto de este trabajo es analizar si ambas figuras se diferencian —entre otros aspectos— por su ámbito de aplicación, en la forma siguiente: mientras la excepción de contrato no cumplido opera cuando ambos incumplimientos (el del actor y el demandado) afectan alas obligaciones nacidas del mismo título, causa o relación jurídica, la compensación únicamente cabe cuando las deudas procedan de títulos, causas o relaciones jurídicas diversas.

Antes de analizar esta cuestión, resulta útil advertir los siguientes matices: i) La exceptio non adimpleti contractus es más amplia que la compensación por razón de la causa que la puede motivar, pues no exige que el incumplimiento desemboque en la existencia de una deuda que reúna las específicas condiciones descritas en el art. 1196 CC (pecuniaria, líquida, vencida y exigible).

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ii) Como es conocido, la excepción de la que venimos hablando presenta a su vez la modalidad conocida como exceptio non rite adimpleti contractus, referida a los supuestos en los que la prestación se ha llevado a cabo, pero parcial o defectuosamente.

Pues bien, siendo generalmente aceptado que la exceptio non adimpleti contractus suspende la exigibilidad de la prestación, en caso de prestación parcial o defectuosa deberá analizarse cada caso concreto para concluir si puede o no dar pie a tal efecto. Dice, por todas, la STS de 22 de julio de 2008 (rec.

2901/2001): «(…) el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida (…)».

Tomando en consideración que en los casos posteriormente analizados no se pone en duda que el incumplimiento invocado tenía relevancia suficiente para suspender el cumplimiento, a continuación ambas figuras — exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus— son objeto de estudio conjunto.

II. Los pronunciamientos judiciales Para la adecuada comprensión de las sentencias recaídas sobre esta materia, resulta necesario advertir que la práctica totalidad la tratan en íntima ligazón con cuestiones eminentemente procesales. Tal circunstancia recomienda recordar, aun sucintamente, algunas tradicionales controversias de carácter procedimental: a) Una cuestión habitualmente debatida era si la invocación de compensación exigía o no la formulación de reconvención.

Tras cierta evolución jurisprudencial, con carácter general se consideró que tal reconvención resultaba innecesaria, con dos excepciones: i) que la compensación propuesta fuera de carácter judicial (aquélla que, faltando alguno de los requisitos previstos en el art. 1196 CC, el demandado alega con ocasión de la demanda, constituyéndose en el proceso la subsanación de los requisitos no concurrentes: entre otras, SSTS de 19 abril

de 1902, de 26 de febrero de 1952, de 31 de enero de 1978, de 16 de octubre de 1975, de 7 de junio de 1983 o de 12 abril 1985), y ii) que el demandado reclamase un crédito superior al del actor, y pretendiese que éste fuera condenado por la diferencia (por ejemplo, SSTS de 6 de febrero de 1985, de 8 de junio de 1996 ó de 16 de noviembre de 1993). b) En cualquier caso, tal debate quedaba en buena medida diluido por la admisión de la reconvención implícita, esto es, aquélla que se entendía deducida cuando en la contestación a la demanda se incluía alguna petición no limitada a pedir la absolución, sin que ello fuera acompañado de las formalidades propias de la reconvención (SSTS de 6 de febrero de 1936, de 29 de mayo de 1940, de 16 de junio de 1947 ó de 25 de febrero de 1985).

En consecuencia, se admitió la posibilidad de formular compensación, incluso judicial, mediante reconvención implícita.

En la actualidad, tales dudas han dejado de plantearse, pues —como es sabido— la reconvención implícita se encuentra expresamente proscrita (art. 406 LEC), y el tratamiento procesal de la compensación se encuentra específicamente contenido en el art. 408 LEC, que no requiere formulación de reconvención pero concede al demandante la posibilidad de alegar del mismo modo que si aquélla se hubiera efectivamente deducido.

En cualquier caso, el origen eminentemente procesal con que los Tribunales han analizado la cuestión civil objeto de este artículo, reviste gran importancia para relativizar la aparente nitidez de los pronunciamientos judiciales; así, por ejemplo, en los casos en que aquéllos declaran que la compensación amplía el objeto del proceso, a menudo no resulta fácil deducir si tal expresión i) se emplea como argumento para defender la necesidad de formular reconvención-cuestión procesal—; o ii) pretende significar, o dar por supuesto, que la compensación exige analizar una relación jurídica distinta a aquélla de la que deriva el crédito reclamado por el actor —cuestión propiamente civil—.

Como primer pronunciamiento judicial sobre esta materia, es habitual citar la STS de 8 de noviembre de 1911; no obstante, por cuanto manifiesta que «no es obstáculo» para la compensación «que los créditos que concurran a ella nazcan de distintos contratos y consten en diferentes títulos», es claro que no veda la posibilidad de que aquélla pueda operar —también— cuando los créditos nazcan del mismo contrato o relación jurídica.

Una sentencia frecuentemente invocada en favor de la necesidad de diversidad de orígenes de las deudas para que proceda la compensación, es la del TS de 7 de junio de 1983, que analiza un supuesto en que, recla-

mada cierta cantidad, la demandada invoca quede ella deben deducirse determinados conceptos. Manifiesta el TS: «(…) que una persona debe en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquél en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o diversa cantidad, de su deudor, de tal suerte que debe existir para que de compensación se hable propiamente, una dualidad, al menos de títulos y créditos recíprocos (…)».

Añade a continuación: «(…) no ha de exigirse que además de ellas las dos obligaciones cruzadas tengan un común origen, no siendo lo ordinario que tengan por fuente un contrato único y por lo tanto no existirá compensación en su genuino sentido cuando las recíprocas prestaciones reflejadas en correlativos abonos y adeudos llamados a liquidarse mutuamente fluyan de un contrato único en cuya ejecución, por hallarse comprometidas, tuvieran efecto aquéllas, no dándose entonces el presupuesto o requisito de la dualidad de los créditos sujetos a compensación, el cual ha de referirse a fuentes asimismo duales, lo que excluye del concepto aquellas obligaciones que hacen de contrato bilateral en el seno del cual la dualidad se resuelve en mutua condicionalidad, funcionando las obligaciones asumidas por cada parte contratante como causa de las aceptadas por la otra en régimen de querida y esencial equivalencia, siendo la estructura sinalagmática ajena a la situación que propicia la compensación propia (…)».

Contrariamente a lo que con frecuencia se considera, de estos pasajes no resulta sencillo extraer una conclusión clara. Nótese cómo, en determinados momentos, el TS no parece descartar la posibilidad de compensar deudas procedentes de la misma causa: se dice que«no ha de exigirse que además de ellas las dos obligaciones cruzadas tengan un común origen» (lo que naturalmente conduce a pensar que el común origen no obsta la compensación); asimismo, se manifiesta que, cuando no hay diversidad de títulos, no cabe hablar de compensación «propiamente» o «en su genuino sentido» (expresiones que no parecen vedar la posibilidad de cierto tipo de compensación, aun no genuina o propia, en tales casos). No obstante, en otros momentos, la sentencia —sin anunciar estar variando su postura, cual si se limitase a desarrollar la anterior línea argumental— nítidamente afirma que la compensación queda excluida cuando existen obligaciones nacidas de un mismo contrato bilateral.

Es también clásica la invocación, en esta materia, de la STS de 16 de noviembre de 1993 (rec. 3174/1990), que analiza un supuesto en el que, reclamada por la actora el precio de ciertos servicios de tratamiento de lana, la demandada invoca la compensación, con base en el deficiente tratamiento que la ac-

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tora aplicó a determinada partida de aquel producto.

La evolución procesal del caso es enormemente indicadora de la importancia de la cuestión aquí estudiada. Tomando en consideración los defectos invocados por la demandada, el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda. No obstante, la Audiencia Provincial llegó a la conclusión de que los defectos aducidos por la demandada afectaron a otra partida distinta de aquélla cuyo precio reclamaba la demandante, y concluyó que tales deficiencias no pueden ser analizadas en el proceso.

La compensación puede operar tanto en relación con deudas que provengan de un mismo origen como en caso contrario, no debiendo encontrar excepción por el hecho de que ambas deudas procedan de la misma relación jurídica

El TS revoca la sentencia de la Audiencia Provincial, precisamente con base en la misma circunstancia por ella considerada para estimar la demanda, pero derivando de aquélla la consecuencia jurídica inversa. Manifiesta el Alto Tribunal que es precisamente cuando los defectos (y, por tanto, la deuda del demandante) corresponden a una partida distinta a la que motiva la interposición de la demanda cuando procede la compensación; puede leerse: «(…) no pueden aceptarse las razones que fundamentan el fallo de la sentencia recurrida que parecen estar contemplando más bien una excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) o de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus), y no la excepción de compensación que expresamente es citada en la contestación a la demanda, al exigir la sentencia que los daños y perjuicios opuestos a la pretensión actora, habrían de haberse producido en relación con las partidas de lana que fueron objeto del tratamiento cuyo precio se reclama en la demanda, pues como dice la sentencia 7 de junio de 1983, al referirse al requisito de la dualidad de los créditos sujetos a compensación (…)».

La última sentencia del Alto Tribunal alegada en defensa de la tesis de que la compensación únicamente actúa cuando las deudas tienen distinto origen es la de 26 de marzo de 2007 (rec. 1525/2000), que analiza el siguiente caso: una sociedad interpone de-

manda en reclamación del precio de cierta obra; la demandada no niega adeudar aquella cantidad, pero, sin formular reconvención, considera que deben imponerse a la actora ciertas penalidades, y que debe deducirse de la reclamación el importe de ciertas reparaciones derivadas de la defectuosa ejecución de la obra.

un punto intermedio al delimitado por las posturas procesales de las partes.

Estimada la demanda por el Juzgado, la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación de la demandada, y rebajó sensiblemente la condena.

iv) Finalmente, es también posible interpretar que la sentencia se limita a dar por buena una compensación judicial aplicada, sin manifestarlo expresamente, por la Audiencia Provincial. Este entendimiento pudiera venir avalado por la expresión relativa a que la Audiencia «haya pretendido hacer la referida “compensación” como facultad de resolución judicial».

La actora interpone recurso de casación, alegando —entre otros motivos— incongruencia e infracción de los arts. 1195 y 1196 CC, por cuanto entiende que la Audiencia Provincial ha aplicado una compensación jamás alegada por la demandada. Para rechazar tal motivo, el Alto Tribunal argumenta del modo siguiente: «(…) aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida “compensación” de créditos líquidos y exigibles (art. 1196 CC), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, de acuerdo con las posturas procesales de las partes pues lo efectivamente realizado por él es una “liquidación” de la obra partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra (art. 1544 CC), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 CE».

En mi opinión, no puede otorgarse a este pronunciamiento la fuerza que en ocasiones se pretende; principalmente, por lo siguiente: i) En modo alguno se afirma que no procede la compensación por razón de que las deudas proceden de la misma relación jurídica; sencillamente se rechaza que la Audiencia Provincial haya aplicado compensación alguna (algo, por lo demás, coherente con la evolución del proceso, en el que no se planteó explícitamente la cuestión aquí analizada). ii) El TS niega también la existencia de incongruencia por el hecho de que la Audiencia Provincial tomase en consideración las alegaciones de la demandada. Y para ello le resulta innecesario pronunciarse acerca de si la compensación únicamente juega cuando las deudas tienen origen diverso; de modo mucho más sencillo, le basta con constatar que la controversia ha quedado resuelta en

iii) A mayor abundamiento, bien pudiera entenderse que el TS resuelve manejando meres hipótesis, si se toma en consideración la expresión «aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida “compensación”».

Analizamos a continuación la denominada jurisprudencia menor. Por lo que aquí interesa, la SAP Baleares de 15 de julio de 2005 (rec. 111/2005) manifiesta que la compensación no amplía el objeto del proceso, «por más que ésta suponga la introducción en el proceso por obra del demandado de una relación material distinta de aquélla en que la pretensión del actor se funda, siempre que la voluntad del demandado constriña la efectividad de su contra crédito a neutralizar —o eventualmente, reducir— el derecho de crédito de su adversario, sin reclamar el pago del exceso».

No obstante, más adelante puede leerse: «la compensación introduce a veces en el proceso una relación jurídica distinta», lo que priva a la sentencia de la contundencia de la que inicialmente aparece dotada.

La SAP Asturias de 8 de julio de 2008 (rec.

592/2007) analiza un caso en el que, interpuesta demanda en reclamación del precio de determinada construcción, en la contestación a la demanda se alega la existencia de defectos en aquélla y el incumplimiento del deber de tramitar la licencia de obras; además, el demandado interpone reconvención solicitando que la actora expida el certificado final de obra y la cédula de habitabilidad.

El Juzgado estimó parcialmente la demanda, y desestimó la reconvención. La Audiencia Provincial, considerando probado que los defectos invocados se referían a una construcción distinta a aquélla que motivaba la demanda, concluyó que las deudas pueden ser objeto de compensación, estimando en consecuencia el recurso de la demandada; puede leerse: «(…) sin que sea exigible otra conexión entre los créditos compensables que la subjetiva que deriva de la reciprocidad que exige el art. 1195 CC, puesto que el art. 408.1 no exige ninguna otra. En consecuencia, dado que la demandada está oponiendo al crédito de la actora, otro que ostenta frente a ésta, ofreciendo, además,

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los datos necesarios para poder cuantificarlo, hemos de concluir que, aunque dicho crédito no pueda estimarse comprendido en la excepción non rite adimpleti contractus, por haber nacido de una relación jurídica distinta de aquélla en la que se originó el crédito de la actora, sí puede ser alegado por vía de compensación (…)».

Tampoco en esta ocasión nos hallamos ante una taxativa afirmación de que sólo son compensables las deudas procedentes de relaciones jurídicas distintas: la sentencia declara que la deuda procedente de una causa distinta puede ser alegada por compensación, pero ello no descarta necesariamente que aquélla pueda también proceder —además de la excepción de contrato no cumplido— cuando el origen sea común.

Efectivamente más tajante en la imposición de diversidad de orígenes se muestra la SAP Barcelona de 30 de diciembre de 2008 (rec.

511/2007), que analiza un supuesto en el que, reclamado el importe de ciertas obras, la comunidad demandada, reconociendo adeudar aquél, alega falta de finalización y defectos en la obra, hasta el punto de considerar que sólo ella es acreedora de la demandante.

Analizando si la postura de la demandada hubiera requerido formular reconvención, dice la Audiencia Provincial: «Para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra (…). La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida (SSTS 7 de junio de 1983, de 17 de mayo de 1984, de 31 de mayo de 1985, de 16 de noviembre de 1993)».

do atribuírsele: en relación con la sentencia de 7 de junio de 1983, debe recordarse que, al menos en parte de su argumentación, no descarta la posibilidad de compensar deudas procedentes de la misma causa jurídica; por su parte, la sentencia de 26 de marzo de 2007 no resuelve un recurso específicamente dirigido a analizar la cuestión objeto de este trabajo, pudiendo incluso entenderse que el Alto Tribunal se limita a dar por buena la compensación judicial previamente aplicada.

2.—Mayor contundencia, especialmente en los últimos años, se aprecia en la postura de las Audiencias Provinciales; no obstante, la fuerza de estos pronunciamientos debe relativizarse: de un lado, porque a menudo afirman apoyarse en la doctrina del TS, que — como hemos visto— en modo alguno puede considerarse unívoca; de otro lado, porque la declaración de que la compensación requiere deudas con origen diverso no va acompañada del conveniente desarrollo argumental.

En particular, no puede considerarse tal la manifestación de que en los contratos sinalagmáticos es posible deducir la excepción de contrato no cumplido, pues: — Nada impide entender que, en ese ámbito, puedan operar tanto la excepción de contrato no cumplido (fundada en cualquier incumplimiento) como la compensación (específicamente constreñida a los supuestos en que del incumplimiento derive el nacimiento de una deuda dineraria, vencida, líquida y exigible).

— Como veremos, compensación y exceptio non adimpleti contractus tienen un régimen legal diferenciado, extremo que abunda en la necesidad de mayor argumentación para establecer la distinción pretendida.

III. Doctrina También con frecuencia nuestros autores se muestran ambiguos sobre esta materia.

Llegados a este punto, se impone hacer balance de la postura mantenida por nuestros Tribunales:

ALBÁCAR LÓPEZ y SANTOS BRIZ, partiendo del análisis de la STS de 7 de junio de 1983, caen en su misma ambigüedad, pues comienzan manifestando que la compensación no exige la identidad de títulos para, a continuación, afirmar algo bien distinto: que la diversidad de aquéllos es requisito necesario para el juego de aquella figura. Dicen estos autores: «[la compensación] no exige que ambas deudas procedan del mismo contrato o de la misma causa. No hay compensación —o no se opera— cuando los abonos y adeudos fluyen de un contrato único, donde no hay dualidad de créditos, sino exigencia de obligaciones nacidas de un contrato bilateral con equivalencia de prestaciones recíprocas» (5).

1.—Como hemos visto, el TS no se pronuncia con la claridad que a menudo ha pretendi-

Algo similar sucede con la opinión PUIG BRUTAU, si bien efectuando el trayecto ar-

La misma expresión («para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común») aparece en las SSAP La Rioja de 26 de octubre de 2010 (rec. 449/2009) y de 15 de junio de 2012 (rec. 14/2011), así como en la SAP Baleares de 2 junio de 2011 (rec.

183/2011).

gumental inverso. Inicialmente parece excluir la compensación de deudas con común origen: tras manifestar que la reciprocidad de deudas prevista en los arts. 1195 y 1196 CC no es la que puede resultar de una misma relación jurídica, dice que se requiere «los respectivos derechos de crédito, nacidos de relaciones jurídicas diferentes, se enfrenten entre sí. Es una consecuencia de la existencia de relaciones jurídicas diferentes entre unos mismos sujetos». Más tarde, tras citar la STS de 8 de noviembre de 1911, no excluye la compensación de deudas con igual origen, limitándose a manifestar que no es ésta la hipótesis natural de la institución; manifiesta este autor: «no sería lo normal que la compensación se produjera respecto de prestaciones nacidas de un solo contrato, pues si es un pago abreviado que evita el inútil rodeo de entregar lo que luego hay que devolver, se comprende que no puede nacer tal efecto de las prestaciones resultantes de un solo contrato, que siempre tendrá por razón de ser la producción normal de un intercambio efectivo» (6).

LACRUZ BERDEJO argumenta de modo similar a ALBÁCAR LÓPEZ y SANTOS BRIZ, pues, tras manifestar que no se exige que las deudas procedan de la misma causa o relación jurídica, inmediatamente parece limitar la compensación a las deudas con orígenes diferenciados. Para sostener tal tesis, se apoya en el entendimiento de que la celebración de un contrato sinalagmático debe interpretarse como renuncia de las partes a la posibilidad de hacer valer la compensación; dice: «al contrario, las obligaciones nacidas de un mismo contrato y sirviendo las de cada parte de causa (en el sentido del art. 1274) a las de la otra, podrán más fácilmente no ser susceptibles de compensación, por deducirse del contrato que la han excluido las partes» (7).

Esta postura hace surgir el siguiente interrogante: la posibilidad de compensar deudas surgidas de la misma relación jurídica, ¿debe resolverse de acuerdo con una supuesta e inmodificable naturaleza jurídica de la compensación, o cabe dejarla, en mayor o menor medida, a la autonomía de la voluntad?

Especial defensor de la segunda concepción es DÍEZ-PICAZO, quien, tras comentar las SSTS de 8 de noviembre de 1911 y 7 de julio de 1983, señala que debe admitirse tanto la compensación de deudas procedentes de una misma relación jurídica como la de las derivadas de relaciones diversas, manifestando que la primera posibilidad no puede negarse con carácter general, sino que debe atenderse al modo en que en cada caso concreto las partes hayan construido el sinalagma. A título de ejemplo, manifiesta que, en el seno de una relación arrendaticia, la rentas no satisfechas podrán ser compensadas con el importe de las obras que el arrendatario pueda haber llevado a cabo sin estar obligado a ello (8).

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mantenimiento sine die de situaciones de recíproco endeudamiento. b) La invocación de compensación por el demandado determina la concesión al actor del trámite contemplado en el art. 408 LEC. No obstante, tal posibilidad no se halla prevista en el caso de que se invoque la excepción de contrato no cumplido, supuesto en que el actor únicamente podrá hacer uso de las alegaciones complementarias contempladas en el art. 426 LEC. De acuerdo con ello, la reducción del ámbito de aplicación de la compensación comportaría también la restricción de los casos en que, ante alegaciones semejantes por parte del demandado —existencia de una deuda en la misma relación, o en otra distinta—, el actor podría llevar a cabo una refutación con la máxima amplitud procesal.

En estudio de estas opiniones doctrinales nos conduce a las siguientes consideraciones: 1.—Con carácter general, tampoco se constata un posicionamiento claro, probablemente por cuando los autores analizan la cuestión partiendo de unas sentencias que adolecen del mismo defecto.

2.—Específicamente en relación con la tesis de LACRUZ BERDEJO, no alcanzo a atisbar la razón por la que deba entenderse que, al celebrar determinado contrato, las partes excluyen la compensación de las deudas que puedan surgir en el desarrollo de la relación jurídica de aquél derivado.

Al menos con la misma solidez podría argumentarse que, por contratar, nada excluyen las partes, especialmente considerando que en la mayoría de los casos ignoran las diferencias entre el régimen legal de la compensación y el de la excepción de contrato no cumplido.

3.—Particularmente sobre la posibilidad de que la compensación de deudas con igual origen dependa de la autonomía de la voluntad, debe manifestarse: i) Es sabido que nuestra jurisprudencia ha limitado la eficacia de la libertad de pacto en sede de compensación: así, generalmente no admite la posibilidad de pactar la compensación de deudas de diferente clase, entre las que no exista reciprocidad, o cuando los deudores no lo son con carácter principal.

Sin embargo, asumiendo la regla general de que la compensación sólo actúa entre deudas con distinto origen, no parece que aquel limitado juego de la autonomía de la voluntad pudiera obstaculizar la admisión del pacto de compensar deudas derivadas del mismo título.

ii) Específicamente en relación con la postura de DÍEZ-PICAZO, se echa en falta que no facilite aquellos criterios relativos a la constitución del sinalagma que, según este autor, permiten admitir la compensación en un contrato generador de obligaciones recíprocas.

Por mi parte, para pronunciarme sobre esta cuestión considero útil hacer un repaso, aun breve, a algunas de las diferencias existentes entre el régimen jurídico de la compensación y el de la excepción de contrato no cumplido, para así percatarnos de las consecuencias derivadas de la tesis que limita la compensación a las deudas procedentes de distintas relaciones jurídicas.

IV. Algunas diferencias entre el régimen de la compensación y el de la excepción de contrato no cumplido Entre muchas otras, pueden citarse las siguientes: a) La compensación extingue las deudas (hasta la cantidad concurrente).

Por su parte, la excepción de contrato no cumplido, aunque procesalmente puede conducir a la íntegra desestimación de la demanda, no da lugar a aquella extinción, sino que únicamente paraliza la reclamación del demandante mientras éste no cumpla u ofrezca el cumplimiento de lo que le incumbe (en palabras de PUIG BRUTAU, «neutraliza temporalmente el derecho del actor»).

En consecuencia, la limitación de la compensación a aquellas deudas que tengan origen en títulos diversos reduciría los casos en que deudas y créditos recíprocos quedan —total o parcialmente— liquidados, propiciando el

c) Más complejo es analizar el diferente funcionamiento de cada figura en los supuestos en que se produzca una cesión de crédito por la otra parte contratante.

En relación con la compensación, el art. 1198 CC diferencia los siguientes casos: i) la cesión efectuada con consentimiento del deudor, en el que éste no podrá oponer compensación alguna al nuevo acreedor; ii) la cesión notificada al deudor y no consentida por éste, en el que cabrá oponer la compensación de los créditos anteriores a la notificación, no los posteriores, y iii) la cesión llevada a cabo sin siquiera dar conocimiento al deudor, hipótesis en el que éste podrá alegar la compensación de todos los créditos anteriores a su conocimiento de la cesión. Como puede comprobarse, en todos estos casos se imponen limitaciones temporales —más o menos amplias— a la posibilidad del deudor cedido de invocar la compensación.

De modo distinto, en la exceptio no adimpleti contractus o exceptio non rite adimpleti contractus, la práctica totalidad de la jurisprudencia y doctrina se inclina por entender que tales limitaciones temporales no encuentran aplicación, de modo que el deudor cedido podrá en cualquier caso invocar las excepciones anteriores al momento en que sea requerido (entendiendo por deudas anteriores, de acuerdo con LÓPEZ VILAS, no sólo las ya vencidas al llevarse a cabo la cesión, sino también las nacidas y los pendientes de vencimiento a ese momento) (9).

Para alcanzar tal conclusión, nuestros tribunales se basan en dos principios: la subrogación del cesionario en la posición del cedente —de un lado— y la conveniencia de no perjudicar la posición del deudor como consecuencia de la cesión —de otro lado—.

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En tal sentido se manifestó ya la STS de 14 de octubre de 1958. En la misma línea, otras muchas, como la sentencia de 15 de julio de 2002, la sentencia de 21 de marzo de 2002 («al deudor le asiste el derecho a oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera frente al cedente»), o la sentencia de 19 de febrero de 1993 («puede el deudor demandado, como ha hecho, oponer las excepciones y defensas al actor cesionario que pudiera ejercitar frente al cedente»). La misma postura sostienen las Audiencias Provinciales; especialmente clara resulta la SAP La Rioja de 15 de junio de 2012, que hace expresa referencia a la diferencia de régimen en comparación con la compensación: «Retomando nuestro hilo argumentativo, la doctrina transcrita permite concluir que en nuestro caso el demandado no contesta a la demanda alegando ninguna compensación, sino oponiendo excepciones que ostentaba contra el cedente (…) siendo que no nos encontramos ante una alegación de compensación, el demandado podría haber opuesto estas alegaciones incluso en el caso de que hubiera consentido la cesión, por cuanto que el art. 1198 del Código Civil lo único que impide en tales casos es la alegación de créditos compensables, pero no la oposición de excepciones derivadas del mismo contrato».

De modo muy similar, la SAP Pontevedra de 22 de noviembre de 2010, la SAP Barcelona de 4 de octubre de 2004, la SAP León de 19 de junio de 2007, la SAP Madrid de 14 de noviembre de 2000 o la SAP Barcelona de 4 de junio de 2004. Dice esta última: «Y, finalmente, la jurisprudencia del TS por su parte, cfr. en tal sentido la reciente sentencia del Alto Tribunal de 21 de marzo de 2001, con cita de las precedentes de 19 de febrero de 1993 y 20 de febrero de 1995, se ha mostrado favorable a esa posibilidad de oposición al cesionario de las excepciones que el deudor tuviera frente al cedente, sin hacer salvedad alguna y ello con fundamento en que la cesión es por esencia una novación subjetiva

por cambio de acreedor que mantiene idéntica la obligación de ahí que no pueda la misma causar perjuicio alguno al deudor».

que en caso de éxito de la excepción podría reclamar contra el cedente con base en el art. 1529 CC (11).

En la misma línea se pronuncia nuestra doctrina. En un trabajo específicamente dedicado a la cuestión, GARCÍA DE ENTERRIA destaca que el cesionario, lejos de ocupar una posición autónoma, ocupa la misma que tenía el cedente, y que ante el conflicto entre el interés del cesionario a que no le sean opuestas excepciones que ignoraba al adquirir el crédito, y el interés del deudor cedido en no ver perjudicada su posición en función de quién sea su acreedor, nuestro Ordenamiento jurídico da prevalencia a este último. Dice finalmente el autor: «La regla ordenadora de esta materia en nuestro ordenamiento es la preservación o inalterabilidad de la situación jurídica del deudor cedido, que no puede verse perjudicado de resultas de la cesión y que, en consecuencia, podrá negarse a cumplir (o a cumplir por una cantidad distinta) en cualquiera de los supuestos en que no tendría que haberlo hecho frente al cedente (…). Dado que el crédito que se transmite no es de carácter abstracto y que su suerte queda plenamente sometida a las vicisitudes que se hayan producido o se produzcan en la relación subyacente, al cesionario pueden serle opuestas todas las excepciones que deriven del acto o contrato del que proviene el crédito, incluso cuando las mismas surjan o sean conocidas con posterioridad a la cesión» (10).

La misma posición se observa en las obras generales; así, DÍEZ-PICAZO («A nuestro juicio, el deudor cedido conserva las excepciones personales derivadas de sus personales relaciones con el cedente») (12), ALBÁCAR LÓPEZ y SANTOS BRIZ (13) o PUIG BRUTAU (14).

Analizando específicamente el caso en que el deudor haya consentido la cesión, REPRESA POLO manifiesta que, salvo que medie renuncia expresa, no por ello pierde la posibilidad de invocar la excepción de contrato no cumplido frente al nuevo acreedor,«independientemente de que en este caso el hecho que fundamenta la excepción se produzca o se conozca después de la cesión». Asimismo, esta autora destaca que esta solución no desprotege al cesionario,

V. Opinión Bajo mi punto de vista, la compensación puede operar tanto en relación con deudas que provengan de un mismo origen como en caso contrario; dicho de otro modo: aquella figura no debe encontrar excepción por el hecho de que ambas deudas procedan de la misma relación jurídica.

En síntesis, tal postura se sustenta en los siguientes argumentos: a) Al describir las características de las deudas susceptibles de compensación, el art. 1196 CC no contiene mención alguna a las circunstancias que aquéllas deban surgir de relaciones o títulos jurídicos distintos, lo que impone la aplicación del principio ubilex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Tampoco en otros Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno se localiza una especificación semejante (véanse, por ejemplo, los arts.

1241 y siguientes del Código Civil italiano, los arts. 1289 y siguientes del Código francés, o los parágrafos 387 y ss. del BGB). b) Como hemos constatado, compensación y excepción de contrato no cumplido comparten, al menos parcialmente, fundamento: preservar la posición de quien está dispuesto a cumplir y puede sufrir el riesgo del posterior incumplimiento de la contraparte, y la

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proscripción de la mala fe de quien reclama siendo él mismo también deudor.

De acuerdo con ello, concurriendo deudas surgidas de la misma relación jurídica, no se encuentra el motivo por el que aquellos principios únicamente puedan hacerse efectivos a través de la excepción de contrato no cumplido (para cualquier incumplimiento) y no de la compensación (específicamente para los incumplimientos que den lugar a deudas dinerarias, vencidas, líquidas y exigibles). c) La mayoría de los pronunciamientos judiciales invocados en favor de la tesis opuesta no gozan de la contundencia necesaria. Y lo que quizá es más relevante: las sentencias que sí presentan aquella contundencia adolecen de una llamativa desidia argumentativa.

Por el contrario, sí aparecen más claras las sentencias —sin ir más lejos, la del TS de 8 de noviembre de 1911— que consagran la indiferencia del origen de la deuda. d) La imposición de la necesidad de que las deudas procedan de títulos diversos se presenta especialmente inconveniente en el ámbito de los contratos coligados o conexos: existiendo en estos casos relaciones jurídicas vinculadas entre sí, con mayor o menor intensidad, resultaría enormemente dificultoso delimitar en qué supuestos las deudas tienen origen común, y en qué casos no sucede así. e) Las analizadas diferencias en el régimen legal de la compensación y la excepción de contrato no cumplido abunda en la conveniencia de no diferenciar, para aplicar la primera, en función del origen de las deudas. i) Como hemos visto, la reducción del ámbito de aplicación de la compensación dificultaría enormemente la liquidación de los saldos acreedores y deudores existentes entre las mismas partes.

NOTAS (1) Por todos, LACRUZ BERDEJO, José Luis, «Elementos de Derecho Civil», II, «Derecho de Obligaciones», vol. primero, Ed. Bosch, Barcelona, 1985, pág. 417 y 418; DIEZPICAZO, Luis, «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial», II, «Las relaciones obligatorias», Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, págs. 612 y 613.

(2) ESPÍN CÁNOVAS, Diego, «La excepción de incumplimiento contractual», Anuario de Derecho Civil, t. XVII, 1964, págs. 543 a 581.

(3) DE LOS MOZOS, José Luis, «La equidad en el Derecho civil español», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, julio-agosto 1972, t.

233, pág. 30.

De entenderse que la compensación legal únicamente actúa entre deudas con el mismo origen, cuando una parte invoque la compensación de las que no cumplan tal requisito sólo será posible aquella liquidación mediante la figura de la compensación judicial, que el juez puede aplicar pero que no está obligado a hacerlo así (por cierto, de modo muy similar ala que sucedía en el Derecho Romano, en que en los contratos bilaterales de buena fe, que daban lugar a la iudicia bone fidei, admitía que el demandado solicitase que se tuviera en cuenta la existencia de créditos recíprocos nacidos del mismo contrato, algo que el juez podía aceptar si le parecía conveniente).

La reducción del ámbito de aplicación de la compensación dificultaría enormemente la liquidación de los saldos acreedores y deudores existentes entre las mismas partes

Eleme ntales razones de economía procesal, e incluso el interés público económico, aconsejan simplificar la liquidación de los saldos acreedores y deudores recíprocos, la extinción de deudas hasta la cantidad concurrente y, por tanto, extenderla compensación a deudas procedentes de distintas relaciones jurídicas. ii) También hemos comprobado cómo el 408 LEC protege insuficientemente al acreedor a quien se opone la existencia de una deuda que, en lugar de proceder de la una relación jurídica distinta, procede de la misma que motiva la interposición de la demanda.

(4) PUIG BRUTAU, José, «Fundamentos de Derecho Civil», I-202.º, Derecho general de las obligaciones, Ed. Bosch, Barcelona 1976, pág.

125.

(5) ALBÁCAR LÓPEZ, José Luis y SANTOS BRIZ, Jaime, Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, t.

IV, Ed. Trivium, Madrid, 1991, pág. 359.

(6) PUIG BRUTAU, José, op. cit., pág. 447.

La identidad (o, cuando menos, intensa analogía) existente entre la invocación de una deuda de la misma relación, y la alegación de una procedente de otro título jurídico, aconseja dar a ambos supuestos el mismo tratamiento procesal.

De los extremos analizados en el apartado anterior, únicamente el régimen previsto en el art. 1198 CC parecería aconsejar no ampliar el ámbito de la compensación. No obstante, si bien se mira, la eventual aplicación de aquel régimen (que, como hemos visto, contiene determinadas limitaciones al deudor cedido) a las deudas procedentes del mismo título en nada perjudicaría a aquél: al verse demandado, podría emplear, no sólo la específica figura de la compensación —reservada a las deudas dinerarias, líquidas, vencidas y exigibles— sino también la excepción de contrato no cumplido, más amplia por cuanto se extiende a cualquier incumplimiento.

Tal es una de las ventajas de la tesis por la que aquí se aboga: mientras la reducción del ámbito de la compensación puede provocar consecuencias no deseables para una de las partes, la opción inversa a nadie perjudica, pues permite la cohabitación entre aquella compensación y la exceptio non adimpleti contractus. f) Por último, considero que el juego de la autonomía voluntad debe indudablemente admitirse en esta materia.

No obstante, en coherencia con la postura aquí defendida, ello operaría a la inversa de lo propugnado por DÍEZ-PICAZO: admitida la compensación en el marco de un contrato sinalagmático, en ciertas ocasiones podría entenderse que, atendidos los pactos alcanzados entre las partes, éstas pretendieron evitar la aplicación de la figura. n

(coord.) vol. 2, Ed. La Ley, Madrid, 1994, págs.

1515 y ss.

(10) GARCÍA DE ENTERRIA, Javier, «La transmisión de los derechos de cobro», GÓMEZ-FERRER MORENT, Rafael (dir.), Comentarios a la Ley de Contratos de la Administración Pública, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 454.

(7) LACRUZ BERDEJO, José Luis, op. cit., pág. 419.

(11) REPRESA POLO, M.ª Patricia, La cesión de créditos: eficacia entre las partes y respecto a terceros, Ed. Edisofer, Madrid, 2011, págs. 65, 66 y 78.

(8) DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., pág. 616.

(12) DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., págs. 988 y 989.

(9) LÓPEZ VILAS, Ramón, «Los requisitos de la compensación como forma de pago y el mecanismo de compensación bancaria», en Estudios de Derecho bancario y bursátil: homenaje a Evelio Verdera y Tuells, POLO DÍEZ, Antonio

(13) ALBÁCAR, José Luis y SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., t. V, pág. 478.

(14) JOSÉ PUIG BRUTAU, op. cit., II-202.º, Contratos en particular, pág. 236.

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Corresponsalías Autonómicas Andalucía

LA LEY 61298/2014

Andalucía

La conexión andaluza de la Gürtel

Javier Ignacio RODRÍGUEZ BLANCO Periodista

La Justicia ha vuelto a poner el foco sobre las supuestas ramificaciones de la trama Gürtel en Andalucía. Un informe de la Unidad central de Delincuencia Económica y Fiscal que apunta a la alcaldesa de Jerez (Cádiz) y la imputación de la alcaldesa de Bormujos (Sevilla) por un presunto delito de cohecho abren nuevos frentes judiciales para el Partido Popular en Andalucía.

L

as Comunidades de Madrid, Valencia y Galicia han sido hasta ahora los principales focos geográficos de investigación de la trama Gürtel desde la apertura del caso por Baltasar Garzón en el año 2009.

Sin embargo, las conexiones de la trama en Andalucía, presentes desde un principio, han vuelto a aparecer con fuerza en las últimas semanas a tenor de nuevas revelaciones que han provocado la reapertura de causas que en su día quedaron archivadas.

Aparentemente, no hay nada nuevo bajo el sol. Pero sí han aparecido pruebas que hacen aflorar bajo una nueva luz las supuestas ramificaciones de la trama corrupta en Andalucía. Indicios que apuntan directamente a nada menos que a dos alcaldesas del Partido Popular de Andalucía: María José García-Pelayo, en Jerez de la Frontera (Cádiz) y Ana Hermoso, en Bormujos (Sevilla).

la documentación de las sociedades cuando ya habían sido ejecutados sus trabajos.

Según la Policía, el Ayuntamiento de Jerez adjudicó a las empresas de la trama de Correa Special Events y Down Town Consulting, el montaje del stand de la ciudad andaluza en Fitur, la organización de un espectáculo ecuestre en la Plaza mayor y un espectáculo flamenco en el Parque del Retiro por un total de 214.000 euros en enero de 2004. Todo ello sin que mediara concurso ni publicidad previa alguna.

El informe de la UDEF atribuye un papel fundamental de intermediación al que fuera jefe

de prensa y hombre de confianza de Javier Arenas, Isidro Javier Cuberos. De hecho, en la prensa local de aquellas fechas se puede leer su nombre como responsable de los eventos contratados para la promoción de la ciudad en Fitur 2004, a través de su empresa Cuberos Comunicación. Sin embargo, tal y como acredita la Policía, el periodista se limitó a actuar de enlace entre el Ayuntamiento jerezano y las empresas de la trama Gürtel, cobrando por ello una comisión de 53.000 euros que facturó a Special Events, tal y como atestigua con pruebas documentales el informe policial publicado.

Por aquel entonces, llamó la atención la pasmosa facilidad con la que el Ayuntamiento de Madrid cedía la totalidad de su plaza más emblemática, la Plaza mayor, para que una ciudad con la que no tenía apenas relación promocionase sus caballos y sus vinos durante tres días seguidos. Una alfombra roja que se atribuyó entonces a unas supuestamente exquisitas relaciones de la alcaldesa de Jerez con Alberto Ruiz-Gallardón.

Por su parte, la alcaldesa de Jerez ha asegurado que la contratación de las empresas de Gürtel se realizó «según la legislación vigente» y ha recordado que esta misma causa ya fue archivada en 2011 por el TSJ Madrid. Efectivamente, el juez Antonio Pedreira no admitió a trámite la denuncia presentada por estos hechos por el PSOE, pero no fue porque no observara indicios de delito, sino por una cuestión de jurisdicción.

Como se puede leer en el auto de mayo de 2011: «De la misma forma que se rechazó por el TSJ Madrid conocer de las vicisitudes del caso Correa en Valencia», ahora procede rechazar «el conocimiento de las actuaciones en Madrid derivadas de las actuaciones de Andalucía». Añade el auto de 2011 que la presentación de la querella ante el TSJ Madrid «no resulta ajustada a derecho», porque los hechos sucedieron fundamentalmente en Jerez.

Caballos en la Plaza mayor La alcaldesa de Jerez, María José García-Pelayo, aparece señalada en un informe remitido al juez Pablo Ruz por la Unidad central de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF) de la Policía Nacional. En el informe, cuyo contenido ha sido recogido en varios medios, se detalla que la alcaldesa participó en la adjudicación de contratos supuestamente irregulares a las empresas del presunto cabecilla de la trama Gürtel, Francisco Correa, a través de un procedimiento sin publicidad y recabando Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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El bolso de Loewe La Gürtel andaluza también parece haber tenido ramificaciones en El Aljarafe sevillano, donde se han entrecruzado intereses urbanísticos, políticos y económicos de una manera que recuerda a otros episodios de la trama de Correa en el resto de España.

El titular del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sevilla, Carlos Mahón, ha citado a declarar en marzo a la alcaldesa de Bormujos (Sevilla), Ana Hermoso, a la que imputa un presunto delito de cohecho por su participación en una moción de censura supuestamente amañada por imputados en el caso Gürtel.

El juez Mahón ya tuvo que archivar en 2006 el caso por falta de pruebas, pero la reciente aportación de unas sorprendentes grabaciones telefónicas ha reabierto la causa judicial.

En ellas, Ana Hermoso reconoce al empresario Eusebio Gaviño que «los señores de Madrid» le han regalado «un bolso de Loewe muy mono» supuestamente para que votara a favor de la moción de censura contra el alcalde.

La grabación telefónica fue realizada y entregada al juez por el propio Eusebio Gaviño, que se identifica a sí mismo como interme-

diario de la red Gürtel en Sevilla, y que está condenado a un año y dos meses de prisión por un delito de cohecho en el caso Camas.

Según las grabaciones, él fue quien introdujo a Jesús Calvo Soria y a Máximo González Jurado, presidente del Consejo de Enfermería de España, en Bormujos, y les presentó a los concejales que apoyaron la moción, pagándoles incluso el hotel donde los alojó la noche antes. El propio Jesús Calvo Soria, imputado en el caso Gürtel, ya reconoció en la instrucción del caso archivado hace ocho años que preparó la moción de censura, pero dijo hacerlo en calidad de «asesor de marketing político» y sin cobrar. Curiosamente, en la actualidad sigue ejerciendo como profesor en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, impartiendo clases de esa misma especialidad.

La moción de censura se realizó en 2005 para arrebatar la alcaldía al socialista Juan Antonio Iglesias y devolvérsela al independiente Baldomero Gaviño. ¿Qué interés podían tener esos «señores de Madrid» en que retornara la alcaldía al mismo bastón de mando? Cuando el PSOE ganó las elecciones en 2003 aprobó una moratoria en el plan de ordenación urbana que había aprobado su predecesor, Baldomero Gaviño. Un plan muy ambicioso que duplicaba la superficie

edificable y contemplaba proyectos como urbanizaciones de lujo con campos de golf.

El alcalde socialista frenó la expansión, y a los pocos meses se presentó la moción de censura para devolver el sillón al anterior regidor. Y con él, sus generosos planes urbanísticos.

El papel de Arenas Los vínculos de los miembros de la trama Gürtel con algunos ayuntamientos andaluces pueden entenderse de forma aislada, o pueden, también, ponerse en un contexto. Así, se ha sabido que otro informe de la UDEF desvela contactos entre la red y el expresidente del PP-A Javier Arenas, a quien piden que el partido se ponga al día de las deudas por los gastos contraídos por la organización de actos electorales. Se da la circunstancia de que el enlace que puso en conexión a la Gürtel con el Ayuntamiento de Jerez, Isidro Cuberos, guarda una estrecha relación con Arenas, pues le acompañó como jefe de prensa tanto en Andalucía como en su etapa en el Gobierno central.

El juez Ruz, por tanto, sigue teniendo trama que destramar. Y también, al parecer, hay madeja de la que tirar en Andalucía. n

breves En Andalucía

LA LEY 61302/2014

 Condenan a 14 guardias civiles del aeropuerto a suspensión de empleo por sobornar a viajeros La Audiencia de Málaga ha condenado a penas de suspensión o inhabilitación a 14 guardias civiles del aeropuerto de Málaga por delitos de cohecho, después de que un jurado popular considerada probado que sobornaron a pasajeros para dejarles pasar ciertas pertenencias. Se impone 44 años y tres meses de suspensión en total y también se condena, pero sólo al pago de una multa de 129 euros, a un ciudadano chino; mientras se absuelve a tres agentes.

La resolución relata cómo los acusados destinados en la Secc.

Fiscal del aeropuerto revisaban algunos equipajes, tras lo que llevaban a los pasajeros a una oficina anexa «con el fin de obtener dinero por dejarle pasar» determinadas pertenencias, tales como alimentos que podían estar prohibidos a causa de la gripe aviar, ropa, dinero o, incluso, un ordenador.

LA LEY 61304/2014

 El cuñado de Juan José Cortés se autoinculpa por los disparos en el tiroteo de la barriada El Torrejón de Huelva El cuñado de Juan José Cortés V. J. M., acusado por el tiroteo en la barriada El Torrejón de 2011, junto al propio Juan José y tres familiares más, ha reconocido ante el juez que fue el autor de los disparos contra la casa de A. F., y que lo hizo «por impulso» tras las discusión que mantuvo A. F. con Cortés y «sin intención de hacer daño, sólo para asustar».

Durante su declaración ante la Secc. Primera de la AP Huelva, V. J. M. ha manifestado que fue él el que disparó tras enterarse de que A. F., tío de Cortés y que en primer lugar interpuso una denuncia que después quitó, se había «cagado en los muertos» de Cortés. Por su parte, Juan José Cortés, ha defendido su inocencia y negado su participación en los hechos. Cortés, padre de la niña Mari Luz, se enfrenta a a una petición fiscal de 10 años de cárcel por un delito de tentativa de homicidio, otro de tenencia ilícita de armas y tres más de amenazas.

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Tribuna

desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta».

La prescripción de las medidas de seguridad

LA LEY 1223/2014

La prescripción de las medidas de seguridad Jerónimo GARCÍA SAN MARTÍN Juez sustituto. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. Doctor en Derecho Entre las causas que extinguen la responsabilidad criminal, se advierte la prescripción de las medidas de seguridad, calificada oportunamente como una causa impropia, distinguida por su escasa regulación legal y las consecuentes y, al tiempo, controvertidas discusiones doctrinales que su recurso plantea, generadas, fundamentalmente, en torno a la determinación del dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo, al establecimiento de un plazo fijo de prescripción para las medidas de seguridad no privativas de libertad, así como a las causas susceptibles de interrumpir la prescripción de las mismas.

L

a oportunidad de la prescripción de las medidas de seguridad, encuentra reconocimiento en el Código Penal Español desde la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, si bien entre las causas que extinguen la responsabilidad criminal; causa de extinción de la responsabilidad criminal que bien podría calificarse de impropia por cuanto en gran parte de los supuestos en los que se impone la medida de seguridad, tal responsabilidad criminal no ha sido declarada, y en el resto de supuestos en los que sí se declara, la misma no constituye, en caso alguno, el fundamento de su imposición.

sostiene que «al no fundarse las medidas de seguridad y reinserción social en un delito que se olvida, desapareciendo con ello las necesidades de retribución y ejemplaridad, sino una peligrosidad criminal unida a la persona, que siempre puede ser examinada mediante el juicio de revisión, resulta difícil de justificar la prescripción (2)».

I. El dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo de las medidas de seguridad

Al respecto de la extensión del ámbito de aplicación de la prescripción a las medidas de seguridad, sostiene GONZÁLEZ TAPIA que «es una consecuencia más de la voluntad legal manifestada de equiparar en garantías, con independencia de su diferente naturaleza, el régimen de las penas y el de las medidas de seguridad. Así, aun con una deficiente redacción legal, al prever la posibilidad de prescripción de las medidas de seguridad, el legislador hace prevalecer una vez más, a mi juicio acertadamente, el contenido aflictivo y punitivo que la imposición de cualquier medida de seguridad conlleva (1)».

Una de las principales controversias generadas a la luz del régimen de prescripción de las medidas de seguridad, es la relativa a la determinación del día inicial del cómputo del plazo prescriptivo o dies a quo; respecto al que, si bien el Legislador se sirvió de una disposición legal quizás más desarrollada que la prevista para la prescripción de las penas al añadir tal determinación tanto para el supuesto de cumplimiento sucesivo como de cumplimiento posterior al de una pena, se siguen advirtiendo cualificadas ausencias u omisiones que, voluntaria o involuntariamente, vienen desencadenando latentes y enérgicas discusiones doctrinales.

Por su parte, y en contra de su oportunidad material se postula ANTÓN ONECA quien

Los aps. 2 y 3 del art. 135 CP, previenen que «El tiempo de la prescripción se computará

Por tanto, en el caso de imposición de una medida de seguridad o de varias, pero susceptibles de cumplimiento simultáneo, el dies a quo del cómputo prescriptivo quedará fijado en el momento de la firmeza de la resolución que la o las impuso; mientras que en el supuesto de imposición de más de una medida de seguridad de cumplimiento sucesivo, el dies a quo corresponderá con el momento en el que debió llevarse a cabo la ejecución de cada una de ellas, lo que implica, como suscribe AYO FERNÁNDEZ, que «habrá de atenderse a dichos efectos a la finalización de la medida que precede a aquella afectada por la prescripción», añadiendo el autor que «la resolución a la que se refiere el art. 135.2 CP engloba tanto la sentencia absolutoria que proceda a la imposición de la medida, como el auto que resuelva el procedimiento contradictorio establecido ex art. 97 CP y en virtud del cual se determine la sustitución de una medida por otra» (3).

Sentencia absolutoria que proceda a la imposición de la medida y auto que resuelva el procedimiento contradictorio establecido en el art. 97 CP, apuntados por AYO FERNÁNDEZ, al que personalmente añadiría la sentencia condenatoria que proceda a la imposición de la o las medidas para los semiimputables, en quienes concurren las correspondientes eximentes incompletas.

En cuanto a la segunda previsión contenida en el ap. 3 del citado artículo, y referenciada al supuesto en el que el cumplimiento de la medida de seguridad queda pospuesto al previo cumplimiento de una pena, plantea mayores y más controvertidos interrogantes. Así, la oportunidad del cumplimiento de una medida de seguridad con posterioridad al de una pena, viene avalada, y tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por los supuestos de imposición de la medida de libertad vigilada a sujetos imputables y por la comisión de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 CP, y de terrorismo, en virtud del art. 579.3 CP, así como en el controvertido supuesto de imposición de una medida de libertad vigilada en casos de semiimputabilidad, cuya oportunidad del cumplimiento de la medida de seguridad con posterioridad al de la pena es tesis acogida por una mayoritaria posición doctrinal, si bien aduciendo el injustificado régimen diferenciado que el legislador dispensa entre los semiimputables a los que se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada y aquellos a los que se le impone las medidas de seguridad de internamiento.

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Como exponente de ello, significamos los brillantes e ilustrativos argumentos esgrimidos al respecto por SIERRA LÓPEZ, quien sostiene que «otra cuestión de especial interés es la conciliación de las reglas vicariales con las de la libertad vigilada ya que el legislador no ha resuelto si en los casos de semiimputabilidad la libertad vigilada debe cumplirse tras la prisión (como prevé para los imputables) o junto con el internamiento (como prevé para los inimputables). En los supuestos en los que se apreciara una eximente incompleta, por ejemplo, de anomalía o alteración psíquica y junto con la pena se impusiera medida de seguridad de internamiento, entrarían en juego las reglas del sistema vicarial (arts. 99 y 104 CP).

Téngase en cuenta que en virtud de lo establecido en los arts. 192.1 y 579.3, la medida de libertad vigilada se impone preceptivamente, y esto tiene que tenerse en cuenta en su acumulación con la medida de internamiento de la siguiente manera: las reglas del sistema vicarial tienen primacía sobre lo establecido en los preceptos anteriores. En todo caso, la duración de la medida de libertad vigilada se regirá por lo establecido en los arts. 105.1 y 6.2, porque, según establecen los arts. 192.1 y 579.3, el régimen especial en la ejecución y duración de la libertad vigilada es para los casos en los que se imponga a los condenados pena de prisión, y lo establecido en el art. 98.1 se refiere únicamente a imputables condenaos a medida de libertad vigilada, dado que ya estaba previsto el régimen para semiimputables condenados a pena y medida de seguridad. Dicho con otras palabras: el sistema de medidas de seguridad para inimputables y semiimputables es ley especial frente a la regla establecida en los arts. 192.1 y 579.3. En mi opinión, las reglas del sistema vicarial tienen primacía sobre las reglas de ejecución de la medida de libertad vigilada en sujetos imputables. La fundamentación de la preferencia de unas reglas sobre otras se encontraría, desde mi punto de vista, en el hecho de que la acumulación de pena y libertad vigilada en sujetos imputables se establece sobre la base de una presunción de peligrosidad. Por su parte, en la imposición de medida de seguridad a inimputables y semiimputables, el recurso a la medida se establece sobre la base de la constatación de la peligrosidad y necesidad de la misma. Obviamente, esto traerá como consecuencia un tratamiento distinto entre sujetos imputables (art. 106.2) e inimputables o semiimputables (art. 97).

Pero el legislador no ha tenido en cuenta otra problema: ¿qué régimen se aplica al sujeto semiimputable al que sólo se le ha impuesto pena atenuada, pero que en virtud de los arts.

192.1 ó 579.3 se le impone preceptivamente medida de libertad vigilada? ¿Las reglas recogidas genéricamente para medidas de seguridad o las específicas de los arts. 106 y 98 CP? Atendiéndonos a la literalidad del art. 98, dichos sujetos cumplirían la medida después de ejecutada la pena de prisión, por lo que quedarían sujetos a lo establecido en este precepto

y no al art. 97. Un sinsentido que lleva a un tratamiento desigual entre sujetos semiimputables (4)».

Si salvada ha quedado, aún con matices, la identificación de los supuestos de cumplimiento de la medida de seguridad con posterioridad al de la pena, prevenidos en el art. 135.3 CP, mayor dificultad encierra, si cabe, la interpretación de la solución apuntada en el precepto referenciado en cuanto a la determinación del dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo de la medida de seguridad llamada a ser cumplida tras la pena; fecha inicial del cómputo que el legislador identifica con la fecha de extinción de la pena precedente.

Fecha de extinción de la pena, y no necesariamente del cumplimiento de la misma, y ello por el inexorable sentido gramatical del texto donde se ubica, que bien puede traducirse, desde mi más particular consideración, como la fecha de extinción de la responsabilidad criminal, y ello por cuanto las penas no se extinguen, se extingue la responsabilidad criminal que justifica o justificó su imposición, aún por causas calificadas de impropias.

En la búsqueda de tal solución, surge el inevitable debate acerca de la oportunidad o inoportunidad de la suspensión de la ejecución de las penas llamadas a ser cumplidas con anterioridad a la medida de seguridad.

Desde mi más particular consideración, postulo la oportunidad de la suspensión de la ejecución de tales penas de concurrir sus respectivos presupuestos, aunque atendida la gravedad de los delitos y consiguientemente de las penas impuestas en estos supuestos, es más que probable la ausencia de concurrencia del segundo de los presupuestos previstos en el art. 81 CP para la suspensión llamada ordinaria de la ejecución de las penas, tal cual es que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

No obstante, existen más supuestos de suspensión de la ejecución de la pena, que bien podrían conciliar con su otorgamiento a la pena llamada a ser cumplida con anterioridad a la medida de seguridad, en las que no se exige la concurrencia del citado presupuesto, tales como la suspensión llamada extraordinaria del art. 87 CP, la suspensión por trámite de indulto del art. 4, la suspensión por trastorno mental grave sobrevenido del art. 60, o bien la suspensión por enfermedad muy grave con padecimientos incurables del art. 80.4 y extensible a las penas de cualquier gravedad y duración. En cuyos casos, en los que nada impide la concesión del beneficio respecto de las penas llamadas a ser cumplidas originariamente con anterioridad a la medida de seguridad, la extinción de la pena o, mejor, la extinción de la responsabilidad criminal y en

cuya fecha se fija el dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo de la medida de seguridad, habría, inexorablemente, de identificarse con la fecha de la remisión definitiva, es decir, tras el transcurso de plazo de suspensión fijado habiendo cumplido el reo las condiciones y reglas de conducta impuestas.

Si bien, en algunos de estos casos, nos encontramos con un obstáculo añadido, y es que, como sabemos, no todos los institutos de la suspensión de la ejecución de las penas previenen un plazo de suspensión.

Así, la suspensión de la ejecución de la pena por enfermedad muy grave con padecimientos incurables, prevista en el art. 80.4 CP, y por objeto las penas de cualquier gravedad y duración y sin sujetar su concesión a la concurrencia de requisito alguno a salvo que en el momento de la comisión del delito no tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo, no previene, como es natural, plazo alguno de suspensión, y sin que sea susceptible de extenderle los plazos de suspensión establecidos para la suspensión ordinaria (de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves), y ello no sólo porque se trataría de una extensión en ningún caso prevista, sino porque supondría avalar la oportunidad de que la ejecución de determinadas penas pudiera estar sujeta a plazos de suspensión de inferior duración que la de la pena misma.

Siendo por ello que en tales casos, en los que la ejecución de la pena es concedida sine die, no sujeta a plazo suspensivo alguno, quizás en espera de que el reo extinga la responsabilidad criminal con su propia muerte, según lo dispuesto en el art. 130.1.1.º CP y como devenir cuasi necesario de su enfermedad muy grave y con padecimientos incurables, no encuentra operatividad, en consecuencia, la extinción de la responsabilidad criminal por remisión definitiva, lo que se traduce en una del todo injustificada postergación del dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo de la medida de seguridad que difícilmente puede conciliar con los fundamentos que inspiran el propio instituto de la prescripción.

En todos los demás supuestos en los que la responsabilidad criminal se extingue por causas ajenas al cumplimiento, habrá de estarse al acaecimiento de sus respectivos presupuestos para la fijación del dies a quo del cómputo de plazo prescriptivo de la medida de seguridad, y siempre con las debidas reservas; así, la muerte del reo, que constituye, como sabemos, una causa de extinción de la responsabilidad criminal, acaecida durante el cumplimiento de la pena provocará, asimismo y de forma inexorable, la extinción de la medida de seguridad impuesta para su cumplimiento posterior, y ello a pesar de que no dedique el legislador ningún precepto del CP

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a tasar las causas que extinguen las medidas de seguridad, más allá de la previsión respecto al cese y a la prescripción de las mismas.

tantes medidas no privativas de libertad con total independencia de su duración.

Dispone el art. 135.1 CP que «las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido».

Fijación del plazo prescriptivo en cinco años para las medidas de seguridad no privativas de libertad, con total independencia de su duración, que ampara la, cuanto menos paradójica e insólita, oportunidad de vincular un plazo prescriptivo, en ocasiones, de duración inferior a la de la propia medida de seguridad; es decir, que determinadas medidas de seguridad no privativas de libertad cuentan con un plazo prescriptivo de duración inferior al de la propia duración de la medida.

De modo que operará el plazo prescriptivo de diez años para la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, medida de internamiento en centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u homologado, así como medida de internamiento en un centro educativo especial, siempre y cuando las mismas lo sean por un tiempo superior a tres años; reservándose la aplicación del plazo prescriptivo de cinco años, para las referenciadas medidas cuando lo sean por un tiempo igual o inferior a tres años, así como para las res-

Es decir, para las medidas de seguridad privativas de libertad, el legislador adopta un sistema de plazos prescriptivos similar al establecido para las penas, en cuanto que fija unos plazos prescriptivos de mayor duración que la duración de la propia medida de seguridad impuesta, dejando salvado, en cualquier caso, las consecuencias de la solución al debate respecto a la eficacia o no del cumplimiento como causa interruptiva de la prescripción; sin embargo, en cuanto a las medidas de seguridad no privativas de libertad, apuesta por un sistema diametralmente opuesto, consistente en la fijación de un plazo prescriptivo único e invariable, sentado en cinco

II. Los plazos de prescripción de las medidas de seguridad

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años, y ello con total independencia de la duración de la medida de seguridad no privativa de libertad impuesta, avalando así, la, a mi juicio peligrosa y cuanto menos controvertida, oportunidad de vincular un plazo prescriptivo de menor duración que el de la propia medida de seguridad impuesta; lo que, desde mi más particular consideración, precisa, inexorablemente, en orden a mantener la operatividad al menos parcial de la medida de seguridad impuesta y siempre en cuanto exceda de los cinco años, de la necesidad de que el cumplimiento de la misma alcance virtualidad interruptiva del plazo prescriptivo; realidad que, como analizaremos más adelante, no resulta inequívoca e indiscutiblemente deducible, sino, y al menos desde mi más particular consideración, más que dudosa.

III. La interrupción del plazo prescriptivo de las medidas de seguridad En cuanto a la posible interrupción del cómputo o plazo prescriptivo de las medidas de seguridad, ha de significarse que el CP, a diferencia de lo previsto para la prescripción de las penas en su art. 134 y donde dota expresamente de tal eficacia al quebranta-

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miento de la pena, nada menciona al respecto, por lo que, a mi juicio, habría de predicarse la inexistencia de causa alguna susceptible de provocar tal interrupción.

Al respecto suscribe RAGUÉS I VALLÉS que «uno de los principales problemas aplicativos que plantea la prescripción de las medidas de seguridad es la ausencia de regulación para los casos de quebrantamiento. A diferencia de lo que sucede con la prescripción de las penas, el art. 135 CP guarda silencio sobre cómo debe computarse la prescripción en aquellos supuestos en que una medida ha empezado a cumplirse pero con posterioridad el sujeto se ha sustraído a dicho cumplimiento (5)».

MANZANARES SAMANIEGO, sostiene que «tres son las interpretaciones posibles para dar respuesta a este vacío legal: en primer lugar, descartar la posibilidad de prescripción una vez que la medida ha empezado a cumplirse; en segundo lugar, aplicar analógicamente la regla de la prescripción de las penas y computar el plazo de prescripción desde el instante de quebrantamiento; finalmente, una tercera opción pasa por aceptar la prescripción a partir del quebrantamiento, pero contando el plazo conforme a los únicos momentos iniciales que el propio art. 135.2 contempla, es decir, el día en que adquirió firmeza la resolución que impone la medida o el día que ésta debió empezar a cumplirse en caso de cumplimiento sucesivo (6)».

No obstante, desde mi más particular consideración, entiendo la oportunidad de una cuarta posibilidad que postulo, asimismo, como la más ajustada al tenor literal del precepto y que evita salvar las reiteradas y, en ocasiones, injustificadas omisiones del Legislador con construcciones doctrinales, en su mayoría, extraídas de una artificiosa extensión de una proscrita analogía in malam partem; así, ante la ausencia de previsión legal expresa de causa alguna de interrupción del plazo de prescripción de la medida de seguridad, a diferencia de lo previsto para la prescripción de las penas donde el plazo tras el cumplimiento queda interrumpido únicamente por el quebrantamiento de la pena, significo la inoportunidad de causa alguna de interrupción del plazo prescriptivo de la medida de seguridad, no sólo del cumplimiento ni del quebrantamiento, sino

NOTAS (1) GONZÁLEZ TAPIA, M. I., La prescripción en el Derecho Penal, Ed. Dykinson, S.L., Madrid, 2003, pág. 271.

(2) ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, 2.ª ed., Ed. Akal, Madrid, 1986, pág. 634.

de cualquier otra carente de la más elemental y deducible previsión.

Es por ello que no puedo compartir las tesis u opciones consideradas por MANZANARES SAMANIEGO al respecto, por los siguientes razonamientos: En cuanto a la primera de las apuntadas, porque tal posición sería equivalente a avalar la oportunidad de un carácter cuasi imprescriptible de las medidas de seguridad una vez iniciada el cumplimiento de la misma, dotando tácitamente de efectos interruptivos, en ningún caso previstos, a cualquier incidencia en el cumplimiento o a cualquier alternativa al mismo posteriormente acordada, tal y como la posibilidad de la suspensión de su ejecución.

Respecto a la segunda de las interpretaciones esbozadas, por cuanto se propone el recurso a una interpretación analógica, por extensión de lo suscrito en el art. 134 CP para la prescripción de las penas, que no sólo, a mi juicio, no guarda ninguna similitud o analogía, sino que de advertirse, supondría incuestionablemente, una analogía in malam partem, y por ello manifiestamente proscrita.

Por último, y en cuanto a la tercera de las interpretaciones apuntadas, disiento de la misma dado que, y en directa relación con lo apuntado anteriormente, parte de una eficacia interruptiva del plazo prescriptivo por el quebrantamiento de la medida, en ningún caso, prevista por el legislador, sin que entienda, a mi juicio y por las razones arriba advertidas, susceptible de serle extendida la previsión contenida en el art. 134 CP para la prescripción de las penas.

Ausencia de causa interruptiva alguna del plazo prescriptivo de las medidas de seguridad que, evidentemente, concluyo tras negarle tal eficacia a la suspensión de la ejecución de la medida prevista en el art. 97 d) CP, y ello no sólo por su absoluta falta de previsión legal, de por sí suficiente para justificar la solución alcanzada, sino, asimismo, porque debilitada aún más en este caso que con respecto a la pena, la oportunidad de dotar tal eficacia al cumplimiento de la medida, menos virtualidad pueden alcanzar las, a mi juicio ya inviables, posiciones que defienden la suspensión de la ejecución

(3) AYO FERNÁNDEZ, M., Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 265.

(4) SIERRA LÓPEZ, M. V., La medida de libertad vigilada, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 121 y 122.

como una forma de cumplimiento o un cumplimiento alternativo, en defecto de la realidad contrapuesta, tal cual es una alternativa al cumplimiento.

En estrecha conexión con lo anterior, ha de significarse que incluso el instituto de la sustitución de la medida de seguridad acordada conforme al procedimiento previsto en el art. 97 c) CP, no constituye, en modo alguno, una causa de interrupción del plazo prescriptivo, sino que en la fecha en la que alcance firmeza de la resolución en la que se acuerde, se iniciará el cómputo del plazo prescriptivo o, dicho en otras palabras, quedará fijado el dies a quo del plazo prescriptivo de la medida de seguridad sustituta y en función de su naturaleza y, en su caso, duración. Es decir, acordada la sustitución de la medida de seguridad impuesta, se iniciará un nuevo plazo prescriptivo para la medida de seguridad sustituta, y sin que tal realidad sirva, como obviamente puede deducirse, a interrumpir un plazo prescriptivo para una medida de seguridad ya inexistente por haber sido sustituida, ocupando así la sustituta la posición de la medida de seguridad inicialmente impuesta.

V. BIBLIOGRAFÍA — ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, 2.ª ed., Ed. Akal, Madrid, 1986.

— AYO FERNÁNDEZ, M., Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997.

— GONZÁLEZ TAPIA, M. I., La prescripción en el Derecho Penal, Ed. Dykinson, S.L., Madrid, 2003.

— MANZANARES SAMANIEGO, J. L., «Comentario a los arts. 130-135 CP», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (dir.), Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, t. I (Trivium), Madrid, 1997.

— RAGUÉS I VALLÉS, R., La prescripción penal: fundamento y aplicación, Ed. Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2004.

— SIERRA LÓPEZ, M. V., La medida de libertad vigilada, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013. n

(5) RAGUÉS I VALLÉS, R., La prescripción penal: fundamento y aplicación, Ed. Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2004, pág. 207.

(6) MANZANARES SAMANIEGO, J. L., «Comentario a los arts. 130-135 CP», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (dir.), Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, t. I (Trivium), Madrid, 1997, págs. 1650 y 1651.

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TSJ Madrid, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, S 10 Ene. 2014.

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Tribunal Superior de Justicia

Ponente: Vegas Valiente, Miguel Ángel

LA LEY 9087/2014

Concedida una ayuda a la madre de un bebé asesinado, como víctima indirecta de delito violento La Ley 35/1995, de de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos reconoce como beneficiarios, a título de víctimas indirectas, a los padres del menor de edad que fallezca a consecuencia directa del delito, por lo que el TSJ Madrid acoge la pretensión de la recurrente, y le reconoce la ayuda económica solicitada al haber sido asesinada su hija de 7 meses.

Acoge el TSJ la solicitud de reconocimiento de una ayuda económica al haber sido asesinada la hija de la demandante, y siendo la condenada por tal delito insolvente. La minoría de edad de la víctima no permite negar sin más la ausencia del requisito de dependencia económica de la madre solicitante respecto a su hija fallecida de 7 meses de edad. Ha sido acreditado el daño en la salud de la madre por la pérdida traumática de su bebé, su situación de desempleo, y la carencia de ingresos.

Tiene expreso encaje el supuesto en el ámbito subjetivo de la Ley 35/1995 de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos, al reconocer como beneficiarios a título de víctimas indirectas a los padres del menor que fallezca a consecuencia directa del delito, reconociéndose compatible el derecho al resarcimiento de los gastos funerarios con el derecho al percibo de la ayuda por fallecimiento.

Son inanes las consideraciones que se hacen en las resoluciones desestimatorias de la solicitud sobre la falta de prueba o inexistencia de la situación de dependencia económica de la madre respecto de su hija, pues este requisito no se exige en la normativa de aplicación.

Refiere la sentencia que el Convenio núm. 116 del Consejo de Europa es un referente jurídico de primer orden en el tratamiento de la materia, y pese a haber sido ratificado por España con efectos en el año 2002, ya la Ley 35/1995 asumió su establecimiento anticipado.

Anulando la resolución del Pleno de la Comisión Nacional de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra

la Libertad Sexual, por ser contraria a Derecho, reconoce el TSJ de Madrid el derecho a la ayuda solicitada por la madre, como víctima indirecta, por el fallecimiento de su hija de pocos meses, víctima directa de un delito violento, con cargo al Estado, y en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Según resulta del expediente administrativo, Doña Consuelo formuló en fecha 12 de abril de 2011 solicitud de reconocimiento de ayuda económica consistente en el pago de la indemnización fijada en la sentencia nº 284/2009 de 8 de julio de 2009 dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, ascendente a 200.000 euros, con los intereses legales perceptivos y condena en costas, lo que totalizaba 223.413,71 euros.

Añadía que los hechos enjuiciados consistieron en el asesinato de la hija de la solicitante, de pocos meses de edad, Martina, el día 9 de agosto de 2007, habiendo sido declarada firme la sentencia por Auto de 15 de noviembre 2010, siendo la penada -Consuelo (sic)- insolvente declarada por Auto decir de 6 de febrero de 2009.

Continuaba señalando la solicitud, tras invocar el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (Reglamento de procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial), que la penada era insolvente y que la legislación europea contenida en la Directiva 2004/80/CE, de 29 de abril, del Consejo, era de aplicación directa, siendo su antecedente el Convenio Europeo nº 116, de 24 de noviembre de 1983.

Añadía la solicitud que la interesada había perdido ingresos, estando moralmente hundida, y necesitando asistencia psicológica y encontrándose en situación de desempleo.

Iniciado el procedimiento se le dio trámite de audiencia a la solicitante y plazo para formular alegaciones, lo que efectuó mediante escrito presentado el 10 de junio de 2011 en el que alegaba que no era de aplicación la Ley 35/1.995, recayendo luego resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 17 de agosto de 2011 denegando el derecho a la ayuda solicitada por fallecimiento de la víctima directa, al considerar que dada la minoría de edad de la víctima no se podía presuponer la dependencia económica de la madre solicitante respecto a su hija fallecida, en los términos que señala el art. 5.2 del Reglamento aprobado por R.D. 738/1997, de 23 de mayo, condición imprescindible para poder acceder al derecho a la ayuda económica solicitada, de acuerdo con lo establecido en el art. 2.3.d) de la Ley 35/1995.

Contra dicha resolución la interesada interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Pleno de la Comisión Nacional de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual de 7 de marzo de 2012, en la que se abundaba en el razonamiento de la resolución recurrida, señalando además que la Ley 35/1995 instauraba un régimen propio que, inspirado y amparado por otras regulaciones jurídicas y por acuerdos internacionales fijaba sus pautas y directrices con independencia de las indemnizaciones a que se condene por las correspondientes resoluciones judiciales a los culpables del delito, sin que la Directiva 2004/80/CE -para situaciones transfronterizas y traspuesta por R.D. 1999/2006 de 17 de febreromodificara ni el ámbito objetivo ni el subjetivo de las ayudas.

SEGUNDO.- La demanda tras exponer las actuaciones que integran el expediente administrativo y relacionar la normativa de Derecho Europeo y jurisprudencia el Tribunal de Justicia de la U.E. que considera de aplicación, refiere que la recurrente ha recibido un daño en su salud y en su dignidad por la pérdida traumática de su bebé.

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Añade que carece de recursos y está desempleada desde febrero de 2010, siendo evidente el daño moral y contra su dignidad que sufre.

Seguidamente se pone de manifiesto la diferencia de trato entre las víctimas de delitos violentos y las de delitos terroristas, indemnizándose a éstas con lo establecido en la sentencia que es lo que ahora solicita la recurrente, afirmándose que la desigualdad de trato resulta intolerable tanto respecto a los Tratados de la Unión como a la Constitución Española, que prohíbe la desigualdad y discriminación.

Por otro lado la demanda considera que la recurrente es víctima directa por haber recibido un daño que es consecuencia directa de un delito, teniendo derecho a obtener una indemnización por los daños sufridos que incluya las costas.

Para la demanda el sistema español causa a las víctimas un daño moral puesto que la Ley 35/95 solo sufraga los gastos funerarios de los menores fallecidos.

Finalmente se aduce que la valoración de la petición formulada conforme a la citada Ley, sin atender ni contestar a los argumentos expuestos en el expediente administrativo supone una falta de motivación que vician las resoluciones impugnadas convirtiéndolas en anulables.

TERCERO.- Razona adecuadamente la resolución del Pleno de la Comisión Nacional de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual de 7 de marzo de 2012, acerca de la procedencia del rechazo de las alegaciones de la parte recurrente sobre la aplicación del Convenio 116 de Estrasburgo, de 24 de noviembre de 1.983 y de la Directiva 2004/80/CE del Consejo de Europa, en cuanto que la legislación española aplicable está constituida por la Ley 35/1995 y el RD 738/1997, de 23 de mayo (modificado por el RD 199/2006) que desarrolla dicha ley.

En efecto, como dice el preámbulo de la Ley 35/1995, el Convenio nº 116 del Consejo de Europa, de 24 de noviembre de 1.983, es un referente jurídico de primer orden en el tratamiento de la materia, y aunque no fue ratificado por España hasta el Instrumento de ratificación de 20.10.2001 (BOE de 29.12.2001), en el que se preveía la entrada en vigor el día 1.2.2002, puede decirse que dicha Ley 35/1995 constituyó la asunción o el establecimiento anticipado de las disposiciones normativas internas, por el Estado Español, que las partes firmantes se comprometían a adoptar para llevar a cabo lo establecido en dicho Convenio.

Por otro lado la Directiva 2004/80/CE, de 29 de abril, se dictó para el tratamiento de las indemnizaciones en los denominados casos transfronterizos, siendo traspuesta al derecho español por el R.D. 129/2006, de 17 de febrero, que añadió un Título V al RD 738/1997, de 23 de mayo, sobre Normas para facilitar a las víctimas del delito, en situaciones transfronterizas, el acceso a las ayudas públicas. No es de aplicación, por tanto, al supuesto examinado en el presente recurso, ya que el delito se cometió en España y la víctima recurrente reside también en España.

En todo caso debe señalarse, con independencia de que el Convenio de 24 de noviembre de 1983 requiere para su aplicación de un desarrollo normativo interno, que en el caso español se efectúo por la Ley 35/1995, que el ámbito objetivo y subjetivo de dicho

Convenio no es más amplio del que se establece en dicha Ley. En efecto, el art. 2 del Convenio establece: ” 1. Cuando la indemnización no pueda hacerse enteramente efectiva en otras fuentes, el Estado deberá contribuir a indemnizar: a) A las personas que hubieran sufrido lesiones graves o daños en su salud como resultado directo de un delito intencional de violencia. b) A las personas que estuvieran a cargo de la persona fallecida como consecuencia de un delito de esa clase. 2.... “ CUARTO.- Dicho lo anterior debe señalarse que el art. 2.5 de la Ley 35/1995 establece que ” Serán también beneficiarios a título de víctimas indirectas los padres del menor que fallezca a consecuencia directa del delito “.

Este es el caso del presente recurso, en el que la recurrente Doña Consuelo es la madre de la menor fallecida Martina, quien contaba el día de su fallecimiento con siete meses de edad.

El art. 6.3 de dicha Ley 35/1995 establece que ” En el supuesto contemplado por el art. 2.5 de esta Ley , la ayuda consistirá únicamente en el resarcimiento de los gastos funerarios que hubieran satisfecho efectivamente los padres o tutores del menor fallecido, en la cuantía máxima que reglamentariamente se determine “.

Por otro lado, el art. 6 del R.D. 738/1.997 establece “1. El menor de edad que fallezca a consecuencia directa del delito podrá generar simultáneamente el derecho al resarcimiento de los gastos funerarios previstos en el art. 6.3 de la Ley y la ayuda por fallecimientos establecido en el art. 6.1.c) de la Ley”.

En consecuencia con lo expuesto, las consideraciones que se hacen en las resoluciones de 17 de agosto de 2011 y de 9 de marzo de 2012 sobre la falta de prueba o inexistencia de la situación de dependencia económica de la recurrente respecto de su hija fallecida, resultan inadecuadas al caso examinado ya que en las normas antes citadas no se exige necesariamente la dependencia económica de la persona recurrente respeto de la víctima directa del delito, menor de edad, para acceder a las ayudas legales establecidas en la Ley 35/1995.

Dichas normas reconocen el resarcimiento de los gastos funerarios, y de forma simultánea el derecho a la ayuda por fallecimiento del art. 6.1.c) de la Ley, en el que se prevé un máximo de ciento veinte mensualidades del salario mínimo interprofesional vigente en la fecha que se produzca el fallecimiento, lo que deberá determinarse en sede administrativa.

Las resoluciones administrativas impugnadas no han reconocido el derecho a alguna de las ayudas reseñadas. La de 17 de agosto de 2011 vino a dejar a salvo la posible ayuda por gastos funerarios, y la de 7 de marzo de 2012 nada determinó sobre tales ayudas tras razonar sobre la ya expresada falta de dependencia económica.

Por lo expuesto, resolviendo la cuestión planteada dentro del marco normativo aplicable de la Ley 35/1995 y del RD 738/1997, esta Sección considera procedente estimar parcialmente el recurso declarando el derecho de la recurrente a percibir una ayuda como víctima indirecta de delito violento con cargo al Estado, en la cuantía que resulte de la aplicación del art. 6 de la Ley 35/1995, a determinar en trámite de ejecución de sentencia (...) n

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Ponente: Guzmán Oriol, María Luisa

LA LEY 4877/2014

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AP Barcelona, Secc. 1.ª, S 5/2014, de 7 Ene.

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Audiencia Provincial

Prosecución de la ejecución hipotecaria por la diferencia entre la suma reclamada y la cantidad en que la entidad bancaria se adjudicó la finca hipotecada Inexistencia de abuso de derecho. Constitucionalidad del art. 579 LEC. Las reformas legales acometidas no pasan por obligar a la entidad crediticia a aceptar la entrega del inmueble en pago de la deuda o a adjudicárselo por el valor de tasación.

La cuestión planteada es la relativa a la posibilidad de que el acreedor hipotecario pueda reclamar el importe pendiente de su crédito una vez se ha adjudicado en subasta la vivienda hipotecada por un precio inferior tanto al valor en que fue tasada como al importe de la deuda.

El Juzgado de Primera Instancia consideró abusiva la pretensión de la ejecutante y declaró terminada la ejecución por pago de la totalidad de la deuda mediante la adjudicación de la vivienda hipotecada. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona ordena proseguir la ejecución hasta la total satisfacción del acreedor de conformidad con lo dispuesto en el art. 579 LEC. La Audiencia recuerda que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestionada constitucionali-

dad de este artículo en el auto de fecha 19 de junio de 2011 en virtud del cual acordó la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad promovida. Del mismo modo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de septiembre de 2008, declaró que no puede afirmarse que el acreedor actúe con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel.

Basándose en esta doctrina, la Audiencia rechaza la doctrina del abuso de derecho y estima el recurso de la parte ejecutante, recordando que, pese al clamor social de soluciones para la grave situación creada en el mercado hipotecario por el estallido de la burbuja inmobiliaria, las reformas legales acometidas hasta la fecha no pasan por obligar a la entidad crediticia a aceptar la entrega del inmueble en pago de la deuda o a adjudicárselo por el valor de su tasación, sino por otras muchos menos radicales como la de establecer un cauce para que el deudor hipotecario pueda saldar la deuda contraída con la entidad crediticia mediante la entrega del inmueble (dación en pago), pero condicionado en todo caso a la aceptación por la entidad acreedora y limitado a los determinados supuestos que se contemplan en el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o la de elevar la cifra por la que el acreedor puede solicitar la adjudicación del inmueble en los casos en que de vivienda habitual se trate (del 50% al 60% de su valor de tasación según el art. 671 LEC tras una primera reforma operada por RDL 8/2011, de 1 de julio, y hasta del 70% tras una segunda reforma operada por la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social según la ley). Asimismo, esta misma ley ha reformado el art. 579 LEC y se prevé una quita de la cantidad total debida si se cumplen determinados requisitos previstos en el precepto. Por tanto, deja claro el legislador con esta reforma su voluntad de mantener la posibilidad del acreedor de adjudicarse el inmueble sin que ello suponga que la deuda contraída por el deudor hipotecario quede saldada en su integridad, si bien es posible una quita de la misma, pero no su completa extinción.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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En definitiva, concluye la Audiencia, la adjudicación del bien por el equivalente a la deuda con sus intereses y costas no ha sido la solución por la que se ha decidido el legislador, lo que impide que los tribunales adopten una postura distinta al carecer de competencia al respecto.

Ponente: Lamas Méndez, M.ª de los Ángeles

LA LEY 240833/2013

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J Menores n.º 1 Ourense, S 13 May. 2013.

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Juzgado de Menores

Acoso sexual infantil mediante tecnologías de la información cometido por menor de 17 años que envía reiterados e insistentes «whatsaps» libidinosos a una niña de 12 Subsunción de la conducta en el nuevo delito de abusos a menores ó «child grooming» regulado en el art. 183 bis, que fue introducido en el CP por LO 5/2010, de 22 de junio.

Según los hechos probados, el acusado de 17 años y la víctima, una niña de 12, conectaron vía «Tuenty». Tras unas cuantas conversaciones se intercambiaron sus números de teléfono móvil, en los que tenían servicio de Whatsap y a partir de ese momento, a sabiendas de la edad de la víctima, el acusado comenzó a en-

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viarle reiterados mensajes proponiéndole quedar con ella para realizar actos sexuales.

El Juzgado de Menores de Ourense ha calificado estos hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 183 bis CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, delito que fue introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, también conocido como child grooming.

En su fundamentación jurídica el Tribunal explica que este nuevo tipo mixto acumulativo fue planteado para proteger la indemnidad sexual del menor de trece años susceptible de ser vulnerada a través de las nuevas tecnologías de la información, ya que éste no puede prestar válidamente consentimiento para tener relaciones sexuales, requiriendo para su aplicación los siguientes requisitos: a) contactar con un menor de trece años; b) a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y comunicación; c) proponerle concertar un encuentro a fin de cometer cualquiera de los delitos previstos en los arts. 178 a 183 y 189, y en último lugar, d) acompañar tal propuesta de actos materiales encaminados al acercamiento.

Considera que en el caso concurren todos los requisitos anteriores. Así el acusado sabía que la víctima era menor de trece años —descartando en este sentido el error de prohibición alegado por la defensa—; el contacto inicial fue a través de «Tuenty», para después mandarle whatsaps de contenido libidinoso, proponiéndole en reiteradas ocasiones quedar con ella para tener relaciones sexuales, proponiéndole incluso que le enviase fotos en prendas íntimas, mandándole él otras de sus genitales.

Respecto a la individualización de la pena, el Juzgado ha impuesto la medida de diez meses de libertad vigilada con asistencia a curso de desarrollo afectivo sexual de cuarenta horas de duración, especificando que con esta medida pretende en definitiva que el menor asuma la necesidad de respetar las normas jurídicas y evitar en el futuro la comisión de ilícitos penales de semejante naturaleza. n

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