Artículo en 'La Ley'

Año XXXII • Número 7588 • Lunes, 14 de marzo de 2011

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Tribuna

Jurisprudencia

Declarada la nulidad de un nuevo producto financiero

Condenados los padres por delito de abandono temporal de su hijo

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sumario

La contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en las Administraciones Públicas Francisco PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL Declarada la nulidad de un nuevo producto financiero Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA Denegación de

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TRIBUNA LA LEY 2643/2011

La contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en las Administraciones Públicas

Catedrático de Derecho del Trabajo de la UCM. Miembro del Consejo Editorial de LA LEY

Esta perspectiva es sobre todo necesaria por cuanto nos encontramos en medio de un proceso de derogación normativa, en el que la disposición adicional quinta de la Ley de Contratos del Sector Público se encuentra todavía vigente y el nuevo régimen que resulta de la reforma laboral no está aún en vigor.

I. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINTA DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS EN EL SECTOR PÚBLICO

C

omo es sabido, durante la tramitación parlamentaria de la Ley de Contratos del Sector Público pareció por momentos que iba a volverse a la situación anterior a La Ley 53/1999, de 28 de diciembre, y a permitirse, por tanto, sin excesivas restricciones el recurso a la contratación de las empresas de trabajo temporal por parte de las Administraciones Públicas. Durante la tramitación del texto en el Congreso se alcanzó, en efecto, un acuerdo en sentido liberalizador (1), pero la fuerte oposición sindical a la reforma hizo que el texto volviera del Senado corregido, en términos que restauraban la redacción inicial del proyecto del Gobierno (2).

Términos que venían a reiterar mutatis mutandi el planteamiento de Ley 53/1999 por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 197.3 in fine) y del Texto Refundido 2/2000, de 16 de junio, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 196.3 in fine), es decir, de sus inmediatos antecedentes.

En efecto, la disposición adicional quinta de la Ley de Contratos del Sector Público rezaba y reza así:

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Jurisprudencia indemnización reclamada por la madre de un detenido que falleció Despido improcedente de trabajadora que se estaba sometiendo a un tratamiento de fertilidad Indemnización a dos alumnos de un máster en dirección de empresas Condenados los padres por delito de abandono temporal de su hijo

Francisco PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

Seguramente el mejor modo de aproximarse al tema que pretendo abordar en este breve ensayo es utilizar una perspectiva diacrónica, esto es, analizar la regulación vigente como el resultado de una evolución que parte de la prohibición contenida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sobre la que vienen a incidir la Directiva 2008/104/CE relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, incidencia de la que se viene a hacer eco la reciente reforma laboral en sus formulaciones sucesivas, a saber: el RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y la Ley 35/2010 del mismo nombre.

Tribuna

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Dossier Los salarios de tramitación. El llamado «despido exprés» (y II) Gonzalo MOLINER TAMBORERO

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Corresponsalías

autonómicas Cataluña

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

lasentenciadeldía Condenados por prevaricación los 14 ediles, entre ellos la Alcaldesa, que votaron a favor de la aprobación de un convenio urbanístico clamorosamente ilegal en Pleno Municipal Ponente: Fernández Castro, Emilio.

«No podrán celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal salvo cuando se precise la puesta a disposi3652K15053

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ción de personal con carácter eventual para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos.

En estos contratos, vencido su plazo de duración, no podrá producirse la consolidación como personal del ente, organismo o entidad contratante de las personas que, procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan su objeto, sin que sea de aplicación lo establecido en el art. 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. La duración de estos contratos en ningún caso podrá superar el plazo de seis meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga».

Sin otro ánimo que el meramente introductorio, sirvan estas acotaciones al precepto transcrito: — Como es evidente, el precepto es seriamente limitativo del recurso a las empresas de trabajo temporal por parte de las Administraciones Públicas: solo se consiente el contrato administrativo de servicios cuyo objeto consista en la realización de encuestas, toma de datos y otros servicios análogos.

— Aunque en punto a los supuestos de suscripción del contrato de puesta a disposición regía y rige lo previsto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (en adelante, ET), la Ley de Contratos establece una limitación temporal taxativa: los contratos de puesta a disposición no pueden tener una duración superior a seis meses improrrogables.

— Por último, con el propósito de garantizar el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a la función pública se excluye la aplicación del art.

7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (en adelante, LETT), conforme al cual «si a la finalización del período de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido».

II. LA DIRECTIVA 2008/104/ CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2008, RELATIVA AL TRABAJO A TRAVÉS DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL Sobre la situación normativa de interdicción general descrita viene a incidir la Directiva comunitaria relativa al trabajo a través de empresas de trabajo

temporal, que si, de una parte, pretende la mejora de la base de protección de los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal; de otra parte, considera que tal mejora debe ir acompañada de una revisión de las restricciones o prohibiciones de que podría ser objeto el recurso a la cesión de trabajadores (considerando 18). En efecto, el art. 4 de la Directiva viene a establecer con carácter general que «las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de seguridad y salud en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos». Y a prever un proceso de revisión de las restricciones o prohibiciones existentes: «A más tardar el 5 de diciembre de 2011 —sigue estableciendo en su párrafo segundo el precepto—, los Estados miembros, tras consultar a los interlocutores sociales, de conformidad con la legislación nacional, los convenios colectivos y las prácticas nacionales, revisarán las restricciones o prohibiciones establecidas al recurso a la cesión temporal de trabajadores a fin de comprobar si siguen justificadas por las razones expuestas en el apartado 1».

Estas previsiones suscitaron de inmediato la cuestión de en qué medida la regulación comunitaria transcrita era o no compatible con las restricciones vigentes en nuestro país, señaladamente con las restricciones de carácter general sectorial, entre las que se hallaba la que nos ocupa. Es verdad, como ha señalado algún sector de la doctrina, que el tenor de la Directiva en su laxitud deja aparentemente un considerable margen a los Estados miembros para el establecimiento de restricciones o prohibiciones, pero no parece adecuado en su interpretación dar preferencia absoluta al canon literal, máxime cuando la literalidad del mismo resulta ser, por su generalidad, escasamente expresiva. A nuestro juicio, la interpretación correcta del texto comunitario exige partir del panorama legislativo previo que, por lo que se refiere a las restricciones y limitaciones al recurso a las empresas de trabajo temporal, existía en los países de la Unión Europea, pues es sobre este panorama sobre el que viene a incidir la Directiva en clave liberalizadora. La lectura teleológica del precepto, en efecto, exige no desconocer que estamos ante una norma liberalizadora, liberalización que opera sobre una realidad normativa que el legislador comunitario ha considerado restrictiva.

Pues bien, la realidad normativa sobre la que incide la Directiva viene dada,

por lo que a la que la contratación de las empresas de trabajo temporal por parte de las Administraciones Públicas se refiere, por la siguiente pauta general: la inexistencia de restricciones a la contratación, salvedad hecha de Austria y Grecia (3), únicos países que contemplaban en sus legislaciones limitaciones similares a las nuestras. Desde esta perspectiva, la inexpresividad de la literalidad del precepto queda, creo, neutralizada: si la norma liberalizadora, que llama al levantamiento de las restricciones, nace en un contexto en el que la regla general es la inexistencia de tales limitaciones, la conclusión parece clara: la Ley española que las contempla deberá, en cumplimiento de la previsión comunitaria, razonablemente levantarlas, siempre y cuando un análisis detenido e individualizado no permita mantener ciertas restricciones en atención a los valores tutelados por la Directiva. La existencia de una restricción general que abarque a todo el trabajo en las Administraciones Públicas resulta, a nuestro juicio, incompatible con la Directiva.

III. EL REAL DECRETO-LEY 10/2010, DE 16 DE JUNIO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO El paso siguiente en este breve excursus viene dado por el RDL 10/2010, que es la principal respuesta gubernamental a la crisis económica en su vertiente laboral y a los devastadores efectos que ésta ha tenido en materia de empleo.

La norma, que se presenta como una reforma general de nuestro mercado de trabajo, tiene como uno de sus ejes el de la reforma de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal. Una reforma que, en este ámbito, venía requerida, como indica la exposición de motivos del Real Decreto-Ley, por la necesaria incorporación a nuestro Derecho de la Directiva comunitaria que, entre otras cosas, «obliga a revisar las restricciones que se aplican a las empresas de trabajo temporal». De hecho, como es sabido, la disposición final quinta del Real Decreto-Ley afirmó que el mismo incorporaba al Derecho español la Directiva 2008/104/CE. El Real Decreto-Ley abordó el asunto del levantamiento de las restricciones a través de la introducción en la Ley de Empresas de Trabajo Temporal de sendas nuevas disposiciones adicionales. La primera, que es la segunda, se refería a los trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad y salud en el trabajo. La segunda, que es la cuarta y que es la que ahora particularmente nos interesa, se refería a la validez de las limitaciones o prohibiciones de recurrir a empresas de trabajo temporal y rezaba

así: «A partir del 1 de enero de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, con la única excepción de lo establecido en la disposición adicional segunda de esta Ley. A partir de esta fecha, las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas solo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos». ¿Qué trascendencia había que darle a este precepto en lo atañedero a la restricción contenida en la disposición adicional quinta de la Ley de Contratos en el Sector Público? A mi entender, el precepto suponía la derogación de la disposición adicional de marras, tesis a favor de la cual argüía tanto su tajante literalidad, exenta de distinciones que excluyen la distinción, como la interpretación de la norma española conforme al art. 4 de la Directiva comunitaria, que, a mi juicio, abundaba en la misma dirección (4). Esta interpretación no suponía, como es obvio, que cualquier puesto de trabajo en las Administraciones Públicas pudiera ser cubierto a través de un contrato de puesta a disposición, pues la liberalización no enervaba la aplicación de otras limitaciones derivadas fundamentalmente del Estatuto Básico del Empleado Público.

A favor de esta lectura liberalizadora se pronunció asimismo un importante sector de la doctrina que sostuvo que a partir del 1 de enero del 2011 quedaban suprimidas todas las limitaciones y prohibiciones existentes, incluidos los servicios públicos (5). Pero como en Derecho suele suceder cuando el legislador no es meridiano, también hubo sectores doctrinales que entendieron que el Real Decreto-Ley, y concretamente su disposición adicional cuarta, no afectaba a la Ley de Contratos en el Sector Público, básicamente sobre la base de dos órdenes de argumentos (6). En primer lugar, por entender que la Ley de Contratos en el Sector Público era una norma especial que adaptaba la legislación de las empresas de trabajo temporal al ámbito de las Administraciones Públicas y que, por tanto, la reforma de la Ley general dejaba incólume la especial. Y, en segundo lugar, por entender que tal liberalización resultaba contraria a los principios constitucionales que rigen el acceso a la función pública, que son el mérito y la capacidad (art.

103.3 CE). Para este sector doctrinal, en efecto, la liberalización del recurso a las ETT por parte de las Administraciones Públicas vendría a quebrantar

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estos principios constitucionales, pues a través de la ETT se accedería a la función pública soslayando los principios constitucionales que rigen su acceso.

A mi juicio, estos argumentos tenían poca entidad. El primero era forzado, considerar una disposición adicional de la Ley de Contratos del Sector Público como una «Ley especial» de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal capaz de enervar la reforma general de ésta resulta excesivo y, en todo caso, viene a ignorar la voluntad del legislador y el canon hermenéutico de la interpretación conforme al Derecho comunitario.

El segundo parte, creemos, de un presupuesto falso: el de que a través de un contrato de puesta a disposición se accede a la función pública. Nada más lejos de la realidad, el trabajador cedido es siempre un trabajador de la empresa de trabajo temporal y, por tanto, no accede a la función pública (7). Siendo esto así, huelga cualquier referencia, creo, a los principios constitucionales del art. 103.3 CE para la selección de trabajadores por la ETT. Serán los criterios constitucionales y legales que garantizan la pulcritud en la contratación pública los que deban respetarse cuando la Administración contrate los servicios de una empresa de trabajo temporal (8).

IV. LA LEY 35/2010 DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO Respondiendo a la inquietud suscitada por el calculado laconismo del Real Decreto-Ley, durante la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley como proyecto de Ley se introducen en la norma, importantes previsiones destinadas a clarificar la cuestión que nos ocupa, a saber: 1.º) En primer lugar, se deroga expresamente con efectos a 1 de abril del 2011, la disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Publico (disposición derogatoria única).

2.º) En segundo lugar, se establece la supresión, con efectos a 1 de abril del 2011 de todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, aludiendo expresamente a la disposición adicional quinta de la Ley de Contratos del Sector Público, que la norma deroga, con la única excepción de lo establecido en la propia Ley (disposición adicional cuarta).

3.º) En tercer lugar, se establece la previsión de que «a partir de esa fecha —1 de abril del 2001—, las limitaciones o pro-

hibiciones que puedan ser establecidas solo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos (disposición adicional cuarta). Tenor que reproduce el texto de la Directiva transcrito más arriba.

4.º) En cuarto lugar, se previene que «antes de la fecha señalada en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, el Gobierno establecerá los criterios funcionales de aplicación de lo dispuesto en dicho párrafo en el ámbito de dichas Administraciones» (disposición adicional cuarta).

5.º) Por último, se establece que «las empresas de trabajo temporal no podrán realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos» (disposición adicional cuarta).

El nuevo tenor legal me suscita los siguientes comentarios: — La nueva regulación legal despeja las dudas que para algún sector de la doctrina suscitó el Real Decreto-Ley precedente: se suprime sin asomo de duda la limitación a la contratación de empresas de trabajo temporal por parte de las Administraciones Públicas. La derogación expresa del precepto contenida en la letra c) de la disposición derogatoria única se remacha, además, en la disposición adicional cuarta transcrita.

Se ha dicho que esta supresión de la restricción para operar en el ámbito del sector público constituye posiblemente el aspecto más relevante de la reforma laboral para las ETT, pues abre un ámbito inmenso de actuación empresarial, que comprende los tres niveles territoriales en los que hoy se estructura la Administración Pública española (estatal, autonómica y local) y una enorme constelación de entidades públicas, vinculadas con las mismas —organismos autónomos, entidades públicas, universidades públicas, agencias estatales, etc (9)—.

— Esta liberalización se acompaña, sin embargo, de ciertas limitaciones, alguna de las cuales tienen su origen en la norma derogada (10). Concretamente, las limitaciones vienen a ser las siguientes: a) El primer límite tiene carácter absoluto y viene a impedir que se realicen contratos de puesta a disposición «para la realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos».

Repárese en que la reserva se refiere a la realización de tareas y no a puestos de trabajo determinados. Quiere decirse, por tanto, que no es necesario que la Ley especifique los concretos puestos de trabajo reservados a los funcionarios públicos, sino que basta con que atribuya a ellos y solo a ellos determinadas tareas para que la exclusión sea operativa. El matiz es importante porque, con la salvedad de las leyes creadoras de cuerpos de funcionarios, no abundan las reservas explícitas en normas con rango de Ley. Para integrar el mandato legal, hay que traer a colación el art. 9.2 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, conforme al cual «en todo caso, el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponde a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca». En torno a este precepto y a la noción de ejercicio de potestades públicas, hay ya elaborada una consistente dogmática a la que habrá que estar a la hora de implementarlo (11). No obstante, a nadie se le escapa que peca de laxitud —habla de «participación directa o indirecta»— y resulta menos ilustrativo de lo que la seguridad jurídica haría necesario. Como resulta evidente, el límite se extiende a las reservas contenidas tanto en las leyes estatales como autonómicas, a las que habrá que atenerse a la hora de determinar el alcance del recurso a las empresas de trabajo temporal por parte de las Administraciones autonómicas. En todo caso, habrá que estar atento asimismo a que por esta vía no se lesione la competencia del Estado en materia de legislación laboral que es ex art. 149.1.7 CE una competencia exclusiva.

En la aplicación de esta nueva disposición adicional cuarta de la LETT y del límite aludido, van a jugar un papel muy importante las relaciones de puesto de trabajo (RPT), que son, como es sabido, una pieza clave en la gestión de los recursos humanos en la Administración.

Los puestos que la relación defina como funcionariales no podrán ser objeto de contratos de puesta a disposición, pero tampoco aquellos que, de acuerdo con lo previsto con el art. 11 del Estatuto Básico del Empleado Público, se definan como laborales indefinidos, solo los que en las relaciones de puestos de trabajo se califiquen como temporales podrán ser objeto de cobertura a través de contratos de puesta a disposición (12).

De otra parte, aunque la norma no aluda a ello, no podrá recurrirse a una ETT cuando se trate de contrataciones que deriven de subvenciones, vengan éstas

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

de la Unión Europea, del Estado o de la Comunidad Autónoma, y siempre y cuando tengan por finalidad la contratación directa de trabajadores, a veces subrepresentados, de integración o similares (13). b) El segundo límite es de carácter relativo pero debiera estar operativo antes del momento de la efectiva derogación de las restricciones aún vigentes: el Gobierno debe fijar, previa negociación en la Mesa General de las Administraciones Públicas, «los criterios funcionales de aplicación» de la liberalización. Estos criterios, que son eso, meros criterios técnicos y en ningún caso un reglamento de desarrollo, pueden referirse tanto a los sectores o áreas en los va a ser posible la utilización de contratos de puesta a disposición como a la forma en que pueda y deba realizarse tal contratación.

Pero esta previsión suscita de inmediato la pregunta siguiente: ¿Qué ocurrirá si llegada la fecha prevista, esto es, el próximo 1 de abril, no se ha producido la fijación de los criterios funcionales de aplicación previstos, cosa, por otra parte, bastante probable conociendo el modus operandi de la Administración?.

A mi juicio, el establecimiento de los criterios funcionales de los que habla la Ley es un mandato al Gobierno pero no se configura en ningún caso como un condicionante de la derogación prevista en la letra c) de la disposición derogatoria única ni de la liberalización que de la misma deriva. En consecuencia, si llegado el día 1 de abril el Gobierno no hubiera dictado los criterios funcionales a los que la norma alude, podrán suscribirse contratos de puesta a disposición con las Administraciones Públicas respetando los demás límites previstos en la disposición adicional cuarta de la LETT y en la Ley en general.

La comparación entre la nueva disposición adicional cuarta de la LETT y la derogada disposición adicional quinta de la Ley de Contratos del Sector Público pone de relieve que ha desaparecido de la regulación legal la previsión que exceptuaba del ámbito de aplicación del art.

7.2 LETT, a los contratos de disposición suscritos por las Administraciones Públicas que continúen prestándose concluido el plazo previsto para su duración. A mi juicio, la supresión de esta previsión tiene una lectura clara: en el caso de incumplimiento de las limitaciones legales previstas para la suscripción por parte de las Administraciones Públicas de contratos de puesta a disposición, en punto al establecimiento de responsabilidades y deducción de efectos, habrá que estar plenamente a lo dispuesto en la LETT, con la salvedad a la que seguidamente haré referencia. En efecto, así como no parece dudoso que en los supuestos en

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los que la Administración Pública haga un uso indebido del contrato de puesta a disposición responderá solidariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo porque resulta aplicable al caso el art.

16.3 LETT, tampoco puede dudarse de la aplicación a los contratos de puesta a disposición suscritos por las Administraciones Públicas del párrafo segundo del art. 7 LETT, conforme al cual «si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido». A la hora de aplicar este precepto habrá que tener en cuenta, sin embargo, la construcción del Tribunal Supremo sobre la distinción entre traba-

jador fijo e indefinido en el ámbito de las Administraciones Públicas, cuya finalidad es garantizar el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a la función pública. Los trabajadores cedidos que continúen prestando sus servicios en las Administraciones Públicas concluido el contrato de puesta a disposición deberán considerarse indefinidos (no sometidos a término) pero no fijos de plantilla, razón por la cual la previsión regular del puesto de trabajo será causa lícita para extinguir el contrato [SSTS de 20 de enero de 1998 (LA LEY 5941/1998) y 21 de enero de 1998 (LA LEY 4074/1998) y SSTS 19 de enero de 1999 (LA LEY 4412/1999 y LA LEY 2129/1999)], sin necesidad de aplicar la causa extintiva del art. 52.c) ET [SSTS de 27 de mayo del 2002 (LA LEY 7257/2002), 21 de julio 2008 (LA LEY 132527/2008) o 19 de mayo del 2009 (LA LEY 99387/2009)]. ■

NOTAS

Lexnova on line, Doctrina Científica, pág. 16.

(l) El pacto al que aludo daba la siguiente redacción a la disposición adicional quinta:

(6) M. A. GARCÍA RUBIO y M. LÓPEZ BALAGUER, «Prohibiciones en la celebración del contrato de puesta a disposición: su revisión tras el RDL 10/2010», TOL 2.0009.493.

«1. Podrán celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal para la puesta a disposición de personal por un plazo determinado, siempre que en la documentación preparatoria del contrato se acredite debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales de que dispone la entidad contratante para cubrir las necesidades que tratan de satisfacer a través del contrato.

2. En estos contratos, vencido su plazo de duración, no podrá producirse la consolidación como personal del ente, organismo o entidad contratante de las personas que, procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan su objeto, sin que sea de aplicación lo establecido en el art. 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. La duración de estos contratos en ningún caso podrá superar el plazo de seis meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga».

(2) Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Sesión plenaria núm. 271, págs. 14.408 y 14.411.

(3) European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Temporary Agency Work and Colective Bargaining in the EU, Dublín, 2008, págs. 27 y 28.

(4) En este sentido me pronuncié en «La reforma laboral: un nuevo marco para las empresas de trabajo temporal», A.L., 2010, núm. 16, pág. 1.892.

(5) M. RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, «La reforma del mercado de trabajo y el Real Decreto-Ley 10/2010», LA LEY 8370/2010, pág. 9; C. CARRERO DOMÍNGUEZ y F. J. BLASCO DE LUNA, «Las empresas de trabajo temporal en el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo», en I. GARCÍA PERROTE ESCARTÍN y J. MERCADER UGUINA, La Reforma Laboral 2010, Lex Nova, 2010, pág. ; J. CALDERÓN PASTOR, «Las empresas de trabajo temporal tras la aprobación del Real Decreto-Ley 10/2010»,

(7) En el mismo sentido, F. de Miguel PAJUELO, en L. PAREJO ALFONSO y A. PALOMAR OLMEDA (dirs.), Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público, Ed. Bosch, Barcelona, 2009, pág. 2.761.

(8) Vid., in extenso, F. J. ESCRIHUELA MORALES, La Contratación del Sector Público. LA LEY, 2.ª ed, Madrid 2009; y J. L. VICENTE IGLESIAS, Comentarios a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, LA LEY, Madrid, 2008.

(9) A. DORREGO DE CARLOS, «La reforma de la intermediación laboral en la Ley 35/2010: perspectiva desde el sector de las ETT», Diario LA LEY, LA LEY 13292/2010.

(10) J. M. GOERLICH PESET, «El nuevo régimen jurídico de las empresas de trabajo temporal», en AA.VV., La reforma laboral en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, TOL 1.965392, pág. 9.

(11) Vid., por ejemplo, S. DEL REY GUANTER (dir.), Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, LA LEY, Madrid, 2008.

(12) M. RAMOS QUINTANA sostiene que en adelante «las Administraciones Públicas y el sector público empresarial podrán hacer uso general de la contratación con dichas empresas de forma alternativa a la contratación directa de personal» (Cfr. «Intermediación laboral y empresas de trabajo temporal en la reforma de 2010: la promoción de la intervención privada en el mercado de trabajo», RR.LL., 2011, núm. 2, pág. 32.

Muy crítico con esta perspectiva se muestra J. LÓPEZ GANDÍA en «La reforma laboral de 2010 y la evolución del Derecho del Trabajo: otra vuelta de tuerca», Revista de Derecho Social, 2010, núm. 51, págs. 250 y 251.

(13) C. CARRERO DOMÍNGUEZ y F. J. BLASCO DE LUNA, «Las empresas de trabajo temporal en el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo», en I. GARCÍA PERROTE ESCARTÍN y J. MERCADER UGUINA, La Reforma Laboral 2010, Lex Nova, 2010, pág. 288.

Tribuna Declarada la nulidad de un nuevo producto financiero

LA LEY 2680/2011

Declarada la nulidad de un nuevo producto financiero: la opción put o worst of sobre cierta cesta de acciones, acompañada de SWAP Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Responsable del Departamento de Derecho Procesal MANUBENS Abogados

En buena medida como consecuencia de la crisis financiera, hace ya años que diversos productos financieros vienen siendo objeto de especial estudio por nuestros Tribunales.

Así ha sucedido con los denominados clips hipotecarios y, muy especialmente, las permutas financieras o SWAP. Analizamos aquí una sentencia recaída en relación con un producto que no había merecido previo pronunciamiento judicial: las opciones de venta put o worst of, en las que se concede al SWAP un papel meramente secundario.

I. INTRODUCCIÓN

M

ediante sentencia notificada en enero de este año, el Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Barcelona ha declarado la nulidad radical de un producto financiero sobre el que, hasta donde conocemos, no habían recaído previos pronunciamientos judiciales, y que presenta una complejidad enormemente superior a la de los conocidísimos SWAPS. Nos referimos al contrato que, denominado «Confirmación de permuta financiera de tipo de interés con opción sobre una cesta de acciones», en realidad abarca dos negocios nítidamente diferenciados: a) Con carácter principal, el otorgamiento a la entidad financiera (BBVA) de una opción de venta sobre cierto paquete accionarial —compuesto por acciones de Iberdrola, Banco Santander y Telefónica— por un precio fijado en el 70% de la cotización que aquéllas presentaban en cierto momento (que era de 1.000.000 euros).

De acuerdo con ello, el ejercicio de esa opción por parte del banco le sería

favorable si el valor de la mencionada cesta de acciones sufría un descenso de proporción superior al 30%.

No obstante, el correcto entendimiento de ese derecho de opción exige hacer mención a dos de sus características esenciales: i) Es una opción put, de modo que su ejercicio dependía de la exclusiva voluntad del banco, que obviamente solo lo instaría en caso de que las acciones hubieran sufrido el descenso de valor indicado.

Frente a ese ejercicio, el cliente (una sociedad dedicada a la fabricación e instalación de césped artificial) no podía sino aceptar la compra de las acciones. ii) Asimismo, la opción aparece catalogada como worst of («el peor de entre», literalmente), lo que determinaba que el valor alcanzado por grupo de acciones de peor comportamiento afectaría también al resto. En consecuencia, si, por ejemplo, las acciones de Iberdrola experimentaban la crítica bajada del 30%, se entendería que también habían sufrido el mismo descenso las de Banco

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Santander y Telefónica, aunque ello no se correspondiera con la realidad. b) Ligado a ese derecho de opción aparecía una permuta financiera o SWAP, sobre un nominal de 1.000.000 euros y con liquidación trimestral de cantidades (en ambos casos, de acuerdo con intereses variables).

Dado que la posible repercusión económica de esta permuta —establecida en un máximo de 27.000 euros, en favor del cliente: el interés asumido por el banco era superior— no era comparable a la que la que podía derivar del derecho de opción —recuérdese que su ejercicio era potestativo para el BBVA, de modo que solo lo instaría si el valor de las acciones caía el 30%—, en el procedimiento se ha considerado que la permuta financiera constituía, desde el punto de vista económico, el precio por el que el cliente autorizó al banco a adquirir ese derecho de opción.

El documento se firmó en febrero de 2008, y tenía una duración prevista de dos años. Llegado en primer vencimiento (febrero de 2009), el valor de al menos uno de los grupos de acciones contemplados había sufrido el mencionado descenso del 30%.

Obviamente, el BBVA requirió la compra de las acciones, lo que para el cliente implicaba —únicamente por el primer año de vigencia del contrato— unas pérdidas de más de 357.000 euros. Rechazado el pago por el cliente, éste instó un procedimiento judicial, solicitando, con carácter principal (como veremos, el caso presenta otras notables peculiaridades), la nulidad del producto financiero.

II. LA CONTROVERSIA JUDICIAL En síntesis, el demandante solicitaba lo siguiente: a) La nulidad del contra-

to, alegando que, trufado de términos incomprensibles para cualquiera no experto en productos derivados de la mayor complejidad, carecía de información esencial; y b) en su defecto, la ineficacia del contrato frente a la empresa, pues había sido firmado por una persona sin poderes de la sociedad. a) La primera petición se fundaba principalmente (al margen de otros motivos, como la infracción del art. 1256 CC, ya que el propio BBVA aparecía como agente de cálculo) en el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera, así como en otro extremo íntimamente vinculado con el anterior: la falta de entrega del Contrato Marco a que la «Confirmación» se remitía, documento que se afirmaba estaba publicado por la Asociación Española de la Banca Privada.

De acuerdo con ello, se alegaba incumplimiento del deber de información por parte del banco, con consiguiente infracción de los arts. 5.1 («No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas») y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, así como de los arts. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

Asimismo, se invocaba, como causa de nulidad y para el caso de considerarse que el firmante del documento es consumidor en relación con el producto analizado, la existencia de desequilibrio de prestaciones: a cambio de la modesta cantidad que la empresa podía obtener a través de la permuta financiera (como hemos dicho, un máximo de 27.000 euros, de los que finalmente resultaron 24.000), aquélla podía verse obligada a abonar hasta 700.000 euros

—en el caso extremo—, resultando finalmente unos daños de 357.000 euros, equivalentes al 14% de los fondos propios de la sociedad.

Al margen de manifestar que ni el firmante del documento ni la sociedad podían considerarse consumidores, el BBVA sostenía que el Contrato Marco podía obtenerse con facilidad de Internet y que, incluso prescindiendo de él, la información recogida en el documento de confirmación era suficiente.

A mayor abundamiento, alegaba que el firmante del contrato había sido informado por teléfono sobre las características del contrato. b) Por lo que respecta a la segunda petición, no se ha discutido en el proceso que quien firmó el contrato no era representante de la sociedad.

Así las cosas, dado que el no apoderado también puede obligar a aquélla si celebra operaciones que pueden considerarse comprendidas en la actividad ordinaria de la sociedad (art. 286 del Código de Comercio, que contempla la conocida figura del «factor notorio»), el debate se ha centrado en si el cliente había contratado con anterioridad productos financieros de mayor o menor complejidad.

La sociedad negaba la firma de operaciones comparables con la analizada, de carácter altamente especulativo. Sin embargo, el BBVA alegaba que la empresa tenía trato habitual con diversas entidades financieras, y que incluso había contratado con anterioridad algún producto estructurado.

III. LA SENTENCIA Sin perjuicio del resultado que arrojen los recursos, como se ha adelantado, el Juzgado declara la nulidad total del contrato, con base en uno de los ar-

gumentos antes expuestos: el Contrato Marco nunca fue entregado ni a la sociedad ni al firmante del documento de confirmación, de modo que el consentimiento no pudo derivar de una voluntad suficientemente formada. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho segundo: «(…) El contrato marco que había de regular la relación negocial entre las partes, como consecuencia de la realización de las operaciones de permutas financieras de tipos de interés y de la realización de las operaciones de opciones, y por medio del cual se había de establecer el desarrollo del objeto del contrato, nunca fue suscrito por la demandante, pese a que se manifestó en el documento de confirmación que se haría todo lo posible para negociarlo y firmarlo».

Ciertamente, la sentencia no entra a analizar otras muchas cuestiones surgidas durante el proceso y cuya resolución hubiera resultado de gran interés: principalmente, si el firmante del documento podía ser considerado factor notorio. No obstante, el pronunciamiento sí se presenta relevante en relación con la tensión entre los preceptos invocados por la demandante acerca de la necesidad de entrega de la documentación predispuesta —de un lado—, y el art. 3 RD 217/2008, que permite a las entidades financieras facilitar información en soporte distinto a papel y, en particular, mediante remisión a una web —de otro lado—.

Si bien la sentencia no argumenta al respecto, debe entenderse que su rechazo a tomar en consideración dicho Real Decreto está fundado en la falta de concurrencia de los requisitos a los que la admisión de ese alternativo modo de facilitar la información aparece supeditado: por ejemplo, que sea adecuado para las partes, que el cliente lo haya aceptado, o que se comunique la dirección del sitio web en que consta dicha información. ■

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14 de marzo de 2011 www.diariolaley.es

Ponente: Díez-Picazo Giménez, Luís María.

LA LEY 165808/2010

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TS Sala Tercera, de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. 6, S 5 Oct. 2010

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Tribunal Supremo

Denegación de indemnización reclamada por la madre de un detenido que falleció tras arrojarse por la ventana de unos Juzgados en un desesperado intento de fuga

de un acto que, lejos de ser consecuencia necesaria de aquélla, obedeció a una decisión espontánea del hijo de la recurrente. Por lo demás, la existencia de una ventana abierta en unas dependencias judiciales no puede calificarse de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, a diferencia de lo que ocurriría en otro tipo de establecimientos públicos; y ello porque los Juzgados y Tribunales no tienen como finalidad principal la estancia de personas privadas de libertad, ni el acogimiento de personas mentalmente perturbadas. No cabe, así, hablar de culpa in vigilando, ni sería correcto decir que la existencia de una ventana abierta —que, sin duda, hizo físicamente posible la fatal decisión del hijo de la recurrente de lanzarse al vacío— supusiera la vulneración de algún deber jurídico por la Administración de Justicia. En estas condiciones, el estado de las dependencias judiciales en el momento de los hechos carece de cualquier relevancia causal; y ello porque la causalidad por inactividad u omisión —como sería en este caso, en que la recurrente no reprocha a la Administración de Justicia haber dado muerte a su hijo, sino haber tolerado una situación que la hizo posible— exige el incumplimiento de un deber jurídico.

sumario

Ponente: Doreste Armas, Antonio.

RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.—Administración de Justicia.—Fallecimiento de detenido que se arroja desde la ventana de unos Juzgados.—Inexistencia de responsabilidad.—Nada en la corriente experiencia humana indica que, tras haber padecido una detención policial particularmente dura, sea frecuente un «desesperado intento de fuga» muy seguramente conducente a la muerte.—Inexistencia de culpa in vigilando.—La existencia de una ventana abierta en unas dependencias judiciales no puede calificarse de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, ya que los Juzgados y Tribunales no tienen como finalidad principal la estancia de personas privadas de libertad, ni el acogimiento de personas mentalmente perturbadas.

En el caso, la muerte del hijo de la recurrente, tras arrojarse por una ventana abierta de unas dependencias judiciales en las que esperaba la comunicación de un auto de prisión, no fue consecuencia ineluctable de las circunstancias en que se había desarrollado su detención policial. Es probable que se produjera un funcionamiento anormal del servicio público, tal como señaló el informe del CGPJ. Pero esas irregularidades de la actuación de la policía no pueden reputarse causalmente determinantes de la decisión del hijo de la litigante. Nada en la corriente experiencia humana indica que, tras haber padecido una detención policial particularmente dura, sea frecuente un «desesperado intento de fuga» muy seguramente conducente a la muerte. No hay base racional para hacer semejante inferencia. La ilegalidad del comportamiento policial —si efectivamente la hubo, lo que no es objeto de este proceso— no da derecho a indemnización por las consecuencias

TSJIC Sala de lo Social, Santa Cruz de Tenerife, S 28 Sep. 2010

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Tribunal Superior de Justicia de Canarias

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RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo declara no haber lugar a recurso de casación interpuesto contra sentencia de la Audiencia Nacional que deniega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del fallecimiento de un detenido tras arrojarse por la ventana de un Juzgado.

LA LEY 222944/2010

Despido improcedente, y no nulo, de trabajadora que se estaba sometiendo a un tratamiento de fertilidad en fase inmediatamente anterior a la punción ovárica RESUMEN DEL FALLO: El TSJ Canarias estima en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife y declara el despido improcedente y no nulo, e insuficiente el ofrecimiento y consignación patronal de la indemnización.

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 1265, 1281 y 1289 CC (LA LEY 1/1889); art. 14 CE (LA LEY 2500/1978); arts.

4.2.c, 49.1.a y 56 ET 1995 (LA LEY 1270/1995).

sumario DESPIDO NULO.—Inexistencia.—Trabajadora sometida a un tratamiento de fertilidad en fase inmediatamente anterior a la punción ovárica, pero no se había aún producido la fecundación del óvulo.—Falta de acreditación de que la empresa la despidiera por ese motivo.—Despido improcedente.

En el caso, aplicando estrictamente las conclusiones de la doctrina sentada por la TJUE, Gran Sala, S de 26 Feb. 2008, es de ver que en el relato fáctico sólo consta que la empresa conocía que la trabajadora estaba siendo sometida a un tratamiento de fertilidad en fase inmediatamente anterior a la punción ovárica. Ni siquiera se había producido la fecundación de ese óvulo y, aunque así hubiera sido, aún no estaba embarazada, aunque había posibilidades, más o menos altas, de estarlo. En todo caso, y aún obviando la conclusión anterior, no consta, en absoluto, que el despido de la empresa se basara «esencialmente» —ni siquiera secundariamente— en este hecho, y —dato especialmente relevante— esta falta de constancia en el intacto relato fáctico y en la fundamentación jurídica no puede suplirse ni siquiera operando la inversión de la

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carga probatoria, porque no se hizo en la instancia declarando acreditado el hecho, la influencia «esencial» o mejor dicho, decisiva en la decisión extintiva patronal. Por tanto, el despido debe declararse improcedente y no nulo.

Audiencia Provincial de Madrid

Indemnización a dos alumnos de un máster en dirección de empresas por incumplimiento por el centro docente de su compromiso de facilitarles un primer empleo RESUMEN DEL FALLO: La AP Madrid revoca la sentencia de instancia y estima parcialmente la demanda formulada en reclamación de una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 1091, 1101 y 1258 CC (LA LEY 1/1889).

sumario

Ponente: Goded Herrero, Beatriz.

LA LEY 83607/2010

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LA LEY 228958/2010

APV Secc. 5, S 9 Mar. 2010

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Audiencia Provincial de Valencia

APM Secc. 13, S 20 Sep. 2010 Ponente: Cezón González, Carlos.

que el curso se realizó por los actores con provecho para ellos, que no efectuaron la prestación de servicios laborales garantizada a la que no fueron convocados, se estima que la compensación procedente debe ser fijada en la mitad de lo que hubiesen percibido, como salario bruto, durante el período laboral garantizado.

Condenados por delito de abandono temporal de un menor los padres que dejaron a su hijo dentro de un vehículo durante 3 horas «mientras tomaban unas copas» RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 15 de Valencia condenatoria por un delito de abandono temporal de menores.

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 172, 229.3 y 230 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

sumario

ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS.—Enseñanza.—Máster en dirección de empresas.—Incumplimiento parcial del contrato por el centro docente.—Del compromiso asumido de facilitar a los alumnos un primer empleo acorde con la formación recibida.—Indemnización.—Cuantía.

El máster en dirección de empresas contratado por los actores ofrecía, una vez superado el curso y obtenido el grado máster, acceder a una relación laboral en los términos de determinado programa de empleo. Conforme a este programa, si tras acudir a todas las ofertas de trabajo propuestas por el centro docente demandado, hubieran transcurrido 6 meses desde la finalización del máster y el alumno no hubiese obtenido ningún empleo, el centro le proporcionaría trabajo por un período mínimo de 6 meses en un puesto de gestión relacionado con la formación y especialidad del alumno. Ello así, reclamando los actores una indemnización por incumplimiento del compromiso asumido por el centro de proporcionarles una primera colocación acorde con la formación recibida, no hay razón para entender que dicho compromiso quedase sin efecto por desinterés o incumplimientos de los actores en razón de hallarse los dos demandantes trabajando y no haber atendido ofertas de entrevistas de trabajo. Por lo demás, el incumplimiento parcial del contrato, en lo concerniente a la fase de incorporación laboral de los demandantes, ha sido manifiesto por parte del demandado. Se desprende inequívocamente del programa una obligación de la institución docente de procurar a los alumnos un acceso al ámbito laboral, incluso garantizado por un período de 6 meses, si transcurrido el plazo de 6 meses desde la terminación del curso no habían sido contratados por alguna de las empresas colaboradoras. Los actores han probado haber solicitado reiteradamente al demandado, después de realizado el curso, la facilitación de entrevistas de trabajo. Sólo consta que el centro gestionó una entrevista a uno de los actores que no dio resultado favorable, y aquél no ha puesto de manifiesto que convocase a los actores, transcurridos 6 meses desde la terminación del máster, a efectos del empleo garantizado al que se refiere el programa. Se ha producido, pues, el incumplimiento denunciado y recae sobre el demandado la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo los arts. 1091, 1101 y 1258 CC. Dado

ABANDONO DE FAMILIA, MENORES E INCAPACES.—Abandono temporal de un menor por sus padres mientras éstos «habían ido a tomar unas copas».—Situación de desamparo al abandonarlo sólo en un coche durante 3 horas, suficiente para sentir miedo y frío.—Riesgo de sustracción o pérdida por la zona peligrosa donde el vehículo se estacionó.

En el caso, la Sala considera que la conducta de los acusados se incardina en los preceptos del art. 229 y 230 CP 1995 que tipifican el abandono temporal de un menor. El tipo penal exige que el abandono del menor lo coloque en una situación de desamparo y que ésta alcance una singular relevancia. Respecto a la situación de desamparo, se refiere a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

Los acusados, padres del menor, colocaron a éste en una situación de riesgo, al abandonarlo en el coche durante un tiempo lo suficientemente largo, en torno a tres horas, suficiente para el que niño sintiese miedo y frío, aunque no existiese un riesgo concreto de congelación, ni fuera probable, aunque tampoco descartable por completo, la sustracción del menor o su pérdida. El niño, impulsado por el miedo, podía haber abandonado el vehículo en busca de sus padres en la zona donde se encontraba estacionado aquél, muy peligrosa y conflictiva. No existe obstáculo para aceptar que no se colocó al menor en un peligro concreto de morir congelado, pues se encontraba dentro del coche y abrigado con una chaqueta, pero es que de haberse dado ese concreto peligro para la vida, la salud o la integridad del menor, hubiera procedido aplicar el subtipo agravado, previsto en el art. 229.3 CP 1995. El abandono temporal resulta, además, caprichoso, pues no se encuentra justificado por ninguna situación de necesidad. La tesis más verosímil es la que recoge la sentencia y que coincide con la explicación que los acusados proporcionaron a la policía local en ese momento, «que se habían ido a tomar unas copas». ■

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Los salarios de tramitación (y II)

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Dossier

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DOSSIER

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LA LEY 227/2011

Los salarios de tramitación. Supuestos de reducción o completa eliminación de los mismos por el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido. El llamado «despido exprés» (y II) Gonzalo MOLINER TAMBORERO Magistrado del Tribunal Supremo

Abordada en una entrega anterior, la problemática general de los salarios de tramitación referida a los problemas acerca de su naturaleza jurídica así como al modo de efectuar el cálculo y la duración de los mismos o las posibilidades de reducción y descuento de los mismos en los diversos supuestos legales, procede abordar, como ya se indicó en el «dossier» anterior, el régimen jurídico previsto en el art. 56.2 ET de eliminación o reducción de los salarios de tramitación por voluntad del empleador cuando el mismo cumple determinadas exigencias legales, tanto más de actualidad cuanto que este sistema que en el año 2002 se introdujo como una vía importante de reducción de los costes del despido para los empresarios, se ha ratificado y potenciado por el RDL 10/2010 y la L 35/2010, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo cuando han contemplado y aplicado esta posibilidad incluso a los supuestos de despido objetivo.

INTRODUCCIÓN

E

l art. 56.2 dice así: «En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado

de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito,

Se trata de una previsión legal introducida con el doble objetivo de impedir que al hilo de la existencia de los salarios de tramitación se pudieran entablar o alargar más allá de lo razonable los procesos por despido y el de permitir al empleador reducir el coste del despido en su propio interés, cuando, además, se beneficia con ello a los organismos públicos garantizadores subsidiarios o directos del abono de aquellos salarios (FOGASA, según el art. 33 ET y el Estado, ex art. 57 ET).

o indemnización por despido improcedente correspondiera al empresario. La esencia de dicho precepto radica en la posibilidad que ofrece al empresario que ha despedido de forma que él considera ya improcedente, de eliminar o reducir según los casos los salarios de tramitación ofreciendo al trabajador la indemnización legalmente procedente y depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador. Si el trabajador acepta la oferta o cuando aun no aceptándola el despido es declarado improcedente, los salarios de tramitación se limitan a los devengados hasta la fecha del depósito, con la particularidad de que si el reconocimiento de la improcedencia, el ofrecimiento de la indemnización y su depósito se realizan en las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha del despido no se produce devengo alguno de salarios de tramitación.

El régimen jurídico de este nuevo sistema de regulación/supresión de los salarios de tramitación se halla establecido en el art. 56.2 ET, inmediatamente después de prever las consecuencias del despido improcedente, y constituye una excepción a aquel régimen general previsto exclusivamente para los supuestos en los que la opción entre readmisión

Esta regulación específica de los salarios de tramitación se contiene en los tres apartados antes transcritos que, con ser bastante precisos, no han evitado problemas de aplicación que se han ido sucediendo a lo largo del tiempo y a los que el Tribunal Supremo ha ido dando solución en la medida en que analizaremos a continuación.

salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación».

LEGISLACIÓN (*) Disposición

Precepto

RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Arts. 26, 33, 49 53, 55 y 56. de los Trabajadores (en adelante, ET).

RDLeg. 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba Arts. 110.1, 113, 279 y 284. el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL).

RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Art. 209. la Seguridad Social (en adelante, LGSS).

JURISPRUDENCIA (*) La interpretación del art. 56.2 ET que ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consistido en entender como primera medida que solo cuando concurren los requisitos de reconocimiento de la improcedencia, oferta al trabajador de la indemnización legalmente establecida, su depósito en el Juzgado correspondiente y puesta en conocimiento del trabajador, se puede aceptar la reducción o eliminación de los salarios de tramitación que se prevén en dicho precepto —sentencias, entre otras, de 24 de julio de 2006 (rec.

2425/2005) o 3 de noviembre de 2008 (rec. 4057/2007)—, pero alrededor de cada una de tales exigencias se han ido creando problemas que ha habido que solucionar, contemplando por separado

los que se han creado respecto de cada una de ellas; a saber:

1. TIEMPO HÁBIL PARA QUE EL RECONOCIMIENTO, EL OFRECIMIENTO DEL PAGO Y LA CONSIGNACIÓN PRODUZCAN EL EFECTO PRETENDIDO El párrafo final del art. 56.2 dispone que «… el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación». Como puede deducirse de la redacción del precepto, el día inicial para el cumplimiento de los requisitos exigidos es el de la fecha

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del despido, pues desde ese mismo día se puede reconocer, ofrecer y depositar. Ahora bien, al fijar el día final en la «conciliación» planteaba el problema de determinar a qué conciliación se refería, pues, como sabemos, la LPL prevé una conciliación previa administrativa —art. 63— y una conciliación judicial posterior —art. 83—. Este dilema, de efectos prácticos muy importantes, puesto que entre una y otra conciliación pueden mediar hasta veinte días, lo ha resuelto el TS en el sentido de entender que el precepto se refiere a la conciliación judicial, pues así se deduce de la propia utilización de la palabra conciliación sin más, en cuanto que la conciliación ante el órgano administrativo es llamada «conciliación previa», así como de la finalidad de la norma tendente a evitar el pago de salarios de tramitación lo que se consigue mejor con esta interpretación que no con la más restrictiva de la conciliación previa —así en SSTS de 3 de noviembre de 2008 (rec. 3566/2007) y 27 de octubre de 2009 (rec. 4004/2008)—.

de 2007 (rec. 1531/2006) en el sentido de entender que, puesto que la consignación de la cantidad indemnizatoria ha de hacerse en el Juzgado, habrá de entenderse que es un acto procesal y, por lo tanto, que los días a tomar en consideración son los días hábiles, sin que cuenten por lo tanto los festivos para el cómputo de ese término.

Por lo demás, no es preciso que el reconocimiento notificado y la consignación del depósito con previo ofrecimiento se lleven a cabo en unidad de acto, siempre que tengan lugar dentro de los plazos legalmente establecidos —STS de 18 de enero de 2010 (rec.

2024/2009)—.

En todo caso, sin embargo, hay que tener en cuenta que la consignación por sí sola no produce los efectos enervantes del pago de salarios, sino que constituye requisito esencial para que esta finalidad se produzca el que se haya ofrecido esa cantidad al interesado, no sirviendo el depósito sin ese previo ofrecimiento —STS de 27 de octubre de 2009 (rec. 3672/2008), dictada en Sala General— que es expresamente exigido por el texto legal.

Respecto de la consignación de la cantidad que libera o reduce el pago de los salarios de tramitación, el plazo es el mismo, pero con la particularidad de que si se efectúa en las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha del despido no se produce devengo alguno por este concepto, mientras que si se deposita la cantidad en el Juzgado en días posteriores, habrá que abonar los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la consignación, cual con toda claridad se especifica en el apartado tercero del art. 56.2. Ahora bien, respecto del cómputo del plazo de cuarenta y ocho horas también se han producido problemas acerca de su cómputo, pues no es lo mismo que computen todos los días hábiles que solo los días procesalmente hábiles, habiendo resuelto esta cuestión las SSTS de 16 de octubre de 2006 (rec. 3583/2005) y 2 de julio

2. FORMA DE EFECTUAR EL RECONOCIMIENTO DE LA IMPROCEDENCIA, DE LA OFERTA DE INDEMNIZACIÓN Y DEL DEPÓSITO POR PARTE DEL EMPLEADOR La forma de comunicar al trabajador el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido ha planteado el problema de cómo había de hacerse, en concreto si había de hacerse necesariamente de forma escrita o puede ser verbal, y si ha de hacerse de una forma expresa o cabe aceptar cualquier forma tácita de expresar esa decisión,

teniendo en cuenta que el reconocimiento en este caso es de naturaleza recepticia, pues ha de ir acompañado de su comunicación al trabajador. El TS, ya en su STS de 13 de marzo de 2001 (rec. 3689/1999) para un supuesto de de conciliación justificativa de la situación de desempleo, entendió que, a falta de una expresa exigencia legal de que se hiciera el reconocimiento de forma expresa, el reconocimiento había de aceptarse tanto si era expreso como tácito, si bien su realidad, tratándose de este último, «habrá de desprenderse, sin duda razonable, de las circunstancias que hayan concurrido»; habiéndose manifestado así sentencias posteriores —SSTS de 18 de septiembre de 2007 (rec. 994/2006) y 3 de noviembre de 2008 (rec. 3566/2007)— sobre el argumento básico de que en nuestro Derecho la exigencia de forma especial ha sido tradicionalmente excepcional y, por ello, solo puede ser exigida cuando un precepto de rango adecuado lo imponga.

En cuanto a la forma de efectuar la oferta de indemnización la STS de 30 de diciembre de 1997 (rec. 1649/1997) ya dijo que «la oferta empresarial debe ser clara, precisa y determinada o inmediatamente determinable con el fin de no dar lugar a equívocos ni provocar la necesidad de cálculos y presunciones susceptibles de error». Ello exige que el trabajador qué se le ofrece y por qué conceptos de acuerdo con la finalidad principal de la norma que es la de evitar que se entablen o alarguen este tipo de procesos, y ello exige el ofrecimiento de una cantidad que distinga los conceptos de indemnización de otros distintos aunque se le ofrezca una cantidad por varios conceptos no siendo válida con carácter general una cantidad ofrecida con carácter global que incluya sin separación varios conceptos como el saldo y finiquito, o cantidad que se limite a decir «mayor importe de indemni-

zación», pues con esa imprecisión no se cumple la finalidad de la norma, se limita el derecho de defensa del trabajador al desconocer qué es lo que realmente se le ofrece por el despido y se introduce en la conciliación y en el juicio un elemento perturbador ajeno a la finalidad perseguida —SSTS de 30 de septiembre de 1998 (rec. 3358/1997), 12 de mayo de 2005 (rec. 484/2004), o 21 de junio de 2007 (rec. 967/2006)—.

En relación con dicha cuestión se ha planteado un problema básico, cual es el de determinar si solo es válido el depósito judicial de la cantidad a consignar como dice literalmente la Ley, o se pueden aceptar otras formas de garantía del abono de la cantidad correspondiente. En concreto, ¿puede aceptarse como válido el pago en metálico de dicha cantidad? La respuesta no podía ser otra que la afirmativa, puesto que si de lo que se trata es de garantizar al trabajador la percepción de aquellas cantidades, nada lo garantiza mejor que la entrega en metálico —así se ha aceptado en las SSTS de 22 de enero de 2008 (rec.

1689/2007) y 12 de diciembre de 2008 (rec. 11/2008)—. En este sentido, se ha aceptado también, y por la misma razón, la entrega de cheque bancario, pues se entiende que también por este medio se consigue la finalidad de la norma —SSTS de 6 de marzo de 2008 (rec. 4785/2006) o 25 de marzo de 2009 (rec. 41/2008)—.

No se ha aceptado, sin embargo, la transferencia bancaria en cuanto implica en sí misma una incertidumbre en cuanto a la fecha real del cobro y la exigencia al trabajador de gestiones bancarias que hacen que no sea aceptable como método alternativo al depósito —SSTS de 21 de marzo de 2006 (rec. 2496/2005), 22 de enero de 2008 (rec. 1689/2007) o 12 de diciembre de 2008 (rec. 11/2008), entre otras—.

El lugar en el que efectuar el depósito es el del Juzgado de lo Social compe-

El Reglamento de Gestión e Inspección de los Tributos comentado

NUEVO

Mediante la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, se aprobó la actual Ley General Tributaria, que entró en vigor el 1 de julio de 2004. Tal norma, básica en cuanto a la regulación de la materia fiscal, vino a suponer una completa reforma de la normativa existente, lo que trajo como consecuencia la sucesiva publicación de los diferentes Reglamentos que la desarrollan. El último Reglamento dictado en esa materia ha sido el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que regula el desarrollo de los procedimientos de gestión e inspección de los tributos. La presente obra tiene como objetivo el comentario y análisis del texto articulado de dicho Reglamento desde la visión práctica de sus autores, todos ellos abogados dedicados al asesoramiento fiscal.

Coordinador: Abelardo Delgado Pacheco Páginas: 1.450 • Encuadernación: Tapa dura ISBN: 978-84-8126-769-3

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tente —en su caso, en el Decanato—, de forma que, comoquiera que conforme a la LPL —art. 10.1— puede resultar competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio de la empresa, en el caso de que esa diferencia de ubicación se dé, será lugar adecuado para efectuar el depósito el de cualquiera de los Juzgados competentes —STS de 4 de noviembre de 2008 (rec.

3932/2007)—.

3. CONCEPTOS QUE INTEGRAN LA CANTIDAD A CONSIGNAR O A ENTREGAR AL TRABAJADOR. ERROR EN LA CUANTIFICACIÓN DE LA CANTIDAD CONSIGNADA: ERROR EXCUSABLE Y ERROR INEXCUSABLE. SUPUESTOS Del texto legal parece desprenderse que la indemnización que el empleador habrá de consignar para beneficiarse con el impago de los salarios de tramitación es la prevista en el apartado a) del art.

56 como literalmente se dice. Ahora bien, esta conclusión es muy clara en el supuesto en el que la consignación se produzca antes de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha del despido, pues en tal caso el texto legal es muy claro en el sentido de que en tal caso «no se devengará cantidad alguna» por salarios de tramitación —párrafo segundo in fine del apartado 2 del precepto—; pero la solución no es tan sencilla cuando la consignación del depósito se efectúa entre esas cuarenta y ocho horas y la fecha de la conciliación judicial, «la cantidad a que se refiere el aparado b) (…) (o sea los salarios de tramitación) quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito (…)». Esta última previsión legal ha planteado la duda de si en tal caso —consignación efectuada más allá de aquellas cuarenta y ocho horas— obligaba a incluir en el depósito los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectividad de dicha consignación, y la solución que le ha dado la jurisprudencia es la de entender que en tal caso no se cumple con el mero depósito de la indemnización del apartado a), sino que se impone la de los salarios correspondientes a este segundo período de tramitación —los del apartado b)— generados hasta la fecha del depósito. Así se ha recogido en la STS de 24 de julio de 2006 (rec. 2425/2005).

En relación con el depósito exigido, también un problema que se ha planteado en la vida real es el de determi-

nar cuándo el depósito efectuado puede aceptarse que ha cumplido las garantías de integridad que exige el precepto legal, en los casos en los que se ha producido algún error en el quantum de la consignación. Han sido muchos los casos en los que, habiéndose producido la consignación de unas cantidades por el empleador en aplicación de lo dispuesto en el art. 56.2, sin embargo esas cantidades no se correspondían con la que exactamente había que consignar.

Para estos supuestos, el TS ha distinguido entre aquellos supuestos en que el error en la cuantía era excusable dadas las circunstancias del caso de aquellas en que el error era inexcusable, con la consecuencia de que en el primer caso se daba por cumplida la exigencia legal, mientras que en el segundo, no —SSTS de 27 de abril de 1998 (rec. 3483/1997), 24 de abril de 2000 (rec. 308/1999), 19 de junio de 2003 (rec. 3673/2002), 26 de diciembre de 2005 (rec. 239/2005)…—; siempre bajo el prisma de que «los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso —SSTS de 26 de enero de 2006 (rec.

4925/2004), 7 de febrero de 2006 (rec.

3850/2004), 28 de febrero de 2006 (rec. 121/2005), 27 de junio de 2007 (rec. 1008/2006) o 16 de mayo de 2008 (rec. 523/2007)—. La justificación de esta doctrina se apoya en la propia complejidad de la estructura del salario y en la consiguiente posibilidad de error incluso en los casos en los que se ha utilizado la diligencia que cabe exigir a cualquier empleador —SSTS de 19 de junio de 2007 (rec. 5147/2005) o 1 de octubre de 2007 (rec. 3794/2006), entre otras—. En relación con ello se han considerado supuestos de error excusable algunos como los siguientes: no incluir en la consignación unos beneficios de opciones sobre acciones que se desconocían en cu concreción en la fecha de la consignación —SSTS de 12 de mayo de 2005 (rec. 2776/2004) o 6 de mayo de 2008 (rec. 523/2007)—; supuesto de grave dificultad en determinar el salario real —STS de 13 de noviembre de 2006 (rec. 3110/2005)—; error de escasa cuantía demostrativo de falta de intención —STS de 27 de junio de 2007 (rec. 1008/2006)—; error en el cómputo de las comisiones computadas —STS de 27 de junio de 2007 (rec. 1008/2006)—. Supuestos de error inexcusable se han considerado los siguientes: haber hecho el cálculo de la indemnización sobre el salario neto en vez de sobre el salario bruto —STS de 1 de octubre de 2007 (rec.

3794/2006)—, o tomando en consideración como antigüedad del trabajador una distinta de la que realmente tenía

—SSTS de 17 de octubre de 2006 (rec.

2426/2005) o 15 de noviembre de 2007 (rec. 3344/2006)—.

4. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 56.2 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES El efecto que se deriva de la falta de reconocimiento, oferta y/o consignación en el tiempo y forma antedichos es sencillamente el de que desaparece la excepción en que consiste el art. 56.2 ET y el empleador que sea condenado por despido improcedente lo será al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de conformidad con lo establecido en la regla general contenida en el art. 56.1 ET. Así se ha dicho por la STS de 29 de diciembre de 1998 (rec. 3363/1997), con cita de otras anteriores a la misma, como es lógica consecuencia de lo dispuesto legalmente.

La consecuencia que se produce en el caso de error excusable es que se aplica el art. 56.2 en todos sus efectos sin perjuicio de que la diferencia en la que consiste el error en la indemnización principal habrá de ser incluida en la condena judicial —STS de 26 de diciembre de 2005 (rec. 239/2005)—

que procedan de acuerdo con las reglas generales de los arts. 1108 del Código Civil y art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 respectivamente —STS de 11 de marzo de 2009 (rec.

886/2008)—. Si el error se considera inexcusable se tiene por no cumplido el requisito por el demandado y se le condenará como si no se hubiera efectuado el depósito.

Es importante significar que la sentencia que se dicte declarando el despido improcedente, se hayan cumplido o no los requisitos del art. 56.2 ET, ha de recoger en su parte dispositiva la posibilidad de opción por parte del empresario entre la readmisión y la indemnización —STS de 3 de noviembre de 2008 (rec.

4057/2007)—; y que si la indemnización ofrecida con el reconocimiento de la improcedencia es elevada de forma sensible por la sentencia judicial, el empleador podrá cambiar el sentido de la opción —STS de 18 de diciembre de 2009 (rec. 71/2009)—.

Finalmente, procede señalar que los efectos del reconocimiento de la improcedencia y del depósito en cuanto a la eliminación o reducción de los salarios de tramitación se producen por imperio de la Ley cuando se cumplen los requisitos legales sin que se exija, por lo tanto, la aceptación de los mismos por el trabajador —STS de 17 de septiembre de 2004 (rec. 4102/2003)—.

COMENTARIO FINAL El art. 56.2 ET establece una importante excepción a la regla general de que cuando un despido es declarado improcedente, o, lo que es igual, carente de justificación legal, al empresario se le condena al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión o hasta la notificación de la sentencia, según los casos. Con esta posibilidad concedida al empresario en dicho precepto se ha introducido un mecanismo de claro abaratamiento del coste del despido en manos del empleador que conoce de antemano lo injustificado de su decisión, de forma que, si bien cuando se introdujo un mecanismo parecido en la reforma de 1994 se pudo afirmar que su finalidad era la de reducir la litigiosidad en esta materia facilitando la conciliación y evitando posibles abusos procesales por parte del trabajador demandante alargando innecesariamente procesos por despido para alargar los salarios de tramitación. A partir de la reforma de

2002 se ha podido comprobar que esta previsión legal ha pasado a sobresalir como un medio de abaratamiento del despido que facilita en gran manera la flexibilidad de salida en el marco del Derecho Laboral, puesto que ha facilitado el despido al permitir al empresario conocer de antemano su coste de forma unilateral. Se ha dicho con razón que la reforma de este art. 56.2 ET es la más importante reforma estatutaria llevada a cabo en el mismo desde su entrada en vigor en 1980, por las facilidades dadas al empresario se le conoce en el argot jurídico-laboral como «despido exprés».

Esta posibilidad, además de críticas procedentes de diversos sectores de la doctrina, fundamentalmente de la más proclive a defender los derechos de los trabajadores, ha creado problemas prácticos de aplicación que en esencia son los que se han señalado en los apartados anteriores y resuelto hasta ahora por el Tribunal Supremo. ■

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Corresponsalías autonómicas Cataluña

Cataluña

LA LEY 3511/2011

Pol SOLÀ Corresponsal

El caso del Palau de la Música pasa a manos de otro juez a la espera de si se investiga a parte la financiación de CDC El caso del Palau de la Música ya tiene un nuevo juez. El magistrado del Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona, Juli Solaz, ha dejado la plaza vacante después de conseguir el ascenso a la Sección 22 de la Audiencia Provincial. Así, su puesto lo ocupará de forma interina, en comisión de servicios, el titular del Juzgado de Instrucción número 6, Miguel Ángel Tabarés, que compatibilizará los dos juzgados un máximo de seis meses. Mientras tanto, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sacará la plaza a concurso y nombrará el substituto definitivo. Tabarés, perteneciente a la progresista Jueces por la Democracia, tendrá que decidir en breve si abre una causa separada sobre la supuesta financiación irregular de Convergència Democràtica de Catalunya (CDC).

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l nuevo juez que llevará el caso del desfalco del Palau, Miguel Ángel Tabarés, tiene sobre la mesa del Juzgado de Instrucción 30 menos de 40 casos, pero el de Fèlix Millet y Jordi Montull acaparará buena parte de la atención mediática.

Cuando haya entrado de lleno en los numerosos tomos del proceso, tendrá que decidir si abre una investigación separada sobre la supuesta financiación irregular de CDC a través de la Fundació del Palau y la constructora Ferrovial. El Consorci y la Fiscalía así

lo han pedido, mientras que la defensa de Millet se opone a ello por considerar que se podría llegar a juzgar a su cliente dos veces por los mismos hechos.

En su último auto, Solaz criticó a las acusaciones personadas por su «confusión» a la hora de pedir nuevas diligencias. Se refería básicamente al Consorci, formado por Generalitat, Ayuntamiento y Ministerio de Cultura, quien en pocos días varió su postura. Inicialmente pidió una pieza separada sobre CDC y la imputación de dos cargos de este partido,

Àngel Colom y Daniel Osàcar, igual que la Fiscalía. Pero el cambio de gobierno en la Generalitat hizo que los servicios jurídicos del Ejecutivo catalán, que se encargan de la defensa legal del Consorci, presentaran un escrito en el que no pedía la causa seperada y renunciando a la imputación de Colom y Osàcar.

Finalmente, un segundo escrito, un día después, sí pidió la causa separada pero no las imputaciones.

Esto creó cierta polémica política, porque Ministerio y Ayuntamiento están gobernados por los socialistas, que pidieron explicaciones en la primera reunión del Consorci tras el cambio

de gobierno en la Generalitat. En la sesión, se acordó que cualquier paso procesal que haga el Consorci será consensuado dentro de sus órganos de gobierno.

En su escrito, el juez Solaz pidió más concreción a las acusaciones sobre los delitos y las personas a investigar. La Fiscalía ha esperado a que se nombrara un nuevo juez para presentar este escrito. Además, Tabarés está a la espera de un último informe pericial de Hacienda para, si abre una causa contra CDC, cerrar la parte principal del sumario. Por su parte, Solaz ya está ejerciendo como magistrado en la Audiencia. ■

breves En Cataluña LA LEY 3515/2011

X El nuevo presidente de la Audiencia de Barcelona propone el copago en los juzgados La Audiencia de Barcelona tiene nuevo presidente, Pedro Llarena, de la conservadora Asociación Profesional de la Magistratura, que sustituye a José Luis Barrera. En su discurso de toma de posesión, Llarena, que ejerce en la Sección Sexta, propuso la posibilidad de introducir el copago en los juzgados. Tras diagnosticar el eterno retraso de la justicia, su falta de medios materiales y humanos, la burocratización, la falta de modernización y la saturación, Llarena introdujo la idea de intentar superar estos problemas con la llegada de menos casos a los tribunales y conseguir una nueva fuente de ingresos. El copago serviría para ayuentar muchos casos judicializados que podrían resolverse en otras instancias y para que la Administración de Justicia no sólo dependa de las asignaciones de los presupuestos del Estado y las autonomías que tienen las competencias parcialmente traspasadas, como es el caso de Catalunya.

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La tasa la tendrían que pagar los que perdieran los casos civiles, laborales o contenciosos-administrativos. Sin embargo, se mantendría la justicia gratuita para los que actualmente pueden gozar de ella.

LA LEY 3517/2011

X Suspendido el juicio por la muerte de ocho personas en un accidente de helicóptero en Lleida para incluir a Fomento como responsable civil Un juez de Lleida ha decidido suspender el juicio que tenía que empezar este febrero por la muerte de ocho personas en un accidente de helicóptero en 2002. El motivo: la intención de incluir al Ministerio de Fomento como responsable civil subsidiario, ya que fue la autoridad que permitió volar al aparato. Ahora el caso volverá al juzgado de Instrucción de Tremp que investigó la tragedia. Todas las partes estuvieron de acuerdo en el aplazamiento, pero los familiares de las víctimas consideraron una «vergüenza» que el caso haya tardado más de ocho años en llegar a juicio. Hay cuatro acusados en el caso: el administrador de la empresa Helieuropa y tres técnicos y directivos.

La Fiscalía pide cinco años y nueve meses de prisión por ocho homicidios imprudentes y otro contra los derechos de los trabajadores, además de 4,8 millones de euros en indemnizaciones.

LA LEY 3518/2011

X Muere el ex fiscal anticorrupción David Martínez Madero y director de la Oficina Antifraude de Catalunya El pasado 21 de enero murió en Milán el ex fiscal anticorrupción David Martínez Madero y hasta la fecha director de la Oficina Antifraude de Catalunya (OAC), órgano creado en 2009 y que depende del Parlament de Catalunya. Madero volvía de un viaje de trabajo de Singapur y sufrió un ataque al corazón cuando el avión hacía escala en Milán. La sorprendente muerte de Madero, de 47 años, conmocionó los ámbitos políticos y judiciales de Catalunya. Además, el mismo día se comunicó al director de Análisis de la OAC, el periodista Carlos Quílez, que estaba imputado por soborno y revelación de secretos en una compleja trama de corrupción policial y narcotráfico que afecta a varios cuerpos de seguridad. En su declaración ante el juez, Quílez negó las acusaciones.

LA LEY 3519/2011

X Condenan la Generalitat a indemnizar con 60.000 euros a una joven por el golpe de una pelota de goma de los Mossos antidisturbios El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) ha condenado la Conselleria de Interior de la Generalitat a pagar 60.000 euros de indemnización a una chica que en mayo del 2006 recibió el golpe de una pelota de goma de los antidisturbios de los Mossos d’Esquadra cuando iba a celebrar la victoria del Barça en la Champions en la plaza Catalunya de Barcelona, donde hubo importantes disturbios. La chica recibió un fuerte golpe en la pierna, que le impidió entregar un trabajo de investigación, presentarse al examen de conducir y recibir una beca universitaria.

El TSJC considera demostrado que Gloria BG y unos amigos se dirigían a la plaza Catalunya subiendo por la Rambla para ir a buscar el autobús cuando se encontraron con la barrera policial. Un mosso les dijo que no pasaran por allí porque había peligro. Cuando se giraron, la chica recibió un pelotazo en la pierna derecha, que le supuso una fuerte contusión de forma redondeada, con algún corte. La chica tuvo que ser atendida por los servicios médicos. Aparte de los daños económicos, la chica sufrió un trastorno psíquico por estrés postraumático, angustia, insomnio y apatía.

LA LEY 3520/2011

X Un juez libera un matrimonio endeudado de pagar a sus creditores Un juzgado mercantil de Barcelona ha consideraro saldada la deuda que tenía un matrimonio de jubilados con su banco y que en 2007 se acogió a un concurso de acreedores. Tras vender su vivienda, los ancianos todavía debían dinero pero no tenían más patrimonio para vender, por lo que el juez les exime de pagar lo que falta, aproximadamente la mitad de 108.287 euros de deuda inicial. El magistrado considera que con los 2.300 euros que cobran de pensión entre los dos, no pueden hacer frente a nuevos pagos. De hecho, el juez considera que tardarían 13 años en hacer frente a lo que resta de deuda.

Esta es la primera sentencia de este tipo en España y ya es firme, ya que no ha sido recurrida.

LA LEY 3522/2011

X Condenan la Generalitat a cancelar los datos personales de más de 2.000 traductores e intérpretes judiciales El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) ha condenado a la Conselleria de Justicia de la Generalitat a cancelar los datos personales de más de 2.000 traductores e intérpretes judiciales que tuvieron que facilitarle dos empresas de traducción para ganar el concurso para las traducciones judiciales en 2008. Según el TSJC, la exigencia de estos datos como condición para ganar el concurso es desproporcionada y no está justificada, según la legislación de protección de datos. Por ello, el alto tribunal catalán ha anulado estas cláusulas y ha exigido la eliminación de estos archivos. La Asociación de Traductores e Intérpretes Profesionales se ha felicitado por esta sentencia.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha estimado así el recurso de la Asociación de Traductores e Intérpretes Profesionales (ATIP) de Girona, que consideraba que las cláusulas vulneraban la normativa de protección de datos personales. La Generalitat exigía el certificado de vida laboral de la empresa de 2007, emitido por la Seguridad Social, y el resumen del IRPF de 2007, para que así las empresas acreditaran que disponían del personal que aseguraban tener para prestar los servicios requeridos.

Pero, según el tribunal, estos documentos no son proporcionales con las finalidades buscadas por Justicia, ya que hacen referencia a todos los trabajadores de las empresas, sean traductores o no, pueden incluir trabajadores del 2007 que ya no trabajen en 2008, y hasta y todo pueden incluir referencias a la salud de los empleados, como minusvalías. Por todo ello, considera que «la comunicación generalizada de los datos de los empleados no guarda la proporción adecuada con la finalidad que se pretende».

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TSJM Sala de lo Civil y Penal, S 13 Ene. 2011

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lasentenciadeldía

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Ponente: Fernández Castro, Emilio.

LA LEY 215/2011

Condenados por prevaricación los 14 ediles, entre ellos la Alcaldesa, que votaron a favor de la aprobación de un convenio urbanístico clamorosamente ilegal en Pleno Municipal RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara a los 14 ediles imputados responsables, en concepto de autores, de un delito de prevaricación previsto y penado en el art. 404 CP. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 112 RB (LA LEY 1516/1986); art. 178.1 L 9/2001 de 17 Jul. CA Madrid (suelo) (LA LEY 1426/2001); arts. 24 y 404 CP 1995 (LA LEY 3996/1995); arts. 78.2 y 80 TRRL (LA LEY 968/1986).

sumario PREVARICACIÓN.—Aprobación de un proyecto de convenio urbanístico ilegal adoptado en Pleno Municipal por el voto favorable de 14 concejales.—Arbitrariedad manifiesta por incumplimiento clamoroso de la normativa sobre enajenación de bienes patrimoniales.—Convenio que adopta la apariencia de negocio jurídico de permuta para eludir la subasta pública preceptiva.

En el caso, no resulta difícil concluir la ilicitud del convenio urbanístico que se sometió a la consideración y aprobación por parte de los concejales imputados durante el pleno municipal que celebró el Ayto., y que fue sancionado con su voto favorable. Es muy visible en el proyecto de convenio urbanístico el torpe propósito de soslayar el nítido mandato que imponían las normas legales sobre enajenación de bienes patrimoniales —subasta pública— [(art.

80 TRRL, art. 112 RB y art. 178.1 L 9/2001 de 17 Jul. CA Madrid (suelo)] para lograr así el pleno cumplimiento de sus ilícitos propósitos. El recto acatamiento de la expresada regulación hubiera debido impedir que la corporación municipal implicada pudiere predeterminar de antemano, a través de sus mandatarios, la identidad del contratante con el que se habría de concertar el negocio jurídico que sus redactores buscaban. El procedimiento intentado para defraudar los sensatos mandatos del legislador consistió en acudir al juego de la única excepción que se repite en todas las disposiciones aplicables, esto es a la añeja figura convencional del canje, trueque o permuta.

Acaece, sin embargo, que el contenido concreto del pacto al que a través de tal vestidura se trataba de legitimar, no encajaba, ni de lejos, dentro de tal negocio jurídico. Y es que el Ayto. entregaba el dominio de una parcela de su propiedad y, a cambio, conseguía, además de una suma de dinero, convertir en urbano otro terreno, no de ajena pertenencia ni del dominio del otro contratante, sino que ya le pertenecía de antemano. La otra parte no transmitía la propiedad de bien alguno, de una u otra clase, sino que se limitaba a urbanizar una parcela municipal y a abonar un precio en dinero por otra diferente cuya propiedad venía a adquirir. Aplicar a este peculiar trato

o negocio la denominación de contrato o convenio de permuta supone una aberración desde la más laxa o tosca de las valoraciones jurídicas posibles, poniéndose de manifiesto que tal tramoya no tenía otro fin que el de burlar la norma jurídica que los encausados se habían obligado a respetar cuando accedieron al cargo del que abusaron.

Elemento subjetivo o dolo.—Plena consciencia de todos los acusados acerca del carácter ilícito del convenio.—Libre voluntad de aprobar un acuerdo injusto y contrario al ordenamiento jurídico.—Irrelevancia de la denominada «disciplina de voto».

Los catorce encausados actuaron con la plena conciencia y la libre voluntad de aprobar un acuerdo injusto, ilícito y contrario al ordenamiento jurídico —elemento subjetivo del tipo del art. 404 CP 1995—. Todos los acusados, en quienes concurre la condición de concejales del Ayto. —comprendidos en la definición del art. 24 CP 1995 votaron, como miembros de la corporación, a favor de aprobar el acuerdo que dio origen a la apertura del proceso, sin que conste en absoluto que su libertad decisoria estuviere anulada o limitada en aquél momento. Se constituyeron así, como remacha el art. 78.2 TRRL, en responsables del acuerdo aprobado. Respecto al ánimo personal de cada uno de los imputados, ninguna duda razonable cabe mantener sobre el pleno carácter doloso de la conducta que desplegó el concejal de urbanismo; fue él quien pactó y firmó el texto del proyecto de convenio con la constructora que, a la postre, aprobó el pleno municipal, tratando de soslayar desde el primer momento la imposición legal de acudir a la subasta como medio normal de enajenar los bienes municipales y quien hizo saber a los demás concejales el alcance del convenio y cuál había de ser el sentido de su voto en el Pleno -por aquello que se conoce en la práctica política como «disciplina de voto»—.

De todo punto similar es el proceder que desarrolló el también encausado que añadía a su condición de portavoz del grupo municipal, la condición de letrado en ejercicio. En cuanto a los demás ediles que en la asamblea plenaria dieron su aprobación explícita al proyecto de convenio, eran concientes de que al votar favorablemente la moción o propuesta contribuían en forma decisiva a la aprobación de un acuerdo ilícito. El acuerdo tenía tan llamativa apariencia de ilegalidad, fueron tan vehementes y reiteradas las advertencias que proclamaban su ilicitud que no cabe explicar la decisión por la que, en bloque y sin discrepancia alguna, votaron los encausados, de no ser porque su único propósito fue el de obtener a toda costa el triunfo de los designios políticos de su grupo identificados, en aquel caso, con el contenido de la propuesta de acuerdo que se les había ordenado votar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...)

TERCERO.- Tras las anteriores reflexiones sobre la naturaleza y el alcance del delito que se imputa a los encausados, parece inexcusable decidir ahora si cabe subsumir la actuación desplegada por éstos en el esquema normativo que, en sus líneas fundamentales, se ha descrito a lo largo del epígrafe anterior.

La exigencia inicial que impone el tan repetido artículo 404 del Código Penal obliga a hacer referencia, como dato objetivo de partida, a la injusticia que pudiere encerrar el acuerdo que se adoptó por la mayoría que integraban los referidos imputados durante el pleno que hubo de celebrar la corporación municipal de Torrejón de Ardoz el día veintiséis de noviembre del año dos mil uno. Como se desprende de la mera lectura de los documentos que, sin la discrepancia de ninguna de las partes, se han facilitado como elementos probatorios a esta sala, en dicha sesión se aprobó un convenio tendente, entre otros extremos, a la enajenación de ciertos terrenos de propiedad municipal que tenían la consideración jurídica de bienes patrimoniales.

El régimen normativo a que queda sometido tal negocio jurídico en nuestro ordenamiento vigente cuando se realiza por entidades de ámbito local y recae sobre bienes de tal condición es, como con facilidad comprobaremos a continuación, ciertamente riguroso o restrictivo. Resulta patente, incluso, que el legislador, sin duda inducido y hasta quizá alarmado por los graves escándalos acaecidos durante las últimas décadas, con llamativa notoriedad y con tan frecuente e intensa indignación popular como sensación de impotencia ante los desmanes de algunos de nuestros servidores públicos, ha adoptado una línea de evidente severidad a la hora de establecer de modo imperativo los requisitos que forzosamente han de concurrir para que la práctica de tales operaciones pueda reputarse legítima.

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Ante todo, el artículo 80 del Real Decreto Ley número 781/1.986, de dieciocho de abril , que aprueba el Texto Refundido de aquellas disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, ordena que “Las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública” y añade después como única excepción la relativa a la “enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario”. Se establece así con toda evidencia una tajante línea de partida cuyo incumplimiento nos sitúa de lleno en el ámbito de la ilicitud.

Por su parte, el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Real Decreto número 1.372/1.986, de 13 de junio , prosigue por el mismo sendero. Dispone, en efecto, como norma general que “Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales”. El inciso segundo del mismo precepto repite la salvedad a que aludía la norma anterior en el sentido de que “No será necesaria la subasta en los casos de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario”, lo cual, se cuida la norma de precisar, habrá de llevarse a efecto ello previa la tramitación de un expediente que acredite la necesidad de efectuar la permuta y siempre que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de trocar no sea superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor.

Finalmente, el artículo 178.1 de la Ley 9/ 2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , publicada el día diecisiete de julio del año dos mil uno, pocos meses antes, por cierto, del acuerdo municipal cuyo enjuiciamiento nos ocupa hoy, impone el concurso por el procedimiento abierto o por el restringido como sistema normal de enajenación de los bienes integrados en los patrimonios públicos del suelo y de los restantes bienes de los municipios clasificados como suelo urbano y urbanizable.

Como excepción, y junto con otras relativas a cesiones en favor de diversas administraciones públicas o a adjudicaciones hechas en por de entidades cooperativas o de carácter benéfico, menciona también el precepto las permutas con otros terrenos destinados a infraestructuras, equipamientos o servicios públicos.

Expuesto tan estricto panorama normativo, no resulta difícil concluir la ilicitud del convenio urbanístico que se sometió a la consideración y aprobación por parte de los concejales que hoy están imputados durante el pleno municipal que celebró el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz el día veintiséis de noviembre del año dos mil uno y que fue sancionado con su voto favorable por ellos. Elemento probatorio del que arrancan con naturalidad tales conclusiones es la documentación contenida en el expediente municipal que se ha aportado a la causa y que, repetimos, ha sido solicitada como prueba por cuantas partes han intervenido en este proceso.

Es, en efecto, muy visible en el proyecto de convenio urbanístico cuya aprobación propusieron a los ediles ahora inculpados algunos de sus compañeros, evidentemente también sometidos a proceso, el torpe propósito de soslayar el nítido mandato que imponían las normas legales recién citadas para lograr así el pleno cumplimiento de sus ilícitos propósitos. Es obvio que el recto acatamiento la expresada regulación hubiera debido impedir que la corporación municipal implicada pudiere predeterminar de antemano, a través de sus mandatarios, la identidad del contratante con el que se habría de concertarse el negocio jurídico que sus redactores buscaban. El procedimiento intentado para defraudar los sensatos mandatos del legislador consistió en acudir al juego de la única excepción que se repite en todas las disposiciones aplicables, esto es a la añeja figura convencional del canje, trueque o permuta.

Acaece, sin embargo, que el contenido concreto del pacto al que a través de tal vestidura se trataba de legitimar, no encajaba, ni de lejos, dentro de las costuras de tan vetusto como, en general, lícito negocio jurídico. Para sostener una imposibilidad de encaje o acoplamiento tan radical no es preciso en modo alguno acudir a alambicados o complejos razonamientos. El pacto diseñado imponía a la otra entidad contratante, “Patrimonios Siglo XXI S.A.”, dos obligaciones en esencia. Por una parte, habría de urbanizar dos terrenos o parcelas de propiedad municipal sitos en el paraje de la “Mancha Amarilla”, de los que uno era el que se había cedido por el municipio a la Asociación Pro-viviendas sociales de Torrejón de Ardoz y el otro era uno de propiedad municipal allí situado y que, por cierto, no estaba destinado a la construcción y a la comercialización de viviendas de protección pública y de precio tasado, sino a la edificación y ulterior comercialización de viviendas de precio libre. En segundo término, dicha sociedad habría de abonar al Ayuntamiento contratante en dinero efectivo y en tres diversos plazos, la suma de 559.000.000 pesetas. La obligación que, como contrapartida o contraprestación, asumía el Ayuntamiento era la de transmitir a aquella sociedad, no las parcelas a que acaba de hacerse cita, sino otros terrenos diversos, igualmente de su propiedad y también situados en tal zona pero destinados, ahora si, a la construcción y a la comercialización de viviendas de protección

pública y de precio tasado. En suma, el Ayuntamiento entregaba el dominio de una parcela de su propiedad y, a cambio, conseguía, además de una suma de dinero, convertir en urbano otro terreno, no de ajena pertenencia ni del dominio del otro contratante, sino que ya le pertenecía de antemano. La otra parte no transmitía la propiedad de bien alguno, de una u otra clase, sino que se limitaba a urbanizar una parcela municipal y a abonar un precio en dinero por otra diferente cuya propiedad venía a adquirir. Aplicar a este peculiar trato o negocio la denominación de contrato o convenio de permuta supone, pues, no sólo un dislate, un desatino o una aberración desde la mas laxa o tosca de las valoraciones jurídicas posibles, sino que, incluso, resulta algo hasta risible, ridículo o grotesco para cualquier persona lega en derecho por escaso que sea su sentido común y siempre que medite brevemente sobre el contenido de tal operación. Aparece de este modo con toda nitidez la realidad de una maniobra tan ilícita como burda y rudimentaria, poniéndose de manifiesto que tal tramoya no tenía otro fin que el de burlar la norma jurídica que los encausados se habían obligado a respetar cuando accedieron al cargo del que abusaron.

Parece, pues, que la pretensión de calificar a este pacto como constitutivo de un trueque o una permuta, no entrañaba en realidad sino el recurso, similar al de los juegos de prestidigitación, que consistía en acudir a un mecanismo engañoso, y hacerlo, además, en forma rudimentaria, para ignorar la ley. Se trató, en fin, de una forma de proceder que esta sala debe considerar como una farsa pseudo-jurídica inconsistente, burda, clamorosa y, en suma, esperpéntica. De este modo enlazamos con la antigua jurisprudencia que antes recordábamos. Se trataba, en efecto, de una anomalía de tal entidad que en cuanto intentaron los reos poner en marcha los procedimientos contractuales precisos para consumar sus torpes proyectos, comenzaron a dibujarse ya desde un primer momento los perfiles inequívocos de que se trataba de consumar una grave irregularidad.

Algo apuntó ya en esa dirección una de las concejales del municipio durante la reunión celebrada por la Comisión Informativa de Urbanismo, Vivienda y Ordenación Urbana el día diecinueve de noviembre del año dos mil uno. En ella anticipó dicha edil el criterio adverso del Sr. Secretario municipal a la formalización del negocio proyectado y expuso su criterio de que se había seguido un trámite reglamentario que estimaba defectuoso.

De modo más contundente lo expresó el propio Sr. Secretario municipal en su informe de 23 de noviembre, donde indicó, entre otros extremos, que “no puede existir permuta si no existe una reciprocidad de dar y recibir una cosa”.

En la misma línea se manifestó también el Interventor municipal cuando adujo la infracción del artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Real Decreto número 1.372/1.986, de 13 de junio , que antes se ha reseñado.

Idénticas alegaciones se repitieron a lo largo del debate que se suscitó durante la celebración del pleno municipal, tal como han declarado en el juicio oral, deponiendo como testigos y, por tanto, previo juramento, varios de los concejales asistentes, cuya versión considera esta sala harto más convincente que la de dirección opuesta que han mantenido los encausados, que, recuérdese, en modo alguno están obligados a decir verdad y cuyas manifestaciones carecen, pues, del mismo valor probatorio. Pero es que, con independencia de lo anterior, no parece en absoluto razonable que la aprobación en el pleno corporativo de un convenio de la envergadura económica y urbanística que tenía el que ahora se comenta y cuya legalidad se había visto seriamente objetada por funcionarios municipales de relevante categoría, no suscitara en la ocasión de autos un enconado debate.

Así lo afirmaron al declarar como testigos otros concejales, pertenecientes a tres grupos políticos diversos, con toda naturalidad y persuasión a juicio de esta sala.

Finalmente, y ya después de haberse aprobado y elevado a documento público de carácter notarial el convenio tan irregularmente concertado, la propia sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid el día catorce de diciembre del año dos mil seis, incide en idéntica conclusión. En dicha resolución, donde se declara la nulidad del acuerdo urbanístico suscrito y también el de la escritura pública en que después se plasmó, es posible leer que “a pesar de la calificación que han dado las partes a la operación, este Tribunal no puede compartir que estemos, en modo alguno, en presencia de una permuta”. Más adelante añade que “El Tribunal, como decimos, no acepta que se esté en presencia de una permuta. En efecto, nos encontramos en presencia de un pacto que no se agota con el intercambio patrimonial, que no tiene un tracto único (que es consustancial a la permuta), pero sobre todo y esto es lo más importante, porque por permuta ha de calificarse aquel contrato

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por el cual uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra......... de modo que cuando no hay intercambio de bienes no estamos en presencia de esa figura”. Téngase en cuenta, además, que la que acaba de resumirse no es una opinión como cualquier otra sobre la supuesta irregularidad del convenio de referencia y que tampoco estamos ante un dictamen o criterio doctrinal más o menos fundado, -- cual quizá pudiere ser el que alguna defensa pretendía aportar a esta causa bajo la tosca vestidura de dictamen pericial --, sino ante una decisión jurisdiccional firme, dictada cabalmente por el órgano a quien el ordenamiento jurídico atribuye la última y decisiva palabra para decidir “erga omnes” el ajuste a derecho del acuerdo que en su día aprobaron los acusados.

El elemento objetivo referente a la adopción de un acuerdo o decisión contraria a derecho, que es el primer dato típico que demanda el artículo 404 del Código Penal para configurar el delito de prevaricación resulta, pues, de todo punto incontestable en el supuesto sobre el que ahora se pronuncia esta sala.

CUARTO.- Como consecuencia directa e inmediata de la aprobación del acuerdo a que queda hecha referencia, tuvo lugar en el supuesto que ahora se enjuicia la producción de un resultado materialmente injusto que el ordenamiento jurídico trataba de evitar con las sabias cautelas a que antes se hizo referencia y cuya aplicación vino a impedir el ilícito convenio cuya suscripción por parte de la corporación municipal de Torrejón de Ardoz hizo posible el voto favorable de los ahora inculpados. Consta, en efecto, en autos que, pocos meses después de haberse celebrado la reunión plenaria del ayuntamiento a la que queda hecha cumplida y múltiple alusión en esta sentencia, tuvo lugar en la propia localidad el otorgamiento de una escritura notarial por parte de quien seguía ostentando la alcaldía de la localidad y el representante legal de la sociedad “Patrimonios Siglo XXI S.A.”, en la que se elevaba a documento público el convenio urbanístico aprobado.

Merced a esta decisión final, que completa otro de los elementos o requisitos necesarios para la perfección de la figura delictiva que aquí analizamos, se produjo un resultado material injusto de incuestionable realidad. Los ciudadanos de la localidad de Torrejón de Ardoz perdieron la propiedad de un bien inmueble que con anterioridad formaba parte del haber municipal, de un modo ilegal y ello merced a una decisión tomada por parte de quienes debían al pueblo la atribución de sus potestades de gobierno y que, como tales, tenían el deber de velar por sus intereses. No se trata, pues, de una decisión de contenido abstracto, sin trascendencia práctica y sin relevancia material de clase alguna. La protección que el legislador había establecido para tutelar los intereses comunes de los vecinos de la localidad de que tratamos, fue ilícitamente soslayada por los acusados que, con su torpe proceder, permitieron que se menoscabare por un procedimiento contrario al previsto en la legislación, y, por tanto, ilegal, el patrimonio de la colectividad a la que debían servir.

QUINTO.- Para culminar la figura delictiva que define tal precepto, no basta, sin embargo, con la concurrencia de los factores objetivos a cuyo análisis se han dedicado los anteriores epígrafes. Es preciso, además, que la decisión que adopte el servidor público al tomar un acuerdo ilícito o al aprobar una resolución contraria a derecho, se haya llevado a efecto a sabiendas de su injusticia. Como expresan varios de los Fallos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que más arriba quedaron mencionados y otros muchos recaídos en idéntica línea, el delito de prevaricación se comete cuando el funcionario, teniendo la plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona una consecuencia injusta, actúa porque quiere este resultado y antepone, por lo tanto, su voluntad personal a cualquier otra consideración. Proyectando tal enseñanza sobre el supuesto a que nos enfrentamos ahora, habrá que concluir que no basta, en consecuencia, con el puro comportamiento externo de haber votado favorablemente un acuerdo contrario a derecho, tal como afirma el artículo 78.2 de la Ley de Bases del Régimen Local , es preciso algo más y a su análisis y comprobación se destinan las siguientes reflexiones.

Para cumplir con lo anunciado, debemos preguntarnos ahora acerca de si las catorce personas que se encuentran encausadas en el actual proceso y para las que el acusador público reclama la imposición de una pena grave, actuaron en su momento con la plena conciencia y la libre voluntad de aprobar un acuerdo injusto, ilícito o, en suma, contrario al ordenamiento jurídico.

Tiene a este respecto declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que los juicios acerca de las intenciones de los seres humanos y, en general, sobre los elementos subjetivos de cualquier tipología penal, sólo son susceptibles de acreditarse, solo pueden ser demostrados, más aprehendidos, incluso, que comprobados, a través de un juicio lógico-inductivo que, partiendo de un conjunto de hechos

materiales o externos debidamente acreditados, permita al tribunal sentenciador, mediante una inferencia, arribar a una determinada conclusión. Es, pues, al tribunal sentenciador al que, sobre la base de diversos acaecimientos materiales que se hayan declarado inequívocamente probados, incumbe dar por concurrente o no un determinado propósito o una cierta intención.

Abordando, pues, la tarea de decidir si en la presente causa se ha acreditado el concurso de elementos de convicción suficientes para concluir que el proceder que llevaron a cabo en su momento los ediles encausados puede tildarse de doloso, es lo cierto que ni se ha suscitado por las partes, ni, a juicio de esta sala, parece existir duda alguna sobre el elemento volitivo del factor que abordamos. Todos los acusados, cuyo carácter de concejales del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz consta en la documentación municipal obrante en autos y que están, pues, comprendidos en la definición que nos ofrece el artículo 24 del Código Penal , votaron, como miembros de la corporación, a favor de aprobar el acuerdo que dio origen a la apertura del proceso, sin que conste en absoluto que su libertad decisoria estuviere anulada o limitada en aquél momento. Se constituyeron así, como remacha el comentado artículo 78.2 de la Ley 7/1.985, de Bases del Régimen Local , en responsables del acuerdo aprobado.

Mayores dudas puede provocar en este supuesto la concurrencia del elemento o del factor intelectual que ha de acompañar a todo proceder doloso.

Para que se pueda concluir de modo satisfactorio si en la actuación que desarrolló en su día cada uno de los ediles acusados en la causa, cuya antijuridicidad objetiva ya hemos afirmado, estuvo también presente el convencimiento por su parte de que procedían de un modo injusto, parece inexcusable, además de seguir las pautas recordadas pocas líneas atrás, acudir también a una valoración individual o, cuando menos, por grupos uniformes, que discrimine y valore por separado el papel desempeñado por cada uno de ellos.

Siguiendo esta tentativa de acercamiento al ánimo personal de cada uno de los imputados a través de hechos materiales que estén suficientemente demostrados, ninguna duda razonable cabe mantener sobre el pleno carácter doloso de la conducta que desplegó entonces el acusado Sr. Miguel . Fue, en efecto, él quien pactó y firmó con el representante legal de la sociedad “Patrimonios Siglo XXI S. A.”, el texto del proyecto de convenio que, a la postre, aprobó el pleno municipal, tratando así de soslayar desde el primer momento la imposición legal de acudir a la subasta como medio normal de enajenar los bienes municipales. Para el logro de este fin acudió al torpe recurso, ya comentado antes, de llamar permuta al negocio jurídico que ambos proyectaban. Él fue, además, quien presidio la reunión de la Comisión Informativa de Urbanismo en que se dispuso, con su voto favorable, elevar al pleno de la corporación el texto del convenio para su sanción definitiva. Él fue, en fin, quien, el mismo día en que tuvo lugar la reunión plenaria del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz y previamente a su celebración, hizo saber a los demás concejales del grupo socialista la naturaleza y el alcance del convenio que se iba a debatir y quién les indicó cuál había de ser el sentido de su voto. Debe tenerse en consideración que, como han admitido bien a las claras varios de los propios acusados, lo habitual era que ninguno de ellos conociera con detalle el contenido de los expedientes que se sometían a la decisión del pleno, de tal modo que todos se limitaban a aceptar, por aquello que se conoce en la práctica política como “disciplina de voto”, lo que les indicara el portavoz o el responsable de la materia de que se tratase, condiciones, ambas, que reunía el imputado de que ahora tratamos No parece, por todo ello, dudosa la naturaleza dolosa de su actuación.

De todo punto similar es el proceder que desarrolló el también encausado Sr. Juan Carlos , quien añadía a su cometido político de portavoz del grupo municipal del P.A.D.E., la condición de letrado en ejercicio. Bien es verdad que no consta que hubiera participado en la preparación, redacción y firma del proyecto de acuerdo urbanístico, pero a partir de ahí su protagonismo es de todo punto paralelo al del acusado precedente. Asistió también a la reunión de la Comisión Informativa donde se decidió elevar al pleno de la corporación el proyecto de convenio y votó favorablemente a ello. Se reunió con los integrantes de su grupo antes de que tuviera lugar el acto plenario y desempeñó en tal junta un papel parecido al que se ha descrito respecto del anterior imputado. Es, en suma, poco comprensible que un jurista en actividad pueda aceptar como legítimo el calificativo de permuta que, con el evidente propósito de burlar la ley, se dio a la burda operación urbanística de que entonces se trataba.

Finalmente, en cuanto a los demás ediles que en la asamblea plenaria dieron su aprobación explícita al proyecto de convenio tantas veces aludido en esta resolución, e incluyendo, pues, tanto a quien entonces era titular de la alcaldía, como a

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quien después accedió al cargo representativo dentro de la Comunidad de Madrid que a la postre ha provocado la atribución competencial respecto de la instrucción y del enjuiciamiento del hecho a esta Sala de lo Civil y Penal, bien es verdad que ni se ha demostrado que participaran de modo directo y personal en la elaboración del referido acuerdo, ni consta tampoco que poseyeran unos conocimientos técnicos o jurídicos de especial entidad y sin que, en definitiva, ni siquiera aparezca que hubieran adquirido con anterioridad a su actuación plenaria una experiencia práctica relevante en materia de urbanismo.

Son otros los factores de los que cabe desprender que también estas personas eran concientes de que al votar favorablemente la moción o propuesta que se les sometía, contribuían en forma decisiva a la aprobación de un acuerdo ilícito. En efecto, con independencia de que, tal como consta en el relato de hechos probados, algunos de los ediles a que se hace aquí referencia habían asistido ya a la reunión de la Comisión de Gobierno en la que se aprobó inicialmente el convenio y en la que se acordó someterlo a información pública y, por lo tanto, su texto no les debía ser en absoluto desconocido cuando se reunió el pleno el día veintiséis de noviembre, es lo cierto que existen en la causa datos mas que suficientes para concluir que dichos concejales conocían que el concreto convenio que iban a votar en el pleno municipal se había tachado de ilegal y no precisamente por sus rivales políticos en la corporación o, al menos, no sólo por ellos. En efecto, aunque en nuestro régimen procesal penal el acusado de un comportamiento delictivo no está obligado a declarar la verdad sobre los hechos que se le imputen y aunque los encausados en el presente proceso han negado en general que antes de votar la aprobación del tan mentado convenio urbanístico tuvieran conocimiento de que el tanto el Secretario, como el Interventor de la corporación, funcionarios de carrera ajenos a la pugna política que en nuestra vida municipal se suscita a diario, habían presentado sendos informes poniendo de manifiesto que se trataba de un pacto ilícito, es lo cierto que se ha acreditado suficientemente lo contrario. En efecto, son varios los testigos que, tras haber prestado juramento o promesa como es de rigor, y expresándose inclusive con toda naturalidad y en términos tales de firmeza y de seguridad que hacen convincente su testimonio, han manifestado que las objeciones de legalidad que habían expuesto en sus informes escritos los dos funcionarios antes aludidos, fueron después objeto de un amplio debate durante el pleno a que asistían aquellos concejales. Fueron aquellos, pues, conscientes de que sobre la legalidad del pacto previsto con la sociedad “Patrimonios Siglo XXI S.A.” planeaban serias tachas de ilegalidad, pese a lo cual, y en lugar de solicitar alguna aclaración o información complementaria prefirieron, sin embargo, hacer prevalecer a toda costa su propia voluntad individual o, lo que a estos efectos es lo mismo, la consigna colectiva que les había marcado su portavoz.

Bien es verdad que varios de los inculpados admitieron con toda llaneza durante su declaración sumarial y lo han repetido con similar sencillez al deponer después en el juicio oral, que dentro de cada grupo político, cada uno de los ediles tenía asignada una de las parcelas en que se fragmentaba el conjunto de las atribuciones municipales, de tal manera que, al surgir la necesidad de que el grupo decidiera sobre cualquier asunto, era por lo común el responsable de la materia que estuviera en juego, o, en su caso, el portavoz, quien informaba a los demás sobre la cuestión suscitada y les indicaba cual habría de ser el sentido del voto a emitir. Hasta tal punto se actuaba así en aquél municipio, que, por lo común, los concejales que no tenían una especial vinculación objetiva con la cuestión sobre la que debían votar, ni siquiera leían los expedientes y lo fiaban todo a lo que por ellos decidiera el encargado de la materia o el portavoz. Se trata, sin duda, de una técnica plausible y seguramente eficaz para organizar el trabajo en equipo, pero que cuando están en juego intereses públicos como los que aquí valoramos y cuando hay de por medio un mandato representativo que se ha buscado y obtenido de modo consciente en una elección democrática,

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parece obvio que tal sistema de reparto del quehacer común ni debe aplicarse en términos de todo punto tajantes, ni, menos aún, tal acotamiento puede traducirse en la unilateral, voluntaria y plena dejación por parte de cada concejal de aquellos deberes públicos que libremente asumió desde el momento en que tomó posesión del cargo representativo y en que se comprometió, bajo juramento o promesa, a respetar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. En todo caso, no es en modo alguno admisible que la referida especialización funcional pueda traducirse en un personal acotamiento de deberes decidido dentro del grupo y que opere con carácter excluyente y exclusivo al modo de una especie de salvaguardia o salvoconducto que exima a cada uno de los concejales que resignaran su voto ante los dictados del dirigente de turno, de toda responsabilidad, cualquiera que fuere su clase, en la que incurriesen durante el desempeño de su cometido. No parece que dicho planteamiento llevado a tan radicales extremos cuente con respaldo alguno en nuestro ordenamiento jurídico. Frente a ello debe reflexionarse acerca de que, en la ocasión presente, el acuerdo que se trataba de adoptar tenía tan llamativa apariencia de ilegalidad, fueron tan vehementes y reiteradas las advertencias que proclamaban su ilicitud y resultaba tan fácil y asequible la posibilidad de salir del estado de incertidumbre quizá suscitado, que no cabe explicar la decisión por la que, en bloque y sin discrepancia alguna, optaron los encausados, de no ser porque su único propósito fue el de obtener a toda costa el triunfo los designios políticos de su grupo identificados, en aquél caso, con el contenido de la propuesta de acuerdo que se les había ordenado votar.

A idénticas conclusiones respecto de la responsabilidad penal en que incurren todos los miembros del órgano colegiado que votan en por de la aprobación del acuerdo contrario a derecho se manifiestan las sentencias del Tribunal Supremo número 1.717/1.994, de diecinueve de diciembre , 935/2.003, de 26 de junio y 648/2.007, de 28 de junio .

Valoración singular merece, dentro de este tercer grupo de imputados, la intervención que tuvo en los hechos quien ostentaba en aquél tiempo la alcaldía del municipio, y ello sin perjuicio de entender aplicables a la acusada de que ahora se trata las consideraciones genéricas que acaban de exponerse en el anterior párrafo.

Pero es que, además de tales argumentos comunes de incriminación, existen en la causa otros diversos factores objetivos, suficientemente acreditados, de los que cabe razonablemente inferir su plena consciencia acerca del carácter ilícito del convenio que también a ella le correspondió aprobar con su voto. En esta línea no debe olvidarse el papel de máxima jerarquía que por su cargo desempeñaba dentro de la corporación municipal, posición relevante que es preciso relacionar con el alcance y la significación a que ascendían las prestaciones que se pactaban en el convenio de referencia, tanto desde un punto de vista puramente urbanístico, como desde una perspectiva financiera. Recordemos, respecto del primer aspecto, que en virtud de dicho acuerdo se lograba la urbanización plena de las parcelas destinadas a vivienda libre de que el municipio era titular dentro de la zona de la “Mancha Amarilla” y también de la que se había donado a la Asociación Pro-viviendas sociales.

En cuanto a la segunda perspectiva, sería suficiente con valorar la trascendencia dineraria de las prestaciones acordadas en el convenio, que suponían la entrega de 559 millones de pesetas en dinero efectivo y realización de obras de urbanización valoradas en otros 539 millones, poniéndolas, después, en relación con el importe del presupuesto que el municipio tenía aprobado para aquella anualidad, que no llegaba a los siete mil millones de pesetas. De ello se deduce con facilidad que lo que recibía la corporación excedía de la séptima parte de su dotación anual y que, por tanto, la importancia económica del convenio era muy notable. No resulta, pues, insensato concluir que su participación consciente en la preparación y en la aprobación del ilegal convenio concertado con la sociedad “Patrimonios Siglo XXI S.A.”, fue del máximo rango (...) ■

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ISSN: 1138-9907

D.L. BI. 1223 1981