Een voor de poorten van de hel weggesleepte overwinning n

Een voor de poorten van de hel weggesleepte overwinning

Bedrijfsopvolging: het is (veel) meer dan enkel een fiscaal vraagstuk. Wil Vennix (behalve oud-voorzitter en erelid van onze vereniging nog steeds actief als belastingadviseur bij De Beer in Tilburg) heeft het inmiddels enkele tientallen malen bij de hand gehad.

Door Sylvester Schenk

Vaak worden – zo is zijn ervaring - binnen de familie (vader, moeder, voorzetters, nietvoortzetters, aanhang) verhitte discussies gevoerd over bedrijfsopvolging. Welk (fiscaal of ander) voordeel komt de opvolger toe? Moet hij of zij dat misschien delen met de siblings of niet? Wat willen de ouders? Ouders willen graag iedereen gelijk behandelen (vooral moeder) maar vader maakt vaak de keuze die het best uitpakt voor de onderneming. Kortom: voer voor psychologen, maar ook voor de belastingadviseur van het grootste belang. Vennix is er volstrekt duidelijk over ‘In mijn beleving is de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) voor de mkb-belastingadviseur momenteel veruit het belangrijkste fiscale adviesproduct ’. Maar het kan geen kwaad om te beseffen dat de BOR sinds zijn invoering oneindig veel gecompliceerder is geworden. Dat wordt volgens Vennix vooral veroorzaakt doordat de fiscus deze fiscale faciliteit – in elk geval in de beleving van de adviespraktijk – standaard op z’n Weight Watchers (zo mager mogelijk dus) uitlegt. Zo worden complicaties onder meer veroorzaakt door de zogeheten ‘bezitseis’, die – om het nog lastiger te maken – zowel relatief als absoluut kan zijn. Met het door Vennix op zijn naam geschreven arrest BNB 2021/1 als blikvanger.

Zelfs in BNB

Zo vaak gebeurt het niet dat een lid van onze organisatie het roemruchte tijdschrift BNB (Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belastingrecht) haalt. En dan ook nog – in tegenstelling tot schrijver dezes in BNB 1997/54 – als overwinnaar het strijdperk verlaat. Het lukte Wil Vennix met een voor de poorten van de hel weggesleepte overwinning1. Want voor de Rechtbank Noord-Holland werd nog ‘glansrijk’ verloren, en ook bij de Hoge Raad

In deze serie ‘De procedure’ vertellen RB’s over een door henzelf gevoerde gedenkwaardige procedure.

concludeerde AG IJzerman tot verwerping van het cassatieberoep. Bovendien werd in het zusterarrest BNB 2021/2 (dat inhoudelijk wel wat weg had van Wil zijn procedure) de Belastingdienst in het gelijk gesteld. Alle reden dus om met onze mederedacteur om te zien in verwondering.

Schenking AB-pakket

De belastingplichtige in kwestie was een jarenlange relatie, die in 2014 een schenking van zijn vader had ontvangen. Het betrof een pakket van 20% in E Holding, dat voor senior (uiteraard) een aanmerkelijk belang vormde. Onder die holding hingen verschillende vennootschappen, waarvan de achterkleindochter (volgt u ‘m nog?) in 2013 door middel van een activa-passiva transactie de hele onderneming van G BV had verkregen. Overigens had die achterkleindochter zelf al jarenlang een (soortgelijke) onderneming. De diverse (tussen)holdings dreven geen materiële onderneming, maar die was er dus wel in de voornoemde achterkleindochter. En die onderneming kon aan de topholding worden toegerekend. De werkmaatschappij dreef haar onderneming al jaren, zodat het bezitsvereiste niet op moeilijkheden hoefde te stuiten. Maar – zoals gezegd – in 2013 was door middel van een activa/passiva-transactie de hele onderneming van een derde verkregen. Vervolgens was die overgenomen onderneming – als een fles water die leeggegoten wordt in een emmer – samengevoegd met de al aanwezige onderneming. In de woorden van de Rechtbank; ‘ten tijde van de schenking (was de overgenomen onderneming, SS) niet meer als afzonderlijke onderneming te identificeren’. De vraag waar het in deze procedure om ging was of de BOR (ook) toegepast kon worden op de waarde van de geschonken aandelen, voor zover die waarde betrekking had op de in 2013 overgenomen onderneming. Of moest er in die waarde een knip gezet worden? Want voor die overgenomen onderneming werd nog niet aan het bezitsvereiste van vijf jaar voldaan. Partijen belandden bij de rechtbank in Haarlem voor een fiscaal belang van ongeveer € 40.000.

Bavinckbundel

Toeval bestaat niet – zo hoort men vaak – maar het is toch op z’n minst opmerkelijk te noemen dat het precies aan de onderhavige problematiek was dat Vennix eerder een artikel wijdde in de Bavinckbundel2. Gaat het er bij de bezitseis in de BOR om dat de geschonken of vererfde onderneming gedurende de bezitsperiode niet is veranderd (de onderneming moet dan identiek zijn gebleven) of gaat het er om dat de onderneming in deze periode in grote lijnen niet veranderd is, of – met andere woorden – haar identiteit niet is gewijzigd. Het mag duidelijk zijn dat Vennix dit laatste altijd verdedigd heeft, zowel in de voornoemde bundel als in de onderhavige procedure.

Eerste aanleg

Haarlem ligt vanuit Tilburg bezien niet naast de deur, en de zitting stond al vroeg gepland. Reden dus om de avond van tevoren naar Haarlem af te reizen en dan daar te overnachten. Dan is het extra vervelend als de zitting op een teleurstelling uitdraait. Een rechtbank die vrij kritiekloos een twijfelachtig standpunt van de staatssecretaris onderschrijft, namelijk dat indien eerder een zelfstandig onderdeel van een onderneming werd overgenomen voor dat onderdeel een afzonderlijke bezitstermijn gaat lopen. Dat dit niet anders is als de verkregen onderneming ten tijde van de schenking volledig is opgegaan in de onderneming van de overnemende BV. En dat dit uitgangspunt ook buiten gevallen van misbruik toepassing dient te vinden. Wat verder irritant was, was dat de inspecteur op het allerlaatste moment met een subsidiair standpunt kwam aanzetten, namelijk dat ook in geval van verlettering de bezitstermijn opnieuw begint te lopen. Een standpunt dat in de procedure nog niet eerder door de Belastingdienst was aangevoerd.

De uitspraak van de rechtbank was dus niet positief voor belanghebbende, maar bevatte één belangrijke feitelijke vaststelling: de constatering dat de overgenomen onderneming volledig en onherkenbaar was opgegaan in de bestaande onderneming. En over het door de inspecteur – misschien wel, misschien niet – tardief ingenomen standpunt dat alleen al door een eerder doorgevoerde verlettering niet aan het bezitsvereiste werd voldaan, repte de rechtbank met geen woord.

De vraag waar het in deze procedure om ging was of de BOR (ook) toegepast kon worden op de waarde van de geschonken aandelen, voor zover die waarde betrekking had op de in 2013 overgenomen onderneming.

Sprongcassatie

De twee hiervoor genoemde punten waren reden om eens na te denken over sprongcassatie. Waarom? Alle relevante feiten stonden tussen partijen wel vast. Vennix was content met de hiervoor genoemde vaststelling van de rechtbank over het ‘opgaan in’ van de nieuwe in de bestaande onderneming. In cassatie zou dat feitelijke oordeel vaststaan, terwijl het voor het hof mogelijk ter discussie zou kunnen komen. En omdat de rechtbank aan de verlettering geen enkele aandacht had besteed, zou ook dat mogelijke pijnpunt in cassatie niet aan de orde kunnen komen. Het bij

ministerie van Financiën ingediende verzoek tot sprongcassatie werd gehonoreerd, en zo belandden partijen bij de Hoge Raad. Dat had wel een vervelend bijkomend gevolg voor de gemachtigde. Want de Belastingdienst en lagere rechtsprekende instanties doen in de regel niet moeilijk als om uitstel van motivering wordt gevraagd. De Hoge Raad daarentegen doet niet aan uitstel, wat Vennix een vrije zaterdagmiddag kostte om het cassatieberoepschrift tijdig in te kunnen dienen. Alles voor de goede zaak moet u maar denken.

Hoge Raad

De vraag die aan de Hoge Raad werd voorgelegd was helder: als een onderneming eerder een (zelfstandig onderdeel van) een onderneming heeft overgenomen, begint voor (dat gedeelte van) die onderneming dan een nieuwe bezitstermijn te lopen? En over die vraag had de Hoge Raad een heel eigen oordeel. De Hoge Raad oordeelde kort en goed dat ‘het voor de BOR niet van belang is hoe het vermogen van een onderneming in de loop van de tijd aan zijn samenstelling ten tijde van de verkrijging is geraakt. Dat is slechts anders indien in de onderneming van de BV meerdere ondernemingen zijn te onderscheiden’. Toegepast op het berechte geval betekende dit dat niets de toepassing van de BOR op de volledige schenking in de weg stond. De overgenomen onderneming was immers naadloos opgegaan in die van de overnemer en er waren geen meerdere ondernemingen te onderscheiden. De gok van Vennix dat het oordeel van de rechtbank hierover in cassatie vaststond, pakte dus goed uit. De Hoge Raad kon de zaak zelf afdoen, want met de beslissing stond tussen partijen de uitkomst vast. De kurk kon dus van de fles af. En de gevolgen van verlettering zullen in een volgende procedure duidelijk moeten worden.

Leuk!

Desgevraagd zegt Wil veel felicitaties en andere leuke reacties te hebben ontvangen toen het arrest bekend werd. En een blije klant, dat spreekt. Buiten de vakliteratuur wijdde ook het FD er een paginabreed artikel aan3. Of we van een standaardarrest kunnen spreken moet de toekomst leren, maar het heeft er toch verdacht veel van weg! <<<

Buiten de vakliteratuur wijdde ook het FD er een paginabreed artikel aan.

Noten

1 HR 29-05-2020, ECLI:NL:HR:2020:867, BNB 2021/1 met noot van M.J. Hoogeveen 2 W.J.M. Vennix, De indirect-bezitseis van art. 35d lid 1 onderdeel c

Successiewet: identiek of identiteit?, Systeem en symmetrie (Bavinck-bundel), Wolters Kluwer, 2016, pagina 303–307. 3 Hoge Raad schiet ondernemers te hulp bij bedrijfsopvolging,

Laurens Berentsen, FD 7 juni 2020