La Tenencia compartida en Latinoamérica

La Mtra. Milagros García Mattos, especialista en violencia familiar, derecho de género y delitos sexuales, buscó aterrizar en conferencia con nosotros el tema de la tenencia compartida en el ámbito latinoamericano. ¿Cuál es el estado de la cuestión y cómo debiera legislarse al respecto?

Comenzó por conceptualizar, a grandes rasgos, el siguiente punto:

Primero, desde luego que el marco normativo internacional que sirve de base para que en los países se legisle al respecto no es otro que la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La tenencia compartida, si bien habría de comenzar a legislarse mucho más tarde, halla en esta el modelo que al que habría de ajustarse de modo que quede garantizado el interés superior de los menores.

Posteriormente, la ONU publica el tratado de la Convención sobre los Derechos del Niño, que constituye como tal el primer instrumento de derechos humanos de la infancia y la adolescencia.

Ahora bien, hay que considerar que el primer medio social en el que cada niño va a desenvolverse es el núcleo familiar. Esta institución milenaria, idealmente, debería proporcionar protección, alimento, cariño y, en fin, todo aquello necesario para que el menor alcance su mayor potencial en todos los ámbitos de su vida. Incluso la psicología moderna admite que los primeros años de los infantes resultan decisivos para su salud mental, de modo que lo menos que podemos hacer es procurarles un ambiente familiar óptimo.

Sin embargo, este núcleo puede –como sucede a diario en miles de familias alrededor del mundo– desarrollar conflictos que terminen en una separación matrimonial por parte de los padres. Evidentemente, quien se lleva la peor parte es el niño, puesto que depende necesariamente en todo sentido de sus figuras paternas y de su sustento.

Es por ello que en el mundo han surgido procesos judiciales tendientes a establecer una tenencia y al mismo tiempo un régimen de visitas, con sus debidas variantes.

Los motivos y factores que determinan estos hechos pueden ser diversos. La maestra señala que, donde los adultos demuestran una falta de capacidad para resolver dichos conflictos extrajudicialmente, lo mejor sería acudir al poder judicial para que así un tercero, en este caso el juez, haga las mediaciones correspondientes y resuelva el conflicto. Para la maestra, resulta indispensable que los niños no dejen de mantener una vinculación con ambos padres.

Cabe mencionar que, según la misma convención de los derechos de los niños mencionada arriba, ellos tienen ya la posibilidad de opinar y de ser escuchados. Tanto más por cuanto que ellos suelen ser, muchas veces, el eje del conflicto de sus padres. Para este efecto, eso sí, habría que ponderar su estado de madurez.

Así, la tenencia compartida emerge ante todo este panorama y se apoya en ciencias auxiliares del Derecho como la psicología o la sociología. Es necesario, de hecho, realizar estudios de estos tipos para que el juez, considerándolos, pueda emitir un fallo coherente. Si este, por alguna razón, concluye en que la tenencia compartida no beneficiaría al menor, deberá entonces establecerla a favor de uno solo de los padres, relegando para el otro un régimen de visita.

Hay que señalar que la responsabilidad de los padres para con sus hijos ha sido desarrollada en el concepto de patria potestad. Se trata de una institución jurídica establecida universalmente que implica el ejercicio tanto de derechos como de obligaciones respecto a los niños. De este modo, aun cuando exista un quiebre dentro de la relación, ello no implica que uno de los dos pierda la patria potestad. “Cuando un hijo nace, nacen a la par para con él una serie de derechos y de obligaciones”.

Un tema en particular que puede darse es el de la alienación parental, violencia psicológica donde se predispone a un niño a que piense que es incorrecto estar con cualquiera de los dos padres. Esto da paso a que el padre afectado pueda solicitar la variación de la tenencia. En todo caso, lo importante es reconocer que los niños no son trofeos de guerra y, ni por este ni por otros motivos, debieran sufrir. “Un niño

En Latinoamérica, el tema aparece delicado y novedoso. En el Perú, desde donde habla la maestra, apenas hace un año se planteó la cuestión, consiguiéndose la posibilidad de la tenencia compartida normada y regulada.

Si nos remontamos a la historia del Derecho familiar, encontraremos que, anteriormente, se legislaba únicamente con vistas a defender un patrimonio. Con el tiempo, fueron evidenciándose situaciones familiares ante las cuales el Derecho procuró ofrecer un marco normativo que cuidara de las cuestiones dirigidas a la vida y la protección humana. Asimismo, se advirtió que los más vulnerables eran los niños y los adolescentes.

Suecia fue el primer país en incorporar un esbozo de tenencia compartida. Progresivamente, toda Europa fue aplicándolo de igual forma, cada país aportando algo de su propia cosecha. Se suscitaron perspectivas distintas, pero a día de hoy se considera que la tenencia compartida constituiría un derecho tanto para los hijos como para sus progenitores. Se trata, pues, de beneficiar a ambos, de formar una relación igualitaria “paterna y materna filial”.