07 nieuwsblad rgdispuut, nr 7 (mei 2014)

Nieuwsblad RGDispuut Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut Jaargang 1 | Aflevering 7 | Mei 2014

INTERVIEWS Theo Hooghiemstra Algemeen Secretaris/Directeur RVZ Diederik Schrijvershof Advocaat mededingingsrecht in de gezondheidszorg (Maverick Advocaten) Gastcolumns André den Exter ‘EU gezondheidsrecht’: onmisbaar voor de gezondheidsjurist anno 2014 Marcello Aspria In de hoofdrol UITGELICHT Leefstijlbeïnvloeding door de overheid Juridisch mogelijk en ethisch toelaatbaar?

Zorgspecifieke fusietoets Gewogen en te licht bevonden

Woord van de redactie Colofon Nieuwsblad RGDispuut is het verenigingsblad van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa tienmaal per jaar.

Jaargang 1 Aflevering 7 Mei 2014 Met dank aan: Marcello Aspria, Peter Blom, André den Exter, Lisette Figueirdo, Theo Hooghiemstra, Diederik Schrijvershof en Varsha Sewnath-Sewcharan Hoofdredacteur Astrid van der Wal Redactie Iris Bakx (eindredactie) Ietje Kok Maitri Ramadhin Astrid van der Wal Digitale media Ietje Kok Maitri Ramadhin Lithografie & vormgeving Ietje Kok Astrid van der Wal Contact redactie@rgdispuut.nl Social media facebook.nl/RGDispuut 1e bestuur der RGDispuut Varsha Sewnath-Sewcharan (vz) Francis de Vries Tessa van der Plicht Claudia de Haan Marieke Huijgens Mai Fleetwood Bird Elisabeth Paarlberg

Beste lezer, Het einde van het collegejaar nadert en dat betekent meestal dat de spanning én de buitentemperatuur stijgen. We wensen alle leden veel succes met de laatste (her)tentamens en de afstudeerscriptie!

In het zevende nummer van het Nieuwsblad hebben wij weer een aantal interessante artikelen en columns voor jullie. Wij hebben een interview met Theo Hooghiemstra, de Algemeen Secretaris/Directeur van de RVZ. Wij spraken met hem onder andere over zijn visie op de toekomst van de zorg. Daarbij komen uiteenlopende onderwerpen aan bod: van decentralisatie van langdurige zorg tot de rol van governance als kwaliteitsinstrument. Ook spraken wij met Diederik Schrijvershof, een van de oprichters van Maverick Advocaten. Hij vertelde uitgebreid over de ins en outs van het werk als advocaat mededingingsrecht in de zorg, over de fusie van de Zeeuwse ziekenhuizen (waar hij als advocaat bij betrokken was) en de zorgspecifieke fusietoets.

De zorgspecifieke fusietoets is een ‘hot item’ op dit moment. Om die reden wordt er ook in onze vaste rubriek Uitgelicht aandacht aan besteedt. Verder wordt in Uitgelicht nader ingegaan op de juridische en ethische vragen die opkomen in het kader van leefstijlbeïnvloeding door de overheid. Universitair docent André den Exter betoogt in zijn column het belang van het EU-gezondheidsrecht voor de huidige gezondheidsrechtjurist. Socioloog Marcello Aspria schrijft over de rol van de patiënt in het kader van eHealth.

Na een selectie van de meest opvallende actualiteiten en jurisprudentie van de afgelopen maand, is een aantal verslagen van externe activiteiten opgenomen. Allereerst een door de activiteitencommissie verzorgd kantoorbezoek aan BEER Advocaten. Verder kun je meer lezen over het hoger beroep in de tuchtzaak omtrent ´holistisch´ verloskundige Laura van D. en de jaarvergadering van de VGZ. Tot slot willen wij Sanne Vos bedanken voor haar inzet van de afgelopen maanden. Zij is gestopt met het werk voor de redactiecommissie vanwege haar overige werkzaamheden.

Wij wensen jullie wederom veel leesplezier.

Hartelijke groet, Iris Bakx & Astrid van der Wal Sponsor RGDispuut

2

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

vicevoorzitter & voorzitter redactiecommissie RGDispuut

Inhoud INTERVIEWS 4 10

4

Theo Hooghiemstra Algemeen Secretaris/Directeur RVZ Diederik Schrijvershof Advocaat mededinging in de gezondheidszorg (Maverick Advocaten)

GASTCOLUMNS

16 André den Exter, ‘EU gezondheidsrecht’: onmisbaar voor de

gezondheidsrechtjurist anno 2014 18 Marcello Aspria, In de hoofdrol

10

UITGELICHT 20 Leefstijlbeïnvloeding door de overheid Juridisch mogelijk en ethisch

toelaatbaar?

22 24

Zorgspecifieke fusietoets Gewogen en te licht bevonden Actualiteiten

16

EN OOK...

32 Verslag Bezoek BEER Advocaten 2 april 2014 35 Verslag Zitting CTG Den Haag 10 april 2014 37 Verslag Jaarvergadering VGR 25 äpril 2014 39 Agenda

18 20

22

Suggesties of opmerkingen?

Wij werken met veel plezier aan de magazines voor het RGDispuut. Heb jij opmerkingen op suggesties om het magazine nog beter te maken, dan zijn deze altijd welkom!

Mail je suggestie of opmerking naar: redactie@rgdispuut.nl.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

3

Interview Theo Hooghiemstra Interview: Maitri Ramadhin & Astrid van der Wal. Tekst: Astrid van der Wal. Theo Hooghiemstra is bestuurskundige, gezondheids- en privacyjurist. Hij is als Algemeen Secretaris/ Directeur verbonden aan de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (RVZ). In een interview waarin humor en diepgang elkaar afwisselden, spraken wij met hem over zijn kijk op uiteenlopende onderwerpen ten aanzien van het gezondheids- en privacyrecht.

GEZONDHEIDSRECHT ALGEMEEN Wat is volgens u de kern van het gezondheidsrecht?

Voor mij is het zelfbeschikkingsrecht de kern van het gezondheidsrecht: de vraag naar het zelfbeschikkingsrecht is voor mij ook verreweg de meest intrigerende en meest interessante vraag van het gezondheidsrecht. In mijn werkzaamheden voor de RVZ, waaraan ook het Centrum voor ethiek en gezondheid (CEG) verbonden is, zie ik dagelijks hoe belangrijk het zelfbeschikkingsrecht in de praktijk van het gezondheidsrecht is. Zowel de ethische als de juridische dimensies van dit leerstuk komen in talloze deelterreinen van het gezondheidsrecht naar voren, met name waar het gaat om patiëntenrechten.

Wanneer ik het heb over ‘het’ zelfbeschikkingsrecht dan bedoel ik daarmee het zelfbeschikkingsrecht in al haar facetten: van (het traditionele concept van) lichamelijke zelfbeschikking tot (het relatief nieuwe concept) van informationele zelfbeschikking. Met de opkomst van de informatiemaatschappij is het informationele zelfbeschikkingsrecht steeds meer op de voorgrond komen te staan. Het gaat om de vraag in hoeverre je zelf kunt beschikken over je persoonlijke gegevens. Toegespitst op de zorg kun je dan denken aan het recht van een patiënt om te bepalen welke hulpverleners wel en welke hulpverleners geen beschikking mogen hebben overzijn of haar medische gegevens. Een

4

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

van de onderwerpen waar ik mij op dit moment mee bezighoud, is de wijze waarop de komst van persoonlijke gezondheidsdossiers – in aanvulling op de medische dossiers die de zorgaanbieders over patiënten bijhouden – ingericht moeten worden om te waarborgen dat de persoonsgegevens en de patiëntenrechten van de patiënt voldoende zijn beschermd.

Voor mij zijn de menselijke waardigheid en het zelfbeschikkingsrecht als sinds mijn middelbare schooltijd onderwerpen geweest waar ik bijzondere belangstelling voor had.

In het kader van mijn rechtenstudie schreef ik mijn afstudeerscriptie bij professor Jaap Doek. Mijn scriptie bevatte een uitgebreid interview met wijlen professor Leenen over medische beslissingen omtrent het levenseinde bij ernstig gehandicapte pasgeborenen. Het intrigeerde mij dat het filosofische, medischethische concept van de menselijke waardigheid in de idee van zelfbeschikking geconcretiseerd wordt.

Daarbij is het belangrijk te realiseren dat er niet zoiets bestaat als een zelfbeschikkingsrecht in absolute zin: het zelfbeschikkingsrecht is geen absoluut dogma, maar kent ook beperkingen. Wat ik in mijn onderzoek naar zelfbeschikking geleerd heb, is dat de idee van de zelfbeschikking sterker op de voorgrond lijkt te treden naarmate het gaat om invasievere handelingen (handelingen die meer ingrijpen in het menselijk lichaam). De informationele kant van het zelfbeschikkingsrecht is meer gradueel en relatief.

Wat is volgens u de meest positieve ontwikkeling in de huidige gezondheidszorg?

De meest positieve ontwikkeling die op dit moment in de gezondheidszorg plaatsvindt, is naar mijn mening dat er in de zorg langzaam maar zeker een omwenteling plaatsvindt in de richting van de patiënt.

Een eerste relativering is wel dat ‘de’ patiënt niet bestaat: niet iedere patiënt kan of wil meedoen met de nieuwste ontwikkelingen in de zorg. Een concreet voorbeeld van de omwenteling in de richting van de patiënt is het concept van shared decision making. Waar het gaat om shared decision making geloof ik overigens niet in een radicale aanpak waarbij een patiënt helemaal alleen beslissingen moet nemen over behandelingen. Een patiënt kan dit niet alleen: hij heeft de (keuze)hulp van de hulpverlener nodig.

Wat hierbij opvalt, is dat deze omwenteling in de richting van de patiënt niet linear verloopt, maar met horten en stoten. Dit laatste heeft ook te maken met het conservatieve denkkader van veel juristen.

Juristen denken vaak in problemen en niet in oplossingen: wanneer je de gemiddelde jurist vraagt of hij of zij mogelijkheden ziet voor nieuwe ontwikkelingen, is een jurist geneigd zich heel terughoudend op te stellen en alle juridische bezwaren aan te voeren die volgens het huidige recht tegen de nieuwe ontwikkeling bestaan. Deze conservatieve opvatting remt goede ontwikkelingen. Hetzelfde geldt overigens voor artsen. Zij zijn vaak vooral gericht op korte termijn

resultaten. Overigens moet ik wel zeggen dat – paradoxaal genoeg – er juist in het gezondheidsrecht toch wel enkele vernieuwende geesten zijn. Vanuit mijn achtergrond in de consultancy benadruk ik eerst te denken in kansen om daarna te kijken naar de benodigde randvoorwaarden en de risico’s te minimaliseren: de risicovrije samenleving bestaat namelijk niet.

aspect van de toestemming In de werkelijkheid kan het best zo zijn dat patiënten onder druk gezet worden, althans zich onder druk gezet voelen, door bijvoorbeeld politie, justitie en zorgverzekeraars Wanneer een gezondheidsrechtjurist eendimensionaal hecht aan het vereiste van toestemming, raakt hij daarmee de verbinding met de werkelijkheid kwijt.

“Hoewel artsen én juristen vaak conservatief zijn, kom ik in het gezondheidsrecht relatief veel vernieuwende geesten tegen.”

Het heeft ook geen enkele zin om bijvoorbeeld nieuwe informatietechnologische ontwikkelingen tegen te willen houden. Ze komen er toch wel. Dat zien we al ook met de opkomst van persoonlijke gezondheidsdossiers in aanvulling op de bestaande (elektronische) medische dossiers van zorgaanbieders. De persoonlijke gezondheidsdossiers komen er voor de mensen die dat kunnen en willen. De vraag is alleen: hoe? Denken vanuit oplossingen biedt de mogelijkheid om te anticiperen op de nieuwe ontwikkelingen. Het is van belang om nieuwe ontwikkelingen goed te laten verlopen. Juristen kunnen hieraan bijdragen door een adequaat kader van randvoorwaarden te scheppen waarbinnen die ontwikkeling zich verder dient uit te kristalliseren.

Wanneer medisch beroepsgeheim en privacy in het geding zijn, zijn gezondheidsrechtjuristen in het algemeen sterk geneigd om te denken vanuit het vereiste van toestemming van de patiënt om diens gegevens te mogen inzien.

BInnen en buiten de zorg wil men vaak zoveel mogelijk over de patiënt weten. In het ICT- en privacyrecht wordt juist gedacht in termen van noodzaak. De heersende opvatting daar is dat je helemaal niet alles moet willen weten, je moet slechts het noodzakelijke willen weten. Bovendien kun je je afvragen hoe vrij de gegeven toestemming feitelijk is. Dit is een psychologisch en sociologisch

En wat is volgens u de meest negatieve ontwikkeling in de huidige gezondheidszorg?

Een negatieve ontwikkeling waar ik mij zorgen over maak, zijn de gevolgen van een aantal ontwikkelingen in onze gezondheidszorg voor de solidariteit binnen het stelsel. De eerste ontwikkeling is die van de hoog oplopende zorgkosten.

Het Centraal Planbureau verwacht dat over een periode van tien tot twintig jaar – bij ongewijzigd beleid – maar liefst 22 tot 25 procent van het totale nationaal inkomen aan de zorg zal worden besteed. Van elke euro die er verdiend wordt, zal een persoon dus 22 tot 25 cent uitgeven aan zorg. Het gaat hierbij om uitgaven voor ‘zorg’ in de breedste zin: niet alleen collectieve uitgaven, maar ook privae uitgaven, zoals de kosten voor algemeen verkrijgbare geneesmiddelen.

Het hoge niveau van de zorgkosten is op zichzelf bezien een zorgelijke ontwikkeling, maar dit kan ook een positieve kant hebben. Dit is het geval indien de hoge kosten zouden leiden tot meer investeringen in de zorg en daarmee tot een verbetering van de kwaliteit van de zorgverlening. Kwalitatief hoogstaande zorg wordt dan misschien wel een mooi exportproduct. Probleem is echter dat niet alleen de zorgkosten toenemen, maar dat tegelijkertijd ook de sociaal-economische verschillen in de samenleving enorm toenemen. Dit blijkt

bijvoorbeeld uit het verschil in sociaal economische status (SES) tussen de sterkste en zwakste sociaal-economische groepen: mensen met een hoge SES leven op dit moment maar liefst negentien jaar langer in goede gezondheid dan mensen met een lage SES. De verwachting is dat dit verschil alleen maar zal toenemen indien het huidige gezondheidsbeleid niet radicaal gewijzigd wordt.

Het voorbeeld van het grote verschil in SES illustreert ook hoezeer de individuele en collectieve gezondheid bepaald worden door andere factoren dan enkel een goede gezondheidzorg. Nederland kent een zeer hoog niveau van gezondheidszorg – ons zorgstelsel staat al jarenlang bekend als een van de beste zorgstelsels ter wereld – maar toch bestaat er ook in ons land een groot verschil tussen sociaaleconomische groepen. Dit komt doordat de gezondheid van een persoon bepaald wordt door tal van factoren, zoals leefstijl (voeding, roken, alcoholgebruik, huisvesting en arbeidsomstandigheden). De RVZ maakt zich al jarenlang sterk voor een rookvrije samenleving en is actief in de advisering op het gebied van bevordering van een gezonde leefstijl. Juist op terrein van preventie is in de zorg veel winst te behalen.

Mijn grootste zorg is dat de onderlinge solidariteit tussen ‘rijk’ (mensen met een hoge SES) en ‘arm’ (mensen met een lage SES) zal afbrokkelen en uiteindelijk helemaal zal verdwijnen door een verscherping van de tweedeling in de maatschappij. Op dit moment vinden wij in Nederland solidariteit in de zorg heel normaal. Dit is deels ingegeven door de wijze waarop ons zorgverzekeringsstelsel traditioneel is ingericht. Al in het systeem van ziekenfondsen en particuliere verzekeringen was het zo dat de sterkste schouders de zwaarste lasten dragen (lees: de meeste premie betalen). In het huidige stelsel is dit door de verzekerings-

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

5

en acceptatieplicht en het vereveningsstelsel niet anders. Dat is niet alleen bijzonder, maar ook bijzonder waardevol. De recente ontwikkelingen rondom de verzekeringsplicht in het kader van de ‘Obama care’ in de Verenigde Staten tonen aan hoe moeilijk het is om een zorgstelsel dat traditioneel niet solidair is, om te vormen tot een zorgstelsel waarin wel plaats is voor solidariteit.

Een voorproefje van ons zorgstelsel waarin de solidariteit op de achtergrond verdwijnt, is de (mislukte) poging van de politiek om de inkomensafhankelijke zorgpremie in te voeren. Op dit voorstel uit Den Haag kwamen hele heftige reacties uit alle lagen van de samenleving.

Deze heftige reacties zijn begrijpelijk: het uitgavenpatroon van mensen ligt al grotendeels vast (vaste lasten, belastingen etc.), zodat elke toename in zorgkosten voor iedereen een grote kostenpost is. Als de hiervoor besproken tweedeling verder toeneemt, en de verschillen tussen mensen met een lage SES en een hoge SES groter worden, zal de solidariteit in de zorg onder druk komen te staan. Denk in dit verband bijvoorbeeld aan de bereidheid van mensen met een relatief hoge SES te betalen voor mensen met een ongezonde leefstijl.

Dit is gevaarlijk, want als de solidariteit in de zorg onder druk komt te staan, komt het hele stelsel onder druk te staan. De solidariteit is immers de pijler van het gehele zorgverzekeringsstelsel.

ACTUALITEIT CDA-leider Sybrand Buma stelde onlangs dat het kabinet moet overwegen om de overheveling van zorgtaken naar gemeenten uit te stellen. Volgens Buma leven er op straat en ook bij zijn partijgenoten in gemeenteraden grote zorgen over het voorstel. Denkt u dat de gemeenten er op 1 januari 2015 klaar voor zijn om de verschillende taken op zich

6

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

te nemen?

De RVZ pleit al heel lang vóór decentralisatie in de zorg. Begin 2008 heeft de RVZ al het rapport Beter zonder AWBZ? uitgebracht waarin de RVZ het standpunt inneemt dat opheffing van de AWBZ en herverdeling van de langdurige AWBZ-zorg over de Zvw en de Wmo belangrijke voordelen kan hebben voor de betaalbaarheid en de kwaliteit van de zorg voor bepaalde groepen patiënten. Begin dit jaar brachten we een advies uit aan staatssecretaris Martin van Rijn over gemeentezorg. Daarin zien wij de decentralisatie als een kans, mits aan de in ons advies gestelde randvoorwaarden wordt voldaan. Volgens mij is decentralisatie op diverse terreinen – dus ook in de zorg – een onvermijdbare tendens. Een sterk punt dat pleit voor de hervorming in de langdurige zorg is dat hierdoor – naar verwachting – de kosten zullen dalen doordat de mensen minder snel of helemaal niet in de formele zorgtrajecten terecht komen. Politiek en overheid zijn echter vaak slecht in het implementeren van beleid, velen zijn visieloos aan het uitvoeren. De RVZ probeert hier een bijdrage leveren door visie en strategie aan de uitvoeringspraktijk te bieden als een onafhankelijke, vernieuwende en strategische “dwarsdenker op het systeem”.

Over de vraag of gemeenten op 1 januari 2015 klaar zijn om de taken die Wmo hen oplegt op zich te nemen, maak ik mij persoonlijk – wanneer ik naar mijn vakgebied (privacy- en gezondheidsrecht; red.) kijk – wel zorgen. Dit zijn belangrijke punten voor het vertrouwen dat gemeenten nodig zullen hebben bij het uitvoeren van hun taken. In het advies Gemeentezorg – dat voortbouwt op de uitgangspunten van het eerdergenoemde advies uit 2008 – geeft

de RVZ een viertal randvoorwaarden waaraan voldaan moet zijn om de decentralisatie van de langdurige zorg goed te laten verlopen. Allereerst moet er een integrale landelijke monitor georganiseerd worden, waarin verslag wordt gedaan van het verloop van het decentralisatieproces. Daarnaast moet er aandacht worden besteed aan de wijze waarop er door gemeenten bij de organisatie van de langdurige zorg gebruik gemaakt wordt van de bestaande sociale samenhang (vrijwilligerswerk en burgerinitiatieven). Een derde punt is dat gemeenten de mogelijkheid geboden moet worden de relevante competenties te ontwikkelen en zich zodoende te professionaliseren op dit specifieke beleidsterrein. Als laatste punt is van belang dat gemeenten door middel van financiële prikkels gestimuleerd worden om samen te werken met eerstelijnszorgverleners en de instroom in de langdurige intramurale zorg zoveel mogelijk te beperken.

Een punt waar ik mij persoonlijk en wederom vanuit mijn vakgebied zorgen over maak, zijn de hervormingen in de jeugdzorg. De RVZ heeft zich niet in dit debat gemengd.

Gemeenten krijgen op grond van de nieuwe Jeugdwet te maken met allerlei gezondheidrechtelijke vragen waar zij niet eerder mee zijn geconfronteerd, zoals vraagstukken van informationele privacy en het medisch beroepsgeheim. Het is prima dat de zorg meer ‘achter de voordeur’ wordt verleend, maar ditmoet wel gebeuren op een manier die geen afbreuk doet aan de rechten van de betrokken zorgvragers.

In het advies Garanties voor kwaliteit van zorg stelt de RVZ zich op het standpunt dat governance op een andere manier als kwaliteitsinstrument ingezet

“De RVZ stelt zich op als een onafhankelijke, vernieuwende en strategische ‘dwarsdenker op het systeem’. ”

“Politiek en overheid zijn vaak slecht in het implementeren van beleid, velen zijn visieloos aan het uitvoeren.” moet worden. In het advies wordt nadruk gelegd op het belang van patiëntenparticipatie en – in het verlengde daarvan – het realiseren van een cultuuromslag in de zorg.

In hoeverre zijn deze doelstellingen volgens u realiseerbaar in het huidige zorgklimaat?

Ik denk zeker dat deze doelstellingen realiseerbaar zijn, maar hiervoor moeten wel bepaalde randvoorwaarden gecreëerd worden. In het rapport Garanties voor kwaliteit van zorg wordt hierop uitgebreid ingegaan. Het is duidelijk dat zorginstellingen zich naar buiten toe sterker dan ooit moeten profileren op de kwaliteit en veiligheid van zorg.

Volgens de RVZ is dit niet effectief te bereiken door in regelgeving strengere eisen te stellen aan de raden van bestuur en toezicht. Er zullen andere veranderingen plaats moeten vinden. Zo moet men in zorginstellingen op een andere manier omgegaan met indicatoren voor kwaliteit en veiligheid van zorg.

Beperk het aantal opgelegde prestatie-indicatoren en vervang deze door vanuit de zorgpraktijk zelf voorkomende indicatoren. Hierbij kan overigens het pas opgerichte Kwaliteitsinstituut een belangrijke en coördinerende rol spelen, al moet zij dit dan ook pro-actief gaan doen. Een ander punt waar aandacht aan besteed moet worden is de integratie van professionele governance in de zorgverlening, het adequaat laten functioneren van een instellingsbreed kwaliteitssysteem van formele en informele regels die gericht zijn op kwaliteitsverbetering. Ten slotte dient er meer gebruik gemaakt te worden van de ervaringsdeskundigheid van cliënten door het versterken van patiënts governance, zowel op individueel als collectief niveau.

Een ‘hot item’ in Den Haag is de idee van de participatiesamenleving. In de zorg komt deze beleids-

opvatting onder meer terug in de nieuwe opzet van de AWBZ en de Wet maatschappelijke ondersteuning (‘kern-AWBZ’/Wmo 2015), maar ook in het toenemend gebruik van eHealth en een toenemend beroep op mantelzorgers en vrijwilligers. Wat denkt u dat de belangrijkste toekomstige ontwikkelingen op dit terrein zullen zijn? Wat vindt u van deze ontwikkelingen?

Een belangrijke toekomstige ontwikkeling is de toenemende mate van patiëntenparticipatie in de zorg.

Ik vind dit een goede ontwikkeling.

We kunnen ook niet anders. De invloed van patiënten op het zorgproces zal ook erg worden versterkt door het toenemend gebruik van eHealth. Vanuit de zorg zal er aanvankelijk wel wat verzet zijn, maar desondanks zijn er ook voorlopers, zoals het ParkinsonNet van het Radboud UMC (een website over de ziekte Parkinson, die inmiddels is uitgegroeid tot een verzameling van het regionale netwerk van hulpverleners gespecialiseerd in de behandeling van Parkinson; red.).

Inmiddels is dit een schoolvoorbeeld van een succesvolle inzet van ICT in de zorg. De patiënt ziet de mogelijkheden die de ICT hem biedt, en zal gebruik willen maken van die mogelijkheden. Op deze manier dwingen patiënten het gebruik van eHealth dus min of meer af.

Zorg zal steeds breder worden: zorg is straks niet meer alleen naar de huisarts en het ziekenhuis gaan, maar ook je bloedsuiker of hartritme meten via een mobiele app. De gezondheidszorg zal ook een breder terrein bestrijken, doordat de focus verschoven wordt naar advisering op het gebied van leefstijl en beweging. Dit toenemend gebruik van eHealth zal de zorg als extra voordeel opleveren dat er een heleboel innovatieve ideeën in de zorg toegepast zullen gaan worden.

Allerlei creatieve mensen en ideeën uit de ICT-sector zullen hun weg naar de zorg vinden. Zij kijken op een hele andere manier tegen zorgprocessen aan dan de partijen die traditioneel bij de primaire zorgverlening betrokken zijn (artsen, verpleegkundigen en zorgmanagers).

Overigens is eHealth niet alleen een ‘hoera-verhaal’. Ook hier moet gewaakt worden voor privacyvraagstukken en de belangen van grote commerciële partijen (Apple, Google, Microsoft) die niet altijd het patiëntenbelang voor ogen hoeven te hebben.

Uit het Werkprogramma 2014 blijkt dat de RVZ dit moment (opnieuw) adviseert over kostenbeheersing in de zorg. Een van de vragen die daarbij centraal staat, is de vraag hoe richtlijnen en zelfregulering binnen het kader van innovatief pakketbeheer kunnen bijdragen aan het kostenbewustzijn van alle betrokkenen en daardoor zullen leiden tot kostenbeheersing. In hoeverre denkt u dat het mogelijk is om via (zelf)regulering inderdaad de kosten van zorgverlening te beheersen?

Ik denk dat het wel degelijk mogelijk is om de kosten van zorgverlening te beheersen. De vraag is alleen op welke wijze de toenemende kosten in de zorg moeten worden omgebogen.

De RVZ heeft hier in 2006 reeds over geadviseerd in het advies Zinnige en duurzame zorg. In dat advies werd onder meer ingegaan op het concept van QALY’s en de vraag wat een levensjaar mag kosten. Dit lijkt een hele kille, bureaucratische opstelling, maar dat is het niet.

De maatschappelijke en politieke discussie over zorgkosten kan niet langer vermeden worden, maar moet in volle transparantie en in een maatschappelijk debat aangegaan worden. Het is twee voor twaalf.

Ook al zal een discussie niet direct zorgen voor een pasklare oplossing, het feit dat de problematiek bespreekbaar is en er op open en eerlijke wijze over wordt gediscussieerd, is al een stap in de goede

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

7

richting. De reactie op de ophef over het schrappen van de vergoeding van de medicijnen voor de ziekten van Fabry en Pompe is in dit kader eigenlijk niet goed, hoe goed het ook te begrijpen is. Door zonder restricties toe te geven aan de maatschappelijke verontwaardiging wordt impliciet het signaal gegeven dat de farmacie elke prijs kan vragen die zij wil. De ervaring met QALY’s in het Verenigd Koninkrijk (NICE) leert dat het stellen van grenzen het bespreekbaar maken van de grensgevallen in ieder geval leidt tot lagere farmaceutische kosten.

Het is van belang dat we over de gehele linie bezig zijn met de kosten in de zorg. Het gaat dan niet alleen om pakketbeheer, maar ook om alternatieven daarvoor in richtlijnen en misschien zelfs in de spreekkamer.

Ik denk niet dat meer regulering hier direct een oplossing zal bieden.

Het tot stand brengen van regelgeving heeft als groot nadeel dat dit langdurige politieke processen zijn, met lange (hele lange!) doorlooptijden. Niettemin kan wet- en regelgeving wel een stimulerende rol vervullen. Wanneer vanuit de politiek ‘gedreigd’ wordt met het opstellen van wetgeving, komt de praktijk meestal ook wel in beweging. Er wordt door de praktijk namelijk geanticipeerd op de (verwachte) inhoud van de wetgeving. Ook wanneer de wet dan blijft steken in de fase van een (concept-)wetsvoorstel, heeft de praktijk zich toch geconformeerd aan de nieuwe regelgeving. Op die manier kan (zelf)regulering dus positieve prikkels afgeven.

In uw blog van 19 maart jl. op skipr.nl vertelt u dat eHealth in Nederland in maar moeilijk op gang komt. Waardoor denkt u dat dit komt en wat moet er gebeuren om hier verandering in te brengen?

In mijn blog heb ik een vergelijking gemaakt tussen enerzijds verschillende vormen van elektronische dienstverlening, zoals internetban-

8

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

kieren, en anderzijds eHealth. Uit die vergelijking blijkt dat het gebruik van ICT in de zorg achterblijft bij andere sectoren. Hiervoor zijn twee belangrijke oorzaken aan te wijzen: ten eerste het bekostigingssysteem (DBC’s) en ten tweede het gebrek aan leiderschap op dit terrein.

Het bekostigingssysteem van DBC’s geeft perverse prikkels af waardoor innovatie niet wordt gestimuleerd.

Het zou beter zijn als we een bekostigingssysteem hebben op basis van uitkomsten. Daarnaast leidt het gebrek aan leiderschap ertoe dat zorgaanbieders de toepassing van eHealth niet structureel organiseren, maar dat zij los van elkaar ad hoc initiatieven ontplooien. Door deze ongecoördineerde aanpak is het aanbod van eHealth in ons land zeer versnipperd.

Een oplossing voor dit probleem is niet eenvoudig te geven. Zoals gezegd denk ik dat er een nieuw bekostigingssysteem moet komen, dat niet is gebaseerd op verrichtingen, maar op uitkomsten (resultaat).

Hierdoor zal de zorg aantrekkelijker worden als markt voor nieuwe, externe investeerders. Alleen dan trek je innovatie aan. Verder is van belang wat nu precies de rol is van de verschillende belanghebbenden, waarmee ik doel op patiënten, zorgaanbieders, zorgverzekeraars, ont-

als gevolg van leeftijd, achtergrond en opleidingsniveau.

TOT SLOT Hoe bent u in aanraking gekomen met het gezondheidsrecht?

Wat vindt u zo boeiend aan dit rechtsgebied?

Ik voel me erg thuis in het gezondheidsrecht. Dit komt met name vanuit mijn fascinatie voor het recht op zelfbeschikking, een van de belangrijkste vraagstukken in het gezondheidsrecht, zowel juridisch, ethisch als beleidsmatig. Zoals gezegd ben ik pas vrij laat met het gezondheidsrecht in aanraking gekomen – na mijn studie bestuurskunde. Tijdens mijn rechtenstudie kwam ik erachter dat juist de morele en juridische kant van vraagstukken in de gezondheidszorg en samenleving mij raakten. Ineens had ik een studie- en vakgebied gevonden dat mijn eenvoudig af gaat, waar ik wellicht een beetje talent voor heb.

Op die manier ben ik in het gezondheidsrecht terechtgekomen.

Kunt u kort beschrijven hoe een doorsnee werkweek er voor u uitziet?

Ik heb geen doorsnee werkweek.

De aard van mijn werkzaamheden verandert constant, omdat de ont wikkelingen in de zorg niet stilstaan.

“Het bekostigingssysteem van DBC’s geeft perverse prikkels af waardoor innovatie niet wordt gestimuleerd.” wikkelaars/leveranciers van eHealth en natuurlijk ook de wetgever. Op dit moment is de RVZ bezig met de voorbereiding van het advies EHealth, zelfmanagement en gezondheidsvaardigheden. In dit advies wordt bekeken welke oplossing of oplossingen de voorkeur verdienen. Uitgangspunt daarbij is dat eHealth er is voor iedereen die dat wil. Iedereen moet in aanvulling op bestaande methoden en communicatievormen gebruik kunnen maken van eHealth, ongeacht individuele verschillen tussen patiënten

Ik heb veel contact met beleidsmakers. Voorheen waren de belangrijkste contactpersonen de regering, het parlement, de raden van bestuur van zorginstellingen en zorgverzekeraars en koepelorganisaties.

Steeds meer worden dat echter ook gemeentelijke en regionale bestuurders als ook de rest van de samenleving op lokaal en regionaal niveau. Hierbij speelt overigens ook de samenvoeging van de RVZ met de Raad voor de Maatschappelijke Ontwikkeling een rol. Naar verwachting zal de goedkeuringswet hiervoor

eind dit jaar door het parlement zijn.

Daarnaast moet ik als Algemeen Secretaris van de RVZ en Directeur van het medewerkersbureau van de RVZ ook veel interne werkzaamheden verrichten. Zo moet ik binnen het bureau zorgdragen voor het proces- en personeelsmanagement en de hier werkzame experts de ruimte bieden waarin zij hun talenten optimaal kunnen ontwikkelen. Mijn stijl van werken is vrij informeel.

Ik heb een hekel aan bureaucratie,

en ben dan ook vaak druk bezig met het bestrijden daarvan. Dit is wel grappig als je bedenkt dat de voorganger van de RVZ, de Nationale Raad voor de Volksgezondheid, nog een behoorlijk bureaucratische organisatie was – net als VWS. Destijds zou ik niet bij de RVZ en VWS zijn aangenomen en zou ik er zelf ook niet willen werken! Nu zie je echter dat er behoefte is aan vernieuwing, er vindt binnen de overheid een cultuuromslag plaats waarin kortere lijnen, inspireren, individuele ont-

plooiing en ‘van buiten naar binnen’denken belangrijker zijn geworden.

Daar voel ik mij in thuis.

Wat zou u aan de leden van het Rotterdams Gezondheidsrechtdispuut willen meegeven?

Al het voorgaande! Tot slot wil ik jullie graag een primeur meegeven: de Raad voor de Volkgezondheid en Zorg (RVZ) en de Raad voor maatschappelijke ontwikkeling (RMO) gaan fuseren tot de Raad voor Volksgezondheid en Samenleving. •

Theo Hooghiemstra is werkzaam als Algemeen Secretaris/Directeur van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (RVZ). Hij heeft zowel bestuurskunde als rechten gestudeerd. Tijdens zijn studie bestuurskunde aan de Universiteit Twente heeft hij zich gespecialiseerd in het lokaal bestuur. Hij was – destijds als jongste politicus voor D66 in Nederland – Lid van de Provinciale Staten in Overijssel. Gedurende zijn studie rechten ontwikkelde hij een toenemende belangstelling voor medisch-ethische vraagstukken, waardoor hij zich in het gezondheidsrecht ging specialiseren. In die tijd werkte hij ook bij de vakgroep Wijsbegeerte van Hans Achterhuis. Voordat hij gevraagd werd voor zijn huidige functie bij de RVZ, is Theo Hooghiemstra verder werkzaam geweest bij het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP), het Nationaal ICT Instituut in de Zorg (Nictiz) en in de adviespraktijk (HEC/PBLQ). Gedurende zijn carrière heeft hij zich ontwikkeld tot een specialist op de terreinen van het gezondheids- en privacyrecht strategie en governance alsmede vraagstukken in het kader van eHealth, innovatie en informationele zelfbeschikking. Hij benadert deze vraagstukken zowel vanuit juridisch, ethisch als beleidsmatig perspectief.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

9

Interview Diederik Schrijvershof Interview: Ietje Kok & Astrid van der Wal. Tekst: Iris Bakx, Ietje Kok & Astrid van der Wal

Per abuis is op 18 mei 2014 door de redactie een onjuiste en niet geautoriseerde versie van dit interview verspreid.

De redactie wenst te benadrukken dat onderhavige tekst als enige juiste versie van het interview geldt.

Diederik Schrijvershof is advocaat en één van de oprichters van Maverick Advocaten, het eerste Nederlandse full-service boutique mededingingsrechtkantoor. Diederik Schrijvershof is gespecialiseerd in het mededingingsrecht en heeft een bijzondere affiniteit met de zorg- en farmasector. Onlangs is hij uitgeroepen tot een van de veertig meest veelbelovende advocaten van Europa. De redactie is dan ook zeer verheugd dat hij zijn medewerking wilde verlenen aan het Nieuwsblad. Wij spraken met hem onder meer over het gezondheidsrecht, zijn passie voor het mededingingsrecht en over actuele mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in de gezondheidszorg.

GEZONDHEIDSRECHT ALGEMEEN

te hooggespannen.

Wat is volgens u de kern van het gezondheidsrecht?

Ik heb Tekst en Commentaar Gezondheidsrecht van mijn bureau meegenomen. Hierin staat lang niet alle wetgeving die er op het gebied van gezondheidsrecht is.

Mijn focus als advocaat ligt bij het mededingingsrecht. Bij advisering op dat punt in de zorgsector, speelt geregeld ook de vraag of er over bepaalde zaken in de zorg ook specifieke wet- en regelgeving is.

Meestal blijkt dat het geval, maar tref ik dat vervolgens niet in Tekst en Commentaar aan en echt overzichtelijk en transparant kan ik de gezondheidsrechtelijke wetgeving niet noemen. Ik zie het gezond-

Kunt u een concreet voorbeeld van die hooggespannen verwachtingen?

Een voorbeeld is de zorgspecifieke fusietoets. Met dit instrument werd initieel mede beoogd fusies vooraf te beoordelen op de (meerwaarde voor) kwaliteit van de zorg. Wanneer gekeken wordt naar de manier waarop de toets nu is ingericht, dan zie je dat dit doel in de praktijk niet bereikt kan worden. Om te kunnen beoordelen of een fusie nadelig is voor de kwaliteit van de zorg of kwaliteitswinst zal opleveren, moet vooraf al worden beoordeeld welke gevolgen de fusie voor de kwaliteit zal opleveren. Om te kunnen stellen dat er sprake is van een kwaliteits-

“Het is opvallend om te zien dat er in de zorg niet alleen steeds meer wet- en regelgeving komt, maar ook een roep om meer en strenger toezicht.” heidsrecht eerder als een jungle!

Daar komt bij dat die wetgeving ook steeds aan verandering onderhevig is. Het is opvallend om te zien dat er in de zorg niet alleen steeds meer wet- en regelgeving komt, maar ook een roep om meer en strenger toezicht. Van de toezichthouders in de zorg wordt daarbij ook steeds meer verwacht. Ikzelf heb daarbij de indruk dat de verwachtingen die men heeft van toezichthouders vaak wat hooggespannen zijn, soms misschien zelfs

10

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

verbetering zou men simpel gezegd moeten kunnen laten zien dat de fusie ertoe leidt dat “1 plus 1 gelijk is aan 3”. Dan zou je vooraf kunnen stellen dat een fusie wenselijk is. Dit nu het leidt tot een verbetering van de kwaliteit van de zorgverlening, of in ieder geval niet tot een verslechtering. Bij de huidige zorgspecifieke fusietoets ontbreekt de inhoudelijke toetsing op dit punt. Er wordt met name getoetst door de NZa of bepaalde stakeholders geïnformeerd zijn over de fusieplannen.

Het streven om fusies vooraf op de gevolgen voor de kwaliteit te toetsen is in het wetgevingstraject van de zorgspecifieke fusietoets door de Raad van State flink onder vuur genomen. Minister Schippers heeft in dat kader zelf gesteld dat bij fusies in de zorg een toetsing vooraf op de gevolgen voor de kwaliteit van de zorg wat haar betreft niet mogelijk is. Wat je nu ziet is dat de zorgspecifieke fusietoets verworden is tot een procedurele toets. Let wel: een toets waaraan ook allerlei wetstechnische gebreken kleven. Er is bijvoorbeeld geen enkele omzetdrempel vastgesteld om te bepalen of een fusie in de zorg bij de NZa meldingsplichtig is. De enige drempel die geldt, ziet op het aantal werknemers van de zorgaanbieder.

Zijn er bij een zorgaanbieder vijftig of meer personen die zorg doen verlenen, dan moet het voornemen om te fuseren – ook als dat is met een niet zorgaanbieder – gemeld worden bij de NZa. Overigens hoeft het daarbij niet te gaan om full time werknemers, ook werknemers met een ‘nul-uren’ contract tellen mee. Deze drempel is daarmee bijzonder laag.

Kortom, we zien dat een oorspronkelijke achterliggende gedachte achter de zorgspecifieke fusietoets niet slecht is (het vanuit het oogpunt van kwaliteit van zorg tegengaan van onwenselijke fusies kan niemand op tegen zijn). Maar als je kijkt naar het product dat nu door de wets-

wijziging van de Wmg als zorgspecifieke fusietoets geldt, dan komen wens en praktijk totaal niet met elkaar overeen. Ook de toezichthouder is niet geholpen met zo’n instrument. Men verwacht – en mag ook verwachten – dat de zorgspecifieke fusietoets een adequaat instrument is dat de toezichthouder helpt om ongewenste fusies tegen te gaan.

Maar met het gebrekkig instrument dat de zorgspecifieke fusietoets nu is, kan de betrokken toezichthouder (NZa red.) natuurlijk niet aan zo’n ideaalbeeld voldoen. Het risico bestaat dat bij het publiek het beeld ontstaat dat een fusie die door de NZa na toetsing akkoord is bevonden goed is. De toets die door de NZa wordt verricht, is echter alleen dat bepaalde procedurele stappen zijn gevolgd door de betrokken zorgaanbieder(s).

MEDEDINGINGSRECHT IN DE ZORG Inmiddels lijkt het erop dat fusies van ziekenhuizen meer regel dan uitzondering zijn: vrijwel alle Nederlandse ziekenhuizen onderzoeken mogelijkheden om te fuseren (NRC, 5 januari 2013).

Wat vindt u van deze ontwikkeling?

Ik moet hier om te beginnen bij opmerken dat het niet zozeer de ziekenhuizen zijn die deze ontwikkeling primair hebben aangezwengeld. Het is eerder een ontwikkeling die vooral ingegeven is door de politiek. Die politieke besluitvorming vindt onder andere zijn grondslag in (demografische) ontwikkelingen in het land. De demografische ontwikkelingen en het gegeven dat in de zorg steeds meer behandeling mogelijk is, maken dat we in Nederland geconfronteerd worden met de vraag hoe beheers je stijgende zorgkosten? Iedereen is het erover eens dat er iets aan de almaar stijgende kosten in de zorg veranderd moet worden. De vraag is alleen hoe.

Eerder is in dit kader het Bestuurlijk Hoofdlijnenakkoord 2012-2015 gesloten. Wanneer we vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief naar

het bestuurlijk hooflijnenakkoord kijken, valt een aantal dingen op.

Er is in het bestuurlijk hoofdlijnenakkoord gekozen voor spreiding (van niet-complexe zorg) en concentratie van (complexe) zorg.

Samenwerking en fusies worden nadrukkelijk als middel om dit doel te bereiken genoemd in het Bestuurlijk Hoofdlijnenakkoord 2012-2015. Als je vervolgens een paar jaar later merkt dat alle ziekenhuizen bezig zijn met samenwerkings- en fusieplannen, is dat dus niet verwonderlijk.

Los van deze ontwikkelingen, zie je dat ook patiënten- en consumenten-

daardoor sprake is van een significante beperking van de mededinging. Het aantonen dat daarvan sprake is, is op zich al niet eenvoudig.

Maar zeker in een sector die zo in beweging is als de zorg is dat lastig.

Ik begrijp goed dat men bij een toenemend aantal ziekenhuisfusies al snel denkt dat ‘voorkomen beter is dan genezen’ en er dus door ACM op de rem getrapt moet worden.

Deze reactie is echter wel wat kort door de bocht, want die houdt geen rekening met het juridisch kader waarbinnen ACM geacht wordt te opereren. Ik ben hierover onlangs ook ingegaan in mijn bijdrage aan

“Het zijn niet zozeer de ziekenhuizen zelf als wel de politiek die de fusiegolf in de zorg heeft aangezwengeld.” federaties (en dat geldt niet alleen ten aanzien van bijvoorbeeld complexe kankerzorg, maar ook op andere gebieden), zich in toenemende mate uitspreken als voorstander voor concentratie van zorg. Door deze ontwikkelingen neemt het aantal samenwerkingen en (uiteindelijk) fusies in de zorg toe. Dat is dus eerder een logische gevolg van een bepaald (overheids)beleid dan een per se ongewenste ontwikkeling.

In de academische wereld wordt wel gesteld dat ACM (te) gemakkelijk akkoord gaat met fusies in de zorgsector. Daarbij wordt ook de goedkeuring van de fusie van de Zeeuwse ziekenhuizen als voorbeeld aangehaald. Onderschrijft u dit beeld?

In de kern lijkt de teneur van de kritiek te zijn dat ACM bij twijfel een fusie moet tegenhouden. Hier wringt meteen de schoen. ACM wordt geacht fusies in de zorg te beoordelen op basis van de Mededingingswet.

Op basis van die wet kan ACM niet zeggen: “nu het aantal fusies in de zorg in aantal toeneemt, moeten we deze bij twijfel maar tegenhouden”.

Zo werkt het juridische gezien gewoon niet. Het toetsingskader van ACM is vrij duidelijk: fusies in de zorg kunnen worden tegenhouden als er

het Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk (‘ACM: van beschuit tot zorg: (hoe te) meten met twee maten bij fusies met hoge marktaandelen’).

Tegelijkertijd zie je dat er op het niveau van maatschappen gefuseerd wordt in plaats van of naast een fusie op ziekenhuisniveau. De als gevolg hiervan ontstane regiomaatschappen worden door sommigen en bloc bestempeld als een ‘negatief fenomeen’ dat voorkomen moet worden. Wat opvalt is dat bij kritiek op deze ontwikkeling geregeld de combinatie van twee punten uit het oog dreigt te worden verloren. Enerzijds het punt dat ook deze fusies goeddeels zijn ingezet door de politieke ontwikkelingen, het behalen van kwaliteits- en volumenormen en/of wensen vanuit patiënten en consumenten om te komen tot een concentratie van zorg. Anderzijds geldt dat het toetsingskader van de betrokken toezichthouders niet goed is toegerust op een wens om voor niet-complexe zorg een spreiding van geheel onafhankelijke ziekenhuizen te behouden of af te dwingen.

Daarmee is niet gezegd dat optreden tegen mogelijke negatieve effecten van een fusie onmogelijk is en dat

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

11

“Wat mij betreft verdient de huidige zorgspecifieke fusietoets geen schoonheidsprijs.”

ACM daar niet ook binnen het huidige kader al meer rekening mee kan houden. Zo heeft de NZa de bevoegdheid om op te treden in geval van aanmerkelijke marktmacht. Daar zou ACM bij de beoordeling van fusies in de zorg volgens mij ook meer rekening mee kunnen houden. ACM zou bij toetsing van een fusie rekening kunnen houden met (de afschrikwekkende werking van) de mogelijkheid dat ook nadat ACM een fusie van zorgaanbieders heeft goedgekeurd, de NZa vrij eenvoudig en snel kan optreden op grond van haar aanmerkelijke marktmacht-bevoegdheden (artikel 48 en 49 Wmg). Optreden op basis van de bevoegdheden die de NZa heeft ten aanzien van aanmerkelijke marktmacht is wat anders dan optreden door ACM bij misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 Mw). Anders dan bij misbruik van een economische machtspositie hoeft het daadwerkelijk optreden van misbruik van een machtspositie in het geval van een zorgaanbieder met aanmerkelijke marktmacht niet door de NZa te worden aangetoond. Dat is eerder ook door het CBb bevestigd. Dus ook als een dominante zorgverzekeraar die aanvankelijk welwillend tegenover een ziekenhuisfusie staat (en ACM keurt mede op basis van het positief oordeel van deze zorgverzekeraar de fusie goed), nadien van mening verandert staat de zorgverzekeraar niet zonder lege handen. Zou het gefuseerde ziekenhuis in de ogen van de zorgverzekeraar te dominant worden, dan kan de zorgverzekeraar naar de NZa stappen. Dat punt zal alleen niet snel aan de orde zijn. De inkoopmacht van zorgverzekeraars neemt steeds verder toe en de zorgverzekeraar heeft vaak ook andere mogelijkheden tot zijn beschikking: denk aan het laten groeien van een bestaande concurrent of faciliteren van nieuwe toetreders, bijvoorbeeld door middel van zelfstandige behandelcentra, buitenpoli’s etc..

12

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

Er is vanuit het veld veel kritiek geweest op de per 1 januari jl. in de Wmg opgenomen zorgspecifieke fusietoets. Wat is uw mening over dit instrument?

Ik gaf dit eerder al als voorbeeld.

Wat mij betreft verdient de huidige zorgspecifieke fusietoets geen schoonheidsprijs. Je ziet dat overal in de zorg – of het nu gaat om ziekenhuizen, geestelijke gezondheidszorg of eerstelijnszorg – de behoefte bestaat aan samenwerking.

De ultieme vorm van samenwerken is fuseren en veel samenwerkingen blijken op termijn de opmaat naar een fusie te zijn geweest. Ik gaf eerder aan dat de overheid inzet op spreiding en concentratie van zorg. Als vervolgens zorgaanbieders in grote getalen dat doel door middel van samenwerking of fusies bereiken, ontstaat de reflex om ook meer toetsing te introduceren.

De zorgspecifieke fusietoets voegt daarbij naar mijn idee in de huidige vorm niet veel toe. Ook voor het bestaan van de zorgspecifieke fusietoets boden artikel 25 WOR en artikel 3 Wmcz al een mogelijkheid voor de ondernemingsraad respectievelijk de cliëntenraad zich uit te spreken over een voorgenomen fusie. Stakeholders hadden en hebben buiten de toets al mogelijkheden om invloed op een fusie uit te oefenen. Van die mogelijkheden wordt ook in toenemende mate gebruik gemaakt, zoals blijkt uit de recente zaak rondom het Langeland Ziekenhuis.1 Kortom, deze partijen stonden en staan niet met lege handen wanneer zij geen voorstander van een fusie zijn of menen onvoldoende worden gehoord bij zo’n proces. Het idee in beleidskringen lijkt wel te zijn dat deze partijen zich eerst met de introductie van de zorgspecifieke fusietoets kunnen gaan roeren.

Dat is volgens mij niet correct. In veel gevallen zie je dat de komst van de toets daar niet voor nodig is geweest. Zo heeft de NPCF bijvoorbeeld beroep ingesteld bij de

rechtbank Rotterdam tegen de goedkeuring door ACM van de fusie van twee Brabantse ziekenhuizen.

Opvallend is trouwens wel dat dit eerst nu plaats heeft. De NPCF bestaat al jaren, maar NPCF heeft dit voor zover ik weet nog niet eerder gedaan en ook niet toen zorgverzekeraars gingen fuseren.

Dat de huidige zorgspecifieke fusietoets het beoogde doel haalt, durf ik te betwisten. Ik zou niet zover willen gaan door te stellen dat een zorgspecifieke fusietoets helemaal geen toegevoegde waarde zou kunnen hebben. De oorspronkelijk beoogde zorgspecifieke fusietoets zou namelijk ook een inhoudelijke kwaliteitsbeoordeling behelzen. Dit element is als gezegd tijdens het wetgevingstraject verwijderd. Ik denk dat een ex ante toetsing bij zorgfusies op de gevolgen voor de kwaliteit wel denkbaar is voor bepaalde delen van de zorg. Maar om dat in de praktijk te laten brengen, zal dus op zijn minst de zorgspecifieke fusietoets op een aantal punten aangepast dienen te worden.

In het recente rapport Evaluatie Zorgstelsel en Risicoverevening.

Acht jaar na invoering Zorgverzekeringswet: succes verzekerd? wordt aandacht besteed aan een aantal recente ontwikkelingen in het kader van het mededingingsrecht in de zorg, zoals het ontstaan van regiomaatschappen van medisch specialisten en de ‘wurgcontracten’ tussen zorgverzekeraars en vrije beroepsbeoefenaars.

Hoe beoordeelt u deze ontwikkelingen vanuit het mededingingsrecht?

Er wordt nu bijvoorbeeld gewerkt aan een aanpassing van artikel 13 Zvw (waardoor voor verzekeraars de gedeeltelijk vergoedingsplicht van niet-gecontracteerde zorg in het kader van naturapolissen komt te vervallen, red.). Het streven is om deze aanpassing op korte termijn in te voeren. De NZa en minister Schippers hebben beiden aangegeven een groot voorstander te zijn van deze wetswijziging. Men lijkt zich daarbij

te verliezen in de waan van de dag en niet ook te kijken naar de impact van zo’n wetswijzing op langere termijn. Idealiter zou bij dit soort ontwikkelingen nadrukkelijker aangeven worden dat eerst ook nagedacht wordt over de consequenties op lange termijn.

Als je het voorbeeld van de beoogde wijziging van artikel 13 Zvw bij de kop pakt en je kijkt naar de lange termijn gevolgen daarvan, dan blijkt op zijn zachtst gezegd dat de positie als zorgaanbieder erg onder druk komt te staan als het niet lukt om een contract te sluiten met een (grote) zorgverzekeraar. Zou de politiek er voor kiezen om in één keer die wetswijziging in te voeren, komt vanuit het mededingingsrecht de prangende vraag op: zou de betrokken toezichthouder (hier: de NZa) de zorgmarkt niet moeten helpen met maatregelen om zich aan deze nieuwe situatie aan te kunnen passen? De NZa heeft daartoe bijvoorbeeld op grond van artikel 45 Wmg de mogelijkheid. Zo kan de NZa op grond van art. 45 Wmg regels stellen die door zorgkantoren en zorgverzekeraars bij het contracteerproces in acht dienen te worden genomen.

Vanuit de NZa wordt nu gezegd dat de NZa voorstander is van het aanpassen van artikel 13 Zvw, maar wat daarbij ontbreekt is het signaal om bijtijds mee te denken en waar nodig een overgangsregeling te treffen zoals op grond van art. 45 Wmg. Dit is bijvoorbeeld aan de orde bij de inkoop van zorg bij fysiotherapeuten, logopedisten etc.. Als de beoogde aanpassing van artikel 13 Zvw wordt doorgezet, dan betekent dit voor kleine zorgaanbieders ‘einde oefening’ als zij niet gecontracteerd zullen worden door de zorgverzekeraars. Je kunt je daarbij uiteraard de vraag stellen of dit vervolgens de concurrentie ten goede komt.

Overigens denk ik wel dat zorgaanbieders kansen laten liggen om samen te werken om zo efficiënter om te kunnen gaan met contracteer-

cycli. Daar biedt de Mededingingswet ruimte voor en ook ACM heeft aangegeven bereid te zijn daarover mee te denken. Het vergt echter wel een investering in de organisatie van de zorgaanbieders. Het is de vraag of men als het een beetje spannend is, maar niet levensbedreigend daar tijd in zal steken.

Maar de mogelijkheden zijn er.

Tegelijkertijd zie je dat zorgverzekeraars ook moeten wennen aan hun nieuwe rol. Deze rol vervullen zorgverzekeraars nu al een paar jaren, maar toch zie je dat ook zij nog hun draai moeten vinden. Zorgverzekeraars krijgen ook te maken met een enorme hoeveelheid wet- en regelgeving op uiteenlopende en complexe (deel)terreinen. Het is voor de daar werkzame juristen simpelweg onmogelijk om expert te zijn op al die (deel)terreinen.

Een veelgehoorde klacht van zorgaanbieders, maar ook van zorgverzekeraars, is dat de wet- en regelgeving erg afhankelijk is van de samenstelling van de regering en het parlement op een bepaald moment. De zorg is in Den Haag een ‘hot item’, en je ziet dat alle partijen daar iets over willen zeggen.

Dat is op zich prima, maar wanneer heel veel ideeën en wetsvoorstellen uiteindelijk toch geen wet worden, kan dit voor de veldpartijen voor veel onrust en kosten zorgen. Denk bijvoorbeeld aan het wetsvoorstel Winstuitkering in de zorg (Kamerstukken II 2011/12, 33168; red.)

Het is niet mogelijk om alles bij te houden en constant te anticiperen op mogelijke veranderingen in weten regelgeving. Ik kan me dan ook goed voorstellen dat op een bepaald punt zorgaanbieders en zorgverzekeraars zich afwachtend opstellen.

Een ander expertisegebied van u is mededinging in de genees-

middelenindustrie. Kunt u kort vertellen wat het mededingingsrecht in de geneesmiddelensector doet.

Verschilt dit van het algemene mededingingrecht in andere deelgebieden van de zorg?

Ja, het mededingingsrecht in de geneesmiddelenindustrie verschilt duidelijk van het mededingingsrecht van andere deelgebieden in de zorg. In de geneesmiddelenindustrie worden namelijk vooraf monopolies gecreëerd door middel van octrooien en patenten om een producent te belonen voor de onderzoeks- en ontwikkelingsinspanning voor de ontwikkeling van een nieuw geneesmiddel. Door het bijzondere karakter van de geneesmiddelenindustrie (het bestaan van vele, vooraf gecreëerde machtposities; red.) heeft de Europese Commissie de laatste jaren het leerstuk van ‘misbruik van economische machtspositie’ van artikel 102 VWEU vooral op dit terrein verder ontwikkeld. Een knelpunt daarbij is dat juist op de geneesmiddelenmarkten niet altijd op voorhand duidelijk is of er sprake is van een van de vier genoemde vormen van misbruik van een machtspositie zoals opgenomen in artikel 102 VWEU. Misbruik van een machtspositie, zo heeft het Gerecht en het Hof in het kader van boetes voor farmaceutische onderneming bevestigd, betreft geen limitatieve lijst met gedragingen.

Voor de praktijk kun je er vooral uithalen dat het voor een farmaceutische bedrijven die als originator optreedt niet makkelijk is in de markt.

Als geneesmiddelenproducent heeft hij te maken met onzekere factoren, zoals de levensvatbaarheid van een octrooi en de tijd die het kost om de gemaakte investering (zoals de onderzoeksen ontwikkelingskosten) terug te verdienen. Gelet op deze factoren, is het logisch dat de geneesmiddelenproducent zal proberen de

“Zorgaanbieders laten kansen liggen om samen te werken teneinde efficiënter om te kunnen gaan met contracteercycli.”

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

13

levensduur van zijn – door het octrooi gecreëerd machtpositie – te willen verlengen. Dit streven op zich is niet verboden, maar de vraag is wel wat daarbij juridisch gezien nu wel en niet ie toegestaan. Hiervoor bestaat geen door de toezichthouders goedgekeurd stappenplan en bovendien is op voorhand niet steeds duidelijk welk gedrag in dat kader als misbruik van een economische machtspositie kwalificeert. Complicerend daarbij is dat toezichthouders, zoals de Europese Commissie, bij het bepalen of er sprake is van misbruik van economische machtspositie ook sterk kijken naar wat in interne stukken van de betrokken onderneming als beweegreden voor het (markt)gedrag wordt opgegeven. Dit is een gevaarlijke ontwikkeling, want werknemers met een commerciële functie bij een geneesmiddelenproducent zullen in dat soort stukken al snel zeggen dat zij het liefst hun concurrent willen verslaan (daar gaat het bij concurrentie immers om). Tegelijk geldt dat dit soort teksten in interne stukken van ondernemingen die een machtspositie hebben of die dreigen te verliezen als een rode lap op een stier werken bij een toezichthouder.

Hoe bent u in aanraking gekomen met het gezondheidsrecht?

Ik werk nu ruim tien jaar in het mededingingsrecht. Tijdens mijn studie was ik al geïnteresseerd in de zorg. Tijdens mijn student-stage bij de NMa in 2003 kreeg ik te maken met de vraag of de Mededingingswet van toepassing was op bepaalde deelgebieden in de zorg. Vervolgens ben ik advocaat geworden. In die periode ben ik vrij snel in aanraking gekomen met de zorg en heeft de zorg mij niet meer losgelaten. Wat mij fascineert aan de gezondheidszorg is de driehoeksverhouding (tussen patiënten/verzekerden, zorgaanbieders en zorgverzekeraars; red.), terwijl dit in andere sectoren

gaat om tweepartijverhoudingen.

Hierdoor heeft de zorg een heel eigen dynamiek.

Verder is het interessant dat de zorg een publieke sector is die bovendien sterk gereguleerd is. Er doen zich vragen voor die in veel andere sectoren niet snel aan de orde zijn.

Denk bijvoorbeeld aan de vraag in welke mate mag ACM bij de beoordeling van een fusie publieke belangen meewegen? En hoe moet ACM dat dan doen? Moet men dan een bepaalde mate van mededingingsbeperking voor lief nemen en zo ja, in hoeverre? Stel dat een ziekenhuis op een bepaald kwaliteitsniveau wil (blijven) functioneren en dit alleen lukt wanneer het ziekenhuis gaat samenwerken of fuseren met een andere ziekenhuis, wat doet ACM dan?

Als men niet samenwerkt of fuseert, wordt het gewenste kwaliteitsniveau niet (snel) behaald; doet men dit wel, dan ontstaat er misschien een machtspositie, maar heb je wel de gewenste kwaliteit. Dit soort beslissingen raakt de betrokken patiënt direct. Daarmee is mijn werk als mededingingsadvocaat ook maatschappelijk relevant.

Kunt u kort beschrijven hoe een doorsnee werkweek er voor u uitziet?

Geen enkele week is hetzelfde, maar een aantal werkzaamheden komen natuurlijk steeds terug. Met twee ervaren advocaten, Bas Braeken en Martijn van de Hel, ben ik in september 2013 gestart met ons eigen advocatenkantoor (Maverick Advocaten, red.). Wij zijn een full-service boutique mededingingskantoor.

Doordat ik samen met Bas en Martijn een eigen kantoor ben begonnen, houd ik mij niet alleen bezig met het traditionele werk van een advocaat, maar ook met ondernemerschap.

Wij hebben een vliegende start gemaakt; we zijn nu bezig met het verder uitbouwen van ons kantoor.

“Vanuit het mededingingsrecht is de zorgsector interessant, omdat zich hier vragen voordoen die in veel andere sectoren niet snel aan de orde zijn.”

14

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

We hebben een juridisch medewerker en meerdere paralegals aangenomen en daar werken we graag mee samen. Tegelijkertijd houd ik mij bezig met het geven van interviews, het schrijven van blogs voor maverick-law.com en het publiceren van artikelen in vaktijdschriften. We hebben ook een website gebouwd, zorgspecifiekefusietoets.nl, en daar houden we alle ontwikkelingen over die toets bij. Als klein en jong kantoor zitten we in een setting waarin we snel dit soort ideeën kunnen uitvoeren. Dit kost tijd, maar maakt het werk ontzettend leuk, omdat het zorgt voor een leuke dynamiek.

Het werk speelt zich zowel op als buiten kantoor af. Op kantoor bestaat het leeuwendeel van het werk uit het behandelen van zaken, het adviseren van andere advocaten en het draaiende houden van de organisatie van het kantoor. Afgelopen maandag kwam er een nieuwe zaak binnen over de zorg; met die zaak ben ik nu vooral bezig. Daarnaast adviseren we geregeld andere advocaten die ons vragen of er in bepaalde zaken überhaupt een mededingingsrechtelijk probleem speelt. Voor veel advocaten is het mededingingsrecht namelijk een beetje een ´blinde vlek´: zij hebben er in hun dagelijkse praktijk niet veel mee te maken, maar kunnen soms een ´onderbuik gevoel´ hebben dat er ´iets´ aan de hand is op het terrein van het mededingingsrecht. Dat klopt vaak; wij helpen deze advocaten dan om de vraagstukken helder te krijgen en een oplossing te beiden. Tot slot is er tijd voor de vaste onderdelen van het werk van een advocaat: we bespreken ontwikkelingen en jurisprudentie en – niet onbelangrijk – de vrijdagmiddagborrel!

Wat zou u aan de leden van het Rotterdams Gezondheidsrechtdispuut willen meegeven?

Trek de wereld in nu je nog aan het studeren bent, kijk om je heen! Kijk in het buitenland wat daar gebeurt: ook waar het gaat om mededingings-

rechtelijke vraagstukken. Daar zie je van land tot land hele sterke verschillen. Dit is inspirerend. Mocht je geen tijd of mogelijkheden hebben geen tijd of mogelijkheden hebben

om naar het buitenland te gaan, dan adviseer ik om vooral goed te letten op het Europese recht. Het belang daarvan neemt alleen maar toe. In de gezondheidszorg zal je zien dat

het steeds meer invloed gaat hebben op het dagelijkse leven van de inwoners van de EU-lidstaten. •

Voetnoten 1

Hof Amsterdam (OK) 27 februari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:556, JIN 2014/54 m.nt. K.M.J.R. Maessen en S.F.H. Jellinghaus; JOR 2014/129 m.nt. L.G. Verburg.

Meer lezen?

• D.W.L.A. Schrijvershof, ‘ACM: van beschuit tot zorg, (hoe te) meten met twee maten bij fusies met hoge marktaandelen?, Tijdschrift Mededingingsrecht in de praktijk 2014/86, p. 20-26.

• D.W.L.A. Schrijvershof, ‘De zorgspecifieke fusietoets beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de praktijk 2013, p. 178-185.

Diederik Schrijvershof is sinds 2004 werkzaam als advocaat op het gebied van het Europees en Nederlands mededingingsrecht. Ervaring met dit rechtsgebied deed hij niet alleen op als advocaat, maar ook als bedrijfsjurist en toezichthouder. Als advocaat heeft hij een groot aantal ondernemingen begeleid bij concentratiemeldingen bij de Europese en Nederlandse mededingingsautoriteiten en geadviseerd over uiteenlopende samenwerkings- en distributievormen. Diederik Schrijvershof heeft een bijzondere belangstelling voor het mededingingsrecht in de zorg- & farmasector en heeft op dit terrein inmiddels een ruime ervaring opgebouwd. Zo was hij betrokken bij het verkrijgen van groen licht voor diverse concentraties in de zorg, waaronder de fusie van de Zeeuwse ziekenhuizen. In mei 2014 werd hij door de toonaangevende internationale advocatengids Chambers uitgeroepen tot een van de veertig beste ‘up and coming’ advocaten in Europa.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

15

Gastcolumn André den Exter ‘EU GEZONDHEIDSRECHT’: ONMISBAAR VOOR DE GEZONDHEIDSRECHTJURIST ANNO 2014 Met het oog op de Europese verkiezingen op 22 mei aanstaande is deze column gewijd aan de betekenis van het EU-recht voor de Nederlandse gezondheidszorg en de opleiding Recht van de gezondheidszorg.

Rotterdamse gezondheidsjuristen in opleiding zijn genoegzaam bekend met die andere Europese organisatie en de uitvoerige jurisprudentie van het Mensenrechtenhof betreffende de gezondheidszorg. Dat de Europese Unie naast de volksgezondheidsbepaling (artikel 168 VWEU) en de interne marktbepalingen al dan niet rechtstreeks invloed uitoefent op onderdelen van het gezondheidsrecht is eerder in de bacheloropleiding aan bod geweest.

Maar voor de hedendaagse gezondheidsjurist volstaat die kennis niet. Mede door de marktgerichte gezondheidszorg spelen de vrij verkeersbepalingen en het Europese mededingingsrecht een niet te verwaarlozen rol bij tal van juridische vraagstukken (mobiliteit van patiënten en hulpverleners, publiekrechtelijke randvoorwaarden van zorgverzekeringen, reikwijdte van de aanbestedingsplicht in de zorg etc.). Maar afgezien van de bijzondere vormgeving van het Nederlandse zorgstelsel, kan de huidige gezondheidsjurist niet zonder een gedegen kennis van wat inmiddels geduid wordt als het ‘EU gezondheidsrecht’.

Het meest aansprekende voorbeeld van het EU gezondheidsrecht is wel het geneesmiddelenrecht. Afgezien van de regulering van medicijnen als verzekerde verstrekkingen en de tarieven, wordt dit onderdeel van het gezondheidsrecht nagenoeg geheel Europeesrechtelijk bepaald. Of het nu gaat om het opstarten en uitvoeren van klinische proeven voorafgaand aan de toelating tot de markt, de reikwijdte van het begrip ‘geneesmiddel’, de kwaliteitsbewaking van reeds toegelaten geneesmiddelen, de bestrijding van zogenaamde ‘nepgeneesmiddelen’ (counterfeits) of het verbod op adverteren gericht op consumenten en de octrooibescherming. Door het Softenon drama in 1960 (gebruik van thalidomide door zwangere vrouwen waardoor kinderen met ernstige afwijkingen werden geboren) heeft de realisatie van een interne markt voor geneesmiddelen serieus vorm gekregen. Verder toont de Europese Commissie met de veelbesproken ‘Pharmaceutical sector inquiry’ (2009)1 bijzondere belangstelling voor innovatieve farmaceutische bedrijven. Geruchtmakend is de uitspraak van voormalig mededingingscommissaris Neelie Kroes dat “there’s something rotten in the pharmaceutical world”, waarna de Commissie een serie onderzoeken is gestart naar Big Pharma’s verboden gedragingen (de beruchte ‘pay-for-delay’ afspraken) waarbij goedkopere (generieke) geneesmiddelen doelbewust van de markt worden geweerd. Inmiddels heeft de Commissie enkele bedrijven reeds beboet (Lundbeck, Servier, Johnson&Johnson, Novartis) en slijpen de juristen de messen voor de bij het Europese Hof aanhangig gemaakte zaken. Een zaak die zeker niet onvermeld mag blijven, is de zaak die geneesmiddelenfabrikant AstraZeneca aanspande tegen de Commissie2. In deze zaak heeft het Europese Hof misbruik van het octrooirecht onder het Europees mededingingsrecht getoetst. Volgens insiders kunnen we de komende jaren nog meer vuurwerk verwachten uit Luxemburg.

“De Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende zorg zet stappen die zelfs Eurocritici doen verbleken.“ Een ander controversieel onderwerp van EU gezondheidsrecht betreft de nieuwe Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende zorg3. De bevestiging van Hof’s jurisprudentie over patiëntenmobiliteit is wellicht niet baanbrekend, maar de Richtlijn zet ook stappen die zelfs Eurocritici doen verbleken. Ondanks de mantra dat de organisatie en de inrichting van zorgstelsels tot de nationale bevoegdheid horen van lidstaten, nopen belemmeringen in grensoverschrijdende ICT-toepassingen in de gezondheidszorg (eHealth) de Europese Commissie tot faciliterend en coördinerend optreden, met mogelijk verstrekkende consequenties voor individuele lidstaten. Te denken valt aan het ontwikkelen van richtlijnen voor het uitrollen van een ICT-netwerk, de toepassing van telegeneeskunde en elektronisch voorschrijven, naar uiteindelijk een (grensoverschrijdend) elektronisch patiëntendossier (zie bijvoorbeeld artikel 14 van de Richtlijn). Dergelijke innovaties vergen grensoverschrijdende maatregelen die wederom tal van juridische vragen oproepen (interoperabiliteit, privacywaarborgen, erosie van het beroepsgeheim,

16

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

aansprakelijkheid etc.). Een voor veel juristen minder bekend onderdeel uit de Richtlijn betreft de coördinatie van evaluatieonderzoek van medische technologieën (health technology assessment, HTA), bedoeld om herhaling van dergelijk onderzoek op lidstatenniveau te voorkomen (artikel 15 van de Richtlijn). De uitkomsten van dergelijk onderzoek worden gebruikt in de besluitvorming rond het verzekerde verstrekkingenpakket (moet een bepaalde behandeling wel of niet worden vergoed?). Dat laatste is uiteraard voorbehouden aan nationale overheden, maar de discussie rond de methodologie, criteria, en welke beoordelingsgegevens wel of niet gebruikt zullen gaan worden, vereist afstemming en uniformering van voorgenomen evaluatiestudies. Formeel blijft daarmee de besluitvorming rond het pakket bij de lidstaten, maar afwijken van een gezamenlijk uitgevoerd HTA-advies wordt wel erg onwaarschijnlijk, zeker indien kosteneffectiviteit een doorslaggevend criterium blijkt in de besluitvorming.

Is dit een voorbode van een convergentie van uitkomsten?

Een minder spraakmakend beleidsterrein waar ‘Europa’ zich doet gelden, betreft de wederzijdse erkenning van beroepskwalificaties in de gezondheidszorg. De recente discussie rond het fenomeen ‘probleemdokters’ die na een door de rechter opgelegd beroepsverbod alsnog in andere EU-lidstaten aan de slag gaan, maakt pijnlijk duidelijk dat EU-wetgeving patiënten onvoldoende waarborgen biedt tegen beunhazen in de gezondheidszorg.

Aanpassing van Europese en nationale wetgeving wordt inmiddels voorbereid.

Ook in de nabije toekomst biedt het EU gezondheidsrecht genoeg stof tot nadenken. Nieuwe ontwikkelingen zoals de toetsing aan het EU Grondrechtenhandvest in de Široká-zaak4 en de voorgenomen toetreding tot het EVRM maken het EU gezondheidsrecht tot een onmisbaar onderdeel binnen de opleiding Recht van de Gezondheidszorg. • Voetnoten 1 2 3 4

Europese Commissie, Pharmaceutical Sector Inquiry. Final Report, Brussel: Europese Commissie, juli 2009.

HvJ EU 6 december 2012, C-457/10P (AstraZeneca/Europese Commissie).

Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg.

HvJ EU 8 november 2013, C-459/13 (Široká), nog aanhangig.

André den Exter is sinds 2002 als universitair docent Gezondheidsrecht verbonden aan het instituut Beleid en Management Gezondheidsrecht van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Tevens is hij sinds 2014 door de National Medical University Lviv (Oekraïne) aangesteld als visiting professor op het terrein van het internationale en Europese gezondheidsrecht. In 2002 promoveerde hij op het proefschrift Health care law-making in Central and Eastern Europe: Review of a legal-theoretical model. In het kader van onderwijs en onderzoek is hij in gespecialiseerd in het Europees en internationaal gezondheidsrecht en heeft hij bijzondere belangstelling voor onderwerpen als mensenrechten en toegang tot gezondheidszorg, geneesmiddelenrecht en zorgverzekeringsrecht.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

17

Gastcolumn Marcello Aspria In de hoofdrol Het is de dag na Koningsdag. Terwijl hele volksstammen aan de buis zitten gekluisterd voor de kampioenswedstrijd Heracles-Ajax (dan wel de wielerklassieker Luik-Bastenaken-Luik), kijk ik reikhalzend uit naar de nieuwe aflevering van VPRO’s Tegenlicht. Het gaat die avond over medische technologie en de veranderende arts-patiëntrelatie, een thema dat mooi aansluit op een college over eHealth dat ik eerder die week heb gegeven voor het vak Health Informatics bij het iBMG. Het is geen makkelijke materie, en ook geen onderwerp waar de media bol van staan. Bij de aankondiging op de VPRO-site zit een lezenswaardig artikel over participatory health care waarin journalist Lars Anderson ingaat op de moeizame verhouding tussen enerzijds steeds mondiger wordende en beter geïnformeerde patiënten, en anderzijds artsen die zich aangetast voelen in hun professionele autonomie.1 Het ziet er allemaal veelbelovend uit.

In de documentaire kijken we mee over de schouders van Lucien Engelen, directeur van het Radboud REshape & Innovation Center in Nijmegen. Als boegbeeld van technologische innovatie in de zorg reist deze gewiekste netwerkmeneer stad en land af, en voor eHealth-ingewijden is zijn innovatiecentrum inmiddels een begrip.

Wij volgen hem in zijn natuurlijke habitat: het ene moment vrolijk steppend door de gangen van het Radboud UMC, dan weer druk bezig in een vergaderkamer in San Diego waar hij de allernieuwe technologische snufjes uitprobeert. Zijn werk staat in het teken van efficiëntere, gepersonaliseerde zorgverlening.

De documentaire lijkt vooral te gaan over de belofte van technologische innovatie in de zorg, en de uitzending waar ik mij zo op had verheugd begint al snel te vervelen. Hoe zat het nou met die “Patiënt in de hoofdrol”? Ik werp ondertussen een blik op Twitter. Via #tegenlicht zie ik veel lovende woorden over de uitzending: men vindt het “geweldig inspirerend”. Terug naar de documentaire dan maar. Twee patiënten vertellen hoe belangrijk het is dat er naar hen geluisterd wordt. Er komt ook een Chief Listening Officer aan het woord die door het innovatiecentrum is aangesteld in het kader van participatory health care. Zij heeft de schone taak om patiënten nadrukkelijker bij het zorgproces te betrekken. “Eindelijk de patiënt centraal!” lees ik op Twitter. Maar over de rol van de patiënt krijgen we in de documentaire niet veel meer te zien. Wat moeten wij ons precies bij die rol voorstellen? Hoe werkt dat in de praktijk? Hoe gaat men om met verschillen tussen patiënten? En waar lopen professionals eigenlijk tegenaan?

“Technologische innovatie is veel meer dan het ontwikkelen van ‘goede spullen’: die kruideniersmentaliteit doet afbreuk aan tal van sociale, organisatorische, financiële en juridische afwegingen waar gebruikers in de praktijk rekening mee moeten houden.“ Merkwaardig en jammer, maar de toonzetting in de documentaire typeert wel het algemene denken over eHealth als ‘technische oplossing’ voor allerhande problemen in de zorg. Niet alleen patiënten, maar ook zorgverleners worden vaak pas in het allerlaatste stadium van de implementatie van eHealth-trajecten betrokken. Engelen benadrukt dat innovatie een kwestie is van uitproberen en van mensen overtuigen: zij moeten oude conventies loslaten en nieuwe omarmen, en in de behoudende wereld van de zorg gaat dat niet altijd gemakkelijk. #weerstand, zo weet het Twitterpubliek. Maar zo simpel ligt het niet. Juist die aansluiting met de weerbarstige praktijk – die in de documentaire zo schromelijk onderbelicht blijft – is cruciaal om vat te krijgen op de veranderende sociale en technische verhoudingen in de zorg. Wat betekent het om “partner in de zorg” te zijn? En hoe ziet de rol van technologie er uit in die veranderende relatie tussen artsen en patiënten? Natuurlijk is daar bestuurlijk draagvlak voor nodig: daar lopen innovatiemanagers als Engelen veelvuldig tegenaan. Maar wat doet al die technologie met de leefwereld van de gebruikers? Hoe verandert de zorg in de interactie tussen technologie en gebruikers, en wat kunnen we in dat opzicht allemaal van gebruikers leren?

Aldus ging een veelbelovende aflevering over technologie en patiëntparticipatie als een nachtkaars uit. Het had wel iets weg van de salonremise bij Heracles-Ajax, die ook al niet de moeite van het kijken waard was geweest.

18

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

Oordelen van vergelijkbare strekking zijn overigens terug te lezen op de publieke reacties op de Tegenlicht-site, waar kijkers hun ongenoegen uiten over de oppervlakkige invulling van het thema.2 In een documentaire over patiëntparticipatie had de hoofdrol toch echt naar de gebruikers moeten gaan. Technologische innovatie in de zorg is veel meer dan het ontwikkelen van ‘goede spullen’: die kruideniersmentaliteit doet afbreuk aan tal van sociale, organisatorische, financiële en juridische afwegingen waar gebruikers – patiënten, artsen, verpleegkundigen, mantelzorgers en managers – in de praktijk rekening mee moeten houden. Technologie en de ‘patiënt in de hoofdrol’: een interessant thema waar het laatste woord nog lang niet over is gezegd. •

Voetnoten 1 2

http://www.vpro.nl/lees/gids/dagtips/2014/17/zondag; laatst geraadpleegd 6 mei 2014. http://tegenlicht.vpro.nl/afleveringen/2013-2014/de-patient-in-de-hoofdrol.html; laatst geraadpleegd 6 mei 2014.

Meer zien?

• Bekijk hier de Tegenlicht-documentaire ‘De patiënt in de hoofdrol’ dd. 27 april 2014.

Marcello Aspria heeft Sociologie (1997) en Gender & Seksualiteit (2009) gestudeerd aan de Universiteit van Amsterdam, en is promovendus bij het Instituut Beleid Management en Gezondheidszorg van de Erasmus Universiteit Rotterdam.

Tussen 2009 en 2013 heeft hij etnografisch onderzoek verricht naar de integratie van standaarden, infrastructuren en gebruikers bij de ontwikkeling van Zorgportaal Rijnmond, een online portaal voor zorg en welzijn in de Rotterdamse regio. Naast het afronden van zijn proefschrift over integratie in eHealth is Marcello momenteel werkzaam als wetenschappelijk docent bij het iBMG.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

19

Uitgelicht Leefstijlbeïnvloeding door de overheid Tekst: Maitri Ramadhin.

Een groot deel van de bevolking heeft gewoonten die de gezondheid nadelig kunnen beïnvloeden, zoals roken, alcoholconsumptie, (te) vet eten en weinig beweging. Soms hebben deze gewoonten ernstige gevolgen. Zo is er een toenemende groep mensen die lijdt aan morbide obesitas. De overheid probeertdoor middel van beleid ongezond gedrag om te buigen naar gezond gedrag. De overheid zich op het gedrag, de leefstijl en de maatschappelijke factoren van ziekte met als uiteindelijk doel de gezondheid van burgers te behouden of te bevorderen.1 De vraag is of deze bemoeienis van de overheid met het gezondheidsgedrag van burgers wel juridisch toelaatbaar is. En zo ja, in welke mate mag de overheid zich dan vanuit moreel opzicht bemoeien met de leefstijl van mensen wanneer deze negatieve gevolgen heeft voor hun gezondheid? Het Centrum voor Ethiek en Gezondheid (CEG) heeft getracht deze vragen te beantwoorden in het signalement Leefstijlbeïnvloeding. Tussen betuttelen en verwaarlozen. Naar aanleiding van dit rapport wordt het thema besproken vanuit juridisch en ethisch perspectief.

Juridisch perspectief De vraag wie er verantwoordelijk is voor gezond gedrag zal allereerst vanuit een juridisch perspectief benaderd worden. In het algemeen kan worden gesteld dat iedere partij een eigen verantwoordelijkheid heeft bij de keuze voor een gezonde leefstijl. De overheid kan samen met andere instanties, zoals werkgevers, verzekeraars, zorgaanbieders, de voedingsmiddelenindustrie en het onderwijs invloed uitoefenen op omgevingsfactoren waardoor het voor burgers gemakkelijker wordt een gezonde keuze te maken.

Publieke verantwoordelijkheid De landelijke overheid heeft zowel krachtens nationaal recht (artikel 22 Grondwet) als internationaal recht (artikel 11 ESH en artikelen 11 en 12 IVESCR) de taak om maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid. Bemoeienis van de overheid betreffende ongezonde leefstijl kan op deze wijze dus van een juridische basis voorzien worden en kan gemotiveerd worden vanuit het belang van volksgezondheid.

Wat de reikwijdte van die overheidsbemoeienis is en waar de grenzen ervan liggen, is afhankelijk van onder meer de betekenis die men in de samenleving geeft aan de privésfeer en de individuele vrijheid van burgers om een eigen leefstijl te kiezen. De rol van de overheid bestaat thans vooral uit het houden van toezicht, het stellen van scherpe

20

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

voorwaarden aan bijvoorbeeld voedingsmiddelen en het faciliteren van goede en betaalbare gezondheidszorg.

Gemeenten zijn – sinds de invoering van de Wet publieke gezondheid (Wpg) in 2008 – verantwoordelijk voor de publieke gezondheidszorg.

Gemeenten zijn verplicht iedere vier jaar een lokaal gezondheidsbeleid op te stellen (artikel 13 lid 2 Wpg).

Ook de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) valt onder de verantwoordelijkheid van de gemeenten. Naar verwachting zal in januari 2015 de reikwijdte van de Wmo sterk uitgebreid worden tot (vrijwel) elke vorm van extramurale langdurige zorg. Daarmee zal de rol van gemeenten in het kader van de langdurige zorg ook ingrijpend veranderen. oordelijkheid Burgers zijn natuurlijk ook individueel verantwoordelijk voor hun leefstijlkeuzes. Zij hebben immers de mogelijkheid om deze keuzes zelf in vrijheid te maken. Voor de gezondheid zijn vooral keuzes met betrekking tot voeding, beweging, roken en alcoholgebruik belangrijk. De mogelijkheden van de individuele burger om een gezonde leefstijl te ontwikkelen en te behouden, kunnen beperkt zijn door gebrek aan kennis en/of financiële middelen of door sociale en fysieke omstandigheden.2

Naast individuele verantwoordelijkheid speelt ook maatschappelijke verantwoordelijkheid een rol van betekenis bij leefstijlbeïnvloeding.

Maatschappelijke verantwoordelijkheid voor een gezonde leefstijl rust primair op private organisaties en gaat verder dan alleen het naleven van wettelijke verplichtingen. Deze vorm van verantwoordelijkheid kan niet worden afgedwongen, maar de overheid kan de betrokken organisaties wel aanspreken op hun maatschappelijke verantwoordelijkheid.

Zo hebben bijvoorbeeld verzekeraars een algemene verantwoordelijkheid bij het bevorderen van gezond gedrag en kunnen werkgevers diverse maatregelen nemen om gezond gedrag op de arbeidsplek te stimuleren en te faciliteren. Wanneer het gaat om arbeidsgerelateerde risico’s is de werkgever hiertoe zelfs verplicht (artikel 7:658 BW).

Ethisch perspectief Vanuit een ethische invalshoek bestaan er verschillende opvattingen over de vraag tot op welke hoogte de overheid en andere instanties de vrijheid van burgers mogen

beperken om gezond gedrag te bevorderen. Vragen die hier gesteld kunnen worden, zijn bijvoorbeeld: is een rookverbod betutteling? En: is het afraden van ongezonde voeding benadelend voor hen die daar niet van houden of die geen gezonde voeding kunnen betalen?

De RVZ kwam in een eerder advies in 20003 tot de conclusie dat eigen verantwoordelijkheid in de zin van aansprakelijkheid achteraf voor een ongezonde leefstijl omstreden is en veel bezwaren kent, bijvoorbeeld waar het gaat om privacy, controleerbaarheid en onduidelijkheid over de (causale) relatie tussen gedrag en ziekte.4 Prospectieve verantwoordelijkheid, oftewel: aansprakelijkheid voor de gevolgen van toekomstig eigen gedrag, achtte de RVZ wel verdedigbaar. De vraag blijft echter hoe een dergelijke verantwoordelijkheid kan worden gelegitimeerd en wat de grenzen ervan zijn. Dit blijkt een lastig concept. Individuele verantwoordelijkheid voor het eigen gezondheidsgedrag is met name een kwestie van inzicht. Er kunnen zowel voor- als tegenargumenten worden genoemd waar het gaat om een prospectieve verantwoordelijkheid voor gezond gedrag.

Ten eerste kan het rechtvaardigheidsargument worden genoemd als argument voor eigen verantwoordelijkheid.5 Ongezond gedrag kan de gezondheidszorg belasten, met als gevolg dat de(zorg)kosten stijgen.

“Bij het maken van individuele leefstijlkeuzes moet rekening worden gehouden met de gevolgen voor de collectieve gezondheidszorg en de maatschappij.“ De risicosolidariteit komt hiermee onder druk te staan. Dit argument is overigens alleen geldig indien het ongezonde gedrag inderdaad extra kosten met zich meebrengt, deze kosten door anderen moeten worden betaald én het ongezonde gedrag bewust en vrijwillig gekozen is.

In de praktijk is vaak onduidelijk of aan deze voorwaarden wordt voldaan. Ten tweede is er het ‘schadeaan-anderen’-argument. Ongezond gedrag kan ook direct schadelijk zijn voor anderen, bijvoorbeeld in geval van passief meeroken. Hoe ernstiger de schade en hoe groter de kans op schade is, des te groter de individuele verantwoordelijkheid.6 Ten derde wordt het burgerschapsargument genoemd. Hierbij gaat het om “de gevolgen van ongezond gedrag voor derden en voor de samenleving als geheel’’.7 Er wordt vanuit gegaan dat wij allen als burgers medeverantwoordelijk zijn voor zowel de volksgezondheid als voor de instandhouding van een goede en betaalbare gezondheidszorg. Bij het maken van individuele keuzes moet dan ook rekening worden gehouden met de gevolgen voor de collectieve gezondheidszorg en de maatschappij.

Als argument tegen prospectieve

verantwoordelijkheid worden eerst de autonomie en privacy aangevoerd. Burgers hebben het recht om zelf te kiezen in welke mate gezondheid een rol speelt in hun leefstijl en in welke mate zij daar in hun gedrag rekening mee willen houden. Een ander argument is de vrijheid en verscheidenheid van leefstijlen. Velen beschouwen het bestaan van deze verscheidenheid alszeer waardevol.

Leefstijl is nauw verbonden met de eigen identiteit en levensbeschouwing van burgers.

Conclusie: afweging van belangen Het centrale probleem van leefstijlbeïnvloeding door de overheid is de vraag wie verantwoordelijk is voor gezond gedrag. Hiermee nauw verbonden is de vraag of er een wettelijke grondslag bestaat voor de overheid om zich met het gezondheidsgedrag van burgers te bemoeien en zo ja, welke grondslag dit dan is. De overheid is wettelijk verantwoordelijk voor het bevorderen van de volksgezondheid (artikel 22 Grondwet). Het belang van gezondheidsbevordering moet afgewogen worden tegen de nadelen van leefstijlbeïnvloeding door de overheid, zoals aantasting van het privéleven en de vrijheid van de burger. •

Voetnoten 1 2 3 4 5 6 7 8 9

RVZ, Gezondheid en gedrag, Zoetermeer: RVZ 2002, p. 14-15.

RVZ, Gezondheid en gedrag, Zoetermeer: RVZ 2002, p.36.

RVZ, De rollen verdeeld. Burger, ondernemer en overheid in de gezondheidszorg, Zoetermeer: RVZ 2000.

RVZ, De rollen verdeeld. Burger, ondernemer en overheid in de gezondheidszorg, Zoetermeer: RVZ, 2000, p.8 RVZ, Gezondheid en gedrag, Zoetermeer: RVZ 2002, p.100.

RVZ, Gezondheid en gedrag, Zoetermeer: RVZ 2002, p.100.

RVZ, Gezondheid en gedrag, Zoetermeer: RVZ 2002, p.101.

RVZ, Gezondheid en gedrag, Zoetermeer: RVZ 2002, p. 101.

RVZ, Gezondheid en gedrag, Zoetermeer: RVZ 2002, p. 101.

Meer lezen?

• Klik hier voor het signalement Leefstijlbeïnvloeding: tussen betuttelen en verwaarlozen van het CEG.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

21

Uitgelicht Zorgspecifieke fusietoets Tekst: Ietje Kok. In het gezondheidsrecht heeft op 1 januari jl. een belangrijke ontwikkeling plaatsgevonden: door uitbreiding van de Wmg met de artikelen 49a-d Wmg, is op die datum de zo ‘zorgspecifieke fusietoets’ van kracht geworden. De zorgspecifieke fusietoets is een extra fusietoets, die voorafgaand aan en naast de bestaande fusietoets van de ACM wordt uitgevoerd. Zorgaanbieders moeten op grond van artikel 49a Wmg het voornemen te fuseren ter goedkeuring voorleggen bij NZa. Pas na instemming van de NZa mogen zij hun voornemen om te fuseren verder vorm geven en dienen zij - in geval van een meldingsplichtige fusie - de fusie te melden bij de ACM. De zorgfusietoets brengt voor zorgaanbieders dus een grote verandering mee. In deze Uitgelicht worden de belangrijkste punten op een rijtje gezet.

Achtergrond De afgelopen decennia zijn veel ‘megafusies’ in de zorgsector het nieuws geweest die niet altijd even goed uitpakten. Tussen 1985 en 2007 daalde het aantal ziekenhuizen met meer dan veertig procent; in dezelfde periode verdubbelde het aantal werknemers.1 Hieruit volgt dat de zorg tegenwoordig veel geconcentreerder is ingericht dan voorheen. Gelet op deze ontwikkelingen heeft Den Haag het Wetsvoorstel concentratietoetsing zorg (Kamerstukken II 2011/12, 33 253, nr. 2) in het leven geroepen.

Het primaire doel van dit wetsvoorstel is het tegengaan van ongewenste schaalvergroting in de zorg. Een van de maatregelen waarmee deze doelstelling vorm krijgt, is de invoering van de zorgspecifieke fusietoets. Ook wordt met de invoering van deze fusietoets gehoor gegeven aan de kritiek dat de ACM zorgfusies te zeer zou beoordelen vanuit een ‘economisch perspectief´ en onvoldoende rekening zou houden met het bijzondere karakter van de zorg.

Invoering van de zorgspecifieke fusietoets is een initiatief van minister Edith Schippers. In november 2013 is het Wetsvoorstel concentratietoetsing zorg aangenomen door de Eerste Kamer en op 1 januari 2014 kreeg het voorstel kracht van wet.

Dit ging overigens niet zonder slag of stoot. De Raad van State heeft

22

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

in zijn advies overwegend negatief gereageerd op de plannen in het wetsvoorstel. Het belangrijkste bezwaar van de Raad van State was dat de fusietoets geen duidelijke maatstaven had om de effecten van de fusie voor de kwaliteit van zorgverlening te toetsen.2 Uiteindelijk is er voor gekozen om door middel van een procedurele toets de effecten van de kwaliteit in beeld te krijgen.3 Inhoud zorgspecifieke fusietoets De ‘zorgspecifieke fusietoets’ is opgenomen in een viertal nieuwe artikelen in de Wmg: artikelen 49a-d Wmg. De kern van de zorgspecifieke fusietoets bestaat uit de verplichting dat zorginstellingen die het voornemen hebben te fuseren of op andere wijze een concentratie willen aangaan, vooraf toestemming nodig hebben van de NZa (artikel 49a lid 1 Wmg). Na deze melding voert de Nza een procedurele toets uit.4 De NZa kijkt dus enkel of de betrokken zorginstellingen aan formele vereisten voldaan hebben; de inhoud van het fusiebesluit wordt door de NZa niet getoetst. De ACM voert op grond van de Mededingingswet in een later stadium overigens wél een inhoudelijke toets uit. Het is dus goed mogelijk dat de NZa een fusievoornemen aanvankelijk goedkeurt, en de ACM ditzelfde voornemen later alsnog afkeurt. Dit is tot nu toe echter nog niet gebeurd,

Artikel 49a Wmg bakent het bereik van de fusietoets af: de toets is alleen van toepassing indien bij de fusie een zorginstelling betrokken is waar door vijftig of meer personen zorg wordt verleend (artikel 49a lid 3 Wmg). Op grond van artikel 49b Wmg zijn zorgaanbieders verplicht om bij de aanvraag tot goedkeuring aan de NZa een rapport te overleggen waarin - kort gezegd - de gevolgen van de fusie voor de kwaliteit, bereikheid en betaalbaarheid van zorg worden vermeld.

Voor de praktijk is ten slotte ook artikel 49d relevant. In dit artikel wordt aan de NZa de bevoegdheid toegekend om in spoedeisende gevallen, bijvoorbeeld bij een (dreigend faillissement) van een betrokken zorginstellingen, ontheffing van de goedkeuring te verlenen.

Eerste ervaringen met de zorgspecifieke fusietoets De NZa heeft in februari 2014 de eerste zorgspecifieke fusietoets uitgevoerd, bij de voorgenomen fusie tussen twee zorgaanbieders: Stichting Warande en Stichting Antroz.5 Daarna volgden nog zeven besluiten.6 In haar besluiten toetst de NZa steeds of de betrokken instellingen voldaan hebben aan twee kernverplichtingen.

Ten eerste de verplichting dat zij hun cliënten en personeel tijdig en zorgvuldig op de hoogte brengen van de fusieplannen; ten tweede

ten tweede dat de oordelen en aanbevelingen van de cliënten respectievelijk het personeel meegenomen zijn in het bestuursbesluit te fuseren.

Tot nu toe is door de NZa steeds goedkeuring verleend.

Opvattingen in de literatuur In de literatuur zijn relatief weinig positieve geluiden over de zorgspecifieke fusietoets te horen. Een veelgehoord punt van kritiek is dat de toets een forse administratieve en financiële lastenverzwaring voor zorginstellingen betekent. In de Memorie van Toelichting wordt uitgegaan van een bedrag van 8.000 euro per concentratierapport.7 Met

Wetsvoorstel concentratietoetsing zorg (de mislukte megafusies in de zorg), aldus bracheorganisatie BoZ. Daarnaast worden ook vragen gesteld bij de toegevoegde waarde van de zorgspecifieke fusietoets.

Reeds vóór invoering van deze extra toets hadden de stakeholders (cliënten en personeel) op basis van andere (sectorspecifieke) wetgeving al voldoende mogelijkheden om hun invloed op een fusievoornemen uit te oefenen. Denk bijvoorbeeld aan de mogelijkheden die de Zorgbrede Governancecode, de WOR, de Wmwz en de Mededingingswet bieden. Bovendien worden deze partijen door de ACM aangemerkt

“In de literatuur worden serieuze kanttekeningen geplaatst bij de toegevoegde waarde van de zorgspecifieke fusietoets.“ name voor kleinere zorgaanbieders is dit een zware last. Deze kleine instellingen staan bovendien ver af van de problematiek die de oorspronkelijke aanleiding was tot het

als ´belanghebbenden´ in de zin van Awb. Zo heeft de ACM cliëntenraden, zorgverzekeraars, gemeenten, de NPCF en de Consumentenbond al als belanghebbende gehoord in het

kader van concentratiecontroles.

Daarnaast is er altijd de mogelijkheid voor belanghebbenden om in het kader van het algemene bestuursrecht – op grond van de Awb – beroep tegen het besluit van de ACM aan te tekenen bij de bestuursrechter.

Afsluitende opmerking Hoewel de zorgspecifieke fusietoets met bijna zes maanden de jongste loot aan de stam van het mededigingsrecht is, is het zeer de vraag of de toets enig effect bewerkstelligt.

De toets brengt grote financiële en administratieve lasten met zich mee, die juist de kleinere zorgaanbieders raken. Er bestaat discussie over het nut van het in de artikelen 49a-d Wmg opgenomen toetsingskader.

Ook wordt hardop afgevraagd of de zorgspecifieke fusietoets een structurele verbetering oplevert, nu de in die toets neergelegde bevoegdheden ook op basis van reeds bestaande wetgeving uitgeoefend kunnen worden. •

Voetnoten 1 2 3 4 5 6 7

W. Dekker, ‘Schaalvergroting is doorgeslagen’, De Volkskrant 28 januari 2012.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 352, nr. 3, p. 11.

Vergelijk hiervoor de tekst van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 49b Wmg met de uiteindelijk in de Wmg opgenomen tekst, waaraan een sub d toegevoegd is dat ziet op de te verwachten kwaliteitseffecten van de voorgenomen fusie.

Kamerstukken II 2011/12, 33 253, nr. 3, p. 15-16.

NZa, Besluit dd. 10 februari 2014 betreffende Stichting Warande/Stichting Antroz (kenmerk 71016/102701).

Een overzicht is te vinden op de website van de Nza. Kamerstukken II 2011/12, 33 253, nr. 3, p. 23-24.

Meer lezen?

• J.C.M. van der Beek, ‘De nieuwe concentratietoets van de Nederlandse Zorgautoriteit’, Bedrijfsjuridische berichten 2014/19.

• D.W.L.A. Schrijvershof, ‘De zorgspecifieke fusietoets beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de praktijk 2013, p. 178-185.

• M. Varkevisser & F.T. Schut, ‘Zorgspecifieke fusietoets is overbodig en ongewenst’, Tijdschrift voor Toezicht 2011, p. 33-41.

• Klik hier voor een overzicht van de parlementaire stukken behorend bij het wetsvoorstel Wet concentratietoetsing zorg.

• Klik hier voor een website met informatie voor zorgaanbieders over de zorgspecifieke fusietoets (Maverick Advocaten).

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

23

Uitgelicht Actualiteiten Tekst: Iris Bakx, Lisette Figueirdo, Ietje Kok, Maitri Ramadhin, Varsha Sewnath-Sewcharan & Astrid van der Wal De ontwikkelingen in het gezondheidsrecht staan nooit stil. Hieronder vind je een greep uit de recente berichtgeving en jurisprudentie over de verschillende deelgebieden van het gezondheidsrecht die ons opviel. Handig om up-to-date te blijven of te gebruiken als naslagwerk!

KNMG wil preventief kunnen optreden tegen kwakzalvers

Merendeel patiënten onwetend over palliatieve sedatie

De KNMG wil preventief optreden tegen nep-artsen.

Op dit moment kan de IGZ pas ingrijpen op het moment dat er reeds ernstige schade is ontstaan na een ‘medische’ handeling of het gebruik van een nepmedicijn. Het KNMG wil dat deze kwakzalvers eerder worden aangepakt. Er moet al kunnen worden ingegrepen indien iemand die geen arts is wel de indruk wekt dit te zijn. Op 8 mei jl. stond een 53-jarige vrouw voor de rechter die wordt vervolgd voor het verkopen van een ‘zwarte zalf’ die volgens haar kanker kan opsporen en genezen. In tegenstelling tot wat zij beweerde was dit middel zeer schadelijk voor de gezondheid. Na onderzoek van het RIVM bleek namelijk dat deze zalf een zeer bijtende stof bevat die ernstige verwondingen kan veroorzaken. | Bron: Zorgvisie.nl

Uit onderzoek van het Erasmus MC en UMC Utrecht in het Nederlandse Tijdschrift voor Geneeskunde blijkt dat een ruime meerderheid van de patiënten onbekend is met de term en/of betekenis van ‘palliatieve sedatie’. Niettemin hebben zij wel bepaalde ideeën over de betekenis hiervan en leggen dit uit als “stoppen met eten en drinken” of “versterven”.

Soms verwarren zij palliatieve sedatie zelfs met euthanasie. Door de onderzoekers wordt geadviseerd aan verpleegkundigen of verzorgenden om altijd duidelijk met de patiënt en diens familie te communiceren over het doel van de behandeling. Hierdoor kan bestaande onwetendheid worden weggenomen. | Bron: Nursing.nl

Forse stijging tarieven kindergeneeskunde per 1 juni 2014 Naar aanleiding van recent onderzoek heeft de NZa besloten de tarieven voor kindergeneeskunde met 35 procent te verhogen. De NZa heeft onderzoek gedaan naar de actuele kostprijzen van een aantal geneeskundige behandelingen die specifiek voor kinderen bestemd zijn.

Deze aanpak verschilt van de eerder gehanteerde systematiek, waarbij de

zorgautoriteit naar de algemene kostprijzen van de ziekenhuizen keek.

Die begroting hield onvoldoende rekening met de hogere kosten die gemoeid gaan bij de zorg voor kinderen. Dit heeft ermee te maken dat kinderen intensievere verzorging nodig hebben dan volwassenen. Met de aanpassing van de tarieven geeft NZa gehoor aan eerdere bezwaren die ziekenhuizen tegen de tarieven maakten. Het is overigens vrij

ongebruikelijk voor de NZa om halverwege het jaar de tarieven aan te passen. Dit vanwege de lopende afspraken met zorgverzekeraars die aan het begin van het jaar worden gemaakt. In dit specifieke geval werd echter een uitzondering gemaakt, omdat ook de zorgverzekeraars het nut van een hercalculatie inzagen.

| BRON: NZa.nl

Zelfstandig verpleegkundige die AWBZ-zorg in natura verleent, is geen ondernemer Niet alleen medisch-specialisten worstelen met het fiscaal ondernemerschap. Volgens de Belastingdienst is een zelfstandig werkende verpleegkundige geen ondernemer, zodat er geen sprake was van winst uit onderneming en zij derhalve geen aanspraak kon doen op de winstvrijstelling en zelfstandigenaftrek. De verpleegkundige in kwestie leverde AWBZ-zorg in natura. Zij werkte zelfstandig en kwam aan haar cliënten via een bemiddelingsbureau. Zij sloot ook zelf contracten af met de patiënten. Daarnaast was zij zelf verantwoordelijk voor vervanging bij ziekte. Volgens de belastingdienst was dit niet voldoende. De verpleegkundige is voor haar patiëntenstroom namelijk geheel afhankelijk van de bemiddelingsbureaus. Deze bureaus zorgen ook voor de facturering en coördinatie. Ook wijst de belastingdienst erop dat de verpleegster geen debiteurenrisico loopt. De rechtbank gaat hierin mee en komt tot het oordeel dat zij niet voor eigen rekening en risico heeft gewerkt en zodoende niet in aanmerking komt voor het fiscaal ondernemerschap en bijbehorende vrijstellingen. | BRON: Rb Gelderland 4

februari 2014 ECLI:NL:RBGEL:2014:582; Rechtspraak.nl

24

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

Geen regeling voor bewaren van organen bij lijkschouwing Uit onderzoek van televisieprogramma Zembla blijkt dat nabestaanden hun dierbaren vaak zonder hart of hersenen begraven of cremeren, zonder dat zij dit weten. Familieleden worden onvoldoende geïnformeerd over het weghalen van deze organen bij een obductie in het ziekenhuis of bij een gerechtelijke sectie in het NFI. De behandelend artsen zijn verantwoordelijk voor het goed en volledig informeren van nabestaanden over de verrichte obductie. Na inventarisatie bij 90 ziekenhuizen, blijkt dat 36 procent hierover geen of onvolledige schriftelijke informatie verstrekt, aldus ZEMBLA. Opmerkelijk overigens is dat de IGZ reeds in 2001 constateerde dat nabestaanden door de behandeld arts onvoldoende worden geïnformeerd over de obductie. De Inspectie toen aan op een betere regelgeving. Tot op heden is er nog niets veranderd. In een reactie op het onderzoek laat het ministerie van Volksgezondheid weten dat zij dit nader zal onderzoeken. | Bron: Medisch Contact; Skipr.nl

KNMG komt met Meldcode kindermishandeling en huiselijk geweld

Gezondheidsraad: ‘verantwoord omgaan met nevenbevindingen bij diagnose’

De KNMG heeft sinds kort de Meldcode kindermishandeling en huiselijk geweld in het leven geroepen. Deze meldcode helpt de arts, die een verzwaarde zorgplicht heeft ten aanzien van kinderen, bij het maken van afwegingen of en zo ja, hoe hij actie moet ondernemen bij een vermoeden van kindermishandeling of huiselijk geweld. Het signaleren hiervan dient zorgvuldig te gebeuren. Nieuw aan de meldcode is de zogenaamde “kindcheck”. Op grond daarvan dienen artsen na te gaan of volwassen patiënten met bijvoorbeeld ernstige psychische problemen verantwoordelijk kunnen zijn voor de verzorging en opvoeding van het kind. In dat geval moet de arts zowel het aantal als de leeftijd van de betrokken kinderen vastleggen in het medisch dossier en de stappen van de meldcode volgen. | Bron: Knmg.nl

In een signalerend advies aan de minister Schippers constateert de Gezondheidsraad dat zorgverleners in de patiëntenzorg steeds meer aandacht moeten hebben voor negatieve nevenbevindingen bij diagnostiek. Dankzij verfijnde apparatuur, die overigens de kwaliteit van de diagnose ten goede komt, komen er steeds meer medische bevindingen naar voren die los staan van de oorspronkelijke gezondheidsklacht. In haar advies schetst de Gezondheidsraad een ethisch-juridisch kader voor het verantwoord omgaan met de nevenbevindingen. Dit kader dient nader te worden uitgewerkt door de verschillende beroepsgroepen. Voortaan zal de arts - voorafgaand aan het diagnostisch onderzoek - de patiënt informeren over de kans op nevenbevindingen, waarbij de patiënt weer een beroep kan doen op zijn recht op ‘niet-weten’ (artikel 7:449 BW). In beginsel dient de arts dit recht dan ook te respecteren. | Bron: Skipr.nl

Ordemaatregelen in kort geding voor ruziënde huisartsen Een ruzie tussen vier huisartsen van een gezondheidscentrum in Veldhoven is zo hoog opgelopen dat de voorzieningenrechter in kort geding een aantal ordemaatregelen heeft moeten treffen. De vier huisartsen sloten in augustus 2011 een maatschapsovereenkomst af. Daarin werd afgesproken bepaalde kosten samen te dragen en gezamenlijke inkomsten te delen; voor het overige voerden de huisartsen de praktijk voor eigen rekening.

Na conflicten tussen een van de huisartsen en haar drie collega’s, stapte eerstgenoemde uit de maatschapsovereenkomst. De sfeer werd er echter niet beter op: volgens de

huisarts belemmeren haar drie collega’s haar moedwillig en structureel in de uitoefening van haar praktijk, waardoor zij schade lijdt. De voorzieningenrechter oordeelde in kort geding dat het niet slim was de maatschapsovereenkomst op te zeggen. Hierdoor is haar juridische positie tegenover haar collega’s aanmerkelijk verzwakt, nu iedere contractuele basis voor een behoorlijke

samenwerking ontbreekt en het juridisch niet mogelijk is om de artsen te dwingen behoorlijk met elkaar om te gaan. Wel heeft de rechter een aantal ordemaatregelen getroffen.

Zo mogen de collega-huisartsen het personeel van de huisarts niet meer aanspreken over medische zaken van de huisarts. Ook mogen zij – buiten het geval van acute medische noodzaak – alleen met toestemming van de huisarts de patiëntendossiers inzien. Ten slotte is het verboden om in de publieke ruimtes van het gezondheidscentrum mededelingen op te hangen over het conflict. | BRON: Rb Oost-Brabant

28 april 2013, ECLI:NL:RBOBR:2014:2270.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

25

Internetcampagne: ‘patiënt moet regie over eigen medische gegevens te krijgen’

26

De Stichting Bescherming Burgerrechten en Stichting Privacy First zijn een internetcampagne gestart om aandacht te vragen voor medische privacy. De twee stichtingen stellen dat het huidige EPD onvoldoende afscherming biedt voor personen die niets met de zorgbehandeling te maken hebben. Zowel de arts als de patiënt kunnen op dit moment niet bepalen welke informatie wel of niet gedeeld wordt en met wie de informatie gedeeld wordt. Als patiënten instemmen met deelname aan het EPD, dan kunnen potentieel duizenden zorgverleners in Nederland het dossier van de patiënt

inzien. De stichting is van mening dat er een aanzienlijk risico bestaat dat de gegevens door menselijke fouten of kwade opzet onder onbevoegde ogen komen. Zij pleiten om deze reden voor specifieke toestemming van de patiënt. De patiënt kan samen met de arts bepalen wie er toegang krijgt tot het dossier. Op de website kunnen patiënten een ‘zeggenschapsbrief’ downloaden die zij verzenden naar de arts of apotheker.

Zij geven op deze manier geen generieke maar specifieke toestemming voor het delen van informatie.

De patiënt heeft op deze manier de regie in eigen handen. | Bron: SpecifiekeToestemming.nl

Tweede Kamer steunt nieuwe Wmo 2015

Nuenense huisarts wordt niet alsnog vervolgd

De fracties SGP, ChristenUnie, D66, PvdA en VVD hebben na intensief debat met staatssecretaris van Rijn ingestemd met het voorstel voor de nieuwe Wmo 2015. Van Rijn noemt de overeenstemming “een historische stap”. De Wmo heeft tot doel dat mensen langer thuis kunnen blijven wonen en participeren in de samenleving doordat hen passende ondersteuning wordt geboden in de vorm van begeleiding, dagbesteding en huishoudelijke hulp. Ook wil de wet ervoor zorgen dat de langdurige zorg op termijn betaalbaar blijft. Het is de bedoeling dat de wet per 1 januari 2015 in werking treedt. Het wetsvoorstel moet nog door de Eerste Kamer. Zodra de Eerste Kamer instemt met het wetsvoorstel, zullen burgers per brief worden geïnformeerd en zal een landelijke publiekscampagne gestart worden. | BRON: Rijksoverheid.nl

Het onderzoek naar de dood in 2002 van de Filipijnse huishoudster en oppas van de Nuenense huisarts wordt niet heropend. Dit heeft het gerechtshof in Den Bosch besloten. De vader van de Filipijnse vrouw had een artikel 12 Sv-procedure aangespannen om de huisarts alsnog te vervolgen. De huishoudster werd op 4 maart 2002 dood gevonden in het huis van de huisarts. De huisarts werd eerder vrijgesproken van moord cq. doodslag op zijn vrouw, die na een vermissing van vier jaar in 2005 onder het beton van de woning van de tweelingbroer van de huisarts gevonden werd. Wel moest hij twee jaar de cel in vanwege het verbergen van het lichaam en het bezit van kinderporno.

| BRON: Medisch Contact

Eerste Nederlandse patiënt met MERS

Zorgverzekeraars willen oplossing transgenders

Voor het eerst is een Nederlander besmet met het dodelijke longvirus MERS. De man ligt in een ziekenhuis in Den Haag. Zijn toestand is stabiel, aldus het RIVM. Op 13 mei werd bekend dat de man ziek was. Hij is besmet geraakt tijdens een bezoek aan Saudi-Arabië en wordt nu in strikte isolatie verpleegd in het MC Haaglanden. Alle mensen die contact met hem hebben gehad worden in kaart gebracht en hun gezondheidstoestand wordt in de gaten gehouden. In totaal zijn sinds september 2012 in Saudi-Arabië 147 mensen aan MERS overleden. Er zijn bijna vijfhonderd ziektegevallen bekend. MERS behoort tot dezelfde ziektefamilie als SARS en verkoudheid. MERS kan koorts, ademhalingsproblemen, longontsteking en leverfalen veroorzaken. Er is geen vaccin of behandeling voor het virus en het is nog onbekend hoe de ziekte zich verspreidt. | BRON: Medisch Contact

Zorgverzekeraars willen snel met het VUmc in gesprek om de problemen in de transgenderzorg op te lossen, aldus branchevereniging Zorgverzekeraars Nederland. De zorgverzekeraars willen in gesprek gaan over de capaciteit van de transgenderzorg. Daarom hebben ze aangekondigd met het VUmc om tafel te gaan over een mogelijke oplossing zodra het ziekenhuis informatie over de transgenderzorg openbaar heeft gemaakt. Het ziekenhuis kondigde op 3 mei jl. aan dat het bereid is zijn expertise te gaan delen. De zorgverzekeraars zijn verbaasd over de problemen. De meeste hadden eind vorig jaar contractuele afspraken met het ziekenhuis gemaakt.

Het ziekenhuis heeft echter een patiëntenstop ingeroepen omdat zij ondanks de afspraken met de zorgverzekeraars geld toe zouden leggen op iedere transgenderbehandeling.| BRON: NationaleZorggids.nl

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

Eicelbank begint met uitgifte eicellen

NZa: ‘Maak risicoverevening waterdicht’

Het Medisch Centrum Kinderwens in Leiderdorp startte op 1 mei met de uitgifte van eicellen uit hun eicelbank. Daarmee is dit centrum het eerste centrum in Nederland waar dit mogelijk is. Eerder moesten mensen die een eiceldonor nodig hadden en daarvoor geen bekende konden strikken, naar het buitenland. In het buitenland zijn deze procedures duur en daarnaast zijn de buitenlandse donoren anoniem. In Nederland is het verboden om anoniem sperma en eicellen te doneren. Een kind dat in Nederland ontstaat uit een donatie van sperma en/of eicellen, heeft het recht om zijn donor te leren kennen.

Op dit moment bevinden zich ruim 180 eicellen in de eicelbank. Naar schatting kunnen 45 stellen geholpen worden met de beschikbare aantal eicellen. Vrouwen tot 40 jaar kunnen terecht bij het MCK. De koop van eicellen wordt niet vergoed door de zorgverzekeraar.

De verdere medische behandeling wordt in principe wel vergoed. Het UMC Utrecht heeft ook een eicelbank, maar hier vinden voor zover bekend nog geen ‘uitgiftes’ van eicellen plaats. | Bron: Volkskrant.nl

Volgens de NZa is het beter als zorgverzekeraars uit het risicovereveningssysteem niet kunnen opmaken welke groepen op lange termijn voorspelbaar winst- of verliesgevend zijn. De NZa komt tot dit standpunt naar aanleiding van eigen onderzoek naar de naleving van de acceptatieplicht door zorgverzekeraars.

De afgelopen twee jaar hebben zorgverzekeraars zich goed aan hun acceptatieplicht gehouden. Wel zijn er enkele ‘mogelijk ongewenste’ ontwikkelingen gesignaleerd, zoals ´doelgroepsturing´. Zorgverzekeraars mogen zich bij het aanbieden van polissen richten op bepaalde doelgroepen, maar mogen geen risicoselectie maken. Risicoselectie is in strijd met de Zvw. De NZa wil ongewenste vormen van doelgroepsturing bestrijden en heeft het ministerie van VWS verzocht te bekijken of de NZa hiertoe bevoegd is op basis van bestaande wet- en regelgeving of dat zij aanvullende bevoegdheden toebedeeld dient te krijgen.

AstraZeneca weigert overnamebod Pfizer

Bezoeken Duits ziekenhuis makkelijker voor Nederlanders

De Britse farmaceut AstraZeneca heeft het overnamebod van 106 miljard dollar (78 miljard euro) van haar Amerikaanse concurrent Pfizer ‘resoluut’ van de hand gewezen. AstraZeneca vindt het bod van Pfizer te laag.

Pfizer is met name geïnteresseerd in een overname van haar Britse concurrent vanwege de ´oncologiepijplijn´.

AstraZeneca weigert het bod, omdat het vreest dat haar intellectuele eigendom en haar banden met Britse universiteiten door de overname uitgehold worden.

De Britse regering deelt deze zorgen. Als de overname was doorgegaan, was ze de grootste geweest in de geschiedenis van de farmaceutische sector. | BRON: Medisch Contact; NRC.nl

| Bron: Medisch Contact, Zorgvisie.nl

In de toekomst wordt het voor patiënten uit Noord-Nederland eenvoudiger om voor een behandeling naar een ziekenhuis in Duitsland te gaan.

Ziekenhuizen in de grensregio werken momenteel aan plannen om dit mogelijk te maken. Eerder stonden resistente bacteriën en de kans op verspreiding van besmettelijke ziektes in de weg. Op dit vlak is de afgelopen jaren echter veel veranderd. Tot nu toe gaan nog niet veel patiënten voor zorg de grens over. Dat is jammer, want zij kunnen veel baat hebben bij grensoverschrijdende samenwerking, zowel op financieel gebied als op het gebied van keuzevrijheid, aldus een woordvoerder van het UMCG. | BRON: RTVDrenthe.nl;

NationaleZorggids.nl

Marktwerking komt tot bloei tussen tandartspraktijken Uit een onderzoek onder 5000 Nederlandse tandartspraktijken van de website 123tandarts.nl blijkt dat verschillende tandartspraktijken goedkope kronen en implantaten aanbieden en daar ook reclame voor maken. De NZa stelt elk jaar maximumtarieven vast voor de sector, maar sommige praktijken gaan hier onder zitten. Uit het onderzoek blijkt dat er echte prijsvechters op de tandheelkundige markt actief zijn. Als voorbeeld wordt een gemiddelde prijs van 700 euro voor een kroon genoemd, maar zijn er ook praktijken die slechts 320 euro vragen. De reden voor deze prijsverschillen is een verschil in gehanteerde techniek en uitbesteding van het werk in laboratoria naar bijvoorbeeld Azië. Als reden voor de marktwerking wordt de crisis genoemd. Patiënten zouden minder te besteden hebben en dus op de prijs letten. Daarnaast valt tandheelkunde voor het overgrote deel onder aanvullende verzekering. Als deze niet toereikend is, of mensen hebben geen aanvullende tandheelkundige verzekering, wordt het uit eigen zak betaald. | Bron: 123tandarts.nl

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

27

Erasmus MC publiceert alsnog sterftecijfer Nadat het Erasmus MC lange tijd weigerde het sterftecijfer op de website te publiceren en de gegevens aan te leveren aan de NZa, is het ziekenhuis eind april toch overstag gegaan, omdat de NZa dreigde met een forse boete.

Het Erasmus MC weigerde lange tijd publicatie het sterftecijfer, omdat volgens het ziekenhuis dit gegeven niets zegt over de kwaliteit van de

zorg. Zo zou in het sterftecijfer zou geen rekening gehouden worden met de patiëntenpopulatie van een zorginstelling. Het Erasmus MC stelde dat zij gezien haar academische karakter een groter aantal ernstig zieke patiënten kent waardoor de kans groter is dat een patiënt in het ziekenhuis komt te overlijden. Meer precies gaat het om de publicatie van de Hospital Standardized Mortality Ratio (HSMR). Het Erasmus MC heeft

een HSMR van 117. Dit is relatief hoog. Het cijfer brengt tot uitdrukking dat er meer patiënten zijn overleden dan verwacht: van de 37.142 patiënten die in 2013 in het Erasmus MC werden opgenomen, zijn er 788 overleden. In Nederlandse ziekenhuizen varieert de HSMR van 63 tot 123; binnen academische ziekenhuizen schommelt de ratio tussen 89 en 119. | BRON: Medisch Contact

Belastingdienst haalt joint venture tussen ziekenhuis en facilitaire professionals onderuit De Belastingdienst heeft een streep gezet door de plannen van het Admiraal de Ruyter Ziekenhuis om de facilitaire activiteiten kostenefficiënter uit te voeren. Volgens de Belastingdienst is de joint venture die het ziekenhuis hiervoor samen met twee private partijen oprichtte geen fiscale eenheid met het ziekenhuis. Het bedrijf is daarom volledig BTW-plichtig. In de joint venture zijn alle facilitaire medewerkers ondergeebracht die zich richten op schoonmaakwerk, technisch onderhoud, huisvesting, voedingsassistentie en logistiek van het ziekenhuis. Het ADRZ dacht met de nieuwe opzet miljoenen te kunnen besparen door onder meer een efficiëntere inzet van gezamenlijke middelen, het delen van expertise en slimmere inkoop. Nu dreigt de operatie juist duurder uit te pakken omdat er naar het oordeel van de Belastingdienst een BTW-tarief geldt van 21 procent in plaats van de nul procent die het ziekenhuis voor facilitaire diensten verschuldigd was. Het fiasco heeft vooralsnog geen directe gevolgen voor het ADRZ, omdat de Belastingdienst niet van plan is om met terugwerkende kracht BTW te heffen over de periode dat het bedrijf actief is geweest. Wel betekent het oordeel van de belastingdienst dat de BV in de huidige vorm wordt opgedoekt. Het is nog niet duidelijk of het ziekenhuis de BV continueert of helemaal opdoekt. De uitspraak kan gevolgen hebben voor zorgaanbieders elders in Nederland die op vergelijkbare wijze de kosten van de facilitaire dienstverlening proberen te drukken. Volgens een woordvoerder van het Admiraal de Ruyter Ziekenhuis wil de Belastingdienst de beoordeling van de situatie in Zeeland als landelijk uitgangspunt nemen. | BRON: Skipr.nl

VGZ: ‘Tijd voor nieuw declaratiesysteem’ De huidige manier van declareren in de zorg schiet tekort als het gaat om preventie en kwaliteit. Daarom moeten zorgverzekeraars en artsen met elkaar om tafel om een nieuw declaratiestelsel te ontwikkelen, aldus Ab Klink van zorgverzekeraar VGZ. Volgens Klink zorgt het huidige bekostigingsstelsel ervoor dat artsen en zorgverzekeraars tegenover elkaar komen te staan. Verder vindt hij dat in het huidige declaratiesysteem de kwaliteit van zorg te weinig gewaarborgd is. “Het huidige stelsel beloont veel doen en beloont niet per se de beste zorg.

In de zorg belonen we te veel opereren”, aldus Klink. Het declaratiestelsel is in de afgelopen tien jaar al meerdere keren op de schop gegaan. Door de opeenvolgende wijzigingen in het declaratiesysteem is er financiële onzekerheid ontstaan bij ziekenhuizen. Accountants twijfelen of de omzetten van ziekenhuizen over 2013 wel kloppen en kunnen daardoor de jaarrekeningen van Nederlandse ziekenhuizen niet goedkeuren.

| BRON: Nationale Zorggids.nl; NRC.nl

28

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

Tandartsen klagen bij Nationale Ombudsman over NZa Tandartsen vinden dat de NZa zich schuldig maakt aan misleiding van de politiek door niet te reageren op een onderzoek naar het experiment met vrije tarieven.

Tandartsorganisatie ANT heeft daarom een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman. De tandartsen verwijten de NZa onfatsoenlijk bestuur. De ANT wacht naar eigen zeggen al een halfjaar op een reactie van de NZa op een onderzoek dat uitwees dat de proef waarbij tandartsen zelf hun tarieven mochten bepalen ‘voorbarig en onterecht’ is gestopt. De NZa concludeerde dat de tarieven in korte tijd met meer dan tien procent stegen door de proef. Volgens de ANT zijn de cijfers van de NZa ‘ondeugdelijk en misleidend’ en stegen de prijzen maar drie procent, ongeveer gelijk aan de inflatie. Dat de NZa tot andere conclusies kwam, komt volgens de ANT door onjuiste onderzoeksmethoden en ondoordachte maatregelen van de NZa zelf. | BRON: NationaleZorggids.nl

Samenwerkingsmodel populair bij ziekenhuisbestuurders en medisch specialisten Ziekenhuisbestuurders en medisch specialisten zijn groot voorstander van het samenwerkingsmodel waarin de medisch specialisten gezamenlijk een bedrijf vormen dat diensten levert aan het ziekenhuis. Uit een peiling van de Orde van Medisch Specialisten (OMS) blijkt dat bestuurders niet bang zijn voor samenklontering van maatschappen in een grote ´supermaatschap´. De partijen hopen dat door middel van het samenwerkingsmodel de belangen van de medische specialisten gelijk gaan lopen met die van het ziekenhuisbestuur. In 2015 worden de budgetten van ziekenhuizen en specialisten samengevoegd. Critici vrezen dat het ziekenhuis onbestuurbaar wordt wanneer er een samenwerkingsmodel gehanteerd wordt. Naast het samenwerkingsmodel kunnen medisch specialisten er ook voor kiezen om in loondienst te treden waarop een variabele beloning bovenop uitbetaald wordt. Ook kunnen ze er voor kiezen om het ondernemersrisico volledig zelf te dragen. Het Financieel Dagblad is kritisch over de nieuwe samenwerkingsvorm tussen ziekenhuisbestuurders en medisch specialisten. Volgens de krant komen partijen juist tegenover elkaar te staan. Brancheorganisaties NVZ en OMS noemen de kritiek ‘voorbarig’. | BRON:

FD.nl; NationaleZorggids.nl; Zorgvisie.nl

Waarschuwing verpleegkundige na dood patiënt De brand die de oorzaak was van het overlijden van een 38-jarige psychiatrisch patiënt in een kliniek in Emmen in 2009 is veroorzaakt door een trieste samenloop van omstandigheden. Vier van de vijf voor de tuchtrechter gedaagde hulpverleners valt echter niet direct iets te verwijten. Eén verpleegkundige krijgt wel een waarschuwing, omdat hij een risicoinschatting heeft gemaakt terwijl hij daartoe niet bevoegd was. Dit is het oordeel van het RTG Zwolle.

Een dienstdoende arts zou volgens de nabestaanden gefraudeerd hebben door gegevens uit het patiëntendossier te schrappen. Volgens de tuchtrechter blijkt nergens wat hij dan geschrapt of toegevoegd zou hebben. Ook het verwijt dat dankzij hem de patiënt een dubbele dosis medicijnen kreeg, is niet bewezen.

Hooguit was zijn gedrag “onhandig”. Het OM oordeelde eerder al dat de kliniek de patiënt niet in een hulpeloze toestand had achtergelaten en ging daarom niet over tot vervolging. | BRON: RTG Zwolle 9 mei 2014, ECLI:NL:TGZRZWO:2014:57; Skipr.nl.

ABN-AMRO: ‘Spanning tussen zorginstellingen en banken loopt op’ Tussen banken en zorginstellingen zullen de spanningen verder oplopen. Dat voorspelt ABN-AMRO in het rapport Visie op healthcare. De bank stelt dat de grote invloed van zorgverzekeraars en de overheid botst met de langetermijnbelangen en gewenste zekerheden van banken. Banken zijn namelijk gebaat bij een stabiele omgeving. ABN-AMRO stelt dat door de veranderingen in de langdurige zorg leegstand zal ontstaan in het bestaande vastgoed. Tegelijkertijd ziet de bank veel kansen voor nieuwe toetreders in de markt en voor bestaande aanbieders van langdurige zorg.

Bestaande aanbieders kunnen de zorg bijvoorbeeld differentiëren naar koopkracht van bewoners. Ook zal er meer medisch-specialistische zorg worden aangeboden op goedkope locaties dichtbij de burgers, waardoor kleinere algemene ziekenhuizen krimpen. Volgens de bank zal de gewenste concentratie en deconcentratie maar heel langzaam worden doorgevoerd, zodat bestaand vastgoed langzaam kan worden afbetaald

en alle partijen tevreden blijven. | BRON: Medisch Contact, Zorgvisie.nl

Longartsen gewaarschuwd na inkijken medisch patiëntdossier zieke oud-collega Twee longartsen van het St. Anna Ziekenhuis zijn door het RTG Eindhoven officieel gewaarschuwd nadat ze het medisch patiëntdossier van een collega hebben ingekeken. In de maatschap met drie longartsen was een hoog oplopend zakelijk conflict ontstaan nadat een van hen arbeidsongeschikt raakte. Toen de zieke longarts de maatschap had ver-

laten, maar nog wel in het ziekenhuis als patiënt behandeld werd, hebben zijn voormalige collega’s in zijn medisch dossier gekeken. De longarts vindt dat daarmee zijn privacy is aangetast en diende twee tuchtklachten in tegen zijn voormalig collega’s. Een van de longartsen ontkent dat hij in het dossier heeft gekeken. De andere longarts zegt dat zij alleen voor adresgegevens in het dossier keek en geen

medische gegevens heeft gezien.

Het tuchtcollege oordeelt dat de longartsen geen recht hadden op inzage. Het ziekenhuis heeft niet gereageerd op de uitspraak, maar stelt het incident te betreuren en een groot belang te hechten aan de privacy van patiëntgegevens.| BRON: RTG Eindhoven 24 april 2014, ECLI:NL: TGZREIN:2014:47; AD.nl

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

29

‘Mantelzorgboete’ loopt gevaar in Eerste Kamer Het lijkt erop dat de zogenaamde ‘mantelzorgboete’ niet door de Eerste Kamer zal komen. De ‘mantelzorgboete’ is de term waarmee de korting op de AOW wordt aangeduid voor pensioengerechtigde ouderen die gaan samenwonen met hun kind.

Het gaat daarbij om de helft van het minimumloon. De mantelzorgboete is opgenomen in de nieuwe Wet werk en bijstand en zal naar verwachting vanaf 1 juli 2015 gaan gelden. De Wet werk en bijstand is in de huidige vorm al aangenomen door de Tweede Kamer. In juni ligt het voorstel ter discussie voor aan de Eerste Kamer. De senaatsfractie van de ChristenUnie is niet van plan de maatregel in de huidige vorm aan een meerderheid te helpen. Volgens de partij is de maatregel in strijd met christelijke normen en waarden. Ook mantelzorgers zelf zijn tegen de maatregel. Volgens Mezzo, de belangenvereniging voor mantelzorgers zal de maatregel het mantelzorgen voor familieleden onaantrekkelijk maken en zijn de door het kabinet beoogde besparingen minimaal.

| BRON: Zorgvisie.nl

Menzis wilde apothekers verplichten gebruik te maken van het LSP Zorgverzekeraar Menzis wilde in contracten met apothekers verplicht stellen gebruik te maken van het Landelijk Schakelpunt (LSP), de digitale infrastructuur van het EPD. Ten onrechte, zo bleek. In contracten die Menzis naar apothekers stuurde, was de eis opgenomen dat zij zich aansloten bij het LSP en ten minste vijftien procent van de patiëntendossiers moesten openstelling voor deling. Wanneer de apotheker meer wilde verdienen dan het basiscontract, moest hij veertig procent van de dossiers openstellen. Menzis heeft de discutabele clausule inmiddels uit de contracten verwijderd. Niettemin blijft Menzis druk uitoefenen op de apothekers: Menzis verlangt nog altijd dat zij zich aansluiten bij ‘regionale werkgroepen’. Een soortgelijk incident vond al eerder plaats in het kader van huisartsenzorg. Destijds deed Menzis tevergeefse pogingen om de huisartsenb. Pogingen om huisartsen contractueel te verplichten tot het delen van patiëntendossiers in het LSP veroorzaakten veel onrust. Uiteindelijk werden deze clausules ook uit de contracten gehaald. | BRON: NationaleZorggids.nl; WebWereld.nl

Geen gedwongen verhuizing bewoners verzorgingshuis Dennenrust Alle bewoners van verzorgingshuis Dennenrust mogen blijven. De gemeente Wagingen ziet definitief af van het plan om bewoners die eigenlijk niet aan de criteria voldoen om in een verzorgingshuis te wonen tot een verhuizing te dwingen. Het voornemen om minstens 32 bewoners gedwongen te laten verhuizen leidde tot grote ophef. De gemeente veranderde de plannen nadat staatssecretaris Van Rijn zich in de discussie mengde. De gemeente wil dat toekomstige nieuwe bewoners wel aan de criteria voldoen en wil daarover snel in overleg met de stichting Jah-Jireh, die het verzorgingshuis runt. De gemeente blijft op het standpunt staan dat Dennenrust de bestemming verzorgingshuis heeft en dat mensen die nog voor zichzelf kunnen zorgen daar niet mogen wonen. In Dennenrust huren oudere Jehova’s getuigen woonruimte met het doel voor elkaar te zorgen.

Veel bewoners zijn speciaal om die reden naar Wageningen verhuisd. | BRON: Skipr.nl

Oud-maagchirurg vrijgesproken van zwaar lichamelijk letsel Oud-maagchirurg Nick R. is vrijgesproken van het achterlaten van een wondgaasje in de buikholte van een patiënte.

De rechtbank in Assen oordeelde op 13 mei jl. dat opzet en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet zijn bewezen. Tegen de 62-jarige R. was drie maanden voorwaardelijke celstraf geëist. De oud-chirurg voerde in de periode tussen 2005 tot begin 2009 maag-

30

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

verkleiningsoperaties uit in het Scheper Ziekenhuis in Emmen. De man werd uiteindelijk ontslagen nadat er veel klachten over hem waren binnengekomen en het aantal sterfgevallen in een paar jaar tijd flink steeg. Tegen de arts werden in totaal zeventien keer aangifte gedaan; zestien zaken seponeerde het OM wegens gebrek aan bewijs, alleen een incident met het achtergelaten wondgaasje bleef over. In deze zaak is de oud-chirurg vrijgesproken. Volgens de recht-

bank heeft de arts niet willens en wetens het gaasje achtergelaten om letsel te veroorzaken. Het letsel dat de vrouw opliep was bovendien geen zwaar lichamelijk letsel, meende de rechtbank: de patiënte heeft uiteindelijk twee kleine littekens overgehouden. Het OM laat weten teleurgesteld te zijn over het vonnis.

Niet duidelijk is of het OM in hoger beroep gaat. | BRON: Rb. NoordNederland 13 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE: 2014:2384; Rechtspraak.nl.

Internetcampagne: ‘patiënt moet regie over eigen medische gegevens te krijgen’ Uit de uitzending van televisieprogramma Zembla van 17 april jl. blijkt dat zorgverzekeraars VGZ, Achmea en OHRA nog altijd weigeren de behandeling van GGZ-patiënten weigeren indien zij niet weten aan welke geestesziekte de patiënt in kwestie lijdt.

De rechter bepaalde in een uitspraak uit 2010 dat patiënten diagnose-informatie niet hoeven te verstrekken om een vergoeding te krijgen. Op dit moment kunnen patiënten een privacyverklaring ondertekenen als zij niet willen dat de verzekeraar te horen krijgt aan welke geestesziekte zij lijden. Zembla stelt dat verschillende therapeuten verklaarden dat de verzekeraar toch weigert uit te keren. Op deze manier probeert de verzekeraar alsnog diagnose-informatie van

de patiënt te krijgen. Zembla onderzocht dit door met de klantenservice van diverse grote zorgverzekeraars te bellen. Steevast kreeg de redactie te horen dat er zonder diagnose-informatie niet kon worden uitgekeerd; van een privacyverklaring bleek geen enkele telefonist op de hoogte te zijn. Volgens Zembla is ook de landelijke database DIS, waarin miljoenen patiëntgegevens van onder meer ziekenhuizen worden opgeslagen, niet anoniem. Door het koppelen van diagnoseinformatie aan persoonsgegevens zou te achterhalen zijn wie welke medische behandeling gehad heeft. | Bron: CBb 2 augustus 2010 ECLI:NL:CBB:2012:BV8297; Nieuws.nl

Huisartsen ongerust over kwaliteit zorg bij mensen met verstandelijke beperking

330.000 euro vertrekpremie voor bestuursvoorzitter VGZ

Als gevolg van de nieuwe wet- en regelgeving die betrekking heeft op de langdurige zorg verwachten huisartsen meer mensen met een verstandelijke beperking in hun praktijk te krijgen. Dit blijkt uit een onderzoek van het NIVEL. Huisartsen maken zich zorgen over de de kwaliteit van zorgverlening aan deze groep mensen. Door de hervormingen in de langdurige zorg zullen mensen met een lichte of matige verstandelijke beperking steeds vaker zelfstandig gaan wonen of bij familie woonachtig blijven. Als gevolg hiervan zullen huisartsen steeds vaker te maken krijgen met de gezondheidsproblemen van mensen met een beperking. De zorg aan mensen met een verstandelijke beperking vraagt echter om specifieke expertise, waar de huisartsen naar eigen zeggen op dit moment onvoldoende over beschikken. Ook willen zij op het spreekuur meer tijd kunnen besteden aan de zorgbehoefte van deze groep. | BRON: NationaleZorggids.nl

De bestuursvoorzitter van zorgverzekeraar VGZ krijgt 330.000 euro vertrekpremie mee. Dit bedrag komt boven op de 335.000 euro, die hij vorig jaar voor zijn werkzaamheden kreeg. Dit blijkt uit het jaarverslag van de zorgverzekeraar. De voorzitter vertrekt in juni wegens langdurige gezondheidsproblemen. Inclusief een onkostenvergoeding en de pensioenpremie betaalde VGZ vorig jaar 472.000 euro voor de man, die pas sinds april vorig jaar eindverantwoordelijke was bij de verzekeraar. De vertrekpremie wordt dit jaar uitgekeerd.

VGZ maakte onlangs bekend een winst te hebben geboekt van 510 miljoen euro, doordat zorg goedkoper werd ingekocht en klanten minder vaak van zorg gebruikmaakten dan verwacht. VGZ heeft ongeveer 4,2 miljoen klanten. | BRON: Nationale Zorggids.nl

Hoogleraar forensische psychiatrie berispt door medisch tuchtcollege Een hoogleraar forensische psychologie van de Universiteit Maastricht is door het medisch tuchtcollege berispt vanwege eenzijdige en gebrekkige rapportages in een echtscheidingsprocedure, die daardoor escaleerde tot een ‘vechtscheiding’. Het gaat om een zaak waarbij een moeder haar ex-man beschuldigde van mishandeling en misbruik van hun nu zevenjarige zoontje. De moeder schakelde in haar juridische strijd verschillende deskundigen in, waaronder de Maastrichtse hoogleraar. Het tuchtcollege stelt dat de vrouw beschuldigingen van de moeder opnam in haar deskundigenrapport zonder ook te spreken met de vader en het kind. Uit het dossier in de zaak blijken - er buiten de verhalen van de moeder - geen andere aanwijzingen voor misbruik of mishandeling te zijn. Ook verwijt het college de hoogleraar dat zij tegen de redactie van tv-programma Zembla zou hebben gezegd dat het om een misbruikzaak ging toen het programma de vader wilde interviewen. De hoogleraar in kwestie heeft hoger beroep aangetekend tegen vonnis van het tuchtcollege en wil niet reageren. Wel vindt zij dat deze zaak niet onder de gezondheidszorg valt en daarom niet door het medisch tuchtcollege behandeld had moeten worden. | BRON: NationaleZorggids.nl; Volkskrant.nl

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

31

Verslag Bezoek Beer Advocaten 2 april 2014 Tekst: Astrid van der Wal. Op woensdag 2 april 2014 nam een aantal leden van het dispuut deel aan een bezoek aan het advocatenkantoor BEER Advocaten.

Dit bekende Amsterdamse advocatenkantoor is gespecialiseerd in het civiele aansprakelijkheidsrecht en het bijstaan van slachtoffers met letselschade. Het kantoorbezoek was meer dan de moeite waard.

De ochtend begon met een hartelijke ontvangst, gevolgd door twee interessante en leerzame presentaties van advocaten August Van en Faro Sobczak en als afsluiter een heerlijke lunch op het dakterras van het kantoor in hartje Amsterdam. Het kantoor pakte flink uit, en de activiteitencommissie mag trots zijn op deze geslaagde activiteit. Hieronder een korte samenvatting van de door het kantoor verzorgde presentaties.

Ontwikkelingen in het immateriële schadevergoedingsrecht De eerste presentatie werd verzorgd door mr. August Van. Hij vertelde ons in hoofdlijnen hoe de vergoeding van immateriële schade in Nederland zich heeft ontwikkeld. Dit deed hij aan de hand van een analyse van en vergelijking tussen het Amerikaanse, Duitse en Nederlandse schadevergoedingsrecht. De rechtsvergelijkende analyse maakte duidelijk dat in Nederland relatief lage bedragen worden toegekend aan slachtoffers van letselschade. Een veelgehoorde verklaring hiervoor is dat in landen zoals de Verenigde Staten veel meer een claimcultuur bestaat, een situatie die wij in Nederland niet (nodig) hebben vanwege ons uitgebreide stelsel van sociale zekerheid. Je kunt je echter afvragen of dit de enige oorzaak is voor de geconstateerde verschillen. Aan de hand van een aantal bekende arresten uit het Nederlandse schadevergoedingsrecht werd door August Van overtuigend aangetoond dat dit niet het geval is.

Allereerst valt op dat het aantal gronden waarop immateriële schadevergoeding wordt toegekend langzaam maar zeker ruimer wordt. Eén van de eerste arresten waarin immateriële schadevergoeding werd toegekend, was het arrest Van Kreuningen/ Bessem.1 In deze bekende zaak werd immateriële schadevergoeding toegekend wegens fysiek letsel. Hierna werd vergoeding van immateriële schade ook steeds vaker toegekend

32

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

wegens psychische schade, bijvoorbeeld als gevolg van de aantasting van de nagedachtenis van een overledene (vlg. artikel 6:106 sub c BW) of als gevolg van onrechtmatige hinder (artikel 5:37 jo. 6:162 BW)2. Een recente ontwikkeling is dat onder strikte voorwaarden shockschade wordt vergoed (Taxibus-arrest3), zij het dat de Hoge Raad op dit terrein zeer terughoudend is (VILT-arrest4; red.). Een andere ontwikkeling is de erkenning van de schending van een fundamenteel recht als grondslag voor immateriële schadevergoeding.5 Deze ontwikkeling is ook voor het gezondheidsrecht zeer relevant, met name in zaken over de vraag of door de behandeld arts voldaan is aan de norm van informed consent (artikel 7:448 jo. 7:450 BW).

In die zaken wordt namelijk door de patiënt gesteld dat hij of zij vanwege schending van diens fundamentele recht op zelfbeschikking integriteitsschade heeft geleden. Dit staat los van de vraag of de patiënt – in het geval door de arts wél voldaan zou zijn aan het vereiste van informed consent – een andere keuze in het behandelingstraject gemaakt zou hebben. Deze laatste vraag heeft een hoop bewijstechnische complicaties, waardoor een vordering tot schadevergoeding op die grondslag niet altijd succesvol is.

Bij een analyse van de jurisprudentie over toekenning van vergoeding voor immateriële schade over de afgelopen zestig jaar valt een aantal dingen op. Ten eerste wordt duidelijk

dat de in dit verband toegekende bedragen aan schadevergoeding in Nederland relatief laag zijn – niet alleen in verhouding tot de Verenigde Staten, maar ook in verhouding tot andere Europese landen.6 Wel zijn er soms opvallende hoge uitschieters, bijvoorbeeld een bedrag van 150.000 euro voor het oplopen van een hoge dwarslaesie en een bedrag van 68.000 euro voor schending van de eer en goede naam7. Op zichzelf bezien zegt de hoogte van deze bedragen ons niet veel, maar wanneer deze bedragen worden afgezet tegen het feit dat shockschade nauwelijks voor vergoeding in aanmerking komt, zijn dit zeker punten waar in het schadevergoedingsrecht aandacht aan besteed moet worden. Het lijkt – zowel juridisch als moreel – moeilijk met elkaar te rijmen dat iemand 68.000 euro ontvangt wegens schending van diens eer en goede naam, terwijl een moeder wiens kind in haar armen overlijdt (de trieste casus van het bekende Taxibus-arrest) slechts recht heeft op een bedrag van 14.000 euro (destijds: 30.000 gulden) aan schadevergoeding.

August Van verklaart deze verschillen aan de hand van de casus van Prinses Caroline van Monaco, die in Duitsland tot dezelfde – op het eerste gezicht onverklaarbare – verschillen in schadevergoeding leidde. De prinses werd door de Duitse boulevardpers dermate getergd dat de Duitse rechter na talloze rechtszaken besloot een schadevergoeding toe te kennen van DM 180.000; dit bedrag was

gerelateerd aan de winst die de boulevardbladen zouden maken bij de verkoop van de editie met het onjuiste verhaal over de prinses. Rond diezelfde tijd speelde er voor de Duitse rechter een met het Taxibusarrest vergelijkbare zaak: bij een auto-ongeluk waren drie kinderen voor de ogen van hun ouders overleden; beide ouders claimden een vergoeding voor de door hen geleden shockschade, de vader ontving DM 70.000 en de moeder DM 40.000. Op het verschil in toegekende schadevergoeding in beide zaken (een bedrag van DM 110.000) was veel kritiek. Niettemin verklaarde de Duitse rechter dat deze verschillen niet in strijd zijn met de Duitse Grondwet, omdat de schadevergoeding in beide casus een andere grondslag en een ander doel heeft.

In ons land wordt in het kader van het schadevergoedingsrecht ook een onderscheid gemaakt naar functies van schadevergoeding. Hoogleraar Siewert Lindenbergh onderscheidt vier functies van schadevergoeding: 1. compensatie – in geval van letsel; 2. genoegdoening – in geval van seksueel misbruik; 3. handhaving – in geval van schending van een persoonlijkheidsrecht; 4. erkenning – in geval van letsel of overlijden van een naaste.

Hierbij moet worden opgemerkt dat de laatste categorie op affectieschade ziet en in ons land dus (nog) niet aan de orde is. Het wetsvoorstel waarmee de mogelijkheid van vergoeding van deze schade ingevoerd zou worden in het BW, is in maart 2010 door de Eerste Kamer verworpen. Op dit moment is er men wel bezig met een wetsontwerp onder de werktitel ‘Wetsontwerp verruiming vergoeding schade van derden bij letsel en overlijden’. Dit wetsontwerp ziet in ruime zin op de verruiming van de mogelijkheden tot schadevergoeding voor naasten en familieleden van ernstig gekwetsten of overledenen. Die mogelijkheden zijn op dit moment beperkt tot het

“Erkenning van de schending van een fundamenteel recht als grondslag voor immateriële schadevergoeding is voor het gezondheidsrecht zeer relevant.“ vorderen van ‘verplaatste schade’.

Beoogd wordt om dat te verruimen en bijvoorbeeld het werkelijke verlies aan verdienvermogen van derden te compenseren, als zij besluiten om te stoppen met werken om een ernstig gekwetst familielid zelf te gaan verzorgen. In het kader van dat wetsontwerp zal ook de mogelijkheid van vergoeding van affectieschade aan naasten en familielieden van ernstig gekwetsten of overledenen opnieuw worden bezien. Er bestaat dus een mogelijkheid dat op basis van dit wetsvoorstel er in de toekomst meer ruimte komt voor de mogelijkheid van vergoeding van affectieschade in het civiele recht.

Aansprakelijkheid voor letselschade door blootstelling aan asbest De tweede presentatie werd gehouden door mr. Faro Sobczak. Deze presentatie had als onderwerp de ontwikkelingen op het specifieke terrein van de aansprakelijkheid voor letselschade door blootstelling aan asbest. Het grootschalig gebruik van asbest in de jaren ’50 van de vorige eeuw heeft geleid tot een stroom jurisprudentie waarin de Hoge Raad een verfijnd systeem van aansprakelijkheidsrecht heeft ontwikkeld.

Zo danken wij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid aan het arrest Nefalit/Karamus8, een kernarrest dat ziet op werkgeversaansprakelijkheid voor asbestgerelateerd letsel.

Het werken met asbest kan verschillende ziekten opleveren, zoals longkanker en mesothelioom (buikvlieskanker, ook wel bekend als ‘asbestkanker’). Beide ziekten hebben in het kader van een vordering tot schadevergoeding hun eigen complicaties. Bij claims van mensen die lijden aan mesothelioom speelt bijvoorbeeld de verjaringsproblematiek een belangrijke rol vanwege de lange incubatietijd van gemiddeld

twintig tot dertig jaar. Hierdoor kunnen vorderingen tot schadevergoeding al verjaard zijn op het moment dat de ziekte wordt ontdekt.

De harde verjaringstermijn van dertig jaar is doorbroken in het arrest Van Hese/De Schelde.9 Een ander probleem is de juridische vaststelling van het causaal verband.

Dit speelt met name in zaken waarin asbest een (mogelijke) oorzaak is van longkanker. In het civiele aansprakelijkheidsrecht is hiervoor vereist dat komt vast te staan dat er sprake is van een conditio sine qua non-verband: de schade zou niet zijn ingetreden zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis. In gevallen van longkanker is dit zeer problematisch, omdat de medische wereld (nog) niet in staat is de precieze oorzaak van longkanker vast te stellen: dit kan blootstelling aan asbest zijn, maar de ziekte kan eveneens gerelateerd zijn aan de leefstijl, de genetische aanleg en de leeftijd van het individu. Om aan deze causaliteitsproblematiek tegemoet te komen, heeft de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid geïntroduceerd: de aansprakelijkheid wordt verdeeld over beide partijen naar evenredigheid van de mate waarin de beide partijen de schade hebben veroorzaakt.

Voor proportionele aansprakelijkheid bestaan zowel voor- als tegenargumenten. Verdeling van de schade aan de hand van proportionele aansprakelijkheid heeft een aantal voordelen ten opzichte van verdeling op basis van de ‘alles of niets’-aansprakelijkheid die het gevolg is van het onverkort toepassen van de causaliteitsmaatstaf van het csqnverband. Het belangrijkste voordeel is dat deze wijze van schadevergoeding minder arbitrair is dan schadevergoeding in geval van nietproportionele aansprakelijkheid.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

33

Niettemin moeten hier wel relativerende opmerkingen geplaatst worden. Voor het goed kunnen vaststellen van de mate waarin de verschillende oorzaken aan de schade bijgedragen (kunnen) hebben, heeft de rechter de hulp van (medisch) deskundigen nodig. Daarbij moeten rechters er alert op zijn dat zij niet klakkeloos de deskundigenberichten overnemen, maar dat zij hier kritisch en terughoudend mee omgaan. Door de inschakeling van deskundigen uit andere wetenschappelijke disciplines (geneeskunde, epidemiologie) kan er gemakkelijk sprake zijn van miscommunicatie: een rechter kijkt vanuit zijn juridisch perspectief anders tegen dezelfde casus aan dan de ingeschakelde deskundige. Verder moeten rechters ervoor waken dat zij – binnen de marges van het deskundigenoordeel – de normatieve elementen (zoals schuldvraag van de werkgever) niet uit het oog verliezen.

Volgens Faro Sobczak zijn er verschillende oplossingen mogelijk om te komen tot een betere afhandeling van claims wegens asbestgerelateerd letsel. Zo dienen rechters aan deskundigen vragen te stellen waarin een duidelijke afbakening wordt gemaakt tussen enerzijds een medisch oordeel en anderzijds de

juridische kwalificatie die aan dat medisch oordeel verbonden mag worden. Een ander punt van aandacht is het verplichte gebruik van disclosure statements. Een disclosure statement is een verklaring waarin de deskundige onder meer moet aangeven op welk wetenschapsgebied hij precies deskundig is, welke afwijkende of andere opinies er ten opzichte van zijn opinie bestaan en motiveren waarom hij – ondanks het bestaan van deze afwijkende opinies – zijn standpunt inneemt. Deze verklaring wordt dan in het deskundigenrapport opgenomen. Naar huidig recht is het gebruik van disclosure statements niet verplicht.

Ten slotte zou er meer aandacht moeten komen voor het gebruik van deskundigenberichten in de opleiding van rechters en de invoering van gespecialiseerde rechtbanken naar Brits voorbeeld, waar gespecialiseerde mesothelioma courts bestaan.

Noot van de redactie De complexe problematiek van asbestgerelateerde schade speelt in vrijwel alle Europese landen. Dat deze problematiek zeer actueel is, blijkt uit een recent arrest van hetEHRM.10 In de zaak Howald Moor e.a. tegen Zwitserland heeft het EHRM

geoordeeld dat de procedurele regel op basis waarvan een claim wegens asbestgerelateerde schade kan verjaren voordat de schade zich heeft geopenbaard in strijd is met het recht op een eerlijk proces (ex artikel 6 EVRM). Het EHRM heeft bepaald dat verjaringstermijn niet eerder mag beginnen te lopen dan op het moment waarop de ziekte bij een persoon is vastgesteld. Deze uitspraak van het EHRM kan ook verstrekkende gevolgen hebben voor het Nederlandse recht, waarin – ondanks het arrest Van Hese/De Schelde – als uitgangspunt voor asbestgerelateerde schade geldt dat de verjaringstermijn van dertig jaar begint te lopen op het moment dat een persoon wordt blootgesteld aan asbestdeeltjes (vgl. de woorden “de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt” in artikel 3:310 lid 2 BW, red.).

Op deze plek willen wij alle medewerkers van BEER Advocaten en in het bijzonder August Van en Faro Sobczak nogmaals hartelijk bedanken voor hun gastvrijheid en enthousiasme op deze dag. Wij hebben het als een zeer interessante en leerzame middag ervaren! •

Voetnoten HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455 (Van Kreuningen/Bessem).

HR 1 november 1996, NJ 1997, 134.

HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus).

HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387 (VILT).

HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391 (Groninger Oudejaarsrellen).

Zie ook L. Visscher, ‘Kunnen gezondheidseconomische inzichten helpen bij het beter vaststellen van smartengeld?´, Nieuwsblad RGDispuut jrg. 1, nr. 3, p 9-13.

7 Hof Amsterdam 13 september 1990, NJ 1991, 334.

8 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus).

9 HR 28 april 2000,NJ 2000, 430 (Van Hese/De Schelde).

10 EHRM 11 maart 2014, 52067/10 en 41072/11 (Howald Moor e.a. tegen Zwitserland).

1 2 3 4 5 6

34

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

Verslag Zitting CTG Den Haag 10 april 2014 Tekst: Astrid van der Wal. In de media wordt op dit moment veel aandacht besteed aan de tuchtzaak waarbij ‘holistisch’ verloskundige Laura van D. betrokken is. In een eerder nummer van het Nieuwsblad hebben wij met Ernst van Bemmelen van Gent, haar advocaat, gesproken over zijn visie op de door de IGZ tegen zijn cliënte ingediende tuchtklachten en de uitspraken van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Amsterdam (RTG Amsterdam). Het RTG Amsterdam stelde de IGZ in het gelijk. Het tuchtcollege oordeelde onder meer dat de BIG-inschrijving van de verloskundige doorgehaald moest worden. Het door haar tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep diende op 10 april jl.

Hieronder een samenvatting van de gebeurtenissen tot aan het hoger beroep en de belangrijkste juridische vragen die in het hoger beroep aan bod kwamen.

Uitspraak in eerste aanleg Laura van D. is een zelfbenoemd ‘holistisch verloskundige’. Binnen haar beroepsgroep heeft zij met deze visie enige bekendheid verworven.

In 2010 en 2011 begeleidt ze een viertal thuisbevallingen die worden aangemerkt als zogenaamde ‘hoog risico-bevallingen’: bevallingen waarbij er sprake is van een tweeling of een kind in stuitligging. Bij de vier thuisbevallingen treden complicaties op. De IGZ neemt daarvan kennis en besluit in september 2012 in elk van deze zaken een tuchtrechtelijke klacht in te dienen tegen de verloskundige.

In de kern verwijt de IGZ haar dat zij heeft gehandeld in strijd met de beroepsnormen opgenomen in de Verloskundige Indicatielijst (VIL) en daarmee in strijd met de norm van goed hulpverlenerschap cq. de tuchtrechtelijke norm (artikel 7:453 BW en artikel 40 Wet BIG). Volgens de IGZ had zij de vrouwen in kwestie niet moeten steunen in hun beslissing om thuis te bevallen en had zij, toen de vrouwen toch persisteerden in hun wens voor een thuisbevalling, bij het intreden van complicaties eerder contact moeten opnemen met het ziekenhuis. Ook verwijt de IGZ haar inadequate dossiervoering.

Het RTG Amsterdam deed in juli 2013 uitspraak in deze vier zaken. In alle zaken werd de IGZ door het tuchtcollege in het gelijk gesteld. Het college legde de verloskundige de

zwaarst mogelijke tuchtmaatregel op: doorhaling van de inschrijving in het BIG-register (artikel 48 lid 1 sub f Wet BIG). Bovendien werd haar inschrijving - bij wijze van voorlopige voorziening - per direct geschorst (artikel 48 lid 8 Wet BIG). Het RTG Amsterdam oordeelt1:

“[d]at verweerster structureel en welbewust heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen die op haar als verloskundige rusten. Zij heeft haar eigen bekwaamheid overschat en bij haar taakuitoefening ten onrechte uitsluitend de nadruk gelegd op haar – op zichzelf zeer belangrijke – taak van bijstandverlener. Door te miskennen dat voor haar in professionele zin grenzen bestaan aan haar mogelijkheden heeft zij telkens de niet te verwaarlozen kans geschapen dat er ernstige gevolgen zouden kunnen optreden. Vastgesteld wordt dat dit in [een van de vier zaken; red.] ook het geval is geweest.

Daarvoor is zij verantwoordelijk te houden.”

Hoger beroep en pleidooien Tegen dit vonnis in eerste aanleg stelt Van D. hoger beroep in. Na een punt van orde opent de voorzitter de zitting met de mededeling dat het hier gaat om een zaak met veel en interessante inhoudelijke aspecten, zoals het verzoek om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ-EU,

die door tuchtcollege uitvoerig zijn bestudeerd. Tijdens de zitting staan de pleidooien van partijen centraal.

In het pleidooi van de verloskundige gaat het met name om twee punten.

Allereerst stelt er rondom haar persoon een imagoprobleem is ontstaan als gevolg van het vonnis van het RTG Amsterdam. Zij stelt in dit vonnis neergezet te zijn als een ´losgeslagen professional´, terwijl zij een vakvrouw is die al jarenlang tot grote tevredenheid van haar cliënte als verloskundige werkzaam is. Ten tweede stelt zij dat het normenkader rondom verloskundige hulpverlening niet sluitend is. (Dit kader bestaat uit de Verloskundige Indicatie Lijst (VIL)2 en een latere aanvulling daarop in de vorm van de zogenaamde ’28 maartbrief’; red.). Het handelen dat in deze zaak ter discussie staat, dateert van 2010 en 2011, dus van vóór 28 maart 2013. Op dat moment was er (dus) sprake van een lacune in de VIL: onduidelijk is hoe moet worden omgegaan met vrouwen die hun ´hoog risico´-bevalling thuis willen laten plaatsvinden. Zij heeft deze lacune naar eigen inzicht zo goed mogelijk ingevuld door de vrouwen, die stuk voor stuk problemen hadden met de tweedelijnszorg (gynaecologen), overeenkomstig hun wens te begeleiden bij de thuisbevalling. Die begeleiding was geënt op haar holistische visie die uitgaat van de autonomie van de vrouw.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

35

De IGZ beriep zich in het pleidooi in hoger beroep op dezelfde inhoudelijke argumenten als in eerste aanleg. De IGZ is van mening dat Van D. in strijd heeft gehandeld met de norm van het goed hulpverlenerschap, omdat zij zich niet heeft gehouden aan het heersende normenkader zoals verwoord in de VIL en de 28-maart brief. Met name verwijt de IGZ haar dat zij de vrouwen steunde in hun beslissing om thuis te bevallen en dat zij bij intreden van complicaties bij de thuisbevallingen verzuimde om tijdig contact op te nemen met het ziekenhuis.

Daarnaast verwijt de IGZ haar dat zij onvoldoende professionele distantie bewaarde en dat de kwaliteit van de dossiervoering ernstig te wensen overliet.

Om haar argumenten kracht bij te zetten, haakt de IGZ direct aan bij het door de verloskundige gegeven pleidooi. De IGZ ziet in dit pleidooi een bevestiging van haar eigen standpunt, omdat Van D. nog

steeds geen blijk geeft van reflectie ten aanzien van haar visie op de verloskundige zorg (en de gebreken daarin). Zij probeert opnieuw de verantwoordelijkheid voor de hulpverlening af te wentelen op haar cliënten en ziet nog steeds niet in dat haar handelen in strijd is met het geldend normenkader voor verloskundigen. Kortom, er is vanaf het vonnis in eerste aanleg niets veranderd in de opvatting van Van D. over haar beroep als verloskundige en dus zijn er geen redenen voor het CTG om anders te oordelen dan het RTG Amsterdam eerder deed.

werd aan beide punten in eerste aanleg onvoldoende aandacht besteed.

Naar aanleiding van alles wat er gebeurd is, is zij tot het inzicht gekomen dat zij in de toekomst meer in gesprek zal moeten treden met de behandelend gynaecologen om zo de bevallingen beter te laten verlopen. Door een meer open houding hoopt zij bij te dragen aan wederzijds begrip en respect tussen verloskundigen en gynaecologen, twee heel verschillende professionals met eigen een expertisegebied, die gezamenlijk hetzelfde doel nastreven: het geboren laten worden van mooie en gezonde kinderen.

Laatste woord en sluiting Na de pleidooien van beide partijen had het tuchtcollege nog een aantal vragen, waarna de verloskundige het laatste woord kreeg. Zij gaf daarin aan dat zij dankbaar was voor de ruimte die zij kreeg om haar verhaal te doen en het begrip dat het CTG toonde voor het feit dat de vier casus een dieperliggende problematiek aan de orde stellen. Naar haar gevoel

De voorzitter van het CTG sloot de zitting met de mededeling dat binnen twee maanden een uitspraak zal volgen. Of dit een einduitspraak of tussenuitspraak zou worden, kon de voorzitter van het college bij het sluiten van de zitting nog niet meedelen.

Inmiddels heeft het CTG op 24 april jl. een tussenuitspraak3 gewezen, waarin de schorsing van de inschrijving voor de duur van het hoger beroep wordt opgeheven. Concreet betekent dit dat de verloskundige weer aan het werk mag als verloskundige.

Zodra de einduitspraak in hoger beroep bekend is, zal hier natuurlijk in de Nieuwsbrief over bericht worden. •

“In debat is of er een norm is die aangeeft hoe moet worden omgegaan met vrouwen die ondanks hun ´hoog risico´-zwangerschap een thuisbevalling wensen.“ Voetnoten 1 2 3

36

RTG Amsterdam 16 juli 2013, ECLI:NL:TGZRAMS:2013:12, r.o. 5.17.

Klik hier voor het Verloskundig Vademecum 2003, waarin de VIL integraal is opgenomen.

CTG Den Haag 24 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:154.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

Verslag Jaarvergadering VGR 25 april 2014 Tekst: Peter Blom & Astrid van der Wal. Begin maart kregen leden van de Vereniging voor Gezondheidsrecht de uitnodiging voor de jaarvergadering met het thema ‘ Ethiek en gezondheidsrecht’. Voor diegenen die als student of professional in dagelijks aanraking komen met de praktijk van het gezondheidsrecht is deze combinatie geheel niet vreemd. Er is vrijwel geen ander rechtsgebied te noemen waar ethische vraagstukken zo duidelijk en veelvuldig aan bod komen als bij het gezondheidsrecht. Het spanningsveld tussen morele en juridische vragen vormt dan ook een rode draad binnen dit vakgebied. In de voorjaarsvergadering van de VGR wordt dit thema uitvoerig aan de orde gesteld en door het onderkennen en bespreken van potentiële problemen die spelen in het gezondheidsrecht in brede zin. Een kort verslag van deze interessante bijeenkomst.

Henk Leenenlezing: gezondheidsrecht en media De Henk Leenenlezing met als titel Bewaken de media de kwaliteit van de zorg? Recht tussen beeldvorming en werkelijkheid, werd dit jaar verzorgd door Joep Hubben. Hubben vroeg in de lezing aandacht voor de rol van de media in het gezondheidsrecht. Het beeld dat door de media gepresenteerd wordt, blijkt meer dan eens een verkeerde impressie te geven van de feiten. Hubben verklaart dit door de invloed van de zogenaamde ‘nieuwswaarde’ van berichtgeving en de drang van de media om zo veel mogelijk bereik te creëren voor het nieuws (in de vorm van hoge kijkcijfers dan wel hoge oplages). Als meest schokkende voorbeeld benoemt hij de berichtgeving rondom het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. De berichtgeving rondom dit ziekenhuis was uiterst negatief. Na uitgebreid onderzoek achteraf bleek echter dat het Ruwaard van Putten Ziekenhuis in vergelijking met soortgelijke ziekenhuizen helemaal niet slechter of beter presteerde.

Dit onderzoek kwam als mosterd na de maaltijd, want het door de media opgeroepen en in stand gehouden beeld van een ‘slecht ziekenhuis’ leidde tot imagoschade met als gevolg het faillissement. Naar aanleiding van dit voorbeeld kan men een aantal vragen opwerpen die raken aan het grondrecht op de persvrijheid, onbetwistbaar een

groot goed voor elke democratische samenleving. Maar hebben de media, gelet op de onbedoelde en veelal onomkeerbare gevolgen van (te) negatieve berichtgeving, misschien niet een morele plicht om neutraal te blijven bij het aankaarten van misststanden in de maatschappij, zoals het Ruwaard van Putten Ziekenhuis?

Belang van (medische) ethiek voor (gezondheids)juristen Na de Henk Leenenlezing volgde de eerste plenaire presentatie: De morele grondslagen van het gezondheidsrecht: de erfenis van Leenen. In deze presentatie gaf Govert den Hartogh een zeer uitgebreide uiteenzetting over de verbondenheid tussen (medische) ethiek en (gezondheids)recht. Volgens Den Hartogh vormen bestudering van het ethiek en het recht alsmede de relatie daartussen een ‘abstracte bezigheid’.

Den Hartogh stelt zich op het standpunt dat – vanuit de ethiek bezien – kan worden volstaan met de opvatting dat morele overtuigingen van mensen tot een coherent geheel gemaakt moeten worden. Het recht kan dan gezien worden als een set van fundamentele normen die overal terug te vinden zijn. Het belang van ethiek kan niet worden onderschat, aldus Den Hartogh.

Hij vermoedt dat juristen de ethiek verwaarlozen: volgens hem bestaat er onder juristen in het algemeen en

wellicht ook onder gezondheidsjuristen de dominante opvatting van wat hij aanduidt als “vulgair rechtspositivisme”. Dit wordt ondersteund door de gedachte dat bij de toepassing van juridische normen de formele argumenten altijd prefereren boven de inhoudelijk morele argumenten.

Het volgende voorbeeld illustreert deze opvatting. Wanneer is dwangvoeding geoorloofd bij een asielzoeker of een gedetineerde die bewust heeft gekozen om in hongerstaking te gaan? De keuze kan niet worden toegeschreven aan een stoornis van de geestesvermogens.

Op een bepaald moment komt het punt dat het leven van de hongerstaker in gevaar komt. Hoe dient deze kwestie nu opgelost te worden? Juridisch gezien is de rechtspositivistische norm van artikel 32 van de Penitentiaire Beginselenwet (PBW) van toepassing:

“De directeur kan een gedetineerde verplichten te gedogen dat ten aanzien van hem een bepaalde geneeskundige handeling wordt verricht, indien die handeling naar het oordeel van een arts volstrekt noodzakelijk is ter afwending van gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde of van anderen.”

Haaks op deze rechtspositivistische norm staat de op de lichamelijke

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

37

“Het ‘vulgair rechtspositivisme’ is de heersende opvatting onder gezondheidsjuristen.“ integriteit geënte norm van artikel 7:450 BW: voor het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst is toestemming vereist van een wilsbekwame patiënt. Het is echter goed voorstelbaar dat de hongerstaker in kwestie juist geen geneeskundige behandeling wenst, omdat hij doelbewust zijn gezondheid in gevaar brengt als middel om aan te tonen dat zijn rechtspositie in gevaar is (dreigende uitzetting).

Gezondheidsrechtjuristen zullen de kwestie veelal willen oplossen door de kwalificatie van de rechten uit de WGBO. Het zelfbeschikkingsrecht en lichamelijke integriteit zijn gecodificeerde grondrechten. De vraag is hoe deze zich verhouden met de norm van artikel 32 PBW. Volgens Den Hartogh dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van een morele afweging waarin het gewicht van de in de WGBO gecodificeerde grondrechten uiteindelijk moet prevaleren. In de praktijk dient een proportionele afweging te worden gemaakt tussen deze belangen.

In de politiek wordt overigens een meer positivistisch standpunt ingenomen. De wetgever stelt namelijk dat de PBW, een speciale publiekrechtelijke wet, voorrang heeft boven bepalingen van de meer algemene WGBO. Deze redenering is niet in lijn met de regel die het EHRM heeft geformuleerd in het arrest

Herczegfalvy tegen Oostenrijk,1 waarin het hof overweegt:2 “[a] general rule, a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading”.

Wanneer wordt geredeneerd in lijn met dit arrest, kan op grond van de huidige PBW dwangvoeding niet toegepast worden tegen de “uitdrukkelijke wil van de gedetineerde, omdat een dergelijke ‘general rule‘ in de PBW niet gevonden kan worden.

Religie in het gezondheidsrecht Paul Cliteur verzorgde de tweede presentatie: Morele en immorele religieus gelegitimeerde praktijken in het gezondheidsrecht. Met de titel van deze presentatie tracht hij de spanning bloot te leggen tussen de traditionele, op religie gebaseerde ethiek enerzijds en de moderne seculiere ethiek anderzijds. De religieuze ethiek is volgens hem een hogere morele orde; de seculiere ethiek is volgens Cliteur de basis van het hedendaagse gezondheidsrecht, meer specifiek het individuele zelfbeschikkingsrecht. Volgens Cliteur is het probleem dat deze twee soorten ethiek niet gescheiden van elkaar kunnen bestaan, maar zij tegelijkertijd op essentiële punten elkaars tegenpool vormen. Als concreet voorbeeld in de context van het gezondheidsrecht noemt hij

Voetnoten 1 2

38

EHRM 24 september 1992, 10533/83, (Herczegfalvy tegen Oostenrijk).

EHRM 24 september 1992, 10533/83, (Herczegfalvy tegen Oostenrijk), par. 82.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

de ethische opvattingen ten aanzien van besnijdenis bij mannen. Volgens Cliteur druist deze religieus gelegitimeerde praktijk lijnrecht in tegen de norm van artikel 11 Grondwet.

Deze tegenstelling zou met een beroep op godsdienstvrijheid wellicht gemitigeerd kunnen worden. Op het eerste gezicht lijkt daarmee de discussie ten einde. De vraag is echter of daarmee ook daadwerkelijk het pleit is beslecht. Godsdienstvrijheid is immers ook een grondrecht. Cliteur concludeert dat het tegenwoordig steeds lastiger is geworden om – in welke context dan ook – vrijuit spreken over religie.

Ook voor het gezondheidsrecht en de gezondheidszorg zal dit zijn weerslag hebben.

Ethiek en (bio)technologie Ter afstuiting werd een kort uitstapje gemaakt naar de relatie tussen (gezondheids)ethiek en (bio)technologie. Frans Brom, werkzaam als hoofd van de afdeling Technology Assessment het Rathenau Instituut.

In deze voordracht werd een verbinding gelegd tussen biologie en technologie waarbij werd uitgelegd dat deze steeds dichter bij elkaar in de buurt komen. Voor het gezondheidsrecht is dat belangrijk, omdat de technische toepassingen die in een snel tempo worden ontwikkeld op de dag van vandaag al aanzet geven over morele vragen over wat mogelijk moet zijn in de toekomstige gezondheidzorg. •

Agenda 23 MEI

09:30-12:45

UTRECHT

VFenR VOORJAARSBIJEENKOMST 2014

Op vrijdag 23 mei zal de jaarlijkse voorjaarsbijeenkomst van de Vereniging Farmacie en Recht (VFenR) plaatsvinden. Het thema van de voorjaarsbijeenkomst is dit jaar ‘Wikken en wegen. Voorwaarden voor toegang tot ongeregistreerde geneesmiddelen’. Tijdens de bijeenkomst staat de toegang tot ongeregistreerde geneesmiddelen voor patiënten in Nederland centraal. Er zal vanuit verschillende perspectieven aandacht worden besteed aan een aantal uitzonderingen op het systeem van de handelsvergunning. Hierbij is zowel aandacht voor de theorie als de praktijk. Toegang voor leden is grats; niet-leden betalen 35 euro. Aanmelding vooraf is verplicht vanwege het beperkt aantal plaatsen. Meer informatie over het programma en de wijze waarop de aanmelding dient te geschieden is te vinden op de website van de Vereniging Farmacie en Recht.

24 MEI

12:30 / 14:00

ROTTERDAM (EUR)

ERASMUS CAMPUS FESTIVAL

Vanwege het honderdjarig bestaan van de Erasmus Universiteit Rotterdam wordt op 24 mei het Erasmus Campus Festival georganiseerd. Tijdens dit festival zal ook de opleiding Recht van de Gezondheidszorg worden vertegenwoordigd door Rob Kottenhagen en Kenneth Watson. Zij zullen een minicollege geven met de titel ‘Thuisbevallen: wat zijn de risico’s?’. Het minicollege vindt plaats op het Van der Mandeleplein (of bij slecht weer in de C-hal).

Toegang is gratis. Klik hier voor het hele programma van het Erasmus Campus Festival.

9 OKTOBER

15:00-20:30

UTRECHT

KNMG SYMPOSIUM ‘ARTS & RECHT’

Op donderdag 9 oktober organiseert de KNMG in de Domus Medica te Utrecht het symposium ‘Arts en Recht.

Actualiteiten 2014´. Tijdens dit symposium zullen diverse vooraanstaande KNMG-juristen presentaties geven over recente ontwikkelingen in het gezondheidsrecht. Het symposium is primair bedoeld voor artsen, maar is zeker ook interessant voor gezondheidsrechtjuristen. Naast een algemene inleiding, komen diverse thema’s aan bod die de gehele breedte van het gzondheidsrecht bestrijken: van de nieuwe Jeugdwet tot elektronische patientenrechten en van euthanasie tot de regels omtrent herregistratie van artsen. Studenten betalen een gereduceerd tarief van 120 euro; bij deze prijs is een diner inbegrepen. Meer informatie over het programma en informatie over de aanmelding is te vinden op de website van de KNMG.

Annual Summer School on Health Law & Ethics Tekst: Toby Hollen The Erasmus Observatory on Health Law was founded to explore health law, share in its study, and help pioneer its development. We represent a network of faculties, students, fellows, entrepreneurs, lawyers and ethicists working to identify and engage with the challenges and opportunities of health law. We investigate the real and possible boundaries in health law. We do this through active rather than passive research, believing that the best way to understand health law is to actually build out into it.

The Erasmus Observatory on Health Law / Institute of Health Policy & Management (Erasmus University Rotterdam) announces the annual Summer School on Health Law and Ethics (1-11 July 2014), providing students, health/ethics/law professionals and practitioners with an opportunity for intensive training in various aspects of health law and ethics over a two-weeks period, while absorbing the sights, sounds and culture unique to Rotterdam and the Netherlands. The Summer school offers a custom-developed course taught by leading academics in their field.

Visit our website for more information or e-mail to Toby Hollen and join us on LinkedIn.

In verband met de drukte in de afstudeerperiode verschijnt het volgende Nieuwsblad van het RGDispuut op of omstreeks 25 juli 2014.

Nieuwsblad RGDispuut | jrg 1, nr. 7 (mei 2014)

39