RGD Magazine 2021 - 2022 #1 by RGD

Magazine Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut

Commotie in de gezondheidszorg

Jaargang 9 - nummer 1 - 2022

Inhoudsopgave Activiteiten afgelopen perdiode p. 12 Maura van de Velde (Nysingh) - Oost, West: oncologiezorg thuis best? p. 14 Marjolein Simonis - Zorgfraude: Nuance in aanpak is van groots belang p. 18 Interview met Maartje de Jong & Marlou Jannink (AKD) p. 26 Janou Kempkes - Op het scherpst van de snede - selectieve contractering en de contracteerplicht p. 34 Vacaturepagina p. 41

Colofon Het RGD magazine is een uitgave van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa drie keer per jaar. Jaargang 9 Aan dit nummer hebben meegewerkt: Nummer 1 mr. M. van de Velde Januari 2022 M. Simonis mr. M. de Jong mr. M. Jannink Redactie mr.drs. J. Kempkes Anne Marijn van Cappellen Iris Jonker Julia Collignon

Voorwoord Bestuur

Namens Sem Reijman Voor u ligt de eerste editie van het RGD-magazine van het studiejaar 2021-2022. Na een opstartperiode met een kennismakingsborrel en het werven van nieuwe bestuursleden heeft midden december de eerste formele activiteit plaatsgevonden, namelijk een gastcollege van een advocate van het ministerie van VWS. Daarnaast hebben we veelbelovende evenementen in de pijplijn, waarbij we zoveel mogelijk de aansluiting proberen te vinden met de lesstof van de blokken waarin die vallen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een gastcollege van een zorgverzekeraar tijdens het vak zorgverzekeringsrecht. Onze evenementen worden altijd aangekondigd op de sociale kanalen, dus houd die in de gaten! Hoewel de coronacrisis het ons wederom bemoeilijkt om activiteiten fysiek plaats te laten vinden, zullen we zoveel mogelijk proberen om de mogelijkheden daartoe te benutten. Daarvoor is enige creativiteit vereist, maar gelukkig hebben onze contacten en de bestuursleden dat in overvloed. Namens het 9e bestuur van het RGD wens ik jullie veel leesplezier bij dit eerste magazine van de Redactiecommissie 2021-2022 en hoop ik jullie in groten getale terug te zien bij de activiteiten!

Voorstellen bestuur

Mijn naam is Sem Reijman en dit studiejaar ben ik de voorzitter van het RGD. Als onderdeel van het mr. drs. programma heb ik de bachelors Economie & Bedrijfseconomie en Rechtsgeleerdheid gedaan en de master Accounting & Financial Management. De interesse voor gezondheidsrecht werd vervolgens gewekt door het medisch-ethische aspect van de opleiding en het vooruitzicht van een vak als gezondheidsstrafrecht. Ook vakken als mededingingsrecht en governance in de zorg trekken nu speciaal mijn belangstelling, door de raakvlakken met economie, zorg en management. In het huidige Covid-tijdperk is de gezondheidszorg een hot topic wat betreft keuzes die gemaakt moeten worden. Daarnaast zijn er ook andere zorggerelateerde kwesties in de politiek die hoog oplopen, zoals de bedenktermijn voor abortus en het verruimen van de Embryowet. Kansen alom dus om de lesstof te bezien in het licht van de actualiteit. Naar mijn mening is dat namelijk een van de leukste aspecten van studeren. Daarom heb ik ook veel zin om studenten de mogelijkheid te geven om theorie aan praktijk te koppelen met onze activiteiten en natuurlijk het magazine. Veel leesplezier gewenst! Mijn naam is Renée Knoop en dit jaar vervul ik de functie van secretaris bij het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut. In 2020 heb ik de Bachelor Rechtsgeleerdheid hier in Rotterdam afgerond en ben ik begonnen aan de master Recht van de Gezondheidszorg. Dit jaar hoef ik alleen nog mijn scriptie te schrijven en ben ik begonnen aan de master Staats- en Bestuursrecht. In mijn vrije tijd doe ik graag aan fitness en yoga, vind ik het leuk om te koken en ben ik - mits de coronamaatregelen het toelaten - op zondag vaak langs de lijn bij een hockeywedstrijd te vinden. Hallo allemaal, ik ben Pim Sturkenboom. Dit jaar ben ik de penningmeester van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut. Ik ben dit studiejaar met de master Recht van de Gezondheidszorg begonnen nadat ik via de minor in mijn bachelor erg geïnteresseerd raakte in het gezondheidsrecht. Ik sport graag en ik doe aan powerlifting, boulderen en hardlopen. Als de coronamaatregelen het toelaten ga ik graag met vrienden naar feestjes en festivals. Mijn naam is Açelya Ulusan en dit jaar ben ik de Commissaris-Extern bij het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut. Momenteel ben ik bezig met het afronden van de master Recht van de Gezondheidszorg aan het Erasmus Universiteit Rotterdam en de master Rechtsgeleerdheid, accent Strafrecht aan Tilburg University. Mijn bachelor heb ik gevolgd op Tilburg University. Verder ben ik Secretaris bij de Strafrechtswinkel. Daarnaast volg ik in mijn vrije tijd pianolessen en houd ik veel van reizen. Hi allen! Mijn naam is Julia Collignon en dit jaar ben ik Commissaris Redactie van het RGD. Ik heb de bachelor rechtsgeleerdheid, bachelor economie & bedrijfseconomie en de master behavioural economics afgerond, allen aan de Erasmus Universiteit. Tijdens het keuzevak Marketing in the Healthcare Industry gedurende mijn economiemaster werd mijn interesse in de gezondheidszorg aangewakkerd. Hoewel economie en de gezondheidszorg veel raakvlakken kennen, kan het recht hierbij ook een belangrijke rol spelen. Door deze interesse kwam ik bij de master recht van de gezondheidszorg terecht en dit is tot nu toe een goede match gebleken. Ik heb er zin in om dit jaar samen met de redactiecommissie mooie tijdschriften te gaan maken met interessante onderwerpen voor jullie.

v.l.n.r. Julia Collignon, Renée Knoop, Pim Sturkenboom, Sem Reijman, Açelya Ulusan.

Voorwoord Redactie

Beste lezer, Afgelopen september is het nieuwe bestuur en de redactiecommissie van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut gevormd. Met veel enthousiasme presenteren wij u de eerste editie van het RGD Magazine van het studiejaar 2021/2022. De afgelopen periode hebben wij kennis mogen maken met de master Recht van de Gezondheidszorg middels interessante gastcollege, boeiende werkgroepen en diepgaande literatuur. Zo hebben de thema’s als ethiek, patiëntenrechten, euthanasie, de Wet BIG en kwaliteit van zorg zich de revue gepasseerd. In de eerste editie van het RGD magazine staat het onderwerp ‘commotie in de zorg’ centraal. Bij dit onderwerp hebben wij gepoogd diverse onderwerpen, die voor opschudding zorgen in de zorg, uit te lichten. Maura van de Velde van Nysingh opent het magazine met een column over het thuis ontvangen van oncologiezorg. Daarna volgt Marjolein Simonis met een column over zorgfraude. Als derde stuk volgt een interview met Marlou Jannink en Maartje de Jong van AKD. Afgesloten wordt met een column van Janou Kemkes over selectieve contractering en de contracteerplicht. Wij willen graag iedereen bedanken die heeft meegewerkt aan deze eerste editie van het magazine en wensen jullie veel leesplezier.

Voorstellen Redactie

Mijn naam is Iris Jonker en dit jaar vorm ik samen met Julia en Anne Marijn de redactiecommissie. Na het behalen van de bachelor rechtsgeleerdheid ben ik afgelopen jaar gestart met de master Ondernemingsrecht en vervulde ik de functies Secretaris en Commissaris Interne Betrekkingen bij het Ondernemingsrechtelijk Dispuut Rotterdam. In dat jaar merkte ik dat ik niet helemaal op mijn plek zat bij de master Ondernemingsrecht en om die reden heb ik dit jaar de switch gemaakt naar de master Gezondheidsrecht. Tot nu toe de beste keus! De diversiteit, gastsprekers en actuele onderwerpen spreken mij heel erg aan. Ik hoop dit jaar een aantal van deze actuele onderwerpen aan bod te laten komen in dit magazine. Ik kijk ernaar uit om dit jaar samen met de redactiecommissie een aantal mooie magazines neer te zetten. Ik wens jullie veel leesplezier! Mijn naam is Anne Marijn van Cappellen. Net als de andere meiden van de Redactie heb ik de bachelor Rechtsgeleerdheid gevolgd aan de Erasmus Universiteit. Door de minor Recht op de gezondheidszorg wist ik direct, hier ligt mijn interesse. Toen ik erachter kwam dat dit rechtsgebied ook binnen een master wordt gegeven, was ik helemaal om. De actualiteiten binnen het gezondheidsrecht spreken mij aan, omdat bij iedere keuze zoveel belangen een rol kunnen spelen. De afgelopen maanden heb ik gemerkt dat het zo ontzettend leuk is om dezelfde interesse met medestudenten te mogen delen en om van elkaars visie te leren. Vandaar dat ik met plezier ga meewerken aan de magazines van dit jaar! Veel leesplezier.

v.l.n.r. Julia Collignon, Iris Jonker, Anne Marijn van Cappellen 11

Activiteiten afgelopen periode

Met de eerste twee blokken achter de rug, kijken wij met veel enthousiasme terug op de activiteiten van de afgelopen weken. Hoewel het door corona niet mogelijk was om colleges in persoon te volgen op de universiteit en mee te doen met activiteiten van het RGD, hebben er toch een aantal leuke activiteiten plaatsgevonden. Gastcolleges Afgelopen periode hebben er vier gastcolleges plaatsgevonden. Het eerste college op 6 oktober 2021 ging over eHealth in de curatieve zorg en is gegeven door Rachèl van Hellemondt van de Gezondheidsraad. Het tweede gastcollege is gegeven door John Zeegers van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Hoewel wij niet wisten wat wij hiervan moesten verwachten, was het een interessant college dat inging op het verdelen van de kosten/uitgaven van zorgverzekeringen vanuit de overheid. Meneer Zeegers heeft aan de hand van een aantal voorbeelden uitgelegd dat het soms erg lastig kan zijn om het beschikbare bedrag voor zorgverzekeringen onder te verdelen onder diverse categorieën die zorg behoeven. Het derde gastcollege is gegeven door Wilbert Bannenberg van de stichting Farma ter Verantwoording. Meneer Bannenberg heeft in dit college inzicht gegeven hoe de stichting zich inzet om dure geneesmiddelen te voorkomen. Het vierde en laatste gastcollege is gegeven door Ine van Gorkum van Hof-Recht Advocaten. Zij heeft aan de hand van veel praktijkvoorbeelden de systematiek van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en de Wet zorg en dwang psychogeriatische en verstandelijke gehandicapte cliënten besproken. Het is interessant om te zien hoe in de praktijk wordt omgegaan met onvrijwillige opname en verblijf. Borrel met het RGD Naast de gastcolleges als activiteit vanuit de master, heeft het RGD op 30 september de eerste borrel gegeven in De Smitse. Met ongeveer 15 studenten is gezellig geborreld en gepraat over de master en andere dagelijkse activiteiten die wij als studenten hebben. Daarnaast heeft het RGD onlangs gepubliceerd wat de verwachting is betreft de aankomende activiteiten. In het derde blok (januari) wordt een gastcollege gegeven over juridische zaken van het Erasmus Medisch Centrum Rotterdam. Daarnaast wordt op 3 februari een gastcollege gegeven door de zorgverzekeraar A.S.R. Naar verwachting wordt in blok 4 op 29 maart een symposium gegeven door Ploum en vindt op 8 april een kantoorbezoek plaats bij Holla Advocaten in Den Bosch met aansluitend een borrel. Tot slot vindt naar verwachting in blok 5 in mei een activiteit plaats omtrent International Health Law en in juni of juli een eindejaarsborrel.

Oost, West: oncologiezorg thuis best? Door Maura van de Velde

Toen mijn opa kanker kreeg, besefte ik me pas hoe ingrijpend het is om steeds naar het ziekenhuis te moeten voor chemotherapie. Hij mocht geen auto besturen na zo’n behandeling en daarom ging hij – een beetje stoer doen is aan hem wel besteed – zelfstandig met de bus van Hoorn naar Amsterdam. Hij had echt geen zin om daarin afhankelijk te zijn van zijn vrouw. Snap ik, afhankelijk zijn van je partner is zó vorige eeuw. Maar dat wil natuurlijk niet zeggen dat die ziekenhuisbezoeken geen zware wissel trokken op zijn gesteldheid. Ik was dus positief verrast toen ik hoorde van de mogelijkheden voor oncologiezorg aan huis. In deze column bespreek ik de kansen en risico’s van oncologiezorg thuis en bekijk ik deze vorm van zorgverlening vanuit het juridische perspectief. Het krijgen van oncologiezorg thuis scheelt voor patiënten veel energie en tijd. Bovendien worden patiënten thuis minder blootgesteld aan het risico om virussen en infecties op te lopen. Dat is gunstig, want kankerpatiënten hebben door de chemotherapie een sterk verminderde weerstand. In de huidige Covid-19 pandemie is het risico om een ernstig virus op te lopen nóg actueler geworden. Ook de ziekenhuizen hebben baat bij het aanbieden van zorg aan huis. De zorg staat al enige tijd op knappen door de steeds groter wordende patiëntenstroom, die al groter werd door de toenemende vergrijzing en in rap tempo nóg groter wordt ten gevolge van de Covid-19 pandemie. In combinatie met een enorm personeelstekort in de zorg leidt dit tot een nijpende situatie in de Nederlandse zorg. Als patiënten thuis oncologiezorg krijgen, dan houden die patiënten geen ziekenhuisbedden bezet. Oncologiezorg thuis biedt dus kansen om bij te dragen aan terugdringen van de capaciteitsproblemen in de ziekenhuizen. Net zoals bij iedere andere vorm van zorgverlening, kleven er echter ook

de nodige risico’s aan oncologiezorg. Kankermedicatie – ook wel cytostatica genoemd – kan bij verkeerd gebruik (vooral in geval van overdosering) leiden tot ernstige schade bij de patiënt. Bovendien kan het onveilig gebruiken van deze middelen schade toebrengen aan de zorgverlener zelf en eventuele andere gezinsleden die in het huis van de patiënt wonen. Die risico’s zijn er natuurlijk zowel bij toediening binnen of buiten het ziekenhuis, maar in het algemeen kan gesteld worden dat de thuissituatie minder ‘controleerbaar’ is dan de ziekenhuissituatie. Vorenstaande riep bij mij de vraag op hoe het juridisch gezien zit als wordt overgegaan op oncologiezorg thuis. Hoe zit het met de aansprakelijkheid voor de risico’s als de cytostatica bij de patiënt thuis worden toegediend? Wie draagt eventuele schade? Is de medisch specialist tuchtrechtelijk aanspreekbaar voor het handelen van een verpleegkundige die thuis kankermedicatie toedient? Op deze vragen ga ik hierna in. Allereerst is van belang op welke basis de oncologiezorg wordt verleend. De juridische basis van oncologiezorg is de geneeskundige behandelingsovereenkomst op grond van artikel 7:446 BW. Een patiënt sluit de behandelingsovereenkomst ofwel met het ziekenhuis, ofwel met de medisch specialist én het ziekenhuis. De eerste situatie doet zich voor bij medisch specialisten in loondienst en de tweede situatie bij vrijgevestigde medisch specialisten. Wanneer de vrijgevestigde medisch specialist een behandelingsovereenkomst sluit met de patiënt, kunnen zowel de medisch specialist als het ziekenhuis op grond daarvan civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. In geval van een medisch specialist in loondienst, kan het ziekenhuis als contractspartij civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Vaak worden in de (medisch specialistische) zorg

bepaalde handelingen verricht door verpleegkundigen. Wanneer de zorg feitelijk wordt verleend door een ander dan de medisch specialist (bijvoorbeeld een verpleegkundige), dan maakt de medisch specialist gebruik van een ‘hulppersoon’. Bij een fout van een hulppersoon kan de medisch specialist tóch civielrechtelijk worden aangesproken. Toerekening vindt in zo’n geval plaats op grond van de wet, namelijk via artikel 6:76 BW. De wetgever hanteert een strenge regeling aangaande aansprakelijkheid binnen het ziekenhuis en de zorgrelatie, omdat moet worden voorkomen dat patiënten niet weten wie ze voor hun schade kunnen aanspreken.1 Er moet een duidelijk aanspreekpunt zijn voor zorggerelateerde schade. Is het een verpleegkundig specialist die op grond van artikel 36 Wet BIG zelfstandig bevoegd is voorbehouden handelingen te verrichten, dan is verdedigbaar dat geen sprake is van een hulppersoon. Het gevolg daarvan is dat niet de medisch specialist, maar de verpleegkundig specialist kan worden aangesproken voor diens handelen.2 In de praktijk stellen patiënten overigens doorgaans het ziekenhuis aansprakelijk voor zorggerelateerde schade, namelijk op grond van artikel 7:462 BW, dat de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis regelt. Bij oncologiezorg thuis kunnen in beginsel dus ofwel de medisch specialist en het ziekenhuis, ofwel de verpleegkundig specialist en het ziekenhuis civielrechtelijk aansprakelijk gesteld worden voor eventuele zorggerelateerde schade. Deze civielrechtelijke aansprakelijkheid kan niet worden beperkt of uitgesloten. Contractspartners kunnen onderling wel afspreken wie de (financiële) gevolgen van een aansprakelijkstelling draagt. Tuchtrechtelijk gezien hangt het er eveneens van af of de medisch specialist of de verpleegkundig specialist eindverantwoordelijk is voor de behandeling. De medisch specialist blijft eindverantwoordelijk voor de te leveren hoog complexe medisch specialistische 1 Parl. Gesch. Boek 6, p. 267; R. Wijne, ‘Aansprakelijk-

zorg op het moment dat een hulppersoon – niet zijnde verpleegkundig specialist – de behandeling uitvoert. De medisch specialist kan dan in de hoedanigheid van regiebehandelaar worden aangesproken. Als de medisch specialist de rol van de ‘regiebehandelaar’ op zich neemt, dan moet hij – blijkens de uitspraak van 20 januari 2021 van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (ECLI:NL:TGZCTG:2021:36), erop toezien dat: • de continuïteit en de samenhang van de zorgverlening aan de patiënt wordt bewaakt en dat waar nodig een aanpassing van de gezamenlijke behandeling in gang wordt gezet; • er een adequate informatie-uitwisseling en voldoende overleg is tussen de bij de behandeling van de patiënt betrokken zorgverleners; • er één aanspreekpunt voor de patiënt en diens naaste betrekking(en) is voor het tijdig beantwoorden van vragen over de behandeling. Het tuchtrecht ziet op het handelen van de individuele arts en heeft als voornaamste doel het bevorderen en bewaken van de kwaliteit van de beroepsuitoefening en de bescherming van het publiek tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen van de beroepsbeoefenaren. Als gevolg daarvan kan, in tegenstelling tot civielrechtelijke aansprakelijkheid, tuchtrechtelijke aansprakelijkheid nooit contractueel worden afgewenteld. Als de chemotherapie in de thuissituatie wordt verricht door een verpleegkundig specialist, dan kan die verpleegkundig specialist tuchtrechtelijk worden aangesproken voor diens medisch handelen. Daarvoor gelden echter bepaalde voorwaarden. De belangrijkste daarvan is dat het handelingen betreft die primair tot de verantwoordelijkheden van de verpleegkundig specialist behoren.

heid voor zorggerelateerde schade, derde druk, p. 440. 2 R. Wijne, ‘Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, derde druk, p. 201.

Mede vanuit de aansprakelijkheid voor medisch specialisten bezien, lijkt het de meest logische optie om oncologiezorg thuis uitsluitend te laten verlenen door verpleegkundig specialisten (oncologisch verpleegkundigen). Voor een grootschalige overstap naar oncologiezorg thuis moeten er genoeg mensen zijn die daarvoor opgeleid willen worden. Dat kost tijd en geld. Mij lijkt het waardevol om de opties te verkennen om oncologiezorg thuis ook te laten uitvoeren door ‘reguliere’ verpleegkundigen. Immers, het aanbieden van (gedeeltelijke) oncologische zorg thuis levert voor de patiënt veel voordelen op en het kan bijdragen aan de oplossing van het capaciteitsprobleem in de zorg. Wellicht is het mogelijk om de verpleegkundig specialist de rol van ‘regiebehandelaar’ toe te bedelen en de doseringen te laten bepalen, maar verpleegkundigen de feitelijke handeling te laten verrichten. Uiteraard moeten die verpleegkundigen daarvoor wel de vereiste bekwaamheid hebben. Uiteindelijk heeft een medisch specialist namelijk óók in het ziekenhuis niet 100% controle over wat er in een behandelkamer gebeurt. De medisch specialist staat niet bij iedere toegediende chemokuur aan het bed. Medisch specialisten, verzekeraars en patiënten vertrouwen ook in het ziekenhuis op de kundigheid van degene die de chemotherapie toedient. Dat zou in de thuissituatie niet anders moeten zijn.

Maura van de Velde

Zorgfraude: Nuance in aanpak is van groots belang Door Marjolein Simonis MSc1 1 Marjolein Simonis is promovenda bij de sectie Law Law & Health Care van de Erasmus School of Health Policy and Management.

Inleiding Recent is het Nederlandse zorgbudget de 100 miljard euro gepasseerd,1 met een gemiddelde stijging over vijf jaar van circa 4% per jaar. In de Volkskrant schreef André den Exter een opiniestuk over de aanpak van zorgfraude binnen de Zorgverzekeringswet (verder: Zvw).2 In de daaropvolgende weken hebben verschillende lezers beargumenteerd dat het inperken van de keuzevrijheid een te grof middel is in de bestrijding van zorgfraude.3 In zijn opiniestuk geeft Herman Suichies aan dat de vastgestelde fraude van 34 miljoen euro op een zorgbudget van 100 miljard euro ‘peanuts’ is.4 Het is belangrijk te differentiëren tussen vastgestelde zorgfraude en vermoedens van fraude. Verschillende partijen, waaronder het Informatie Knooppunt Zorgfraude (verder: IKZ), hebben aangegeven dat de vastgestelde zorgfraude waarschijnlijk het topje van de ijsberg is. Daar komt bij dat de 34 miljoen enkel gaat over de vastgestelde fraude binnen de Wet langdurige zorg (verder: Wlz) en de Zvw. Voor de andere wetten, de Wet maatschappelijke ondersteuning (verder: Wmo 2015) en de Jeugdwet, zijn 1 CBS, Zorguitgaven, inclusief steunmaatregelen, stegen in 2020 met 8,3 procent, 29 juni 2021, via: https://www.cbs.nl/ nl-nl/nieuws/2021/26/zorguitgaven-inclusief-steunmaatregelen-stegen-in-2020-met-8-3-procent 2 Exter, A. den, Opinie: Frauduleuze zorgcowboys zijn alleen te bestrijden met minder keuzevrijheid, Amsterdam: de Volkskrant, 8 november 2021. 3 Suichies, H., Opinie: Fraude van zorgcowboys is geen reden om vrije zorgkeuze af te schaffen, Amsterdam: de Volkskrant, 10 november 2021; Kraats, T. van de, Opinie: Zorgfraude is een meerkoppig monster dat je ook met verschillende wapens moet bestrijden, Amsterdam: de Volkskrant, 18 november 2021. 4

Suichies, H., 2021.

helaas geen cijfers bekend. Recent heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderzoek gedaan naar de totale omvang van zorgfraude, maar uit het onderzoek bleek dat door veel missende data geen betrouwbaar resultaat te geven was. Timon van de Kraats stelt in zijn stuk dat verschillende schattingen, waaronder die van European Healthcare Fraud and Corruption Network, een fraudepercentage van 3 tot 10 procent van het nationale zorgbudget aanhouden.5 En dit percentage is helaas niet nieuw, zo werd in 2011 door de EHFCN al gewaarschuwd dat zorgfraude zo’n 5 procent van het nationaal zorgbudget kan behelzen.6 Als deze schattingen kloppen, is de bestrijding van zorgfraude een belangrijke manier om de zorgkosten te drukken. Uit een artikel van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten blijkt dat bij een aantal gemeenten de aanpak inderdaad zorgt voor lagere zorgkosten.7 Daarnaast heeft de aanpak van zorgfraude ook maatschappelijke relevantie. Een deel van de zorgaanbieders die fraude plegen maakt slachtoffers.8 Kwetsbare cliënten krijgen minder zorg of zorg van mindere kwaliteit dan zij nodig hebben. Verder is uit onderzoek van het IKZ gebleken dat er steeds vaker sprake is van criminele inmenging.9 Zo zijn er casussen bekend waar cliënten van een zorgaanbieder ingezet werden op een hennepkwekerij onder het mom van dagbesteding. Bij zorgfraude is er regelmatig sprake 5 Van de Kraats, T., 2021. 6 Vincke, P., & Cylus, J., Health Care Fraud And Corruption in Europe: an overview, Eurohealth International 17(4), 2011. 7 Dikkenberg, R. van den, Aanpak zorgfraude: makkelijk en winstgevend, VNG Magazine nummer 14, 25 september 2020, via: https://vng.nl/artikelen/aanpak-zorgfraude-makkelijk-en-winstgevend 8 Torre, E.J. van der, Heijkoop, M., Een wereld te winnen – Over zorgfraude (Wmo 2015 en Jeugdwet) – Publieksversie, Den Haag: VNG Naleving, 2020. 9 Informatie Knooppunt Zorgfraude, Verwevenheid zorg & criminaliteit – Eindrapport, Utrecht, december 2020.

van georganiseerde criminaliteit,1 wat de aanpak des te belangrijker maakt. Ik acht een gedifferentieerde aanpak van zorgfraude noodzakelijk. Zorgfraude heeft momenteel geen juridische definitie, alleen een beleidsmatige definitie. Deze definitie luidt: “Het opzettelijk misleidend handelen binnen het zorgdomein, waarbij doelbewust in strijd met de regels wordt gehandeld met het oog op eigen of andermans gewin.”2 Deze definitie is erg breed. Zo vallen bepaalde vormen van fraude, die instinctief niet onder zorgfraude vallen, wel onder deze definitie. Daarnaast is deze definitie lastig toe te passen in een juridisch kader. Zorgfraude valt uiteen in vier juridische componenten: (1) valsheid in geschrifte, (2) oplichting, (3) witwassen, veelal gewoontewitwassen, en (4) deelname aan een criminele organisatie. Recentelijk is de discussie rondom zorgfraude verder aangewakkerd. Een onderzoek uitgevoerd door RTL-nieuws liet zien dat bij ruim 500 zorgbedrijven waarschijnlijk sprake is van oneigenlijk gebruik van zorggelden en mogelijk zelfs van zorgfraude.3 Sinds de invoering van de Wlz, de Wmo 2015 en de Jeugdwet lijkt de zorgsector, en specifiek het gemeentelijke domein, steeds meer gebruikt te worden om winst te maken.4 Het is belangrijk de discussie rondom de aanpak van 1

Torre, E.J. van der & Heijkoop, M., 2020.

2 Informatie Knooppunt Zorgfraude, Rapport Signalen fraude in de zorg 2020, 25 juni 2021, p. 4. 3 Kempes, M., Roosmalen, M. van, & Bunskoek, J., Honderden dubieuze zorgbedrijven ontdekt: vermoedens van fraude en zelfverrijking, RTLnieuws, 29 oktober 2021, via: https:// www.rtlnieuws.nl/onderzoek/artikel/5262080/dubieuze-zorgbedrijven-fraude-ondermijning-witwassen 4

Torre, E.J. van der & Heijkoop, M., 2020.

zorgfraude te nuanceren. De aanpak van zorgfraude is complexer dan tot nu toe in de discussie naar voren is. In de praktijk is de aanpak van zorgfraude zeer gedifferentieerd mede door de opbouw van het Nederlandse zorgstelsel. Deze is namelijk afhankelijk van de contractering en de specifieke wet waarbinnen de zorgfraude zich afspeelt. Achtergrond — het zorgstelsel Vier stelselwetten vormen het raamwerk van de Nederlandse zorg.5 De Zvw regelt alle curatieve, oftewel op genezing gerichte, zorg. Hieruit wordt onder andere ziekenhuiszorg, huisartsenzorg en paramedische zorg gefinancierd. De Wlz draait om care, ofwel de zorg die niet gericht is op genezing, maar gericht op het welzijn van de cliënt. Onder de Wlz valt onder andere een deel van de ouderenzorg en de gehandicaptenzorg. Het gaat daarbij om zware en langdurige zorg die bijvoorbeeld in een verpleeghuis of een instelling voor gehandicapten geleverd wordt. De Wmo 2015 ondersteunt kwetsbare mensen in het zo lang mogelijk thuis kunnen blijven wonen. De Jeugdwet regelt de zorg voor jongeren die niet onder de Wlz en de Zvw geregeld is. Denk aan geestelijke gezondheidszorg, opvoedproblematiek, ondersteuning bij lichte lichamelijke of verstandelijke beperkingen, maar ook kinderbescherming en jeugdreclassering. Binnen al deze wetten is de financiering van de zorg opgesplitst in twee vormen, namelijk zorg in natura (ZiN) en een persoonsgebonden budget (pgb). In het geval van ZiN heeft de financierende partij een contract met een zorgaanbieder en wordt de zorgaanbieder direct vanuit de financierende partij betaald. 5 Ministerie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Het Nederlandse Zorgstelsel, Den Haag: Rijksoverheid, 9 februari 2016.

In het geval van pgb heeft de cliënt een contract met een zorgaanbieder. Alle financierende partijen hebben de wettelijke verantwoordelijkheid om toezicht te houden op rechtmatigheid. In het geval van de Zvw hebben de zorgverzekeraars die verantwoordelijkheid,1 en zorgkantoren binnen de Wlz.2 Gemeenten zijn verantwoordelijk voor het rechtmatigheidstoezicht binnen zowel de Wmo 20153 als de Jeugdwet.4 Daarnaast heeft de Nederlandse Zorgautoriteit de verantwoordelijkheid rechtmatigheidstoezicht uit te voeren over de gehele sector.5 Voor het doelmatigheidstoezicht geldt dat over het algemeen de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd verantwoordelijk is.6 Echter valt het doelmatigheidstoezicht op de Wmo 2015 hier niet onder. Het toezicht op de kwaliteit van Wmo-zorg moet door gemeenten uitgevoerd worden.7 Gedifferentieerde aanpak Er zijn drie kenmerken van zorgfraude waardoor een gedifferentieerde aanpak noodzakelijk is: (1) zorgfraude komt in alle wetten en alle financierings1 2

Artikel 2.1.3 lid 4 Wmo 2015 Artikel 9.1.2 Wlz

Artikel 87 lid 6 sub e onder 4 Zvw

4 5

Artikel 2.9 sub d Jeugdwet Artikel 16 Wmg

Artikel 36 Gezondheidswet

Artikel 2.1.1 Wmo 2015

vormen voor, (2) er zijn verschillende verschijningsvormen van zorgfraude en (3) de motieven voor zorgfraude kunnen verschillen. Allereerst, Van de Kraats stelt dat de aanpak van fraude zich niet moet beperken tot niet-gecontracteerde zorg.8 Uit onderzoek van het IKZ blijkt inderdaad dat zorgfraude zowel plaatsvindt binnen gecontracteerde zorg als niet-gecontracteerde of pgb zorg.9 Een focus op niet-gecontracteerde zorg is hierdoor niet wenselijk. Die focus is wel te verklaren. Niet-gecontracteerde zorg en pgb’s geven extra uitdagingen voor het rechtmatigheidstoezicht. Het rechtmatigheidstoezicht blijft namelijk de verantwoordelijkheid van de financierende partij, ook al heeft deze geen contract met de zorgaanbieder.10 Het in kaart brengen van deze contracten is ingewikkeld, mede doordat voor de ingang van de Wet Toetreding Zorgaanbieders (verder: WTZa) menig zorgaanbieder niet in beeld was bij de financierende partij. Ten tweede zijn er verschillende verschijningsvormen van zorgfraude, namelijk spookzorg, niet-vergoede zorg, declaratie-overtredingen, fraude tegen de patiënt en ongepast gebruik.11 Deze verschijningsvormen kunnen in alle vier stelselwetten voorkomen. Spookzorg, het declareren van uren zorg die niet geleverd zijn, lijkt de meest voorkomende vorm te zijn, maar deze vorm lijkt ook het makkelijkst op te sporen. Hierdoor is het lastig te concluderen of het 8 9

Van de Kraats, T., 2021. Informatie Knooppunt Zorgfraude, 25 juni 2021.

10 Artikel 2.1.3 lid 4 Wmo 2015; Artikel 9.1.2 Wlz; Artikel 87 lid 6 sub e onder 4 Zvw; Artikel 2.9 sub d Jeugdwet 11 M.H.J.M Fenger e.a., Naar rechtmatige zorg in het gemeentelijke sociale domein. Rotterdam: Faculteit der Sociale Wetenschappen, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2016.

daadwerkelijk vaker voorkomt, of dat het een vorm is die beter op de radar van toezichthouders is. De aanpak van de verschillende vormen van fraude kan bestaan uit preventie, bijvoorbeeld door de kennis bij cliënten te vergroten over hoe zorgaanbieders mogelijk hun positie misbruiken. Aan de andere kant is handhaving van bijvoorbeeld de doelmatigheid van de zorg van belang bij vormen waarbij de kwaliteit van de zorg beperkt is, zoals bij ongepast gebruik. Ten derde kunnen zorgaanbieders om verschillende redenen fraude plegen. Zo zijn er aanbieders die opgezet zijn met het doel fraude te plegen, de zogenoemde zorgcowboys. Deze zorgcowboys proberen zo veel mogelijk winst te maken in korte tijd. Van der Torre & Heijkoop hebben deze vorm van fraude netwerkfraude genoemd.1 Dit is een vorm van zorgfraude die sterk doet denken aan georganiseerde criminaliteit. Aan de andere kant zijn er ook gelegenheidsfraudeurs. Zo zijn er zorgaanbieders die fraude plegen om de continuïteit van de organisatie te waarborgen, de organisatiefraude, of wordt fraude gepleegd binnen een gezin door bijvoorbeeld voor verschillende kinderen een pgb aan te vragen en de kinderen elkaar zorg te laten verlenen, informele fraude.2 Hierbij is het doel van de fraude het gezin van een hoger inkomen te voorzien dan wanneer beide ouders zouden werken en iets onder modaal zouden verdienen. Elk van deze fraudeurs heeft andere beweegredenen, waardoor de sancties die opgelegd kunnen worden ook afhankelijk zouden moeten zijn van de beweegreden. Echter zijn de huidige maatregelen hierin beperkt. Zo kan een financierende partij een bestuursrechtelijke maatregel opleggen, het ge1

Torre, E.J. van der & Heijkoop, M., 2020.

fraudeerde bedrag terugvorderen via de civiele rechter of aangifte doen, waarna mogelijk een strafzaak gestart wordt. Het is onduidelijk wat de effectiviteit van de mogelijke sancties is, maar het lijkt er erop dat zeker zorgcowboys de sancties voor lief nemen en het weinig effect heeft op de gepleegde fraude.3 Ook gebruiken zorgcowboys verschillende methoden om actief te blijven, zoals de zorgorganisatie failliet te laten gaan of opheffen en vervolgens met katvangers of andere methoden een nieuwe zorgorganisatie opzetten.4 Hierdoor kunnen zorgcowboys geld uit het zorgstelsel blijven halen. Knelpunten bij aanpak Bij de aanpak van zorgfraude lopen toezichthouders tegen een aantal knelpunten aan. De belangrijkste drie knelpunten zijn: (1) financierende partijen hebben een groot aantal declaraties te controleren (2) het totaal aantal zorgaanbieders is onbekend en (3) toezichthouders mogen onderling geen persoonsgegevens delen. toezichthouders mogen onderling geen persoonsgegevens delen. Allereerst hebben de financierende partijen een zeer groot aantal declaraties te controleren. Ten voorbeeld: Zorgverzekeraar DSW is een relatief kleine, Rotterdamse zorgverzekeraar met ruim 620.000 verzekerden in 2020.5 DWS heeft in datzelfde jaar 395.000 declaraties verwerkt. Van deze declaraties schat DSW dat 40% onjuist is.6 3

Uit niet-gepubliceerd interview met E.J. van der Torre

4 Informatie Knooppunt Zorgfraude, december 2020. 5 DSW, Maatschappelijk verslag en jaarstukken 2020, Rotterdam, n.d. 6 Nieuwsuur, ‘Sinds 2015 100 tot 200 miljoen euro fraude met wijkverpleging’ NOS, 29 mei 2019, via: https://nos. nl/nieuwsuur/artikel/2286854-sinds-2015-100-tot-200-miljoen-

Dat betekent dat zo’n 160.000 declaraties onjuist zijn. Een deel van deze declaraties is verkeerd ingevuld, een ander deel declareert zorg die niet onder de afgesloten verzekering valt, en een deel is frauduleus. Het onderzoek om van een onjuiste declaratie over te gaan naar een vermoeden van fraude is intensief en tijdrovend. Voor verscheidene financierende partijen is vooraf twijfelachtig of dit soort onderzoek winstgevend blijkt. Dit kan financierende partijen huiverig maken hun aanpak van zorgfraude te verbeteren. Het ontbreken van een totaaloverzicht van zorgaanbieders toont een duidelijk knelpunt. Op een onbekende zorgaanbieder is geen toezicht te houden. Logischerwijs is de controle op gecontracteerde zorg eenvoudiger dan de controle op niet-gecontracteerde zorg. Bijvoorbeeld, een cliënt kan binnen de Zvw kiezen tussen een naturapolis, een restitutiepolis of een combinatiepolis. In het geval van restitutiepolissen declareert de cliënt de verkregen zorg bij de zorgverzekeraar nadat de cliënt de zorg heeft gekregen. Alle controles op de zorgaanbieder moeten achteraf gebeuren, waardoor de zorgverzekeraar in veel gevallen niet in staat is de controle uit te voeren voordat betaald moet worden. Dit heeft tot gevolg dat de schade al geleden is tegen de tijd dat het duidelijk wordt dat er mogelijk sprake is van oneigenlijk gebruik of fraude. In het geval van een naturapolis koopt de zorgverzekeraar de zorg in en wordt vooraf onderzoek gedaan naar de aard van de zorgaanbieder en de kwaliteit van de te leveren zorg. Ook kan een zorgverzekeraar bij de inkoop kwaliteitseisen opleggen aan een zorgaanbieder, wat niet mogelijk is in het geval van een restitutiepolis. Deze problematiek beperkt zich echter niet tot de Zvw. Dit verschil is ook zichtbaar tussen ZiN en pgb-gefinancierde zorg. In

het geval van ZiN is er controle uit te voeren op een contract, bij pgb is dat een stuk lastiger. De zorgaanbieders die enkel zorg leveren uit een pgb zijn namelijk alleen bekend bij de Sociale Verzekeringsbank en niet bij de financierende partij. Als laatste lopen toezichthouders tegen de fragmentatie van informatie en wettelijke barrières rondom het delen van deze informatie aan. Alle partijen hebben onderdelen van de puzzel, maar de puzzel kan niet gelegd worden, omdat deze informatie niet gedeeld mag worden. In mei 2018 is in heel Europa de General Data Protection Regulation, ofwel de Privacyverordening (Algemene Verordening Gegevensbescherming, ofwel de AVG) in werking getreden. Deze verordening verbiedt het delen van (bijzondere) persoonsgegevens zonder juridische grondslag.1 Deze juridische grond is problematisch binnen het Nederlandse positief recht. Het niet mogen delen van informatie heeft verschillende gevolgen. Zo kan een toezichthouder van de gemeente geen informatie over een zorgaanbieder opvragen bij een toezichthouder van een andere partij, waardoor het onderzoek naar zorgfraude moeizaam verloopt. Daarnaast mogen toezichthouders ook geen vermoedens van fraude met elkaar delen ter waarschuwing. Nieuwe wetgeving Er zijn twee ontwikkelingen die mogelijk kunnen ondersteunen in de aanpak van zorgfraude. Allereerst is recent de Wet toetreding zorgaanbieders (verder: Wtza) ingegaan. Ten tweede ligt er een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer die de juridische grond voor het delen van persoonsgegevens kan leggen.

euro-fraude-met-wijkverpleging 1

Artikel 6 Algemene verordening gegevensbescherming

Ten eerste, de Wtza kan een gedeeltelijke oplossing bieden voor het onbekende aantal zorgaanbieders. Deze wet vervangt de Wet toelating zorginstellingen. Het doel van de Wtza is het verbeteren van het doelmatigheidstoezicht door de IGJ. De wet moet ervoor zorgen dat nieuwe zorgaanbieders voor aanvang van de zorgverlening in beeld zijn bij de IGJ en de kwaliteitseisen waaraan de zorgaanbieder moet voldoen, bekend zijn bij de zorgaanbieder.1 Daarnaast ondersteunt de wet ook het rechtmatigheidstoezicht doordat het grootste deel van de zorgaanbieders zich moet registreren, onafhankelijk van de vorm van contractering. Er zijn wel twee kanttekeningen te plaatsen bij deze wet. Allereerst de beperkte reikwijdte van de Wtza. Zorgaanbieders die uitsluitend Wmo ondersteuning leveren, vallen buiten de reikwijdte van de Wtza.2 Daarnaast vallen ook zorgaanbieders met minder dan 10 zorgverleners en zzp’ers buiten de reikwijdte van de wet. Dat de Wmo 2015 niet onder de Wtza-regime valt, maakt dat gemeenten nog altijd geen instrumenten hebben om een volledig overzicht te maken van de zorgaanbieders in hun regio. Er blijkt uit verschillende rapporten van onder andere de IGJ dat gemeenten dit doelmatigheidstoezicht niet of nauwelijks uitvoeren,3 ook niet bij bekende zorgaanbieders. Daar 1 Jonge, H. de, Commissiebrief inzake stand van zakenbrief over de Wet toetreding zorgaanbieders (Wtza),Den Haag: Rijksoverheid, 25 november 2019. 2

Artikel 4 Wet toetreding zorgaanbieders

3 Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd, Wmo toezicht 2020: Rapport aan de minister over de uitvoering van het Wmo toezicht door de gemeenten in 2020, Utrecht, september 2021.

komt bij dat gemeenten nog vaak geen tot beperkte kwaliteitseisen opleggen aan zorgaanbieders tijdens de contractering. Met beperkte kwaliteitseisen is doelmatigheidstoezicht nog ingewikkelder. Dit heeft tot gevolg dat zorgaanbieders hun winst kunnen maximaliseren door ondermaatse zorg te leveren. Op dit moment ligt een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer dat potentieel het toezicht op zorgfraude vereenvoudigt. Het doel van de Wet gegevensverwerking door samenwerkingsverbanden (verder: Wgs) is om een juridische grondslag te creëren op basis waarvan (bijzondere) persoonsgegevens gedeeld mogen worden. Een probleem in het wetsvoorstel is dat voor ieder samenwerkingsverband afzonderlijk een juridische basis dient te worden geformuleerd, vergelijkbaar aan specifieke samenwerkingsverbanden, zoals FIOD en de RIEC’s. Om de opsporing van zorgfraude te optimaliseren zou het IKZ een aanvraag voor een dergelijk wettelijke grondslag moeten doen. Het is echter de vraag of het IKZ aan de voorwaarden, die aan een aanvraag gekoppeld zijn, kan voldoen. Conclusie De discussie rondom de aanpak van zorgfraude zal voortduren, maar enige nuancering is hierbij wel belangrijk. Allereerst is het belangrijk nogmaals te benadrukken dat zorgfraude zowel een monetair als maatschappelijk probleem is. De aanpak van zorgfraude kan bijdragen aan het drukken van de zorgkosten. Ook zorgt het ervoor dat er de kwetsbare personen in onze samenleving de zorg krijgen die zij nodig hebben. Ten tweede erkent de wetgever met de invoering van nieuwe wetgeving dat het toezicht niet optimaal is, maar deze wijzigingen gaan langzaam en zijn onvoldoende. De keuze van de wetgever

om zorgaanbieders met minder dan 10 werknemers buiten de wet te plaatsen, is niet zonder risico’s. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat zorgcowboys klein blijven om buiten de Wtza te blijven. Ten derde zijn er een legio uitdagingen voor het toezicht. Er zijn verschillende toezichthouders, in vier verschillende wetten, waarbij het toezicht op verschillende typen zorgaanbieders moet inspelen. Gecombineerd met de wettelijke beperkingen op de aanpak betekent e.e.a. dat toezicht op fraude bijna onmogelijk is. Een integraal beeld mist. Toch is het veranderen van de financieringsvormen in de zorg (pgb en ZiN) niet gewenst. Om toezicht echt te verbeteren zijn er mijns inziens verschillende middelen nodig. Allereerst moet er een deugdelijke wettelijke grondslag ontwikkeld worden waaronder het delen van informatie mogelijk wordt. Daarnaast moet er een betere mogelijkheid komen om de intensiteit van de opgelegde maatregel af te stemmen op de motieven van de zorgaanbieder achter de fraude. En als laatste, er is noodzaak om het toezicht op de zorg minder gefragmenteerd te maken. Mogelijk zou er naast de IGJ ook een nationale toezichthouder moeten komen voor het rechtmatigheidstoezicht. Wanneer deze ontwikkelingen doorgevoerd worden, moeten de voordelen van keuzevrijheid de bovenhand krijgen.

Marjolein Simonis

Interview: Commotie in de zorg en ervaringen uit de praktijk

Maartje de Jong

Marlou Jannink

Maartje de Jong en Marlou Jannink zijn beiden werkzaam als advocaat bij de gezondheidssectie van AKD. Maartje is gespecialiseerd in ondernemingsrechtelijke vraagstukken in de zorg en Marlou houdt zich bezig met contractuele vraagstukken, waaronder zorginkoop. Wij spraken met hen over hun studiepad, hun werk en hun ervaringen met soorten commotie die zij hebben meegemaakt. Wat is jullie studiepad geweest? Maartje: Ik heb de bachelor en master Nederlands recht in Groningen afgerond. Hoewel rechten mij erg goed beviel, speelde ik nog steeds met de gedachte om arts te worden. Tijdens mijn studie heb ik in de universiteitsraad gezeten en in een medezeggenschapsorgaan van de medische faculteit in het UMCG. Hierdoor werd mijn interesse om in dit werkveld aan de slag te gaan weer getriggerd. In Groningen heb ik toen het vak Gezondheidsrecht gevolgd bij Dorscheidt. Dat beviel mij zo goed dat ik vervolgens de master Gezondheidsrecht in Amsterdam ben gaan volgen. Tijdens mijn studie heb ik stagegelopen bij het Regionaal Tuchtcollege en binnen de zorgpraktijk van advocatenkantoor Van Doorne. Marlou: Na een blauwe maandag economie gestudeerd te hebben, heb ik communicatiewetenschap gestudeerd. Pas daarna ben ik rechten gaan studeren. Tijdens mijn studie heb ik stagegelopen bij de rechtbank Amsterdam en bij Pels Rijcken. Na mijn bachelors heb ik de master privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de UvA afgerond. Ik heb dus geen specifieke master Gezondheidsrecht gevolgd. Wel heb ik altijd interesse in de zorg gehad, zo heb ik mijn bachelorscriptie geschreven over aansprakelijkheid bij medische hulpzaken en heb ik in mijn master een vak over medische aansprakelijkheid gevolgd.

Hoe zijn jullie bij AKD terechtgekomen? Maartje: Ik wilde graag in de advocatuur werken binnen een zorgpraktijk. Ik vond het prettig dat er bij AKD geen sectiewissel was, zoals bij de meeste grote kantoren wel het geval is. Ook had ik enthousiaste verhalen van een docent gehoord over de zorgpraktijk van AKD. Toen ik 7 jaar geleden bij AKD begon was het nog een klein team van drie, maar inmiddels zijn we flink gegroeid. Ons zorgteam bestaat nu uit6 advocaten, en we zijn op zoek naar nummer 7! Marlou: Ik werk nu ruim 4 jaar bij AKD. Ik was opzoek naar een groot kantoor – vanwege de uitdagende zaken – maar zonder sectiewissel. Het sprak mij namelijk erg aan om tijdens je advocaat-stage 3 jaar lang op één sector/vakgebied te kunnen werken, zonder dat je verplicht bent om na 1,5 jaar een switch te maken. Over AKD had ik bovendien ook goede verhalen gehoord. Ik heb een open sollicitatie gestuurd en zo ben ik bij het zorgteam terecht gekomen. We vormen met 6 advocaten het kernteam, maar op sommige onderwerpen is er ook overlap met andere rechtsgebieden zoals privacy- of arbeidsrecht. Voor deze rechtsgebieden hebben we vaste aanspreekpunten binnen AKD waar we bij bepaalde vraagstukken dan mee samen werken. Welke onderwerpen, specifiek met betrekking tot de zorg, behandelen jullie momenteel zelf? Maartje: Mijn specialisme richt zich op het ondernemingsrecht in de zorg. Dit heeft voornamelijk betrekking op de governance van zorginstellingen, zoals de inrichting van bestuur/toezicht/medezeggenschap, (de)fusies en overnames, het opzetten van nieuwe klinieken in Nederland en opstellen van contracten voor samenwerkingsverbanden. Daarnaast adviseer en procedeer ik regelmatig over ruziënde medisch specialisten. Momenteel ben ik bezig met een defusie van een aantal ziekenhuizen. De ziekenhuizen zijn op dit moment bestuurlijk gefuseerd; dit betekent dat zij allemaal hetzelfde bestuur (en toezicht) hebben. Bij een defusie spelen verschillende governance vraagstukken. Hoe beëindigen we op een goede manier de samenwerkingsverbanden? Wat is de rol van medezeggenschapsorganen hierbij? Daarnaast zullen allerlei juridische documenten moeten worden aangepast, zoals statuten en reglementen. Daarnaast onderzoek ik momenteel of een kliniek die met verschillende rechtspersonen werkt voldoet aan alle weten regelgeving. Voor hen ben ik dus aan de slag gegaan om de juiste juridische structuur te kiezen en allerlei overeenkomsten op te stellen. Daarnaast werk ik aan een iets atypische zaak voor ons kantoor, die zaak gaat over een zorgaanbieder die een wettelijk vertegenwoordiger verdenkt van financiële uitbuiting van

cliënt/patiënt. Deze vraag ligt meer op het terrein van het klassieke gezondheidsrecht. Een ander interessant vraagstuk waar ik me onlangs mee bezig hield, heeft betrekking op het verhuizen van patiënten vanwege corona en de beschikbare capaciteit. Ziekenhuizen melden steeds vaker dat patiënten of familieleden een verplaatsing weigeren en agressief op deze gang van zaken reageren. De juridische vraag die dan speelt: mag een ziekenhuis een patiënt toch overplaatsen ondanks de weigering? Marlou: Mijn expertise ligt voornamelijk bij contracten in de zorg en de wisselwerking tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders, bijvoorbeeld bij controles of conflicten. Een van de onderwerpen waar ik mij veel mee bezig houd, is de inkoop van zorg door zorgverzekeraars, zorgkantoren en gemeenten. Soms wordt de zorg voor één jaar ingekocht, soms voor een langere periode. Ook als contracten doorlopen, worden de tarieven vaak jaarlijks bijgesteld. Daarbij kunnen uiteraard geschillen ontstaan tussen de zorginkopers en zorgaanbieders aangezien zij andere belangen hebben. Door middel van overleg en onderhandelingen proberen partijen er onderling uit kunnen komen. Dat lukt niet altijd. In sommige gevallen wordt dan een kort geding gestart. Andere zaken die regelmatig spelen zijn materiële controles. In die zaken gaat het er bijvoorbeeld om of bepaalde zorg terecht is gedeclareerd en wanneer de zorgaanbieders gehouden zijn om gegevens van patiënten te verstrekken aan zorgverzekeraars. Een specifieke coronazaak die afgelopen jaar bij ons heeft gespeeld was een kort geding tussen twee zussen die hun moeder wilde bezoeken in een verpleegtehuis. Dit verpleeg- en verzorgingstehuis sloot de deuren voor bezoek vanwege een uitbraak van de – toen net nieuwe – deltavariant. De zussen vonden juist dat hun bezoekjes aan de moeder ten goede kwamen aan haar gezondheid en startten dus een kort geding vanwege dit verbod op bezoek. Wij stonden in deze zaak de zorgaanbieder bij. Het eerste nummer van ons magazine gaat in op commotie in het gezondheidsrecht. Zorg is bij uitstek mensenwerk, en waar het om mensen gaat kunnen bij veranderingen of conflicten ook (heftige) emoties gemoeid zijn. Heeft u zelf wel eens zaken gehad/meegewerkt aan zaken waarin de emoties hoog op konden lopen? Kunt u daar iets over vertellen hoe daar mee om is gegaan? Marlou: Een goed voorbeeld is de zaak waarbij een mevrouw op de IC lag en de artsen plotseling op een vrijdagmiddag aan de familie lieten weten de behandeling te willen staken. De familie was het daar niet mee eens. Wij hebben toen een spoed kort geding ingesteld, dat een paar uur later in het ziekenhuis al plaatsvond. Hierbij ging het vooral om het tijdelijk verlengen van de behandeling, zodat de familie van de patiënt tijd had om een ander ziekenhuis te vinden die behandeling wel voort wilde zetten. Emoties waren zeker aanwezig, omdat het

direct raakt aan iemands leven en je betrokken bent bij de familie in een heftige situatie. De vorderingen zijn overigens door de rechter afgewezen, maar wel nadat de ziekenhuis had toegezegd om nog enkele dagen door te behandelen. Daarmee was het doel dus toch bereikt, want daardoor heeft de familie een ander ziekenhuis kunnen vinden. Later hebben wij ook nog bericht gehad dat het goed ging patiënt, dat heeft op ons natuurlijk ook impact. Dit soort zaken behandelt ons zorgteam overigens incidenteel. Een ander voorbeeld zijn geschillen over veelbelovende, dure medicijnen die geen onderdeel zijn van het basispakket. In zulke gevallen kunnen de emoties hoog op lopen: er is een medicijn beschikbaar dat kan helpen, maar het is simpelweg niet bereikbaar. De dekking kan in de diverse lidstaten van de Europese Unie verschillen, zodat het medicijn bijvoorbeeld in een buurland wel vergoed wordt. We hebben bijvoorbeeld een zaak gehad waarin een gezin besloot naar een andere lidstaat te verhuizen om de noodzakelijke medicijnen voor hun kind toch vergoed te kunnen krijgen. Maartje: Ik heb zelf een zaak gedaan voor een ziekenhuis dat zich richt op het behandelen van kinderkanker. In dat geval wilde de moeder dat haar minderjarige zoon een bepaalde behandeling kreeg, maar de vader weigerde deze behandeling voor zijn kind. De ouders waren gescheiden en de vader woonde niet in Nederland. Dit was een emotioneel beladen zaak. Je hebt niet alleen te maken met wanhopige artsen die er niet met beide ouders uitkomen, maar ook met een moeder die in paniek is omdat de vader het kind niet wil laten behandelen. Zulke zaken komen wij (gelukkig) niet heel vaak tegen, maar als ze er zijn, is het fijn dat we het ziekenhuis hierin juridische ondersteuning kunnen bieden. Waar ook vaak emoties een prominente rol spelen is bij geschillen tussen medisch specialisten of als een overeenkomst met zo’n medisch specialist wordt opgezegd. Dit komt geregeld voor. In sommige situaties is er bijvoorbeeld sprake van een onveilige werksfeer, waardoor medisch specialisten bang zijn voor collega’s of zich niet durven uit te spreken. Geschillen beginnen vaak over financiën en hebben vervolgens hun weerslag op de samenwerking. Een goed voorbeeld is ook de ontvlechting van een samenwerking. Bij het aangaan van een samenwerking zijn mensen enthousiast, maar bij een scheiding moet er van alles verdeeld worden, en zie je dat dat vaak tot problemen leidt. Marlou: Op de achtergrond spelen er vaak allerlei (grote) belangen mee. Dat komt bijvoorbeeld naar voren bij een ontvlechting waar Maartje net over sprak, maar bijvoorbeeld ook bij de inkoop van zorg. Te lage tarieven voor zorgaanbieders uit zich in het snijden in personeelskosten – veelal de grootste ‘kostenpost’ bij zorgaanbieders. Dit kan vervolgens effect hebben op de kwaliteit omdat zorgaanbieders dezelfde zorg met minder personeel moeten leveren. Wat ook met enige regelmaat voorkomt zijn onveilige relaties tussen patiënt en zorgverleners, bijvoorbeeld doordat de patiënt niet mee wil werken aan de zorgverlening of door het uiten van bedreigingen. Het is alleen

niet makkelijk om een zorgovereenkomst op te zeggen, daarvoor moeten er ‘gewichtige redenen’ zijn. Dit kan voor emotioneel lastige situaties zorgen waarin het personeel zich niet veilig voelt om hun werk te doen en zorg te verlenen, maar waarin het ook (nog) niet toegestaan is om de zorgverlening te beëindigen. In zulke gevallen spelen emoties ook geen bijrol in het geschil maar zijn ze daadwerkelijk onderdeel ervan. Geschillen tussen medisch specialisten of tussen patiënt en zorgverlener hebben daardoor direct gevolgen voor de kwaliteit, veiligheid en continuïteit van de zorg. Welke richtlijnen zijn hiervoor in de praktijk wanneer je hier tegenaan loopt in je werk? Vanuit jullie werk als advocaat gezien. Maartje: Iedereen doet dit op z’n eigen manier en heeft een eigen aanpak om met zulke problemen om te gaan. Sommige advocaten behandelen het als een puur zakelijk conflict en assisteren hun cliënt op de juridische gronden. Ik vind het zelf belangrijk om aan het emotionele aspect aandacht te schenken. Een juridische procedure heeft vaak veel impact. Uiteraard hangt het ook af van de soort zaak; niet elk conflict vraagt om dezelfde aanpak. Marlou: Bij diverse conflicten hebben wij vaak te maken met de Raad van Bestuur en niet zozeer met de directe zorgverleners. Die trekken zich de belangen uiteraard wel erg aan, maar dat is toch een zakelijker gesprek. Emoties en confrontatie daarmee spelen dan meer op de achtergrond. Het is altijd goed om bij geschillen de emoties scherp te hebben. Achter emotie gaat namelijk vaak een belang schuil. Erkenning van het probleem of de emoties kan dan helpen om gezamenlijk te willen zoeken naar een oplossing. Immateriële schade kan ook gevorderd worden bij zaken die spelen in het gezondheidsrecht. Hoe is jullie ervaring in de praktijk hiermee? Wordt dat vaak gevorderd /gehonoreerd? Maartje: Het wordt wel eens gevorderd in zaken waarin een medisch specialist wordt ontslagen. Dit onder het mom van aantasting van zijn goede naam. Marlou: Wij doen niet veel medische aansprakelijkheidszaken. Daar zou dat vaker bij kunnen spelen maar in onze praktijk is dat niet vaak aan de orde. Er ligt al een tijd het wetsontwerp Wet continuïteit onderneming klaar. Deze aanpassing heeft betrekking op situaties van plotselinge faillissementen van onder andere ziekenhuizen, zoals het geval was bij Slotervaart

en IJsselmeer ziekenhuizen. Het wetsvoorstel maakt het door een wijziging van de faillissementswet voor de rechtbank mogelijk om voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. Hiermee wordt de afwikkeling van een faillissement en de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen verbeterd. Het wetsvoorstel is in 2015 al ingediend bij de Tweede Kamer en in 2016 goedgekeurd. Momenteel ligt dit ter consultatie. Wat zijn jullie verwachtingen over of dit wetsvoorstel het gaat halen (al dan niet in de huidige vorm)? Marlou: Hoewel het wetsvoorstel nog niet aangenomen is, hebben deze faillissementen en onderzoeken al wel tot aanpassingen geleid in het toezichtbeleid van de IGJ en de NZa. Maartje: Er is veel meer aandacht gekomen voor goed bestuur vanuit de externe toezichthouders. Goed bestuur is een onderwerp dat regelmatig op de agenda wordt gezet. Na het faillissement van het Slotervaart ziekenhuis is er een rapport van de onderzoekscommissie van Van Maanen gepubliceerd met allerlei aanbevelingen waar onder andere de IGJ grote waarde aan hecht. Naar mijn idee zijn zorgaanbieders nu ook alerter op deze voortekenen en bereid om in een eerder stadium bijvoorbeeld de IGJ bij (financiële) problemen te betrekken. Naast deze veranderingen in de praktijk zou het wetsvoorstel behulpzaam kunnen zijn om een eventueel aankomend faillissement in stilte en daarmee in relatieve rust te kunnen voorbereiden. Dat is mijns inziens in het belang van de patiëntenzorg en vergroot de eventuele kansen op een verkoop van rendabele onderdelen van de onderneming tegen een zo hoog mogelijke prijs. Is dit wetsvoorstel misschien nog relevanter dan eerst, door mogelijke faillissementen als gevolg van coronaproblematiek? Zoals het mislopen van inkomsten of het uitvallen van personeel waardoor zorg niet (volledig) geleverd kan worden. Marlou: Het algemene beeld van de ziekenhuizen is dat ze tot dusver financieel redelijk uit de coronapandemie zijn gekomen, zo blijkt uit onderzoek van BDO. Dat is mede te danken aan compensaties vanuit de zorgverzekeraars. Dit betrof onder andere compensatie voor misgelopen inkomsten en vergoeding van meerkosten. Daarnaast konden instellingen een beroep doen op hardheidsclausules. Ook voor andere zorgaanbieders zijn dergelijke steunregelingen opgezet. Als laatste willen we graag een korte blik op de toekomst werpen. Waar zouden jullie de komende tijd meer commotie of een verandering verwachten, in jullie specifieke zorggebied? Maartje: Op het gebied van governance verwacht ik zeker nog ontwikkelingen, ook gelet op het regeerakkoord wat net

gepubliceerd is. Voorbeeld hiervan is de discussie over het in loondienst brengen van vrijgevestigd medisch specialisten. Ook verwacht ik dat de focus op goed bestuur zal toenemen. Daarnaast verwacht ik dat er in de politiek discussies zullen worden gevoerd over de inrichting van ons zorgstelsel en de marktwerking in de zorg. Blijft er ruimte voor het ondernemerschap in de zorg of moet dit verder worden ingeperkt? Moeten er nadere voorwaarden aan winstuitkering door zorgaanbieders worden gesteld? Marlou: Op basis van het huidige regeerakkoord zullen er inderdaad veranderingen komen. De decentralisatie van de Jeugdwet en Wmo uit 2015 zal bijvoorbeeld weer enigszins teruggedraaid worden. Zo zal de inkoop voor bepaalde delen van de jeugdzorg weer regionaal plaatsvinden. Ook volgt uit het akkoord dat de toegang tot de jeugdzorg strenger moeten worden. Daarnaast bestaat de discussie over het Hinderpaal criterium (art. 13 Zvw) al jaren. Ook in dit regeerakkoord staat de wens genoemd om het vergoede percentage vanuit zorgverzekeraars voor niet-gecontracteerde zorg terug te dringen, met behoud van keuzevrijheid voor de patiënt. Grote vraag bij zo’n onderwerp is hoe dat daadwerkelijk vormgegeven gaat worden. Maartje: Wat ik zelf ook veel zie is de verzelfstandiging van laboratoria van ziekenhuizen en overnames van laboratoria door (buitenlandse) investeerders, zoals private equity partijen. Daarnaast denk ik dat we meer – al dan niet gedwongen - concentratie van zorg gaan zien vanwege de inzet van de juiste zorg op de juiste plek. Dat zie je recent ook bij het besluit om de kinderhartchirurgie te concentreren op twee plekken in Nederland. Momenteel is er een vacature voor een advocaat-stagiair in het team bij Maartje en Marlou: Wil je net als Maartje en Marlou werken als advocaat in de gezondheidszorg, bij een groot advocatenkantoor in Amsterdam? Dan is dit jouw kans! Momenteel is er namelijk een vacature voor een advocaat-stagiair in het zorgteam van AKD. Als advocaat-stagiair(e) zorg bij AKD word je gedurende drie jaar breed ingezet en opgeleid. Zo werk je aan vraagstukken voor zorgaanbieders, brancheorganisaties, medisch specialisten, producenten van hulpmiddelen, zorgverzekeraars en farmaceutische bedrijven. Overnames, samenwerkingsverbanden, fusies, governance in de zorg, contracten en geschillen met zorgverzekeraars, geneesmiddelen, medische hulpmiddelen, privacy van de patiënten en kwaliteit van de zorg, zijn allemaal onderwerpen waar je mee te maken gaat krijgen. Regelmatig werk je samen met collega’s van andere secties binnen AKD zoals mededingingsrecht, het notariaat en arbeidsrecht. Het zorgteam bestaat uit zeven personen, waarvan zes advocaten. Het is een vrolijk, ambitieus en hecht team waarin samenwerking en humor erg belangrijk is! Kijk voor meer informatie op www.werkenbijakd.nl of neem contact op met Maartje (mdejong@akd.nl) of Marlou (mjannink@akd.nl)

Op het scherpst van de snede - selectieve contractering en de contracteerplicht Door mr. drs. Janou Kempkes

Inleiding De Factsheet zorgverzekeraars 2022 van Kompas in Zorg onthulde in november 2021 dat het percentage gecontracteerde ziekenhuizen het laagste is in de afgelopen vier jaar. Gemiddeld blijkt slechts 11% van de ziekenhuizen daadwerkelijk gecontracteerd te zijn. In de voorgaande jaren ging het om percentages van 16%, 27% en maar liefst 32% in 2019.1 Skipr berichtte in december 2021 dat de onderhandelingen tussen ziekenhuizen en zorgverzekeraars zeer moeizaam verlopen.2 Uit een rondgang blijkt dat ziekenhuizen geen goed woord over hebben voor de gang van zaken.3 Sommige ziekenhuizen geven aan dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat er geen contract voor 2022 gaat worden gesloten. De druk om te bezuinigen drukt een zware stempel op de toch al complexe onderhandelingen. Sinds de aanvang de COVID-19 pandemie is 2022 het eerste jaar waarin wordt teruggekeerd naar reguliere individuele contractering, in plaats van de bijzondere corona-regelingen die onderlinge financiële verrekening tussen zorgverzekeraars mogelijk maakten.4 Commotie rondom contractering is echter van alle tijden en beperkt zich niet tot ziekenhuiszorg. De zorginkoopmarkt Iedereen die in Nederland woont of werkt heeft recht op zorg uit het basispakket zoals geregeld in de Zorg1 Factsheet zorgverzekeraars. Polissen basisverzekering en contractering ziekenhuizen 2022, Vinkeveen: Kompas in Zorg 2021. 2 ‘Onderhandelingen ziekenhuizen en verzekeraars verlopen moeizaam’, skipr.nl, 7 december 2021. 3 ‘Ziekenhuizen in de clinch met verzekeraars over zorginkoop’, bnr.nl, 7 december 2021. 4 Reactie ACM verdeling coronakosten zorgverzekeraars 2021, Den Haag: ACM 2021.

verzekeringswet (Zvw). De inhoud van het basispakket is wettelijk bepaald. Onder de Zvw-verzekeringsdekking vallen zorgvormen waarvan de overheid het noodzakelijk acht dat iedereen daarvoor verzekerd is: denk aan huisartsenzorg, medisch specialistische zorg, geneesmiddelen, verpleging en verzorging.5 Zorgverzekeraars hebben een zorgplicht, zoals geregeld in art. 11 Zvw. De inhoud van die zorgplicht wordt ingevuld door een beleidsregel van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa).6 Algemeen gesteld moet een zorgverzekeraar de zorg en diensten waaraan de verzekerde behoefte heeft en die naar inhoud en omvang in overeenstemming zijn met de wettelijke zorgaanspraken, (laten) leveren en/of vergoeden. Bepalend voor de rechten die uit de zorgverzekeringsovereenkomst voortvloeien, is de prestatievorm. We kennen drie prestatievormen: de naturapolis, de restitutiepolis en de gecombineerde polis. Bij een naturapolis moet de zorgverzekeraar zorg (laten) leveren aan de verzekerde.7 Bij een restitutiepolis moet de zorgverzekeraar de kosten van zorg en diensten vergoeden.8 Combinatiepolissen zijn een gemengde prestatievorm. Grofweg kan onderscheid gemaakt worden tussen een variant waarbij per zorgvorm is bepaald of wordt vergoed op natura- of restitutiebasis en een variant waarbij restitutie het uitgangspunt is mits zorg wordt afgenomen bij een gecontracteerde zorgaanbieder.9 5 Zie Besluit zorgverzekering. Zie ook H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 688 e.v. 6 Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw - TH/BR-025, Utrecht: NZa 2017. 7 Art. 11 lid 1 sub a Zvw. 8

Art. 11 lid 1 sub b Zvw.

Zie hierover G.J. de Groot, ‘Wie betaalt de veerman (en

De Zvw regelt weliswaar welke vormen van zorg in het pakket vallen, maar niet waar die zorg vandaan moet komen. Het sluiten van zorgovereenkomsten met zorgaanbieders is een instrument om verzekerden te voorzien in een aanbod van zorg. In de beruchte driehoeksverhouding tussen patiënt, zorgverlener en zorgverzekeraar, vormt de zorginkoopmarkt het terrein waar zorgaanbieder en zorgverzekeraar onderhandelen en al dan niet contracteren. De achterliggende gedachte van zorginkoop Doelmatige zorg kan door zorgverzekeraars worden bevorderd. ‘Managed care’ wordt door Baker gedefinieerd als: ‘’Managed care in the broadest sense encompasses a range of activities, organization structures, and financial incentives designed to better integrate health insurance and health care delivery in order to more effectively manage the delivery of health care and achieve goals such as lower costs, increased, quality, and improved efficiency.’’1 In het kader van managed care hebben zorgverzekeraars verschillende tools om in te zetten. In de literatuur worden drie hoofdsoorten onderscheiden.2 Ten eerste is er ‘utilization management’. Dit vooral: hoeveel)?’, Tijdschrift Zorg en Recht in Praktijk 2019/6. 1 S. Baker, ‘Managed care’, in: S. Glied & P.C. Smith (red.), The Oxford Handbook of Health Economics, New York: Oxford University Press, p. 405-431. 2 D.M.I.D. Duijmwlinck, Choice of insurer and healthcare provider. An analysis of regulated competition in the Dutch healthcare system (diss. Erasmus Universiteit Rotterdam), Rotterdam: Optima Grafische Communicatie 2015, p. 94-95.

is een overkoepelende term voor strategieën die de zorgverzekeraar kan gebruiken om zorggebruik van verzekerden te beïnvloeden.3 Voorbeelden zijn het hanteren van evidence-based richtlijnen of een verplichte second opinion als voorwaarde voor vergoeding van dure behandelingen. De tweede tool is financieel-risicodeling tussen zorgverzekeraar en arts.4 Denk bijvoorbeeld aan een betalingsstructuur waarbij de zorgverlener een vooraf vastgesteld vast bedrag ontvangt voor alle zorg die hij levert aan een patiënt gedurende een episode. Zo’n betalingsstructuur geeft de arts budgetverantwoordelijkheid en draagt een deel van het risico van de zorgverzekeraar over naar de arts. Dit moedigt de zorgverlener aan zo efficiënt mogelijk te werken, teneinde meer winst over te houden of betaling uit eigen zak te voorkomen. De laatste en belangrijkste tool vormt het selectief zorgaanbieders contracteren in het kader van zorginkoop.5 Een zorgcontract is aantrekkelijk voor zorgaanbieders, omdat zij in zekere mate verzekerd zijn van een patiëntenstroom.6

3 H.L. Bailit & C. Sennett, ‘Utilization management as a cost-containment strategy’, Health Care Financing Review 1991/13, p. 87-93. 4 R.H. Miller & H.S. Luft, ‘Managed care plans. Characteristics, growth and premium performance’, Annual Review Public Health 1994/15, p. 437-459. 5 S. Folland, A.C. Goodman & M. Stano, The economics of health and health care, New Jersey: Pearson 2010. 6 F.T. Schut & M. Varkevisser, Economie van de gezondheidszorg, Amsterdam: Reed Business Education 2014, p. 224230.

Ook is het mogelijk dat gecontracteerde zorgaanbieders een hogere vergoeding ontvangen dan niet-gecontracteerde zorgaanbieders.1 Verder lopen niet-gecontracteerde aanbieders soms een groter incassorisico doordat declaraties in beginsel via de verzekerde verlopen in plaats van rechtstreeks via de zorgverzekeraar. Dit alles brengt zorgverzekeraars in een sterke onderhandelingspositie waarbij zij met zorgaanbieders kunnen onderhandelen over of eisen kunnen stellen aan kwaliteit en kosten van de zorg. Selectieve contractering betekent dat er ook aanbieders zijn die geen contract zullen krijgen. Dit zorgt voor concurrentie tussen de aanbieders. Contractsvrijheid, maar niet altijd even vrij Terug naar de juridische praktijk. Gedurende de inkoopprocedure spelen leerstukken uit het verbintenissenrecht de hoofdrol, soms aangevuld door beginselen uit het aanbestedingsrecht. Zorgverzekeraars zijn vrij om bij hun inkoopprocedure te kiezen voor aanbesteding.2 Zelfs als niet wordt gekozen voor aanbesteding, is de precontractuele verhouding tussen partijen onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid, die in beginsel wordt ingevuld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.3 Zorgverzekeraars mogen in hun inkoopbeleid bepalen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet van toepassing zijn en dat de rechtsverhouding uitsluitend wordt beheerst door precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid.4 1 Dit is gebruikelijk in Nederland. De gedeeltelijke vergoeding mag geen feitelijke hinderpaal opleveren voor de verzekerde.

In beginsel geldt het uitgangspunt van de contractsvrijheid. Zorgverzekeraars zijn bij de zorginkoop vrij om te bepalen welke zorgaanbieders zij contracteren en onder welke voorwaarden wordt gecontracteerd.5 Er kunnen beperkingen op de contractsvrijheid van toepassing zijn op grond van publiekrechtelijke regelgeving en het algemene verbintenissenrecht.6 Er is een vrij grote collectie aan gepubliceerde zaken op rechtspraak.nl te vinden waarin de oorzaak van het geschil wordt gevormd door niet-contractering door de zorgverzekeraar. Het gaat dan bijvoorbeeld om zorgaanbieders die geen aanbod hebben gekregen, of situaties waarbij de onderhandelingen zijn stukgelopen. Zorgaanbieders stappen soms naar de rechter in een poging om een contract af te dwingen. Vaak wordt gevorderd een verklaring voor recht dat de in rechte betrokken zorgverzekeraar een overeenkomst moet aanbieden aan of aangaan met de zorgaanbieder, of dat de zorgverzekeraar verplicht is (verder) te onderhandelen over de niet tot stand gekomen overeenkomst. De grondslagen van deze vorderingen zijn divers. Een veelvoorkomende grondslag is het argument dat er jarenlang gecontracteerd werd tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder, waardoor de rechtsverhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als overeenkomst voor onbepaalde tijd. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat een langdurige contractuele relatie tussen partijen niet leidt tot een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond waarvan de zorgverzekeraar gehouden is te blijven contracteren.7

2 Gerechtshof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3314, r.o. 4.

5 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 7 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:17, r.o. 3.6.2; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6229, r.o. 5.21.

3 Gerechtshof Den Haag 9 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1875, r.o. 13. 4 Rechtbank Den Haag 28 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15480.

6 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6229, r.o. 5.21; Rechtbank Den Haag 20 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9846, r.o. 3.2.

7 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3666; Rechtbank Midden-Nederland 24 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9415; Rechtbank Den Haag 28 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15481; Rechtbank Den Haag 28 december 2015, ECLI:NL:RBD-

Zo overweegt het hof in ECLI:NL:GHARL:2014:3666 dat na het verloop van een overeenkomst voor bepaalde tijd in het huidige stelsel niet langer een recht op een overeenkomst met de zorgverzekeraar bestaat. In de zorginkoopprocedure worden juist telkens uitdrukkelijk overeenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan. Na ommekomst van de afgesproken termijn eindigt het contract. Een zorgaanbieder kan op een reeds verlopen overeenkomst geen contracteerplicht baseren.1 Een ander veelgehoord argument is dat op basis van de redelijkheid en billijkheid een belangenafweging moet worden gemaakt, waarbij het belang van een de zorgaanbieder bij een contract zwaarder zou wegen dan het belang van de zorgverzekeraar om niet te contracteren. Wat het exacte belang van de zorgaanbieder inhoudt, verschilt van geval tot geval. Veel belangenafwegingen vallen niet in het voordeel van de zorgaanbieder uit.2 Er was een uitzonderlijke situatie aan de orde in ECLI:NL:RBMNE:2021:21. De voorzieningenrechter overweegt eerst in algemene zin dat partijen gehouden zijn rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde en redelijke belangen. Waartoe de redelijkheid en billijkheid partijen verplichten, is afhankelijk van vele gezichtspunten en de omstandigheden van het geval, zoals onder meer de duur van de contractuHA:2015:15479; Rechtbank Den Haag 28 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15388. 1 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3666. 2 Zie bijvoorbeeld: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3666 (bekrachtigd in Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3565); Rechtbank Zeeland-West-Brabant 26 juni 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:7128; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 9 november 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:7334.

ele relatie, de aard van de contractuele verhouding en de inhoud daarvan, de belangen van partijen, de betrokken belangen van derden en de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer. In dit specifieke geval was de zorgaanbieder voor haar financiering volledig afhankelijk van de zorgverzekeraar. Het voortbestaan van de zorgaanbieder hing af van voortzetting van de contractuele relatie. Aan dit belang waren ook belangen van derden verbonden. Zo waren er de belangen van de 23 werknemers van de zorgaanbieder, het belang van inwoners van de regio bij een zorgstructuur in de nabijheid van hun woonplaats en de belangen van andere aanbieders die op deze zorgverlener rekenden voor de waarneming in de avonden, nachten en weekenden.3 De voorzieningenrechter veroordeelde de zorgverzekeraar een overeenkomst tot het verlenen van farmaceutische spoedzorg te sluiten met de zorgaanbieder. Een argument dat ook wel eens de revue passeert, is dat de wettelijke taak van de zorgverzekeraar om zorg in te kopen voor haar verzekerden leidt tot recht op een contract. Standaard wordt door de rechter overwogen dat ook de zorgplicht geen contracteerplicht oplevert. Individuele zorgaanbieders hebben, ook met het oog op de rechtmatige aanspraak op zorg van de verzekerde, geen recht op een contract van het door hen verlangde model.4 Slot Het soms stroeve onderhandelingsproces is een vast onderdeel van selectieve contractering door de zorgverzekeraar in het Nederlandse zorgstelsel. Het nut 3 Rechtbank Midden-Nederland 8 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:21, r.o. 7.1-7.22. 4 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 26 juni 2020, ECLI:NL:2020:7128, r.o. 3.9; Rechtbank Den Haag 20 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9846, r.o. 4.1; Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 7 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:17, r.o. 3.6.2.

en de noodzaak van zorginkoop is gezien de nodige concurrentiedruk ten bate van het waarborgen van doelmatige en kwalitatief goede zorg gegeven. De keerzijde is dat teleurstelling en onbegrip aan de kant van de zorgaanbieder, voor wie een ongecontracteerd jaar ingrijpende gevolgen kan hebben, kunnen leiden tot een juridisch steekspel. Het is begrijpelijk dat de rechter terughoudend is met het opleggen van contracteer- en onderhandelingsplichten. Indien de lat voor een verplichte overeenkomst laag zou liggen, zou het hele idee achter selectieve contractering worden uitgehold en kunnen zorgverzekeraars in de toekomst wellicht niet meer aan hun zorgplicht voldoen. Hoewel in uitzonderlijke gevallen contractweigering in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid, blijven betaalbaarheid en efficiëntie een selectie van de (on)gelukkige aanbieders vereisen.

Janou Kempkes

Vacaturepagina AKD Amsterdam Zorgteam Zoals in het interview stond vermeld, heeft het Amsterdamse Zorgteam van AKD een vacature open staan! Momenteel is er een vacature voor een advocaat-stagiair in het team bij Maartje en Marlou: Wil je net als Maartje en Marlou werken als advocaat in de gezondheidszorg, bij een groot advocatenkantoor in Amsterdam? Dan is dit jouw kans! Momenteel is er namelijk een vacature voor een advocaat-stagiair in het zorgteam van AKD. Als advocaat-stagiair(e) zorg bij AKD word je gedurende drie jaar breed ingezet en opgeleid. Zo werk je aan vraagstukken voor zorgaanbieders, brancheorganisaties, medisch specialisten, producenten van hulpmiddelen, zorgverzekeraars en farmaceutische bedrijven. Overnames, samenwerkingsverbanden, fusies, governance in de zorg, contracten en geschillen met zorgverzekeraars, geneesmiddelen, medische hulpmiddelen, privacy van de patiënten en kwaliteit van de zorg, zijn allemaal onderwerpen waar je mee te maken gaat krijgen. Regelmatig werk je samen met collega’s van andere secties binnen AKD zoals mededingingsrecht, het notariaat en arbeidsrecht. Het zorgteam bestaat uit zeven personen, waarvan zes advocaten. Het is een vrolijk, ambitieus en hecht team waarin samenwerking en humor erg belangrijk is! Kijk voor meer informatie op www.werkenbijakd.nl of neem contact op met Maartje (mdejong@akd.nl) of Marlou (mjannink@akd.nl) AKD Amsterdam Voor de praktijkgroepen op de vestiging in Amsterdam heeft AKD op jaarbasis diverse stageplaatsen voor studenten. Wil jij graag kennismaken met de dagelijkse praktijk van AKD in Amsterdam en jouw juridische skills in de praktijk toetsen? Dan is een studentstage bij ons kantoor een goede uitdaging. Gedurende je stage betrekt AKD je bij alles wat binnen de praktijkgroep(en) en vestiging speelt. Je wordt in de dagelijkse praktijk begeleid door één van onze kantoorgenoten bij wie je ook op de kamer zit. Tevens kan je terecht bij de studentstagecoördinator van jouw vestiging. Een studentstage op de Nederlandse vestigingen van AKD is een fulltime functie van twee maanden. Dit houdt in dat de stage loopt van de eerste van de maand tot de laatste vrijdag van de tweede maand. Dit is een algemene vacature voor advocaat-stagiares bij AKD, waarbij je op de verschillende secties (waaronder Zorg) kan solliciteren. Wil je graag meer informatie? Bekijk de site van AKD of stuur ons (Redactie) een mailtje! Andere kantoren Bij de andere partners van het RGD staan momenteel geen specifieke vacatures open. Heb je interesse in een stage of baan bij een van deze kantoren? Vaak is een open sollicitatie ook mogelijk, dus neem vooral contact op met een kantoor voor meer informatie.