Derde Magazine 2019-2020 #3

1

MAGAZINE Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut

JAARGANG 7 – NUMMER 3 – JUNI 2020

MENSENRECHTEN IN DE ZORG

2

3

INHOUDSOPGAVE AndrĂŠ den Exter - Internationale solidariteit vraagt om een Corona-patent pool Anamika Wilbrink & Nina Witt (Ploum) - Het recht op privacy en informatiebeveiliging in de zorg. De NTA 7516 nader toegelicht Rosanne Kuiper & Luuk Arends (Dirkzwager) - Verplichte isolatie en quarantaine tijdens de coronacrisis Rob Kottenhagen - Aansprakelijkheidsrecht en schending van mensenrechten en gezondheidsbelangen van toekomstige generaties. Een juridische fictie.. of toch niet?

Jeroen Koning (lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM) - Koorddansen in tijden van Corona Kenneth Watson - Mensenrechten en gezondheidszorg: verhouding (z)onder spanning..?

COLOFON Het RGD Magazine is een uitgave van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa drie keer per jaar.

Jaargang 7

Vormgeving

Nummer 3

Suzie Sebregts

Juni 2020 Website Redactie

rgdispuut.nl

Zjala Bashir Kirtanya Gajadin

Contact

Maria Hovinga

rgdredactie@gmail.com

Suzie Sebregts

Sponsoring en adverteren penningmeester@rgdispuut.nl

4

NAMENS DE REDACTIE “There are no incurable diseases - only the lack of will” - Avicenna Beste lezer, Met de publicatie van de laatste en derde editie van het

professor den Exter. De betekenis en het belang

RGD Magazine sluiten we het studiejaar 2019 - 2020

van mensenrechten in de zorg wordt door dit vak

af. Er is ontzettend veel interessante en belangrijke

benadrukt en zeker in het licht van de huidige situatie.

stof aan bod gekomen en hard gewerkt. Gelukkig

Het coronavirus onderstreept ook de huidige

was er ook plek voor humor tijdens de colleges toen

wereldwijde woningcrisis en het mensenrechtelijke

docenten en gastsprekers onze kennis en creativiteit

kader van het recht op adequaatheid huisvesting.

uittesten. We kunnen dus terugkijken op een mooi,

Meer dan 1,8 miljard mensen wereldwijd hebben

leerzaam en bijzonder masterjaar!

onvoldoende huisvesting en het aantal aantal mensen dat in informele nederzettingen woont, is nu meer

Het thema ‘Mensenrechten in de zorg’ hebben wij

dan 1 miljard.1 Het Nederlandse kabinet heeft 200

als redactie in december 2019 uitgekozen vanwege

mln beschikbaar gesteld voor de aanpak dak-en

het belang van mensenrechten en de link met het

thuisloosheid in 2020 en 2021.

gezondheidsrecht die steeds belangrijker wordt.

Met name in de huidige situatie ten tijde van de

Deze editie opent met een artikel van professor den

coronacrisis staan veel mensenrechten nationaal

Exter over de ontwikkeling van een corona-patent

en internationaal onder druk. Berichten over de

pool dat kan worden beschouwd als een verplichting

gezondheidszorg en de sociale en economische

die voortvloeit uit het internationaal recht. Onlangs

crisis zijn volop in het nieuws. Met deze editie willen

heeft hij ook in een BBC interview gepleit voor een

we ook de mensenrechtelijke kant van de huidige

corona- patent pool met het oog op de toegang van

situatie en toekomstige scenario’s belichten. Op 1

een toekomstig covid-19 geneesmiddel.

juni hebben vijfduizend demonstranten op de Dam

Daarna leest u het artikel van Nina Witt en Anamika

gebruik gemaakt van hun demonstratierecht, wat het

Wilbrink van Ploum over het recht op privacy en

belang van mensenrechten laat zien, ook in deze tijd.

informatiebeveiliging in de zorg. Rosanne Kuiper en

Momenteel volgen wij International Health Law, het

Luuk Arends van Dirkzwager hebben een bijdrage

laatste vak van ons studiejaar, gegeven door

1

Zie https://unstats.un.org/sdgs/report/2019/goal-11.

5

6

geleverd over verplichte isolatie en quarantaine

We willen iedereen nogmaals bedanken voor zijn/haar

tijdens de coronacrisis. De heer Kottenhagen

bijdrage!

schetst in zijn artikel problemen en roept vragen op

Ook wensen we de redactie van het aankomend

over het aansprakelijkheidsrecht en schending van

studiejaar veel succes. Als redactie hebben we de

mensenrechten en gezondheidsbelangen van de

samenwerking onderling en met onze schrijvers heel

toekomstige generaties. Een juridische fictie of toch

prettig en leerzaam gevonden. Houd onze Facebook,

niet? Vervolgens leest u een column van Jeroen Koning

website en Linkedin in de gaten voor verdere updates

(lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van

en leestips.

het NJCM) over de ontwikkeling van een Corona-app en het recht op privacy en beperkende maatregelen

RGD Redactie,

met betrekking tot het ontvangen van bezoek door kwetsbaren in onze samenleving. And last but not

Kirtanya, Suzie, Maria en Zjala

least, sluiten we het magazine af met een bijdrage van de heer Watson over de betaalbaarheid van de zorg en mensenrechten. Een verhouding (z)onder spanning?

Allemaal stukken waarin de actuele en toekomstige vraagstukken en probleemstellingen binnen het gezondheidsrecht in relatie tot mensenrechten mooi naar voren komen. Het is nog te vroeg voor harde conclusies, en niet alle vragen zullen beantwoord worden. De heer Kottenhagen benadrukt dan ook dat veel vragen door toekomstige (gezondheidsrecht) juristen opgepakt moeten worden. We hopen dus dat u niet alleen wijzer wordt, maar ook geĂŻnspireerd raakt om na te denken over mensenrechten en waakt over de naleving daarvan.

mei 2020

7

Social Design Project met daklozenopvang 2019 © Anne Deborah Bakker (ADB Sfeermakers)

De kloof tussen de gewone burger en de dakloze burger is groot geworden en een sociaal stigma is ontstaan. Het project ‘wat is je naam?’ riep wederzijds contact en gelijkwaardigheid op.

8

9

NAMENS HET BESTUUR Beste lezer, Voor u ligt het derde en daarmee ook alweer het

zijn, dan kan er altijd nog contact met ons worden

laatste RGD Magazine van het collegejaar 2019-

opgenomen. Ook voor het eventueel deel uitmaken

2020. Dat betekent dat het einde van het studiejaar

van een commissie in het komende collegejaar.

rap in zicht komt. Het laatste vak van de master is begonnen en veel studenten zijn op het moment druk

Het magazine dat voor u ligt heeft als thema

bezig met de afronding van hun scriptie. We wensen

‘Mensenrechten in de zorg’. Dit thema is met name

iedereen natuurlijk veel succes met de afronding van

nu actueel en relevant, aangezien er een hoop

het collegejaar!

maatregelen zijn genomen die de nodige impact hebben (gehad) op uw persoonlijke levenssfeer.

Helaas is het afgelopen jaar totaal anders gelopen

Deze maatregelen kunnen enkel genomen worden

dan verwacht. Vanwege COVID-19 hebben wij als

wanneer dit niet leidt tot strijd met mensenrechten

bestuur alle activiteiten vanaf maart moeten annuleren.

en wanneer dit proportioneel en noodzakelijk is. In

Ontzettend jammer! Gelukkig kon het scriptietraject

de huidige pandemie is het interessant te bezien hoe

in samenwerking met Ploum doorgang vinden en

de verschillende landen hiermee omgaan, hoe het

zodoende schrijven er op dit moment nog een aantal

Nederlandse beleid daarin te plaatsen is en welke

studenten hun masterscriptie voor het Maasstad

mensenrechten hiermee wellicht in het geding komen.

Ziekenhuis. Daarnaast hebben wij op 27 mei een

Aangezien het vorige magazine minder bijdragen

webinar in samenwerking met Dirkzwager over de

bevatte, is dit magazine ook extra groot. Rest mij u

Wet Publieke Gezondheidszorg georganiseerd. Op

veel leesplezier te wensen & alvast een prettige zomer!

deze manier is er toch nog (online) contact tussen studenten onderling en met de praktijk. We zijn

Met vriendelijke groet,

ontzettend blij dat we nog een mooie activiteit hebben kunnen organiseren en hopen snel weer met het

Namens het VII-bestuur van het RGD,

RGD bijeen te kunnen komen! Ook het zoeken naar

Maaike Valé

opvolgers voor het bestuur van komend collegejaar is

H.t. Voorzitter der Rotterdams Gezondheidsrecht

online gebeurd, wat de nodige uitdagingen met zich

Dispuut 2019-2020

mee heeft gebracht. Mochten er nog geïnteresseerden

10

INTERNATIONALE SOLIDARITEIT VRAAGT OM EEN CORONA-PATENT POOL* André den Exter

Inmiddels is de wereldwijde zoektocht naar een

De ontwikkeling van een dergelijke patent pool kan

vaccin en geneesmiddel voor Covid-19 in volle gang.

worden beschouwd als een verplichting die voortvloeit

Zowel de farmaceutische industrie als publieke

uit het internationale mensenrecht. Volgens de uitleg

gezondheidsinstellingen zijn daar ieder afzonderlijk

van het General Comment no. 14, is internationale

bij betrokken. Enkele veelbelovende kandidaat-

samenwerking en humanitaire ondersteuning bij

geneesmiddelen worden al in de praktijk getest op

pandemieën een van de staatsverplichtingen die

ernstig zieke patiënten, veelal in westerse landen.1

volgt uit het recht op gezondheid zoals vastgelegd in

De vrees van lage en middeninkomenslanden (LMI

het VN Verdrag betreffende Economische, Sociale en

landen) dat een mogelijk medicijn financieel niet of

Culturele Rechten (Art. 12 IVESCR).3

slechts beperkt toegankelijk zal zijn voor hun inwoners

Die verplichting gaat zelfs zover dat economische

is niet ondenkbeeldig. Internationale solidariteit en

sancties tijdelijk dienen te worden opgeschort voor

samenwerking in de ontwikkeling van een medicijn

de levering van medisch noodzakelijke goederen

is daarom noodzakelijker dan ooit. In dat licht

en

verdient de recente oproep vanuit Costa Rica aan

Noord-Korea).4

de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) om een

ontwikkeling van het internationale recht vormt

‘Corona patent pool’ op te richten, alle steun.2 * Een eerdere bewerking is verschenen als ‘Pleidooi voor een Corona Patent Pool’, in NJB Opinie, 8-52020, Afl. 18, p. 1318.

1 waaronder remdesivir van Gilead, zie https:// www.vereniginginnovatievegeneesmiddelen.nl/nieuwsberichten/2020/03/website/update-gilead-sciences-over-experimenteel-middel-behandeling-coronavirus 19 maart 2020 2 https://www.presidencia.go.cr/comunica-

diensten

(denk

daarbij

Afgaande

aan

van

de

landen

zoals

progressieve

dos/2020/03/costa-rica-submits-proposal-for-who-to-facilitate-access-to-technologies-to-combat-covid-19/ en inmiddels mede ondersteund door de EU, zie: https:// www.statnews.com/pharmalot/2020/04/16/european-union-who-voluntary-pool-covid19-coronavirus/ ontwerp resolutie OP4.2 (15 april 2020).

3 GC no.14, par. 40: ‘a collective responsibility to address this problem, [i.e.] diseases [that] are easily transmissible beyond the frontiers of a State’.

4 idem par. 41.

11

12

de samenwerkingsverplichting onderdeel van het

Het idee van een geneesmiddelen patent pool is niet

internationaal gewoonterecht en bindt daarmee de

nieuw. Reeds in 2010 startte de nieuw opgerichte

internationale gemeenschap.5

organisatie Unitaid samen met de WHO en enkele

“De ontwikkeling van een patent pool kan worden beschouwd als een verplichting die voortvloeit uit het internationale mensenrecht”

grote farmaceuten een soortgelijk fonds dat ingezet

Het idee achter een dergelijke patent pool, is dat

doordat concurrerende generieke producenten het

farmaceuten, onderzoekscentra en universiteiten

medicijn in licentie aanboden, tegen een geringe

hun bestaande en toekomstige octrooirechten op

royalty

een Covid-vaccin en/of geneesmiddel, inclusief

geraamde besparingen aan geneesmiddelenkosten

diagnostische testen, klinische onderzoeksdata, en

over de periode 2010-2018 bedroegen ruim 1 mld.

expertise, vrijwillig in licentie ter beschikking stellen

US$, met een gemiddelde prijsreductie van de patent

aan een gezamenlijk fonds, de patent pool. Derden,

pool geneesmiddelen van maar liefst 73%.7 Een

waaronder overheden en generieke producenten,

bijkomend resultaat van de patent pool was de verdere

kunnen vervolgens een beroep doen op dat fonds

ontwikkeling van nieuwe aidsremmers speciaal voor

om toegang te krijgen tot het ontwikkelen van

kinderen. Naast Hiv/Aids, is het mandaat van de

het geneesmiddel tegen concurrerende, en dus

patent pool uitgebreid met andere geneesmiddelen

gereduceerde prijs. Daarmee wordt de toegang

tegen hepatitis B en C, en tuberculose.8

werd om de Hiv/Aids crisis in Afrika te bestrijden, en met succes.6 Destijds dure aidsremmers (ARTs) kwamen voor een fractie van de prijs beschikbaar

afgestaan

aan

de

octrooihouders.

De

gewaarborgd voor eenieder, ook in LMI-landen. De octrooihouder ontvangt als tegenprestatie een nader

De uitbreiding van de patent pool met Corona

te bepalen redelijke vergoeding (royalty) en is verzekerd

kandidaat-geneesmiddelen ligt dan ook voor de

van een nagenoeg mondiale afzetmarkt. Een ander

hand.9 Daarnaast is de bundeling van zoveel mogelijk

belangrijk voordeel van de vrijwillige licentie is dat

kandidaat-geneesmiddelen in een zo vroeg mogelijk

het risico op mogelijke inbreuken op het octrooirecht wordt verkleind en daarmee gepaard gaande kostbare juridische procedures worden vermeden.

5 Vanuitgaande dat internationale organisaties (waaronder het IVESCR verdragscomité) in beginsel zelfstandig relevante praktijk en opinio iuris kunnen ‘hebben’, de randvoorwaarde voor het bestaan van een regel van internationaal gewoonterecht. Meer hierover in: Brian D Lepard, Customary International Law. A New Theory with Practical Applications (Cambridge University Press, 2012 (eBook), h.7, blz 112-121.

6 Unitaid, een financieringsfonds dat zich richt op Global Health: https://unitaid.org/assets/About-Unitaid-Accelerating-innovation-in-global-health.pdf 7 Medicines Patent Pool, Jaardocument 2018, Expanding Access to public health, p 10, https://medicinespatentpool. org/resource-post/2018-annual-report-expanding-access-to-public-health/ 8 E. Burrone (e.a.) Perspectives. Patent pooling to increase access to essential medicines, Bull World Health Organ 2019;97:575–577, p. 575.

9 zie onder meer, Unitaid Resolution n°5-2020-e, Support for measures for the global response to COVID-19, 27 mrt 2020, https://unitaid.org/assets/R5_2020-e_Support-for-measures-for-the-global-response-to-COVID-19.pdf.

13

stadium noodzakelijk om opschaling van de productie te realiseren.

Het centrale beheer en de aansturing van het fonds door de WHO moet farmaceutische concerns overhalen hun productinformatie ter beschikking te stellen en te delen met generieke concurrenten. Alleen zo kan de ontwikkeling en financiĂŤle toegankelijkheid van diagnostische testen, hulpmiddelen, vaccins en veelbelovende kandidaat-geneesmiddelen voor de wereldbevolking worden gerealiseerd en de Covid-19 crisis worden overwonnen.

In een later stadium kan gedacht worden aan de toetreding van andere clusters geneesmiddelen, overeenkomstig de WHO lijst van noodzakelijke geneesmiddelen,

waaronder

kankergeneesmiddelen,

de

verschillende zogenaamde

immunotherapieĂŤn, en mogelijk ook nieuwe antibiotica ter beheersing van antibioticaresistentie (AMR).

AndrĂŠ den Exter Universitair hoofddocent Gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam

14

HET RECHT OP PRIVACY EN INFORMATIEBEVEIGLIGING IN DE ZORG. DE NTA 7516 NADER TOEGELICHT Anamika Wilbrink & Nina Witt - Ploum, Rotterdam Law Firm

Het thema van dit nummer is ‘mensenrechten

door een derde partij (de softwareleverancier).

in de zorg’. Mensenrechten zijn in verschillende

Bovendien liggen inbreuken op de beveiliging op de

verklaringen, verdragen en wetten vastgelegd. Eén

loer. Dit zorgt er voor dat artsen extra voorzichtig

van de mensenrechten is het recht op privacy. Ook

moeten zijn bij de inzet van deze middelen. Als patiënt

in de zorg is dit een groot goed. Men is zich bewust

vertrouwt men erop dat gezondheidsgegevens niet

van de gevoeligheid van gezondheidsgegevens van

met iedereen worden gedeeld of kunnen worden

patiënten en daar wordt op gepaste wijze mee om

ingekeken.

gegaan. In de afgelopen periode bleek weer eens hoe belangrijk de bescherming van persoonsgegevens is

Wet- en regelgeving

en wordt bevonden. Tegelijkertijd wordt er in deze

In verschillende wet- en regelgeving is vastgelegd

crisistijd, maar ook meer in het algemeen in verband

hoe

met toenemende innovatie, meer en meer informatie

worden gewaarborgd. De meest overkoepelende

uitgewisseld via diverse media. Patiënten videobellen

privacywetgeving

of chatten steeds vaker met hun arts.

verordening

Er worden middels de daarvoor gebruikte software

alweer twee jaar van toepassing is. Hiermee wordt

via meer kanalen persoonsgegevens van patiënten

invulling gegeven aan het grondrecht op privacy. In de

verwerkt dan bij face-to-face contact. Zo worden de

Nederlandse Uitvoeringswet Algemene verordening

persoonsgegevens van de patiënt veelal ook verwerkt

gegevensbescherming

de

vertrouwelijkheid

in

van

Europa

gegevens

is

gegevensbescherming

staan

de

Algemene

(Avg),

voor

kan

welke

Nederland

15

specifieke regels (die ook relevant zijn voor de

binnen de gehele EU. Daarom is er voor gekozen

zorg). De zorgsector kent daarnaast specifieke, in

om de Richtlijn om te zetten in een Verordening,

dit kader tevens relevante wetgeving, zoals de Wet

zodat in de gehele EU een “coherente en homogene

op de geneeskundige behandelingsovereenkomst

toepassing van de regels inzake bescherming van

(WGBO), Wet aanvullende bepalingen verwerking

de grondrechten en de fundamentele vrijheden van

persoonsgegevens in de zorg en de Wet kwaliteit,

natuurlijke personen in verband met de verwerking

klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Beveiliging van

van persoonsgegevens”1 ontstaat.

de gezondheidsgegevens van patiënten speelt daarin altijd een belangrijke rol.

De Avg stelt regels over het rechtmatig omgaan met persoonsgegevens (d.w.z. alle informatie die direct

Informatiebeveiliging is een significant onderdeel van

of indirect kan worden herleid naar een natuurlijk

de bescherming van het recht op privacy.In dit artikel

persoon, zoals naam, geboortedatum of BSN, maar

zullen we kort de belangrijkste grondbeginselen

ook gezondheidsgegevens). De Avg is van toepassing

van de Avg behandelen, alvorens we dieper ingaan

als persoonsgegevens geautomatiseerd worden

op de informatiebeveiliging. Met een focus op

verwerkt of in een bestand worden opgenomen en

informatiebeveiliging in de zorg en meer specifiek op

deze persoonsgegevens worden verwerkt door

het meest recente normenkader dat in mei 2019 is

Europese partijen of (buitenlandse) partijen die

gepubliceerd: de Nederlandse Technische Aanpak

gegevens van EU-burgers verwerken.

7516, voor (met name) veilig mailen in de zorg.

De belangrijkste bepalingen uit de Avg hebben wij (Ploum) samengevat in de volgende “zeven vuistregels”:

Avg en de zeven vuistregels De

afgelopen

jaren

hebben

technologische

1.

Wettelijke

grondslag

–

verwerk

de

ontwikkelingen elkaar in een razend tempo opgevolgd.

persoonsgegevens alleen als daar een in de wet

Hiermee heeft de verwerking van persoonsgegevens

vermelde grondslag voor is;

ook een vlucht genomen. Binnen de Europese Unie

2.

(EU) waren er al regels opgesteld met betrekking tot het

bewaar niet meer persoonsgegevens dan je nodig

verwerken van persoonsgegevens in Richtlijn 95/46/

hebt en alleen als er geen andere manier is om

EG, welke in Nederland waren uitgewerkt in de Wet

hetzelfde doel te bereiken die minder belastend voor

bescherming persoonsgegevens (Wbp). Deze regels

de privacy is;

zorgden niet voor een uniform beschermingsniveau

1 Algemene verordening gegevensbescherming, considerans 10.

Dataminimalisatie – verzamel, gebruik en

16

3.

Doelbinding – gebruik de persoonsgegevens

7512 en 7513 borduren daar op voort. NEN 7512

alleen voor het doel waarvoor je ze hebt

biedt handvatten bij het onderling uitwisselen van

verkregen;

medische gegevens. NEN 7513 ziet met name op

4.

eisen aan toegangsregistraties van zorgprofessionals

Informatieplicht - vertel altijd aan de

betrokkene wat je doet met zijn persoonsgegevens;

in elektronische patiëntendossiers (o.a. ‘loggen’).

5.

Daarnaast

Gevoelige

en

bijzondere

zijn

er

ook

nog

internationale

persoonsgegevens – hoe privacygevoeliger de

normen, bijvoorbeeld ISO 27001: een algemene

informatie, hoe meer vereisten er gelden;

informatiebeveiligingsnorm,

6.

Beveiliging - neem passende technische

specifiek is gericht op de zorg. Deze normen

en organisatorische maatregelen tegen verlies,

kennen een breder toepassingsgebied dan alleen de

onbevoegde toegang of onbeschikbaarheid van de

verwerking van persoonsgegevens.

die

overigens

niet

persoonsgegevens; 7.

Derden – regel voldoende waarborgen als je

persoonsgegevens met derden uitwisselt.

NTA 7516 – veilig ‘adhoc’ communiceren Om de zorgsector te helpen bij het voldoen aan de vereisten uit de Avg en veilig online te kunnen

In het hiernavolgende gaan we nader in op (met

communiceren met patiënten, is het ministerie van

name) punt 6.2

Volksgezondheid, Welzijn en Sport samen met experts aan de slag gegaan om een normenkader

NEN-normen

voor ‘veilig e-mailen’ te schetsen. Daaruit is in mei

De Avg en andere wet- en regelgeving kennen

2019 de Nederlandse Technische Aanpak (NTA) 7516

vaak open normen. Met NEN-normen worden

voortgevloeid, welk kader handvatten biedt over het

concrete handvatten gegeven om aan deze regels

veilig online en ‘ad hoc’ communiceren in de zorg.

te voldoen. NEN-normen zijn vrijwillige afspraken

Normale e-mailapplicaties voldoen namelijk niet

tussen partijen (‘best practices’) over bepaalde

aan de wettelijke verplichtingen die gelden voor de

producten, diensten of processen, om een bepaalde

zorgsector.

basiskwaliteit te waarborgen. Zo gelden er voor de zorg verschillende NEN-normen, zoals NEN 7510,

Het doel van de NTA 7516 is onder andere om

7512 en 7513. NEN 7510 is een algemene norm

datalekken in de zorg te verminderen.3 Daarnaast

die ziet op informatiebeveiliging in de zorg en NEN

stelt de NTA 7516 als doel (en eis) dat verschillende

2 Het treffen van beveiligingsmaatregelen houdt ook verband met de andere beginselen, zoals bijvoorbeeld onder vuistregels 2, 5 en 7 genoemd.

3 Uit jaaroverzichten van Autoriteit Persoonsgegevens (AP) blijkt dat een aanzienlijk deel (28% in 2019, 29% in 2018) van de gemelde datalekken uit de zorgsector kwam.

17

systemen met elkaar kunnen ‘praten’ (interoperabiliteit),

informatiebeveiligingsbeleid conform de vereisten

zodat

het

van de NTA 7516, bijvoorbeeld dat is vastgesteld wie

systeem van de ene zorgprofessional gemakkelijk kan

welke rechten heeft om berichten naar patiënten te

worden opgeslagen in het systeem van de andere

mogen versturen. Leveranciers kunnen helpen bij het

zorgprofessional.

realiseren daarvan. In het hiernavolgende zetten wij

gemakkelijk

persoonsgegevens

van

de vereisten (op hoofdlijnen) op een rijtje.

Wat houdt de norm precies in?

De

basisbestanddelen

bestaan

uit

van

integriteit,

informatiebeveiliging beschikbaarheid

en

vertrouwelijkheid. Deze aspecten komen ook terug in

“Hoe privacygevoeliger de informatie, hoe meer vereisten er gelden”

de NTA 7516. Daarnaast speelt gebruiksvriendelijkheid

Ad 1. Beschikbaarheid

een belangrijke rol. De gedachte hierachter is dat

De NTA 7516 vereist dat de software waarmee met

artsen en patiënten ook daadwerkelijk gebruik zullen

de patiënten en anderen wordt gecommuniceerd

maken van de veilige communicatie zoals de norm

99,8% van de tijd beschikbaar dient te zijn. Wanneer

heeft beoogd.

de dienst uitvalt, mag de uitval niet meer dan 24 uur

In totaal bestaat de NTA 7516 uit 29 vereisten. De

duren en voorts mogen er geen gegevens verloren

zorgprofessional moet zelf aan 5 vereisten voldoen

gaan, tenzij de afzender (de opdrachtgever van de

en kan voor de overige 24 vereisten de hulp van een

softwareleverancier) daarvan binnen 24 uur op de

softwareleverancier inschakelen. De vereisten zijn

hoogte wordt gebracht.4

onderverdeeld in de volgende zes categorieën: Ad 2. Integriteit 1. Beschikbaarheid

De ontvanger moet er zeker van zijn dat de afzender

2. Integriteit

te vertrouwen is. Daarom dient de afzender via een

3. Vertrouwelijkheid

meerfactorauthenticatie aan te geven wie hij is,

4. Gebruiksvriendelijkheid

bijvoorbeeld via een wachtwoord en een code die

5. Interoperabiliteit

de zorgprofessional per SMS ontvangt. Zo is de

6. Overig

herkomstbevestiging gewaarborgd. Dit betekent ook dat er geen wijziging van de inhoud meer mag

De vereisten die specifiek voor de zorgprofessional gelden, zien met name op het opstellen van een

4 Onder gegevensverlies wordt niet hetzelfde als ‘datalek’ onder Avg bedoeld, maar de definitie uit de NEN 7510-2 gehanteerd. Het gaat om situaties waarbij gegevens niet bij de ontvanger aankomen of niet meer kunnen aankomen.

18

plaatsvinden tussen het moment van verzending en

Het verzenden van e-mails en chatberichten dient met

ontvangst. Als het bericht van ‘inhoud’ verandert,

name binnen Europese Economische Ruimte (EER) te

bijvoorbeeld door een virusscanner, moeten verzender

blijven, omdat daar een hoge mate van bescherming

en ontvanger hiervan op de hoogte worden gebracht.

wordt geboden. Wanneer de gegevens toch buiten

Daarnaast moet bij ieder bericht de afzender zijn

de EER worden gedeeld, moet dit uiteraard (ook)

vermeld, ook als het bericht door een gemachtigde of

gebeuren in overeenstemming met de Avg. Kort

secretaresse is gestuurd.

gezegd betekent dit dat de zorgprofessionals passende waarborgen moeten treffen, onder andere

Ad 3. Vertrouwelijkheid

door extra afspraken met deze buitenlandse partij te

De opgeslagen communicatie (chat of e-mail) is alleen

maken.

toegankelijk voor de afzender en ontvanger. Daarmee wordt gewaarborgd dat alleen (de gemachtigden van) de desbetreffende arts de communicatie met de patiënt kan lezen. Toegang voor partijen die geen

“De vereisten die specifiek voor de zorgprofessional gelden, zien met name op het opstellen van een informatiebeveiligingsbeleid”

geldige grond hebben om deze communicatie in te zien, moet onmogelijk zijn. Mocht het voorkomen dat

Ad 4. Gebruiksvriendelijkheid

onbevoegden toegang krijgen tot de communicatie

In

dan moet de communicatie onleesbaar zijn.

ondergebracht. Het gaat zowel om het gebruiksgemak

deze

categorie

zijn

de

meeste

vereisten

van de zorgprofessional als de patiënt.

Ook hier geldt weer dat de toegang tot de berichten alleen via een meerfactorauthenticatie mag worden

Zo moet de ontvanger visueel kunnen vaststellen of

verleend; dit ziet met name op communicatie waarop

een bericht veilig is verzonden of niet, bijvoorbeeld via

het wettelijk beroepsgeheim ziet (dus ook op een brief

een bepaalde aanduiding bij het ontvangen bericht. De

met een afspraakbevestiging of herhaalrecept). Naast

ontvanger moet het bericht van de zorgprofessional

dat de inhoud van het bericht niet gewijzigd mag

vervolgens veilig kunnen beantwoorden en doorsturen,

worden tussen verzending en ontvangst, geldt ook dat

zonder dat hij/zij hier een account hoeft aan te maken

de communicatie niet voor onbevoegden toegankelijk

bij de gebruikte applicatie (bijvoorbeeld door gebruik

mag zijn tijdens de verzending. Als dit wel gebeurt,

te kunnen maken van een webapplicatie). Daarnaast

moet het bericht voor een onbevoegde onleesbaar

moet de ontvanger het bericht en bijbehorende

zijn.

bijlagen kunnen opslaan op een zelf gekozen locatie.

19

De zorgprofessional moet er voor zorgen dat het

Vanaf welk moment geldt de NTA 7516 en is het

veilig communiceren altijd aan staat en dat binnen de

verplicht hieraan te voldoen?

mogelijkheden die de software biedt voor de veiligste

De NTA 7516 is in mei 2019 gepubliceerd en gaat dan

optie wordt gekozen.

direct van kracht. In de praktijk blijkt dat leveranciers nog tijd nodig hebben om zich aan te passen aan de

Ad 5. Interoperabiliteit

norm. Daarnaast is de certificeringsprocedure nog in

De interoperabiliteit ziet op twee aspecten. Aan de ene

ontwikkeling. Voor leveranciers geldt dat zij minimaal

kant moet ervoor worden gezorgd dat e-mailberichten

NEN 7510 of ISO 27001 gecertificeerd moet zijn om

van zorgprofessionals gemakkelijk kunnen worden

in aanmerking te komen voor NTA 7516. Daarbij geldt

opgeslagen in elektronische dossiers. Aan de andere

wel dat een leverancier niet aan alle 24 vereisten hoeft

kant moeten softwareleveranciers er voor zorgen dat

te voldoen om een certificaat te krijgen, dat kan al

hun diensten kunnen communiceren met die van

indien de leverancier voldoet aan twee vereisten

andere softwareleveranciers die voldoen aan de NTA

van de NTA 7516. Voor zorgprofessionals is het

7516.

dus wel belangrijk om goed te onderzoeken aan welke vereisten de softwareleverancier daadwerkelijk

Ad 6. Overig

voldoet. Mogelijk is het dan nog nodig om een

Tot slot is het van belang dat bepaalde gebeurtenissen

tweede softwareleverancier in te schakelen of andere

worden gelogd, bijvoorbeeld de toegang tot een

maatregelen te treffen, zodat zij aan alle vereisten kan

account en het versturen van berichten naar patiënten

voldoen.

en derden. Deze logs moeten zo goed als ‘real-time’ te kunnen worden geraadpleegd. Ons advies is

Het is niet verplicht om aan de NTA 7516 te voldoen,

om de logbestanden ook daadwerkelijk regelmatig

maar op het moment dat een zorgprofessional niet

te controleren. Naast het feit dat NEN 7510 dit

voldoet aan deze norm, betekent dit dat zij niet kan

voorschrijft, is ook gebleken dat de Nederlandse

mailen, chatten of op een andere manier ad hoc

toezichthouder, Autoriteit Persoonsgegevens5, hier

kan communiceren met haar patiënten. Dus wil

streng op controleert.

een zorgverlener op die manier communiceren met patiënten, zal het in feite toch neerkomen op een verplichting om aan deze norm te voldoen.

5 In Nederland is de Autoriteit Persoonsgegevens belast met de handhaving onder de Avg.

20

Zorgt de NTA 7516 nu voor een complete vernieuwing in het IT-landschap in de zorg?

Nee, want de meeste vereisten vormen een combinatie van regels uit de Avg, WGBO en (oudere) NENnormen. Als het goed is, zullen zorgprofessionals daarom niet voor een compleet nieuwe uitdaging staan, maar nu de zorg flink innoveert is het wel verstandig om de informatiebeveiliging binnen de zorgorganisatie te controleren en waar nodig aan te scherpen. Een goed onderzoek voorafgaand aan de inzet van nieuwe technologie in samenhang met o.a. het recht op privacy is noodzakelijk.

Conclusie Beveiliging van in de zorg gebruikte communicatie is belangrijk ter bescherming van het grondrecht op privacy van patiënten. Hierbij bieden voornoemde normenkaders de nodige handvatten. Met het voldoen aan deze normen kan de zorgprofessional laten zien dat zij voldoet aan bepaalde vereisten onder de Avg. Uiteraard moet – naast het treffen van beveiligingsmaatregelen – ook aan alle andere vereisten onder de toepasselijke wet- en regelgeving worden voldaan (zo moeten patiënten altijd goed worden geïnformeerd en moet de juiste toestemming worden verkregen. Op deze manier blijven patiënten de baas over hun eigen persoonsgegevens en blijft dit mensenrecht in de zorg gewaarborgd.

21

22

VERPLICHTE ISOLATIE EN QUARANTAINE TIJDENS DE CORONACRISIS Rosanne Kuiper & Luuk Arends, Dirkzwager

Inleiding Vrijwel direct na de uitbraak van het COVID-19

omdat zij het naar eigen zeggen ‘beu was om

virus (“het coronavirus”) kondigde de Nederlandse

opgesloten te zitten.’1 In deze bijdrage gaan wij in

overheid de eerste noodmaatregelen aan. Deze

op de vraag hoever de overheid mag gaan in het

maatregelen werden nadien in rap tempo gewijzigd

beperken van individuele vrijheden ter bescherming

en beperken de vrijheden van veel Nederlanders.

van de volksgezondheid. Meer specifiek bespreken

Toch leek er in eerste instantie vooral veel begrip voor

wij de vraag wanneer de overheid een individu kan

de ‘intelligente lockdown’. Nederlanders zijn massaal

en mag dwingen tot (zelf)isolatie of (thuis)quarantaine.

gaan thuiswerken, fungeren als juf of meester en beperken hun sociale contacten.

Juridisch kader Mag de overheid u dwingen om u af te zonderen van

Nu de situatie voortduurt en de grote economische

de buitenwereld? En geldt dat ook als het helemaal

gevolgen zicht- en voelbaar worden, ontstaan er ook

niet zeker is of u besmet bent met het coronavirus?

andere sentimenten. Horeca-eigenaren willen hun

Het korte antwoord op deze vragen luidt dat de

zaak weer openen, ouderen in verpleeghuizen missen

overheid – althans specifieke organen van de

hun bezoek en mensen willen simpelweg weer ‘naar

overheid – hiertoe in beginsel bevoegd is, maar deze

buiten’.

bevoegdheid slechts mag uitoefenen in specifieke

Zo liep een 91-jarige Belgische die positief was getest

situaties en onder strikte voorwaarden.

op het coronavirus weg uit haar verzorgingshuis,

1 K. Bollen, ‘Met corona besmette vrouw (91) ontsnapt uit verzorgingshuis en sterft dag later’, AD 20 april 2020.

23

Daarbij is een belangrijke rol weggelegd voor de in

er andere redenen zijn om een risico op besmetting

2008 geïntroduceerde Wet publieke gezondheid

te vermoeden.

(“Wpg”). De Wpg verving destijds de Wet collectieve preventie volksgezondheid, de Infectieziektenwet

Wet publieke gezondheid

en de Quarantainewet en dient ter implementatie

De Wpg verdeelt infectieziekten in diverse groepen.

van de International Health Regulations (“IHR”) die

Het coronavirus valt onder groep A; de categorie

door de Wereldgezondheidsorganisatie (“WHO”) zijn

infectieziekten ten aanzien waarvan de meeste en

opgesteld.2 De Wpg verschaft juridische kaders voor

zwaarste maatregelen kunnen worden getroffen (artikel

de preventie en bestrijding van infectieziekten en

1 sub e Wpg). De voorzitter van de veiligheidsregio

-crises, waar de huidige corona-uitbraak onder valt.

draagt zorg voor de bestrijding van een epidemie of infectieziekte behorend tot deze groep (artikel 6 lid 4

In de Wpg is onder meer geregeld onder welke

Wpg) en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en

omstandigheden welke maatregelen kunnen worden

Sport (“de Minister”) is belast met de landelijke leiding

genomen en welke organen tot het nemen van deze

over de bestrijding. De Minister is daarnaast bevoegd

maatregelen bevoegd zijn. Denk daarbij onder meer

om de voorzitter van de veiligheidsregio op te dragen

aan het onderwerpen van personen aan verplichte

bepaalde maatregelen toe te passen of aanwijzingen

isolatie of quarantaine. Beide begrippen worden in

te geven bij de bestrijding van het coronavirus (artikel

de media vaak door elkaar gebruikt, maar zijn strikt

7 lid 1 Wpg).

genomen niet inwisselbaar.

Meldproces Isolatie versus quarantaine

Doorgaans zal een arts vaststellen dat er sprake is van

De Wpg spreekt van ‘isolatie’ wanneer het gaat om

een (vermoedelijke) besmetting met het coronavirus.

afzondering van personen bij wie het coronavirus is

De arts is verplicht dit onverwijld te melden aan de

vastgesteld of ten aanzien van wie gegronde redenen

gemeentelijke gezondheidsdienst (“GGD”) en overlegt

bestaan om een besmetting aan te nemen, zoals

daarbij een aantal persoonsgegevens, waaronder de

waarneembare ziekteverschijnselen. Bij ‘quarantaine’

naam, het adres, het geslacht, de geboortedatum

gaat het om afzondering van personen die (nog) geen

en het burgerservicenummer van de bewuste

ziekteverschijnselen vertonen of een vastgestelde

persoon (artikel 22 lid 1 jo. artikel 24 lid 1 sub a

infectie hebben, maar die wel recent in contact zijn

Wpg) Deze meldplicht geldt ook voor laboratoria die

geweest met een drager van het coronavirus of bij wie

een besmetting met het coronavirus constateren

2

Kamerstukken II 2007/08, 31316, nr. 3 (MvT).

24

en voor hoofden van instellingen waar kwetsbare

opgenomen, kan de voorzitter van de veiligheidsregio

populaties verblijven; denk hierbij aan bejaarden- en

of de burgemeester de betrokkene op grond van

verpleeghuizen (artikel 25 lid 2 jo. artikel 26 lid 1 Wpg).

artikel 31 lid 3 Wpg bovendien gedwongen laten

De GGD zet meldingen op haar beurt weer door naar

onderzoeken door een arts. Het medisch onderzoek

de voorzitter van de veiligheidsregio, de burgemeester

mag alleen plaatsvinden wanneer dit noodzakelijk

van de gemeente waar de betrokken persoon verblijft

is voor de afwending van het gevaar voor de

en het Rijksinstituut voor volksgezondheid, welzijn

gezondheid van derden. Dat is bijvoorbeeld het geval

en milieu (“RIVM�). Het RIVM draagt zorg voor het

wanneer nog niet volledig zeker is dat er sprake is van

doorgeven van meldingen aan de WHO.

besmetting.3 Voor eventueel onderzoek in het lichaam is een rechterlijke machtiging vereist. Een rechterlijke

Isolatie (artikel 31 Wpg)

machtiging is ook vereist voor voortzetting van de

Wanneer een persoon die besmet is met het

maatregelen tot verplichte isolatie of quarantaine en

coronavirus (of wanneer er gegronde redenen zijn om

zal hierna uitgebreider worden toegelicht.

een besmetting aan te nemen) niet bereid is om zichzelf te isoleren, kan de voorzitter van de veiligheidsregio

Quarantaine (artikel 35 Wpg)

deze persoon gedwongen laten opnemen in een

Ook gezonde personen, althans personen die

ziekenhuis ter isolatie. Daarvoor is wel vereist dat

(nog) geen symptomen van besmetting vertonen,

er sprake is van een ernstig risico op verspreiding

kunnen verplicht in quarantaine worden geplaatst.

van de infectie met ernstige gevolgen voor de

Deze maatregel kan alleen worden opgelegd door

volksgezondheid. Ook moet worden vastgesteld dat

de voorzitter van de veiligheidsregio in geval van

er geen enkele minder belastende maatregel mogelijk

een infectieziekte uit groep A, omdat het een zeer

is om dit gevaar af te wenden. Nu het coronavirus niet

ingrijpende maatregel jegens potentieel gezonde

alleen besmettelijk maar in voorkomende gevallen ook

personen betreft. Ook is dwang alleen mogelijk

dodelijk is gebleken, zal aan deze eisen in de praktijk

wanneer de persoon in kwestie niet bereid is om

snel zijn voldaan. Opname is echter alleen mogelijk op

vrijwillig in quarantaine te treden. Uit de Wpg blijkt

een daartoe door de Minister aangewezen gesloten

niet duidelijk welke dwang in dit verband precies

afdeling van een ziekenhuis (artikel 34 lid 1 Wpg). Voor

is toegestaan. Mag de voordeur op slot worden

het coronavirus is merkwaardig genoeg (vooralsnog)

gedraaid? Mag de betrokken persoon worden

een dergelijke afdeling niet aangewezen.

verplicht tot het dragen van een enkelband? Of is

Wanneer de persoon in kwestie eenmaal in isolatie is

het zelfs mogelijk om strafrechtelijke vervolging in te 3

Kamerstukken II 2007/08, 31 316, nr. 3, p. 46 (MvT).

25

stellen wanneer de persoon in kwestie zich niet aan

Wanneer

wel

wordt

gekozen

voor

verplichte

de opgelegde maatregel houdt? Wat wel duidelijk is,

quarantaine, legt de voorzitter van de veiligheidsregio

is dat de maatregel proportioneel moet zijn. Er dienen

deze maatregel op aan de betrokken persoon

voldoende redenen te zijn om aan te nemen dat de

middels een beschikking. Hierin staat vermeld hoe

persoon recent een dusdanig contact heeft gehad met

de quarantaine wordt uitgevoerd, voor welke periode

een (vermoedelijk) besmet persoon, dat de persoon

en aan welke regels de betrokken persoon zich dient

mogelijk zelf met het coronavirus is geïnfecteerd én

te houden (artikel 35 jo. artikel 36 Wpg). Dat biedt

niet bereid is vrijwillig in quarantaine te treden. Het

ruimte voor maatwerk. Quarantaine kan onder meer

lijkt wenselijk dat in voorkomend geval inderdaad ‘de

plaatsvinden in de eigen woning, in een ziekenhuis of

deur op slot’ mag; de dwang is anders immers een

zelfs op een schip (artikel 1 sub j Wpg). Gedurende de

wassen neus.

quarantaine moet medisch toezicht worden gehouden op de persoon, om te bezien of er inderdaad sprake

Uit de Wpg blijkt voorts niet heel duidelijk wie er voor

is van een besmetting en of er ziekteverschijnselen

verplichte quarantaine in aanmerking komen. Het

worden ontwikkeld. In de praktijk wordt dit toezicht

is aannemelijk dat in ieder geval de gezinsleden of

uitgevoerd door (artsen infectieziektebestrijding van)

huisgenoten van een besmet persoon in quarantaine

de GGD. Als aan de in artikel 31 Wpg genoemde

moeten. Maar wie nog meer? In eerste instantie

voorwaarden is voldaan, mag er ook medisch

leek het antwoord op die vraag gebaseerd op het

onderzoek aan het lichaam van de betrokkene

contactenonderzoek van de GGD, maar na toename

worden verricht. Medisch onderzoek in het lichaam is

van het aantal besmettingen bleek al snel dat niet

bij de quarantainemaatregel niet toegestaan.

iedere GGD nog voldoende capaciteit heeft voor het uitvoeren van een grondig contactenonderzoek.4

Met name de uitvoering en handhaving van deze

Mogen uw buren daarom de autoriteiten bellen bij een

maatregel roept vragen op. Impliceert medisch

‘verdacht geval’? Of bepaalt in de toekomst toch de

toezicht dat de betrokken persoon 24/7 in de gaten

corona-app wie wel of niet in quarantaine moet? Het

wordt gehouden? Dat lijkt ondoenlijk. In China

lijkt gelet op de huidige omstandigheden praktisch niet

werden sommige burgers verplicht tot het dragen

uitvoerbaar om iedereen te traceren en in de gaten te

van een enkelband tijdens de sars-uitbraak, zodat

houden. Er wordt van burgers een grote mate van

zij konden worden gevolgd.5 Omdat de voorzitter

eigen verantwoordelijkheid verwacht.

van de veiligheidsregio bevoegd is voorwaarden

4 R. van den Brink, ‘Heropening scholen druist in tegen eigen voorwaarden experts’, NOS 21 april 2020.

5 A. Ranzijn, ‘Mag je je verzetten tegen quarantaine? En nog 5 andere juridische vragen over het coronavirus’, Het Parool 15 februari 2020.

26

aan de quarantaine te verbinden, lijken dergelijke

ogen gehad.6 Nu juist deze branches van vitaal belang

maatregelen ook in Nederland in theorie mogelijk, al

zijn tijdens de coronacrisis, lijkt het niet aannemelijk

zijn op dit moment geen praktijkvoorbeelden bekend.

dat deze maatregel snel zal worden opgelegd aan personen die geen ziekteverschijnselen vertonen.

Ook hier geldt dat de maatregel onmiddellijk moet worden ingetrokken wanneer er niet langer is voldaan

Ook voor deze maatregel geldt dat er door het

aan de noodzakelijkheids- of proportionaliteitsvereisten

uitoefenen van de beroeps- of bedrijfsmatige

(artikel 35 lid 4 Wpg). Dat is het geval wanneer iemand

activiteiten een ernstig risico moet zijn op verspreiding

zich bereid toont toch vrijwillig in quarantaine te gaan

van het coronavirus. Wanneer iemand vanuit huis

of wanneer iemand niet langer een potentieel gevaar

een klantenservice runt is dit risico veel geringer dan

vormt voor de volksgezondheid. Daar staat tegenover

wanneer iemand chirurgische handelingen verricht.

dat de maatregel ook zou kunnen worden omgezet

Alhoewel een betrokkene over het opleggen van de

in een isolatiemaatregel wanneer er daadwerkelijk

maatregel wel moet worden gehoord (op grond van

sprake blijkt te zijn van een besmetting. Uit de Wpg

artikel 4:8 Algemene wet bestuursrecht), is er voor

blijkt niet heel duidelijk hoe deze overgang verloopt

het opleggen van deze maatregel geen rechterlijke

en of er in dat geval altijd een nieuwe beschikking zal

machtiging vereist. Dat ligt zoals vermeld anders voor

worden opgelegd.

de maatregelen met betrekking tot verplichte isolatie en quarantaine.

Verbod beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten (artikel 38 Wpg) Naast de maatregelen tot isolatie of quarantaine, kan de voorzitter van de veiligheidsregio personen

“Ook gezonde personen kunnen verplicht in quarantaine worden geplaatst�

op grond van artikel 38 Wpg een verbod opleggen

Rechtsbescherming

tot het beroeps- of bedrijfsmatig verrichten van

Alhoewel de voorzitter van de veiligheidsregio op

activiteiten, mits noodzakelijk voor de bescherming

eigen initiatief kan besluiten tot het opleggen van

van de volksgezondheid en proportioneel. Het gaat

verplichte isolatie of quarantaine, is voor voortzetting

daarbij niet slechts om betaalde arbeid, maar ook

en verlenging daarvan een rechterlijke machtiging

om vrijwilligerswerk. De wetgever heeft hierbij met

vereist vanwege het ingrijpende karakter van de

name beroepen in de levensmiddelenbranche en de

maatregelen. De voorzitter van de veiligheidsregio

medische, verplegende en verzorgende sector voor

6 Dute, in: T&C Gezondheidsrecht 2019, art. 38 Wpg (online, bijgewerkt tot 1 juli 2019).

27

dient te waarborgen dat de betrokkene bijgestaan

omstandigheden zijn aangevoerd kan de rechter dit

wordt door een raadsman, tenzij de betrokkene daar

verzoek eenvoudig afwijzen (artikel 42 Wpg).

bezwaren tegen heeft (artikel 32 lid 3 jo. artikel 36 lid 3 Wpg). Zoals opgemerkt worden beide maatregelen

Indien de rechter tot het oordeel komt dat de

in de vorm van een beschikking bekend gemaakt aan

beschikking onrechtmatig was, kan de betrokkene

de betrokkene (waarbij de politie indien nodig een

een verzoekschrift indienen om schadevergoeding te

rol kan spelen bij de opsporing van een persoon7).

vorderen (artikel 43 jo. 44 Wpg).

De officier van justitie dient terstond op de hoogte te worden gesteld van deze beschikking en daarvan

De wet verplichte geestelijke gezondheidszorg

uiterlijk de volgende dag een afschrift te ontvangen

en de wet zorg en dwang

(artikel 39 lid 1 jo. lid 2 Wpg).

Zoals er meerdere wegen naar Rome leiden, zijn er

Deze verplichte rechterlijke toetsing vloeit mede voort

ook voor het in isolatie of in quarantaine plaatsen

uit artikel 5 van het Europese Verdrag voor de Rechten

van personen meerdere mogelijkheden. Met name

van de Mens (het recht op vrijheid en veiligheid). Op

bij personen die tevens een psychische stoornis of

verzoek van de officier van justitie zal de rechter

aandoening dan wel een verstandelijke beperking

de persoon ten aanzien van wie de maatregel is

hebben, is het goed voorstelbaar dat het voor

gevorderd voor zover mogelijk horen.8 De rechter

hen lastiger is om zich op vrijwillige basis aan de

beslist vervolgens binnen drie dagen over het al dan

noodzakelijke maatregelen te houden. Zo is het

niet verlenen van de machtiging. Tegen de beslissing

denkbaar dat zij niet goed in staat zijn om te begrijpen

van de rechter staan geen voorzieningen open

dat zij een gevaar (kunnen) vormen voor hun eigen

(artikel 41 Wpg). Ook bestaat er geen verplichting

gezondheid en die van anderen. Mogelijk kan dan een

tot periodieke toetsing van de opgelegde maatregel.9

grondslag worden gevonden in andere wetten om dit

Wel kan de in isolatie of in quarantaine geplaatste

gevaar in te dammen.

persoon de rechter verzoeken tot opheffing van de maatregel. Wanneer er echter geen nieuwe feiten of

Wzd

7 Landelijke Coördinatie Infectieziektenbestrijding, Centrum Infectieziektenbestrijding en Rijksinstituut voor Volksgezondheid, Welzijn en Milieu, ‘Draaiboek Gedwongen isolatie, quarantaine en medisch onderzoek’, versie maart 2018 (hierna: “het Draaiboek”).

8 De officier van justitie kan ook besluiten geen verzoek in te dienen indien naar zijn oordeel niet is voldaan aan de gestelde voorwaarden voor het opleggen van de gestelde maatregel. De beschikking komt dan van rechtswege te vervallen.

9 Dute, in: T&C Gezondheidsrecht 2019, art. 42 Wpg (online, bijgewerkt tot 1 juli 2019).

De mogelijkheid tot het opleggen van onvrijwillige zorg vloeit ook voort uit de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (“Wzd”). De Wzd is ingevoerd voor mensen met een verstandelijke beperking en mensen met

28

een psychogeriatrische aandoening zoals dementie.

haar kamer (artikel 2 Wzd respectievelijk artikel 3:2 lid

Onvrijwillige zorg mag op grond van de Wzd slechts

2 Wvggz).

worden verleend wanneer dit noodzakelijk is om ‘ernstig nadeel’ te voorkomen. Dit nadeel kan bestaan

Bij personen met zowel een psychische stoornis

in ernstig levensgevaar of lichamelijk letsel voor de

als een (vermoedelijke) coronabesmetting, kan de

cliënt of voor iemand anders, maar ook indien de

vraag worden gesteld op grond van welke wet zij in

algemene veiligheid van personen of goederen in

quarantaine of isolatie moeten worden geplaatst. Het

gevaar is (artikel 1 lid 2 Wzd). Onvrijwillige zorg mag

lijkt immers verdedigbaar om te stellen dat zij vanwege

slechts plaatsvinden indien dit is vastgelegd in het op

hun stoornis, aandoening of beperking ernstig nadeel

het individu toegespitste zorgplan of ingeval van een

kunnen veroorzaken voor zowel zichzelf als voor hun

noodsituatie. In een ultiem geval kan er zelfs sprake

omgeving door niet adequaat om te gaan met een

zijn van onvrijwillige opname door middel van een

mogelijke besmetting. Op grond daarvan zou kunnen

inbewaringstelling of rechterlijke machtiging.

worden besloten tot het toepassen van onvrijwillige/ verplichte zorg zoals bedoeld in de Wzd respectievelijk

Wvggz

de Wvggz.

De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (“Wvggz”) bevat (onder voorwaarden) soortgelijke

Standpunt RIVM

mogelijkheden voor mensen met een psychische

Het RIVM heeft in het draaiboek ‘Gedwongen isolatie,

stoornis of aandoening. Voor de Wvggz geldt dat

quarantaine en medisch onderzoek’ uit maart 2018

verplichte zorg slechts is toegestaan wanneer hiervoor

aandacht besteed aan de vraag welke wetgeving

a) een zorgmachtiging is afgegeven door de rechter

van toepassing is in situaties waarin patiënten met

of b) tot een crisismaatregel is besloten door de

zowel een infectieziekte als een psychische stoornis,

burgemeester. Dit kan in een uiterst geval eveneens

aandoening of beperking niet alleen een gevaar

leiden tot vrijheidsbeneming.

vormen voor zichzelf of hun omgeving, maar ook

Samenloop met Wpg

voor de volksgezondheid.10 Daarbij zij opgemerkt

Onder de onvrijwillige zorg uit de Wzd en de individuele

dat de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische

dwangmaatregelen uit de Wvggz kan bijvoorbeeld

ziekenhuizen (“Bopz”) waar naar wordt verwezen

het ondergaan van een medische behandeling vallen,

inmiddels is vervangen door de Wzd en de Wvggz.

maar ook het beperken van de bewegingsvrijheid van

Het Draaiboek is in die zin verouderd.

een patiënt door het isoleren van de patiënt op zijn of

10

Het Draaiboek, p. 15/16.

29

Het RIVM geeft aan dat wanneer de betrokkene een

in het ziekenhuis vanwege een vermoedelijke

gevaar oplevert voor de volksgezondheid in verband

coronabesmetting. De rechtbank kwam tot het oordeel

met besmetting met een infectieziekte uit groep A

dat bestaande crisismaatregelen mochten worden

en daarnaast ook een psychische stoornis heeft, de

voortgezet. De maatregelen hielden onder meer in

betrokkene allereerst op grond van de Wpg zal moeten

dat de patiënt in verband met de coronaverdenking

worden geïsoleerd en dus niet op basis van de Wet

indien noodzakelijk mocht worden ingesloten in zijn

Bopz (inmiddels dus de Wzd of de Wvggz). Wanneer

eigen kamer.11 Isolatie geschiedt in dit geval dus niet

de geïsoleerde patiënt vervolgens niet wil worden

op grond van de Wpg, maar op grond van de Wvggz.

behandeld en dat het gevolg is van een psychische stoornis, moet eerst de psychische stoornis worden

Tot slot

behandeld. Dat kan wel geschieden op grond van de

Vooralsnog lijkt het overgrote deel van de samenleving

Wet Bopz (inmiddels de Wzd of Wvvgz). Daarna kan

bereid om zichzelf indien nodig in vrijwillige isolatie

behandeling van de infectieziekte worden gestart.

of quarantaine te plaatsen. Het is noodzakelijk om dit maatschappelijk draagvlak te behouden, omdat

Deze benadering komt enigszins gekunsteld over. In

het bij grootschalige burgerlijke ongehoorzaamheid

de praktijk zal er bij een infectie met het coronavirus

praktisch niet uitvoerbaar lijkt om dwangmaatregelen

bovendien niet altijd tijd zijn om eerst de psychische

op grond van de Wpg op te leggen en tevens te

stoornis te behandelen alvorens over te gaan tot

handhaven.

behandeling van de infectieziekte.

In dit artikel is uiteengezet hoe en wanneer voorzitters

Jurisprudentie

van de veiligheidsregio’s op grond van de bepalingen

Alhoewel er nog weinig jurisprudentie beschikbaar

in de Wpg individuele maatregelen kunnen opleggen

is, lijkt ook de rechter te kiezen voor een meer

tot verplichte isolatie of quarantaine. Voor voortzetting

pragmatische benadering en ruimte te zien voor

van deze twee maatregelen is altijd een rechterlijke

verplichte isolatie buiten de Wpg. Op 2 april jl.

machtiging vereist. Omdat de maatregelen inbreuk

heeft de rechtbank Rotterdam besloten tot het

maken op het zelfbeschikkingsrecht van burgers

verlenen van een machtiging voor de voortzetting

dienen zij altijd noodzakelijk en proportioneel te zijn.

van een crisismaatregel als bedoeld in artikel 7:7

Zodra aan de gestelde voorwaarden niet meer is

Wvggz. De patiënt in kwestie met psychische

voldaan, moet de dwangmaatregel dan ook worden

problematiek (waaronder vermoedelijk paranoïde

ingetrokken.

wanen en cognitieve problemen) was opgenomen

11 Rb. Rotterdam, 2 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3507.

30

Bij personen met zowel een psychische stoornis of aandoening dan wel een verstandelijke beperking als een (vermoedelijke) coronabesmetting, kan de vraag worden gesteld op grond van welke wet zij in quarantaine of isolatie moeten worden geplaatst.

Naast de Wpg lijken in dergelijke gevallen ook de Wvggz of de Wzd ruimte te bieden. Een pragmatische benadering is wenselijk, maar zoals bij iedere vorm van dwang geldt dat er vanuit ethische optiek pas voor zou moeten worden gekozen als laatste redmiddel.

31

Dirkzwager is een topspeler.

Gemotiveerde juridische en fiscale specialisten leveren geïntegreerde dienstverlening. Kennis maken en vooral kennis delen, speelt een centrale rol in alles wat wij doen. Op deze manier geven wij juridische en fiscale dienstverlening een nieuwe dimensie.

Dirkzwager legal & tax, de grootste juridische én fiscale dienstverlener buiten de Randstad.

Met zo’n 140 juristen en fiscalisten werken wij in een inspirerende omgeving waar samenwerking het sleutelwoord is. Wij werken aan mooie zaken met mooie cliënten, dit zijn voornamelijk ondernemers, ondernemingen, verzekeraars (semi-)overheden en zorginstellingen. Dit doen wij in de volgende praktijkgroepen: · Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering · Arbeidsrecht · Familierecht · Fiscaal advies · Gezondheidszorg · IE/IT · Ondernemingsrecht · Overheid en Vastgoed Gedreven, innovatief en toekomstgericht dat is wat bij ons hoort.

Dirkzwager stelt jouw ontwikkeling centraal.

Dirkzwager investeert in jou. Wij zorgen ervoor dat jij jezelf ontwikkelt tot een sublieme advocaat, fiscalist of (kandidaat-)notaris. Bij ons ga je leren, maar vooral ook doen. Vanaf het begin bouw jij aan jouw specialisme door een actieve rol te spelen, publicaties te schrijven, workshops te geven en zichtbaar te zijn. Dit alles met een focus op de hoogste kwaliteit van dienstverlening.

Dirkzwager maakt graag kennis met jou.

Wil jij onze praktijk ervaren? Wil jij jezelf ontwikkelen? Streef jij naar het hoogst haalbare? Heb jij een gezonde dosis humor en nuchterheid? Maak dan kennis met ons door een stage te lopen, een kantoorbezoek bij te wonen of deel te nemen aan onze jaarlijkse masterclass. Kijk op werkenbijdirkzwager.nl voor meer informatie over ons.

Vragen? Neem contact op!

Desiree Michielse, recruiter recruitment@dirkzwager.nl 026 – 353 84 68

32

AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT EN SCHENDING VAN MENSENRECHTEN EN GEZONDHEIDSBELANGEN VAN TOEKOMSTIGE GENERATIES. EEN JURIDISCHE FICTIE.. OF TOCH NIET? Rob Kottenhagen*

1. Inleiding1 Aansprakelijkheidsrecht,

mensenrechten

in

de

In deze analyses is onder meer gewaarschuwd voor

zorg en mogelijke rechten ter bescherming of

een tekort aan ic-bedden. In het document stond

schadeloosstelling van toekomstige individuen. Op

onder meer:

het eerste gezicht een drietal onderwerpen die niets met elkaar te maken lijken te hebben. Dit is evenwel

“Het risico van een uitbraak van een (ernstige) infectieziekte

niet het geval.

zoals een grieppandemie blijft reëel. De Rijksoverheid voert op strategisch niveau beleid uit om hierop voorbereid te zijn.”

Door de huidige pandemie is op pijnlijke wijze duidelijk geworden hoe kwetsbaar ons zorgstelsel is: tekort

Zoals bekend is met deze adviezen echter te weinig

aan ic-capaciteit, tekort aan deskundig medisch

gedaan; het overheidsbeleid om op deze pandemie

personeel, tekort aan medische hulpmiddelen,

voorbereid te zijn schiet ernstig tekort. Dit leidt tot de

de reguliere toegang tot de zorg is problematisch

vraag of de overheid rechtens gedwongen kan worden

geworden etc. Deze tekorten kunnen leiden tot

om naar aanleiding van zo’n rapport noodzakelijke

ernstige gezondheidsschade, niet alleen ten aanzien

maatregelen te treffen, niet alleen ter bescherming

van slachtoffers van het corona virus, maar ook in

van gezondheidsbelangen van de huidige generatie

de context van de reguliere zorg. De vraag rijst of de

maar ook met het oog op toekomstige generaties.

overheid beter voorbereid had moeten zijn. Uit een

Deze

door het NRC gepubliceerd eigen onderzoek van 26

geschonden kunnen worden ten opzichte van

maart jl. blijkt dat dit inderdaad het geval had kunnen

personen die nu nog niet bestaan en welke rol het

zijn. De Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding

aansprakelijkheidsrecht daarbij kan spelen is door

en Veiligheid stelt vanaf 2016 veiligheidsanalyses op

Nieuwenhuis reeds in 1988 aan de orde gesteld en

en door deskundigen van het RIVM, TNO, AIVD en

wordt door hem in positieve zin beantwoord.2 De

NCTV is gewezen op de gevaren en gevolgen van

door hem verdedigde visie is toegespitst op de steeds

een pandemie zoals wij die nu kennen.

* Mr. dr. R.J.P. Kottenhagen is op freelance basis werkzaam bij de sectie Recht van de gezondheidszorg.

vraag

en

de

vraag

of

mensenrechten

2 J.H. Nieuwenhuis, Zij die geboren worden groeten u.

Aansprakelijkheid jegens toekomstige generaties?, RM Themis 1988, p. 359-367.

33

verdergaande verontreiniging van het milieu in deze

2. De theorie van Nieuwenhuis

wereld en de daaruit voortkomende klimaatschade

Nieuwenhuis begint zijn artikel met een aantal

en gezondheidsschade waarmee ook toekomstige

prangende vragen die niet alleen in 1988 relevant

generaties geconfronteerd zullen worden. (par. 2).

waren maar thans tweeëndertig jaar later nog steeds.

Om deze reden citeer ik zijn vragen volledig:

Uit het inmiddels bekende Urgenda-arrest3

van

20 december 2019 blijkt dat de Hoge Raad deze

‘Is het mogelijk dat hetgeen wij thans doen en laten een

vraag eenendertig jaar later ook in positieve zin heeft

onrechtmatige daad oplevert jegens hen die over drie honderd

beantwoord. Op deze – ook op mondiaal niveau -

jaar worden geboren? Is het storten van giftig afval in zee

unieke en ruchtmakende uitspraak wordt om die

onrechtmatig, als het is opgeslagen in vaten die niet eerder dan

reden uitvoerig ingegaan. (par. 3)

na honderden jaren door roestvorming zullen gaan lekken? Is hier

Maar ook op microniveau kunnen in de preconceptie-

sprake van een (dreigende) inbreuk op een recht? Hebben de

fase door hulpverleners handelingen verricht worden

toekomstige generaties aanspraken die wij moeten honoreren?

die tot gezondheidsschade leiden bij toekomstige

Ieder het zijne toedelen, zo luidt het derde gebod van het recht

mensen. Denk aan het voorschrijven van medicijnen

(suum cuique tribuere). Eerlijk delen ... zeker, maar met wie? Wie

die schadelijk kunnen zijn voor een kind wanneer de

zijn onze deelgenoten? In de loop der geschiedenis is de kring

vrouw op een later moment zwanger wordt. Hetzelfde

schoksgewijs steeds wijder geworden. In de Universele Verklaring

geldt voor bijvoorbeeld bloedtransfusies die er toe

van de rechten van de mens (!948) is sprake van ‘the equal rights

kunnen leiden dat een toekomstig kind seropositief

of all members of the human family’. Behoren daartoe ook de

ter wereld komt. De vraag rijst of deze personen na de

toekomstige generaties? Zijn rechtsbetrekkingen slechts mogelijk

geboorte een vordering tot schadevergoeding kunnen

tussen tijdgenoten, of kunnen zij ook bestaan tussen generaties

instellen bij de hulpverlener die de schade veroorzaakt

die worden gescheiden door een kloof van eeuwen? Als het

heeft, terwijl de handelingen verricht werden in een

laatste het geval is, dan kan het recht blijkbaar ook een diachrone

periode waarin het slachtoffer nog niet bestond. Het

dimensie verkrijgen: eerlijk delen tussen heden en toekomst.

betreft hier een nog onontgonnen rechtsgebied in ons

Mogen zij die over drie honderd jaar worden geboren wat anders

land. Onderzocht zal worden welke eventuele rol hier

van ons verwachten dan dat wij ons op het standpunt stellen: wie

is weggelegd voor het aansprakelijkheidsrecht. (par.4)

dan leeft, die dan zorgt? ‘ (p. 359, min cursief)

In de laatste paragraaf zal tot een conclusie gekomen worden.

3 ECLI:NL:HR:1019:2006.

Ik kom meteen tot de kern van zijn artikel, het antwoord op deze vragen. Nieuwenhuis bouwt zijn

34

betoog op van uit de ecologie - de wetenschap die

Lekkerkerker – Vermeulen.6 In deze casus gaat het

de samenhang tussen organismen en hun milieu als

niet om de duurzaamheid van het milieu, maar om

studiegebied heeft – en meer in het bijzonder het

strikt individuele belangen. Vervolgens stelt hij de

begrip ‘duurzaamheid’:

vraag of zo’n strikt individuele benadering ook mogelijk en gewenst is ten aanzien van de belangen van

‘A sustainable society will respect the limits of the planet earth.

toekomstige generaties. Zou een dergelijke vordering

The earth is finite in three aspects: it has a limited capacity to

kunnen stranden op het beginsel ‘geen belang, geen

produce renewable resources such as timber, food and water, it

actie’? Met een verwijzing naar het De Nieuwe Meer-

has a limited amount of non-renewable resources such as fossil

arrest7 beantwoordt hij deze vraag ontkennend:

fuels minerals, and thirdly it has a limited capacity for providing its free services for the maintenance of the life systems such as its

‘Drie milieu-organisaties werden ontvankelijk geoordeeld in hun

pollution absorption capacity.’4

vordering van een bevel tot niet verdere aantasting van het milieu door het storten van baggerspecie in het natuurgebied de Nieuwe

Met andere woorden, aldus Nieuwenhuis, bewoon

Meer. Zij waren niet gehouden aan te geven welk concreet eigen

de aarde zo dat zij geschikt blijft als woning voor

belang zij hadden en evenmin behoefden zij in te gaan op de

toekomstige generaties. Daarnaast wijst hij erop

vraag wier belangen er nu precies in het geding waren (de

dat deze gedachte weerklank vindt in het recht met

omwonenden, alle bezoekers van het gebied of ieder die het

een verwijzing naar art. 21 Gw5

behoud van de natuur ter harte gaat?) Deze veralgemening van

en internationale

verdragen.

“Had de overheid beter voorbereid moeten zijn?”

het belang vereist voor een vordering uit onrechtmatige daad dient zich mede uit te strekken tot de toekomst. De belangen van toekomstige generaties tellen mee.‘ (p. 366, mijn cursief)

Tenslotte eindigt hij met de conclusie: Van oudsher geldt in het aansprakelijkheidsrecht dat het in principe gaat om twee partijen; de eisende en

‘Eeuwenlang heeft het aansprakelijkheidsrecht een vrijwel

de gedaagde partij. Dit blijft ook het geval wanneer

uitsluitend individuele signatuur gedragen. Een concrete eiser

er in een zaak mede een hoger belang gediend

tegen een met name genoemde gedaagde. Die rol zal het

zou kunnen zijn. Als voorbeeld noemt hij de zaak

aansprakelijkheidsrecht zeker blijven vervullen, maar daarnaast

4 P. 363 met een verwijzing naar Ch. Birch and J.B. Cobb, The Liberation of life. Cambridge 1981, p. 242.

5 De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu’.

zal het steeds vaker worden ter bescherming van algemene 6 7

HR 10 maart 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1311.

HR 27-06-1986, ECLI:NL:PHR:1986:AD3741.

35 belangen die op collectieve schaal worden bedreigd. Het belang

3. Het Urgenda-arrest

van de toekomstige generaties bij de duurzame bewoonbaarheid

Kort samengevat gaat het om de volgende casus.

van de aarde behoort daar stellig toe.

Eisende partij in deze zaak is de Stichting Urgenda,

De relativiteitseis en het vereiste van causaal verband vormen

een burgerplatform dat zich bezighoudt met de

geen onoverkomelijke barrière. Het zijn drempels die zo hoog en

ontwikkeling

zo laag zijn als de rechtspolitiek wil springen.’ (p. 366, mijn cursief)

voorkoming van klimaatverandering. Gedaagde is de

van

plannen

en

maatregelen

ter

Staat der Nederlanden.

Uit deze korte samenvatting van het leerzame betoog van Nieuwenhuis blijkt dat er in principe

Partijen zijn het erover eens dat een belangrijke

mogelijkheden zijn om belangen van huidige en

oorzaak van de snelle opwarming van de aarde het

toekomstige generaties te beschermen op basis

gevolg is van de uitstoot in de atmosfeer van CO2 en

van het aansprakelijkheidsrecht. Grondslag van de

andere broeikasgassen en dat dit grote gevaren mee

vordering is art. 6:162 BW. Het gaat hierbij uiteraard

brengt voor het leven op aarde. Ook vinden zij allebei

niet primair om een vordering tot schadevergoeding,

dat de uitstoot van broeikasgassen snel moet worden

maar om een verbod (zoals in het De Nieuwe Meer-

verminderd en uiteindelijk vrijwel geheel moet stoppen.

arrest) of juist een gebod (zoals in het hieronder te

Zoals in het betoog van Nieuwenhuis neemt ook

bespreken Urgenda-arrest) van bepaalde handelingen

Urgenda het begrip ‘duurzaamheid’ tot uitgangspunt.

(art. 3:296 jo 3:302 BW). Art. 6:162 lid 2 BW merkt –

De vraag die partijen verdeeld houdt betreft het tempo

voor zover hier relevant – als een onrechtmatige daad

waarin dit dient te geschieden. De Staat heeft voor

aan een doen of nalaten in strijd met een geschreven

2020 een doelstelling in EU-verband van vermindering

of ongeschreven rechtsplicht, tenzij er sprake is

met 20 procent ten opzichte van de uitstoot in 1990.

van een rechtvaardigingsgrond. Vervolgens kan de

Urgenda daarentegen is van mening dat, gelet op de

rechter op basis van art. 3:296 BW de gedaagde partij

ernstige risico’s van klimaatverandering, de Staat niet

veroordelen om een uit geschreven en ongeschreven

met deze doelstelling mag volstaan en eist beperking

gedragsnormen voortvloeiende rechtsplicht in acht

van de Nederlandse uitstoot in 2020 met ten minste

te nemen (voor zover hij daartoe jegens de eiser is

25 procent ten opzichte van die in 1990. Grondslag

gehouden). In het hieronder te bespreken arrest lijkt

van de vordering is artikel 6:162 BW. Urgenda zelf

de Hoge Raad deze redenering te volgen.

wordt ontvankelijk verklaard op grond van artikel 3:305a BW.8 8 De stichting treedt in deze zaak ook op namens 886 personen, deze worden niet-ontvankelijk verklaard.

36

De rechtbank in Den Haag volgt het standpunt van

de huidige en toekomstige generatie Nederlanders,

Urgenda.9 Zij heeft de Staat in 2015 bevolen om de

zodanig groot en concreet dat de Staat, gegeven de

uitstoot van broeikasgassen door Nederland met 25

op hem rustende zorgplicht, een adequate bijdrage,

procent te verminderen voor het einde van 2020.

groter dan de huidige, moet leveren om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen.’ (r.o. 4:89, mijn

De rechtbank oordeelt – via de weg van de inmiddels

klassieke

gevaarzettingstheorie)10

Kelderluik-criteria

cursief)

(de

en enkele aanvullende

Na overwogen te hebben dat aan het vereiste van

beleidsoverwegingen - dat de staat de

causaal verband is voldaan (r.o. 4.90) rest tenslotte

maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162

de vraag of aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW)

BW schendt door na te laten met maatregelen te

is voldaan. Hieromtrent overweegt de rechtbank dat

komen om CO2 uitstoot te reduceren. Het gaat in

de zorg van de overheid voor een veilig leefklimaat

casu om de volgende criteria:

zich ten minste uitstrekt over het Nederlandse grondgebied. Omdat Urgenda zich mede de belangen

1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming

aantrekt van personen die nu en in de toekomst op

van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid (bij het potentiële

dit grondgebied wonen, wordt geoordeeld dat de

slachtoffer) kan worden verwacht;

geschonden veiligheidsnorm – het betrachten van

2) aard en omvang van de gevreesde schade;

voldoende zorg bij de bestrijding van gevaarlijke

3) de waarschijnlijkheid dat deze schade zich als gevolg van

klimaatverandering – zich mede uitstrekt tot het

bepaald gedrag zal voordoen;

tegengaan van de mogelijke schade die Urgenda

4) de aard van de gedraging;

daarvan aldus ondervindt. Aan het relativiteitsvereiste

5) de bezwaarlijkheid (voor de potentiële dader) in termen van

is daarmee voldaan, aldus de rechtbank. (r.o. 4:91)

kosten, tijd en moeite voor het nemen van voorzorgsmaatregelen.11

Het gerechtshof in Den Haag heeft dit bevel in 2018 Het nalaten kan aan de staat toegerekend worden.

bevestigd, maar gaat nog verder door de artikelen

De rechtbank acht ‘de mogelijkheid van schade voor

2: het recht op leven en 8: het recht op eerbiediging

degenen wier belangen Urgenda behartigt, onder wie

van het gezinsleven van het Europees Verdrag voor

9 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145.

10 Kelderluik-arrest, HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:AB7079.

11 Zie over de betekenis van deze criteria in deze uitspraak Chr.H. Van Dijk, Opwarming van de aarde en de Kelderluikcriteria, Milieu en Recht 2016, p. 279-286.

de Rechten van de Mens (EVRM) rechtstreeks van toepassing te verklaren.12 Volgens het Hof impliceren 12 De rechtbank kende aan dit verdrag en andere verdragen reflexwerking toe en geen directe werking. Zie N.J. Schrijver, De reflexwerking van het internationale recht in de klimaatzaak

37

deze rechten een positieve verplichting voor de staat

En natuurlijk ook op de principiële vraag of de rechter

om klimaatverandering tegen te gaan; het nalaten met

inderdaad op de stoel van de wetgever is gaan zitten.

geschikte wetgeving te komen levert een schending

Deze vraag wordt door de adviseurs ontkennend

van deze artikelen op.13

beantwoord, omdat het Hof de politieke afwegingen over het wel of niet tot stand brengen van wetgeving

Verschillende auteurs hebben kanttekeningen bij deze

daar heeft neergelegd waar deze behoren: bij de

uitspraak geplaatst met onder meer de vraag of de

wetgever en bij het openbaar bestuur. (par. 6.11) De

rechter hiermee op de stoel van de wetgever is gaan

Hoge Raad gaat hierin mee en oordeelt dat het immers

zitten en dus handelt in strijd met de trias politica, de

aan de Staat blijft om te bepalen welke maatregelen

leer van de machtenscheiding.14 De rechtsstaat zou

getroffen moeten worden en welke wetgeving tot

door deze uitspraken zelfs ‘op zijn kop’ zijn gezet.15 Ik

stand gebracht moet worden om die reductie te

kom hier aanstonds op terug.

bereiken. (r.o. 8.2.7) Het door het hof gegeven bevel (en eerder door de rechtbank) is dus niet in strijd met

Tegen de uitspraak van het hof heeft de Staat

de trias politica.

cassatieberoep ingesteld en daarbij een groot aantal bezwaren aangevoerd. Plaatsvervangend Procureur-

De Hoge Raad baseert zijn oordeel op het VN-

Generaal F.F. Langemeijer en Advocaat-Generaal

Klimaatverdrag en andere verdragen en op de

M.H. Wissink hebben de Hoge Raad geadviseerd

rechtsplichten van de Staat tot bescherming van

het beroep van de Staat te verwerpen en dus de

burgers verankerd in het EVRM, in het bijzonder de

uitspraak van het hof in stand te laten. In deze zeer

eerdergenoemde artikelen 2 en 8. Het nationale recht

lezenswaardige en omvangrijke conclusie wordt

moet volgens art. 13 EVRM een effectief rechtsmiddel

uitvoerig ingegaan op de betekenis van internationale

bieden om tegen een schending of dreigende

verdragen en ontwikkelingen in deze context,

schending van de door het EVRM gewaarborgde

internationale rapporten, literatuur etc.16

rechten op te komen. Dat brengt mee dat de

Urgenda, Milieu en Recht 2016, p. 270-272.

13 ECLI:NL:GHDHA:2018:2591.

14 Zie bijvoorbeeld G. Boogaard, Urgenda en de rol van de rechter; Over de ondraaglijke leegheid van de trias politica, AA 2016, p. 26-33, N. De Boer, Trias politica niet opofferen voor ambitieuze klimaat- politiek, Socialisme & Democratie 2016, p.

40-48 en R. Schutgens, Urgenda en de trias. Enkele staatsrechtelijke kanttekeningen bij het geruchtmakende klimaatvonnis van de Haagse rechter, NJB 2015, p. 2270-2277.

15 L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis. Rechterlijke onbevoegdheid en de negatie van het causaliteitsvereiste’, NJB 2015, p. 2278-2288.

16 ECLI:NL:PHR:2019:887. De Conclusie telt maar liefst 597 voetnoten.

nationale rechter moet kunnen voorzien in effectieve rechtsbescherming.

In de wetenschap en de internationale gemeenschap bestaat een grote mate van consensus over de dringende noodzaak van een reductie van de uitstoot

38

van broeikasgassen eind 2020 met minimaal 25

4. Civielrechtelijke bescherming van toekomstige

procent door ontwikkelde landen. De Staat heeft niet

generaties op andere terreinen

toegelicht waarom een lagere reductie verantwoord is

Zowel in het artikel van Nieuwenhuis als in de Urgenda

te achten en nog tijdig kan leiden tot het ook door de

zaak gaat het om de bescherming van het klimaat

Staat aanvaarde einddoel.

met het oog op de ingrijpende en gevaarlijke gevolgen van klimaatverandering als gevolg van menselijk

De Hoge Raad oordeelt dan ook dat het hof heeft

handelen. Op macroniveau kan de overheid door de

mogen beslissen dat de Staat verplicht is de reductie

civiele rechter gedwongen worden om maatregelen

met 25 procent voor eind 2020 te behalen, wegens

te treffen. Dat toekomstige generaties ook onder

het risico van een gevaarlijke klimaatverandering

het beschermingsbereik vallen blijkt afdoende uit de

die ook de ingezetenen en toekomstige generaties

Urgenda zaak.

bewoners van Nederland ernstig kan treffen in hun recht op leven en welzijn.17

Maar ook op microniveau kunnen de belangen en rechten van toekomstige personen geschaad worden

Interessant in dit verband is de opmerking van

en de vraag dringt zich op in hoeverre – mede in de

Fikkers, dat door regulering middels zorgplichten

context van de gezondheidszorg – het civiele recht

de complexe discussie of toekomstige generaties

een rol kan spelen ter voorkoming daarvan dan wel

überhaupt rechten kunnen hebben en zo ja, hoe die

tot vergoeding van de opgelopen schade.

dan vormgegeven zouden moeten worden, ontlopen kan worden. Het onderscheid tussen huidige en

Het is zinvol om een onderscheid te maken tussen

toekomstige generaties is zelfs onnodig complicerend

handelingen verricht door derden of door de ouders

als de belangen van beide gedekt worden door de

zelf, omdat de aard van de verhouding tussen deze

zorgplicht. De consequentie hiervan is echter wel

personen en het toekomstige kind wezenlijk anders

dat de grens tussen recht en politiek erg vaag wordt,

is.

aldus Fikkers.18

17 Op de vele besprekingen van en commentaren op dit arrest wordt in deze bijdrage niet nader ingegaan. Zie bijvoorbeeld de noot van J. Spier, NJ 2020, 41 en T.R. Bleeker, HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken, HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:1019:2006, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2020, p. 42-53, P. Lefranc, Het Urgenda-vonnis/-arrest is (g)een politieke uitspraak (bis), NJB 2020, p. 596-603, R. van Gestel, Urgenda: een doorbraak in het klimaataansprakelijkheidsrecht?, AV&S 2020, p. 65-72 en A.E.M. Leijten, Urgenda, het EVRM, en het recht op een rechtvaardiging voor overheidsbeleid, Overheid & Aansprakelijkheid 2020, p. 5-7.

18 S. Fikkers, ‘Urgenda, de zorgplicht en toekomstige ge-

Handelingen verricht door derden Allereerst enkele voorbeelden van situaties waarin er sprake is van derden. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht neraties’, NJB 2015, p. 2289-2293. Zie verder T. Bakhuysen en M.L. van Emmerik, Zorgplichten volgens de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Lindenbaum/ Cohen via Kelderluik en Öneryildiz naar Urgenda?, R.M. Themis 2019, p. 43-54.

39

worden aan hulpverleners in de zorg. Denkbaar is dat

hierbij fouten gemaakt worden zal een toekomstig

een vrouw op enig moment een voor de toekomstige

kind immers gezondheidsschade kunnen oplopen.

foetus schadelijk medicijn krijgt voorgeschreven door

Aansprakelijkheid jegens het kind – maar natuurlijk

een arts. De vraag of het kind de schade op de arts

ook jegens de moeder ( en wellicht ook de vader20) –

kan verhalen is reeds in 1990 door Sluyters aan de

kan in deze situaties in principe aangenomen worden.

orde gesteld:

Dat een kind na de geboorte zelf een vordering kan instellen blijkt analoog uit het Baby Kelly-arrest.21

‘Kan ten opzichte van iemand die op het moment van de behandeling nog in het geheel niet bestaat en die op geen enkele

Hetzelfde geldt voor situaties van bloedtransfusie

wijze, ook niet in statu nascendi geïndividualiseerd kan worden,

met als gevolg dat een op dat moment nog niet

onrechtmatig worden gehandeld?’19

zwangere vrouw besmet wordt. Den Hartogh noemt als voorbeeld een vrouw die door een

Met andere woorden, kan door een hulpverlener

besmette transfusie syfilis oploopt en op een later

tegenover een toekomstig kind gehandeld worden in

moment zwanger raakt van een aangedaan kind.22

strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm?

In deze context dienen ook personen genoemd

Op het moment van schrijven – 1990 – bestond er

te worden die als gevolg van een bloedtransfusie

geen wetgeving of jurisprudentie op grond waarvan

besmet zijn geraakt met het HIV-virus waardoor een

deze vraag beantwoord had kunnen worden, maar

toekomstige generatie ook schade lijdt.23 In gevallen

Sluyters ziet voor een positieve beantwoording ervan

van bloedtransfusie ligt het overigens meer voor de

geen obstakels. Of er sprake is van schending van

hand om de bloedbank aansprakelijk te stellen en

een zorgvuldigheidsnorm, en dus van onrechtmatig

niet de arts, tenzij aangetoond kan worden dat de

handelen, kan slechts sprake zijn indien de gedaagde

arts ook onzorgvuldig heeft gehandeld (bijvoorbeeld

partij het belang van eiser kende of had behoren

door het gebruik van onvoldoende gesteriliseerde

te kennen. Dat een (jonge) vrouw op enig moment

spuiten of naalden). In dergelijke situaties is sprake

zwanger zal kunnen worden is redelijkerwijs te voorzien en een arts dient daarmee rekening te houden in situaties waarin medicijnen worden voorgeschreven.

Bij twijfel zal een arts hiernaar kunnen vragen. Wanneer 19 B. Sluyters, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor medische fouten voor de geboorte, in: J.K.M. Gevers & J.H. Hubben (red.), Grenzen aan de zorg; zorgen aan de grens, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1990, p. 133-148, op p. 138.

20 Zie R.J.P. Kottenhagen, En vader dan? De civielrechtelijke positie van de vader in situaties van zwangerschaps- en geboorteschade, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2008, p. 2-16.

21 ECLI:NL:HR:2005:AR5213.

22 G. den Hartogh, Prenatale en postmortale schade, Temporele grenzen van rechtssubjectie, NJB 2010, p. 778-783.

23 Zie bijvoorbeeld C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid voor bloedprodukten en bloedtransfusies, NJB 1995, p. 485495. Reeds in 1950 is deze problematiek aan de orde gesteld, P.G. Hoorweg, Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid op het terrein van bloedtransfusie, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 1950, p. 266-376.

40

van medische aansprakelijkheid ten opzichte van de

Enkele laatste voorbeelden: ‘Assisted Reproduction’

moeder, maar ook ten opzichte van het kind.24

of

wel

medisch

ondersteunende

voortplanting

(medische aansprakelijkheid), vader en/of moeder Een ander voorbeeld biedt de DES-problematiek.

hebben jarenlang met giftige stoffen gewerkt of

Dit ‘wondermiddel’ zou onder meer miskramen

zijn werkzaam geweest in een omgeving met

voorkomen. Het middel bleek echter desastreuze

radioactieve straling (werkgeversaansprakelijkheid?),

bijwerkingen te hebben. Vele duizenden dochters

een automobilist veroorzaakt een ongeval waardoor

die

voortkwamen

het lichaam van een toekomstige moeder zodanig

(mondiaal), bleken afwijkingen te hebben aan de

beschadigd blijk dat er een gehandicapt kind

geslachtsorganen. Ook hadden ze een grotere kans

geboren wordt (verkeersaansprakelijkheid?) etc.27

op onvruchtbaarheid en kanker. Maar het verhaal gaat

Zonder deze voorbeelden nader uit te werken

verder; de kinderen die werden geboren uit deze DES-

kan geconstateerd worden dat in de hoofdzakelijk

dochters (DES-kleinkinderen) kwamen vaak veel te

Amerikaanse rechtspraak de rechters terughoudend

vroeg ter wereld. Dit kan ertoe leiden dat zij daardoor

zijn dergelijke claims toe te wijzen. Desalniettemin

(deels) gehandicapt zijn. Deze kinderen hebben vaak

wordt er in de literatuur in toenemende mate gepleit

moeite met bewegen, zien minder goed, hebben een

voor een volledige erkenning van dit leerstuk zodat

hoorstoornis of lopen cognitief achter en hebben

vorderingen tot schadevergoeding wel toegewezen

een hoge kans (36%) op ADHD. Naar het zich laat

kunnen worden.28

aanzien leidt deze schade in Nederland echter niet

Grandchildren, American Journal of Law and Medicine 1991, p.

435-455 en M.M. Hershiser, Preconception Tort Liability-The Duty to Third Generations: Enright v. Ely Lilly & Co, Creighton Law Review 1991, p. 1479-1514.

27 Uitvoerig over deze en andere zaken M. Browne, Preconception Tort Law in an Era of Assisted Reproduction: Applying a Nexus Test for Duty, Fordham Law Review 2001, p. 2555-2609.

uit

deze

zwangerschappen

tot aansprakelijkheidsstelling; de slachtoffers kunnen zich wenden tot het DesCentrum om een uitkering aan te vragen.25

In andere rechtsstelsels geldt een dergelijke regeling echter niet en wordt geprocedeerd over de vraag of in deze context ‘preconception liability’ ontstaat. In een aantal gevallen is de vordering toegewezen.26 24 Zie het eerder genoemde Baby Kelly-arrest.

25 Zie descentrum.nl; DES Fonds voor DES-kleinkinderen (geraadpleegd op 7 mei 2020).

26 J.M. Reily, Appellate Division Recognizes Preconception Tort Liability in Favor of DES Granddaughter, St. John’s Law Review 1990, p. 693-700, M.L. Mascaro, Preconception Tort Liability: Recognizing a Strict Liability Cause of Action for DES

28 Een greep uit de overvloedige literatuur: C.L. Moore, Radiation and Preconception Injuries: Some Interesting Problems in Tort Law, Southwestern Law Journal 1974, p. 414-436, auteur onbekend, Preconception Injuries: Viable Extention of Prenatal Injury or Inconceivable Tort?, Valparaiso University Law Review 1977, p. 143-178, D.L. Duven, Torts Prior to Conception: A New Theory of Liability: Renslow v. Mennonite Hospital, 40 Ill. App. 3d 234, 351 N.E.2d 870 (1976); Park v. Chessin, 88 Misc. 2d 222, 387 N.Y.S.2d 204 (Sup. Ct. 1976), Nebraska Law Review 1977, p. 706-722, H.B. Robertson, Toward Rational Boundaries of Tort Liability for Injury of the Unborn: Prenatal Injuries, Preconception Injuries and Wrongful Life, Duke Law Journal 1978, p. 1401-1457, J.L. Ross, Preconception torts, a look at our newest class of litigants, Texas Tech Law Review 1978, p. 97-119, V.E. Stoll, Preconception Tort – The Need for a Limitation, Missouri Law Review 1979, p. 143-152, D.L. Mogel, Preconception Torts Are Not Actionable in New York, St. John’s Law Review 1982, p. 618-623, M. Browne, Preconception Tort Law in an Era of Assisted Reproduction: Applying a Nexus Test for Duty, Fordham Law Review 2001, p. 25552609, K.A. Mahoney, Malpractice Claims Resulting from Negligent Preconception Genetic Testing: Do These Claims Present a Strain of Wrongful Birth or Wrongful Conception, and Does the Categorization

41

Wat betreft het Nederlandse recht kan in de context

Met Sluyters meen ik – waar het gaat om derden –

van

recente

dat handelingen verricht in de preconceptie fase die

‘s-Hertogenbosch

leiden tot gezondheidsschade van het toekomstige

genoemd worden.29 Dit arrest gaat weliswaar niet

kind, onder omstandigheden als een onrechtmatige

over de onderhavige problematiek, maar biedt wel

daad beschouwd kunnen worden en dus zouden

mogelijkheden tot nadere reflectie. Het hof beslist

kunnen leiden tot schadevergoeding. Met betrekking

dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die

tot de zorg kan het daarbij bijvoorbeeld gaan om

vier voormalig medewerkers hebben geleden na

hulpverleners of om de farmaceutische industrie.

blootstelling aan Chroom-6. In een vervolgprocedure

Anders dan in de eerder genoemde zaken betreffende

bij de rechtbank moet vastgesteld worden wat de

de aantasting van het klimaat gaat het nu niet om

hoogte van de schadevergoeding is. Blootstelling aan

een door de rechter opgelegd gebod of verbod,

Chroom 6 kan onder meer leiden tot beschadiging

maar om daadwerkelijke vergoeding van de schade.

van het ongeboren kind. Daarnaast bevat Chroom 6

Als uitgangspunt ten aanzien van de vraag of er

voor de voortplanting giftige stoffen die van invloed

een zorgvuldigheidsnorm geschonden is kunnen de

kunnen zijn op de vruchtbaarheid bij mannen en

Kelderluik-criteria wederom tot uitgangspunt dienen.

vrouwen.30 Verschillende vragen dringen zich op.

“Er zijn mogelijkheden om belangen van huidige en toekomstige generaties te beschermen op basis van het aansprakelijkheidsrecht”

werkgeversaansprakelijkheid

Chroom

6-arrest

van

Hof

het

Wanneer Chroom 6 leidt tot beschadiging van de ongeborene kunnen de ouders en het kind zelf na de geboorte met succes een aktie tot schadevergoeding instellen? En stel dat er sprake is van invloed op de vruchtbaarheid met als gevolg dat verder in de tijd

Handelingen verricht door de ouders zelf

een gehandicapt kind geboren wordt, heeft dit kind

De ontwikkeling in de rechtspraak ten aanzien van de

dan recht op schadevergoeding?

vraag of kinderen hun ouders aansprakelijk kunnen

Even Matter?, Suffolk University Law Review 2006, p. 773-793, D.S. Goldberg, Against Genetic Exceptionalism: An Argument in Favor of the Viability of Preconception Genetic Torts, Journal of Heath Care and Policy 2007, p. 259-286 en meer recent N.P. Putz, Developing Exposure-based Preconception Tort Liability: A Scientific Challenge to Traditional Tort Concepts, Catholic University Law Review 2016, p. 475-497.

29 Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:871.

30 Overigens wijzen artsen al langer op de gevaren van werken met gevaarlijke stoffen in de preconceptie fase voor het toekomstige kind. Zie T. Brand et al., Effecten van arbeidsomstandigheden op de zwangerschap verdienen aandacht binnen de preconceptiezorg, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2009, p. 1-3.

stellen voor de door hen aan het kind toegebrachte schade is stapsgewijs verlopen. Aanvankelijk bestond de opvatting dat dit niet het geval kon zijn op grond van ‘parental immunity’. Het opvoeden en verzorgen van kinderen werd beschouwd als een zedelijke plicht waar geen civielrechtelijke gevolgen aan verbonden konden worden.31 Vervolgens wordt dit standpunt

31

C.A. Boukema, Civielrechtelijk samenloop, in het bij-

42

verlaten; kinderen kunnen hun ouders aansprakelijk

dat dit zou moeten kunnen.34 Het EHRM heeft over

stellen voor aan hen toegebrachte schade nadat zij

een dergelijke casus nog nooit een uitspraak gedaan.

geboren zijn. Dan volgt een discussie over de vraag of een kind dat tijdens de zwangerschap schade heeft

Enkele voorbeelden. Een vouw weet dat zij Hiv-

opgelopen door toedoen van een of beide ouders

positief is, maar vertelt dit niet aan haar partner en

na de geboorte de ouders hiervoor met succes

wordt zwanger. Het kind wordt geboren met deze

aansprakelijk kan stellen. Hoewel hier nog geen

ziekte. Een vader is van af zijn jeugd een zware roker

rechtspraak over bestaat wordt deze vraag in de

waardoor zijn geslachtscellen worden aangetast. Zijn

literatuur thans bevestigend beantwoord.32 Overigens

kind komt als gevolg hiervan gehandicapt ter wereld.

spelen mensenrechten ook een belangrijke rol bij de

Kan het kind nu de moeder of vader aansprakelijk

vraag naar de juridische positie van kinderen tijdens

stellen voor de opgelopen gezondheidsschade? Als

de zwangerschap en de bevalling.33

gezegd is in het Nederlandse recht nog nooit over

Een laatste stap is logischerwijs de vraag of kinderen

deze problematiek geschreven of geprocedeerd. De

hun ouders aansprakelijk kunnen stellen voor aan hen

vraag rijst of het aansprakelijkheidsrecht ook op deze

toegebrachte schade die is ontstaan door handelingen

situaties van toepassing is of dat hiermee de grenzen

verricht in de preconceptie fase. Deze vraag is in

van de werking van het recht bereikt zijn.

het Nederlandse recht nog niet eerder aan de orde gesteld, maar in de Verenigde Staten wordt er al

5. Conclusie

decennia over gediscussieerd en geprocedeerd. Het

In deze bijdrage gaat het mij er niet om een pasklaar

betreft het leerstuk ‘preconception parental liability’.

antwoord te geven op alle hierboven gestelde vragen.

Opnieuw is de rechtspraak terughoudend, maar

Waar het om gaat is dat gezondheidsjuristen mede

wordt in de literatuur steeds veelvuldiger verdedigd

na moeten denken over de toekomst van deze wereld als geheel en die van individuele personen die op

zonder tussen artikel 1401 BW en andere wetsbepalingen (diss.

Leiden), Zwolle: Tjeenk Willink 1966, p. 90-91 en J.H.G. Verweij-Hoogendijk, Parental immunity?: Uitgangspunt voor de aansprakelijkheid van ouders wegens een schending van hun zorgplicht voor de veiligheid van hun kind(eren), Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2016, p. 186. Zie voor rechtspraak in deze zin Rb. Arnhem 1 februari 1973, NJ 1973, 143.

32 Zie over deze ontwikkelingen R.J.P. Kottenhagen, Kan het kind de schade verhalen die tijdens de zwangerschap door de ouders is toegebracht? Letsel & Schade 2019, nr. 4, p. 7-15.

33 R.J.P. Kottenhagen, De betekenis van het EVRM voor het ongeboren kind en kwesties rond de zwangerschap naar Nederlands recht: een inventarisatie, Letsel & Schade 2011, nr. 4, p. 47-62 en K.G. Watson en R.J.P. Kottenhagen, Europees Hof voor de Rechten van de Mens: zwangeren hebben geen absoluut recht op thuisbevalling, Letsel & Schade 2017, nr. 1, p. 20-30.

dit moment nog niet bestaan. De huidige pandemie geeft aan dat de wereld van de een op de andere 34 Zie bijvoorbeeld B.A.R, Preconception Tort as a Basis for Recovery, Washington University Law Review 1982, p. 275292, D.E. Carroll, Parental liability for preconception negligence: Do Parents Owe a Legal Duty to Their Potential Children?, California Western Law Review 1986, p. 289–316, R.B. Smolensky, Creating Children with Disabilities: Parental Tort Liability for Preimplantation Genetic Interventions, Hastings Law Journal 2008, p.

299-345, C.J. Wiener, Transgenerational Tort Liability for Epigenetic Disease, DePaul Journal of Health Care Law 2011, p. 319337.

43

dag op zijn kop kan komen te staan. Daarnaast kan

2016 adviseerden - zal de toekomst leren.

gewezen worden op de vergaande gevolgen van de klimaatveranderingen (overstromingen, droogte,

In par. 4 gaat het om schadevergoeding voor

orkanen, smeltende polen, hongersnood etc.) als

handelingen die in de preconceptie fase zijn

gevolg van milieuverontreiniging. De vraag is wat

verricht of nagelaten – zowel door derden als

onze verantwoordelijkheid in deze is; niet alleen met

bijvoorbeeld

betrekking tot de huidige situatie en generatie, maar

toekomstige ouders zelf – waardoor latere individuele

ook ten aanzien van toekomstige generaties en welke

personen gezondheidsschade hebben opgelopen.

rol juristen daarbij zouden kunnen spelen.

Geconstateerd is dat met name in de Verenigde

artsen

of

werkgevers

als

door

Staten over deze problematiek al enkele decennia een Zoals

Nieuwenhuis

reeds

stelde

heeft

het

discussie gaande is in zowel de rechtspraak als de

aansprakelijkheidsrecht niet alleen een synchrone

literatuur. De rechtspraak is zeer terughoudend, maar

werking, maar kan het ook een diachrone dimensie

vele auteurs stellen zich op het standpunt dat onder

verkrijgen, dat wil zeggen: werking door de tijd

omstandigheden een vordering tot schadevergoeding

heen. Uit de Urgenda zaak blijkt dat dit mogelijk is

gehonoreerd zou moeten kunnen worden.

wanneer het gaat om de bescherming van huidige en toekomstige generaties van ons land en is aan

Een andere vraag is of in deze situaties een op een

de overheid een gebod opgelegd om maatregelen te

onrechtmatige daad gebaseerd gebod of verbod

nemen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter

mogelijk is zoals in de door Nieuwenhuis besproken

op deze wijze niet op de stoel van de wetgever gaat

problematiek en de Urgenda zaak het geval is.

zitten en dus niet in strijd met de trias politica handelt.

Wellicht is dit mogelijk ten opzichte van bijvoorbeeld

Mensenrechten kunnen – zo kan verdedigd worden -

werkgevers die hun werknemers willens en wetens

ook ingeroepen worden ten opzichte van toekomstige

blootstellen aan giftige stoffen of radioactieve straling.

generaties.35 Of ook op andere beleidsterreinen zoals

Waar het gaat om hulpverleners in de zorg of de

bijvoorbeeld de gezondheidszorg de overheid door

ouders zelf lijkt dit echter minder waarschijnlijk. Alleen

de civiele rechter een gebod opgelegd kan worden

een mogelijke aktie tot schadevergoeding blijft dan

om bepaalde maatregelen te treffen – bijvoorbeeld

over.

preventief adequate maatregelen treffen met het oog op een mogelijke pandemie zoals deskundigen al in

Tot slot: waar het gaat om mensenrechten met het

35 Zie A.E.M. Leijten, De Urgenda zaak als mensenrechtelijke proeftuin?, AV&S 2019, p. 50-55.

oog op gezondheidsbelangen van toekomstige

44

individuen kan het aansprakelijkheidsrecht – zo blijkt – een niet te onderschatten rol spelen.36 Bescherming kan geboden worden doormiddel van een rechterlijk bevel in de zin van een gebod of verbod. Maar wanneer het kwaad reeds is geschied, zou onder omstandigheden ook een toekomstige mens zijn gezondheidsschade moeten kunnen verhalen op de veroorzaker(s) ervan. Anders dan in de Verenigde Staten is in ons land deze problematiek nog vrijwel niet aan de orde gesteld.

Bereiken

wij

hier

de

grenzen

van

het

aansprakelijkheidsrecht en zo ja waar dienen deze grenzen getrokken te worden? Met andere woorden, hoe dient een nadere invulling gegeven te worden aan het aansprakelijkheidsrecht om gezondheidsschade te voorkomen of de mogelijkheid tot schadevergoeding voor toekomstige generaties te realiseren?

Dit zijn vragen waar ook gezondheidsjuristen over na moeten gaan denken. Rechtsvergelijkend onderzoek kan hierbij een belangrijke rol spelen.

36 Zie in meer algemene zin ook S. Somers, Aansprakelijkheidsrecht en mensenrechten, Kruisbestuiving in een meergelaagde rechtsorde, Antwerpen: Intersentia 2016.

45

46

KOORDDANSEN IN TIJDEN VAN CORONA Jeroen Koning*

In de zomer van 1974 liep de Fransman Philippe

De nacht voor de grote stunt wist Petit met hulp van

Petit zonder enige vorm van beveiliging meerdere

enkele vrienden het WTC binnen te komen waar ze

malen over een kabel tussen de Twin Towers in New

nadere voorbereidingen troffen. ’s Ochtends schoten

York. Ter voorbereiding van dit knappe kunstje trok

ze een kabel met pijl en boog naar de overkant om

hij maanden eerder naar New York: hij huurde een

het te bevestigen. Petit stapte vervolgens op het

helikopter en maakte luchtfoto’s van de Twin Towers

koord en wist, met behulp van een stok zijn balans

om ze na te kunnen bouwen op schaalmodel. Hij

bewarend, de oversteek maar liefst 8 keer te maken

wist onder meer verkleed als beveiliger en journalist

voordat hij werd gearresteerd door de politie. Bijna

het gebouw binnen te komen om nader onderzoek

100.000 mensen bekeken zijn actie vanaf de grond.

te doen en concludeerde dat de beweging van de

Zijn vrijlating volgde niet veel later toen de politie

gebouwen zijn grootste obstakel was: door de harde

besefte dat Petit door de inwoners van New York als

wind kon de top van beide torens flink heen en weer

een held werd gezien.1

bewegen. De Twintowers, voor mij staan ze enerzijds voor het individuele belang en anderzijds voor het

In deze tijden van Corona is het koorddansen voor het

algemeen belang, en het kabinet moet telkens – op

Nederlandse kabinet en het lijkt er op dat het kabinet

basis van onderzoek en adviezen van het RIVM en

af en toe van het koord dreigt te vallen. Mondjesmaat

het OMT – laveren tussen deze belangen, in de weet

wordt er gemord door groepjes mensen en het is

dat het hard kan waaien. Het kabinet kan dan ook niet onvoorbereid de arena betreden, zoals ook Petit.

* Jeroen Koning is werkzaam als jurist bij NCG (nationaal coördinator Groningen) en lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM 1 https://isgeschiedenis.nl/nieuws/koorddansen-tussen-de-twin-towers

47

de vraag is hoe lang er nog met bewondering naar

we er een goed en geĂŻnformeerd debat over kunnen

het koorddansen van dit kabinet wordt gekeken.

voeren.

Met andere woorden, hoe lang accepteren wij nog inbreuken op onze rechten in het kader van

De ontwikkeling van een preventieve App

Coronabestrijding? Worden onze rechten niet te

In artikel 22, eerste lid, Gw staat dat de overheid

gemakkelijk terzijde geschoven in deze crisis? Hoe

maatregelen

is de democratische legitimatie geregeld ten aanzien

volksgezondheid. Hierin kan een recht op preventie

van alle genomen en nog te nemen maatregelen?

worden gelezen.2 Dit recht op preventie moet ruim

Waarom zijn de adviezen van het RIVM niet openbaar,

worden opgevat en ziet niet enkel op zaken als

hoe ver reikt de invloed van het RIVM? Vragen te over,

vaccinatie en goede medische zorg, maar het gaat

maar in deze column zal ik, als vrijwilliger voor het

ook om toegang tot onder meer schoon drinkwater,

Nederlands Juristen ComitĂŠ voor Mensenrechten,

gezonde voeding en beweging.ok een app ter

als bezorgd jurist en burger, mijzelf beperken tot

voorkoming van de verspreiding van een virus zou

een tweetal zaken. Allereerst wil ik ingaan op de

hier mijns inziens onder kunnen worden geschaard.

ontwikkeling van een Corona-app. Dit omdat ik vind

Een dergelijke app kan voor verlichting zorgen en

dat de ontwikkeling van een dergelijke (gezondheids)

eventueel als een brug fungeren tussen artikel 22,

app indruist tegen het recht op privacy.

eerste lid, Gw en artikel 22 van de Wet Publieke

Daarnaast wil ik ingaan op de beperkende maatregelen

Gezondheid. Artsen moeten ingevolge artikel 22 van

met betrekking tot het ontvangen van bezoek door

de Wet Publieke Gezondheid infecties melden aan

kwetsbaren in onze samenleving, zoals ouderen,

GGD’s, een app kan dit mogelijk vergemakkelijken.

gehandicapten en mensen die reeds kampen met

De vraag is echter of een app zoals het kabinet die

een verstoorde geestelijke gezondheid, maar ook

voorstaat niet een te verre gaande maatregel is ter

gevangen en jongeren die bijvoorbeeld onder toezicht

voorkoming van de verspreiding van het huidige virus

staan. Ik houd deze maatregelen tegen het licht van

en of met een dergelijke app geen inbreuk wordt

onze mensenrechten, waaronder artikel 22 van de

gemaakt op het recht op privacy zoals vastgelegd in

Grondwet (Gw) en artikel 12 van het Internationaal

artikel 10 Gw. Stel dat er een inbreuk wordt gemaakt

Verdrag inzake economische, sociale en culturele

op het recht op privacy, is er dan een rechtvaardiging

rechten (IVESCR). Voor harde conclusies is het

te vinden voor deze schending in artikel 22 Gw?

wellicht nog te vroeg, maar mijn vragen en zorgen

Op rijksoverheid.nl valt te lezen dat de app die de

omtrent deze maatregelen deel ik graag met u zodat

2 J.C.J. Dute, De vrijblijvendheid voorbij, inaugurele rede, uitgesproken op 18 september 2013, Nijmegen

treft

ter

bevordering

van

de

48

overheid wil ontwikkelen, moet kunnen zien of je in de

is of de verkregen informatie via een dergelijke app

buurt bent geweest van iemand met corona. Mocht

ook gebruikt kan worden in het kader van justitiĂŤle

dat zo zijn dan kun je met een 2e app in de gaten

opsporingsactiviteiten?

houden of je klachten ontwikkelt en direct medisch

vraag is of je als samenleving wel moet willen dat alle

advies krijgen. Door deze apps kan de GGD sneller

bewegingen van een burger kunnen worden gevolgd.

en adequater onderzoek doen, aldus het kabinet.3

Zo bekeken is een app die kan zien of je in de buurt

Het lijkt erop dat de app erop is gericht om zicht te

bent geweest van iemand met corona geen goed

krijgen op de verspreiding van het virus, althans, de

idee. Zonder zwaarwegende redenen kan en mag

eerste app. Het algemeen belang, het tegengaan van

het kabinet geen inbreuk maken op fundamentele

verspreiding van het virus, zou dan kunnen prevaleren

rechten, zoals het recht op privacy. Een pandemie

boven het individueel belang, het recht op privacy.

als waar we nu mee worden geconfronteerd mag

Echter, ik meen dat het middel, de eerste app, een

niet worden gebruikt om grondrechten ter zijde te

disproportioneel middel is. Immers, het gaat er om

schuiven, daar moeten juristen scherp op zijn en daar

de GGD in staat te stellen sneller en adequater

moeten juristen over aan de bel blijven trekken, zoals

onderzoek te laten doen naar de verspreiding van het

bijvoorbeeld de hoogleraren Brouwer en Schilder

virus terwijl de GGD ook fysieke testen kan uitvoeren

deden in Volkskrant.4

Een

meer

fundamentele

indien de GGD over voldoende testmateriaal beschikt.

Het is aan het kabinet om voldoende testmateriaal

Bezoek en de bescherming van kwetsbaren

beschikbaar te stellen. Het is ook niet gezegd dat

Het recht op preventie voor de burger kan ook in

het fysiek testen op grote schaal niet effectief zou

artikel 12 IVESCR worden gelezen. Met name in het

zijn, althans minder effectief dan de hierboven

tweede lid, onder c, IVESCR. Hierin staat namelijk een

beschreven app. Wel heeft het fysiek testen minder

verplichting voor Staten die partij zijn bij het verdrag.

impact op het recht op privacy. Immers de app kan

Staten moeten maatregelen nemen ter voorkoming,

alle bewegingen van een burger in kaart brengt en

behandeling en bestrijding van epidemische en

doet dus veel meer dan het scannen van alleen

endemische ziekten, alsmede van beroepsziekten en

mogelijke contacten met corona besmettingen. Het

andere ziekten. Ook op grond van het IVESCR moet

risico bestaat dat de verkregen informatie dan ook

het kabinet maatregelen nemen om het Corona-virus

op een andere manier wordt gebruikt dan waarvoor

te bestrijden, hierbij dient de proportionaliteit van de

het puur is bedoeld. Vraag die kan worden gesteld

maatregelen uiteraard wel in acht worden genomen

3 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/openbaar-en-dagelijks-leven/apps

en mag de overheid zonder zwaarwegende redenen 4

J. Brouwer en J. Schilder in Trouw, 23 april 2020

49

geen inbreuk maken op de rechten van zijn burgers.

is vervolgens of het kabinet daarmee wel voldoende

Dat dit een bepaalde mate van koorddansen met zich

rekening

meebrengt volgt uit artikel 12, eerste lid, IVESCR. In

gezondheid van haar burgers en of een dergelijke

dit artikel wordt het recht van een ieder erkend op

vorm van huisarrest niet een schending is van de

een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke

mensenrechten. Om een begin van een antwoord te

gezondheid. Met name het laatste is tijdens deze

geven, moet je jezelf afvragen of het beheersen en

pandemie van belang voor wat betreft de maatregelen

controleren van het virus de bovenhand heeft gekregen

omtrent bezoek aan ouderen en andere kwetsbaren

waardoor de rechten van burgers wel erg eenvoudig

in onze samenleving.

en snel terzijde zijn geschoven. Bij het beantwoorden

heeft

gehouden

met

de

geestelijke

van deze vraag is het goed om te bedenken dat Geestelijke gezondheid is geen objectief begrip. Het

het een illusie is om te denken dat het virus op dit

begrip verwijst naar cognitief, emotioneel en sociaal

moment helemaal beheerst kan worden. Het gedrag

welzijn. Psychisch gezonde personen voelen zich

van mensen kan beĂŻnvloed worden, denk aan S!RE,

over het geheel genomen tevreden, zijn in staat om

maar fundamentele keuzes moeten mensen te allen

te genieten, denken positief, kunnen omgaan met

tijde kunnen blijven maken. Het is deze fundamentele

tegenslagen en zijn tevreden met hun sociale relaties.

eigen vrije keuze die in het gedrang is gekomen en

Een officiĂŤle definitie van psychische gezondheid is

in mijn ogen wordt geschonden. De vrije keuze ziet

er niet volgens de World Health Organisation. De

in deze column vooral op de keuze van het individu

betekenis hangt af van allerlei aspecten, zoals de

voor fysieke dan wel geestelijke gezondheid. Ik zal dit

cultuur waarin iemand leeft, zijn/haar subjectieve

hieronder verder toelichten.

beleving of vanuit welk theoretisch kader naar psychische gezondheid gekeken wordt.5 Dit is

Op willekeurig welke dag lees ik op de NOS-

belangrijk om je te realiseren op het moment dat er

app, Volkskrant , NRC of enig ander medium dat

maatregelen worden getroffen zoals die gelden voor

Nederlanders zich op grote schaal eenzaam voelen

kwetsbare groepen in onze samenleving.

sinds de invoering van de Corona-maatregelen.

Eenzaamheid zelf is geen ziekte, wel kan het leiden

Tijdens deze pandemie heeft het kabinet er voor

tot allerlei symptomen en ziektebeelden.6 Het

gekozen om mensen uit verschillende huishoudens

koorddansen komt sterk naar voren in de gevolgen

zo weinig mogelijk met elkaar in contact te laten

van de maatregelen voor ouderen, gehandicapten

komen. Er is een soort huisarrest opgelegd. De vraag

6 J. Grif Alspach Loneliness and Social Isolation: Risk Factors Long Overdue for Surveillance, Crit Care Nurse (2013) 33 (6): 8–13.

5 Volksgezondheidenzorg.info

50

en mensen die reeds kampen met een verstoorde

de Mens (UVRM). Hierin staat dat een ieder het recht

geestelijke gezondheid, maar ook gevangenen en

heeft op leven, vrijheid en onschendbaarheid van

jongeren die bijvoorbeeld onder toezicht staan.7 Van

zijn persoon. Een lockdown van verpleeghuizen,

mijn vrouw, die in een verpleeghuis werkzaam is, hoor

verzorgingshuizen, het verbieden van bezoek, het

ik vaak verhalen van ouderen die lijden omdat ze geen

isoleren van mensen voor wie contact erg belangrijk

bezoek meer mogen ontvangen, lijden en bang zijn

is, druist tegen dit principe in. Het is dan ook de

om te sterven zonder hun dierbaren nog eens te zien,

vraag of de getroffen maatregelen de toets van

te mogen aanraken en even te spreken. We willen ze

proportionaliteit kunnen weerstaan, gaan ze niet

beschermen, maar dan gaat het met name om de

te ver? Had het kabinet niet beter rekening moeten

bescherming van de fysieke gezondheid, dit terwijl

houden met de belangen van de getroffen groepen,

ouderen zelf aangeven dat ze bij de dag leven en

had het kabinet niet meer rekening moeten houden

dat een dag minder lang leven beter is te verteren

met de geestelijke gezondheid van haar burgers,

dan de gedwongen isolatie waarin ze nu veelal

met andere woorden, waren er geen betere, minder

leven. Ouderen verkiezen in sommige gevallen hun

vergaande maartregelen voor handen? Want waarom

geestelijke gezondheid boven hun fysieke gezondheid

bijvoorbeeld de fysieke gezondheid beschermen als

en dat is hun goed recht. Hier ga je zelf over, je bent

het leven bijna is geleefd maar er wel een wens is om

baas over je eigen gezondheid. Daarom moet je ook

het leven dat rest mentaal gezond te eindigen? Dit

zelf kunnen bepalen of je bezoek krijgt, dat je bezoek

laatste is een moeilijke vraag, dat besef ik mij terdege

ontvangt. Dit is verankerd in de Grondwet en dit kan

en ik zal daar in deze column ook niet langer bij stil

niet met behulp van een noodverordening worden

staan, echter het is wel een vraag die door dit virus

verboden.8

actueel is geworden en waar een uitdaging ligt voor mensenrechtenjuristen.

Als geschreven, mensen moet zelf kunnen beslissen over hun leven en dat moeten we ook toestaan.

Hiermee wil ik deze column eindigen, ik heb vragen

Deze vrije keuze past ook in de gedachte van artikel

te over, maar ik heb geen pasklare antwoorden. Ik

3 van de Universele verklaring van de Rechten van

vind het mijn taak als jurist en bezorgde burger om

7 Zie voor meer informatie over de situatie van gedetineerden: NJCM brief over zorgen om coronamaatregelen in de strafrechtspleging d.d. 4 mei 2020 aan de Minister van Veiligheid en Justitie en Vragen van de leden Groothuizen (D66) en Van Nispen (SP) aan de Ministers van Justitie en Veiligheid en voor Rechtsbescherming over fundamentele rechten in het strafrecht (ingezonden 8 mei 2020).

8 J.Brouwer in het Algemeen dagblad, 28 april 2020

de maatregelen van het kabinet kritisch te volgen en te bevragen. Ik vind het, bij gebrek aan een afdoende democratische controle,9 geen gek idee dat wanneer de dampen van het Corona-virus zijn opgetrokken, 9

J Brouwer en J. Schilder in Trouw, 23 april 2020

51

de democratische legitimatie te herstellen of vast te stellen. De Tweede Kamer zou in mijn optiek dan ook gebruik moeten maken van het recht van enquĂŞte en achteraf moeten vaststellen of het goede is gedaan.

Ook dat is namelijk onderdeel van het lopen over een koord, achteraf vaststellen hoe het is gegaan.

52

MENSENRECHTEN EN GEZONDHEIDSZORG: VERHOUDING (Z)ONDER SPANNING..?

Kenneth Watson

Inleiding Op 22 april jl. zag in de Tweede Kamer een zestien

aan kritiek van vijand én vriend... Bevlogen ‘linkse’

rapporten tellend pakket ‘Brede maatschappelijke

politici laten geen kans onbenut om te fulmineren

heroverwegingen’

levenslicht.

tegen ‘economisering’ van de gezondheidszorg.

Geesteskinderen van de Ministeries van Financiën,

Dit holt de zorg voor zwakkeren in de samenleving

Economische Zaken & Klimaat, en Sociale Zaken

zodanig uit dat grote vraagtekens te plaatsen zijn bij

& Werkgelegenheid, en stuk voor stuk visionair

zijn patiëntgerichtheid, toegankelijkheid en intrinsieke

geconcipieerd in de economische hoogtijdagen

waarde. Het standpunt van collega’s ter rechterzijde

van het pre-coronatijdperk. Om misverstanden te

van het politieke spectrum weerklinkt vermoedelijk

voorkomen vermeldde Wopke Hoekstra, minister

het sterkst in een veel geciteerde uitspraak van ex-

van Financiën en één van de trotse peetvaders,

minister Bruins (Medische Zorg) tijdens het Tweede

dat de coronacrisis geen rol had gespeeld bij hun

Kamerdebat over de begroting van het Ministerie van

totstandkoming. Bij het opstellen van het rapport over

Volksgezondheid, Welzijn & Sport (VWS) voor 2018:

de zorg stond het vraagstuk van de doelmatigheid en

“Een mensenleven is oneindig veel waard, maar het

houdbaarheid van de collectieve uitgaven centraal.1

budget is niet oneindig.”2 Oftewel, hoe je het ook

De titel ‘Naar een toekomstbestendig zorgstelsel’

wendt of keert, de invulling van zorgbehoeften kent

is op het eerste gezicht zonder meer pakkend. Het

financiële grenzen. Betaalbaarheid is een issue om

huidig zorgstelsel staat tenslotte vrijwel dagelijks bloot

rekening mee te houden. In essentie brengt het nieuwe

1

het

politieke

Kamerstukken II 2019/20, 32359, 4.

2 H. Maassen, H. van Santen, ‘Ons zorgbudget is niet oneindig’, Medisch Contact 2018; 43: p. 17.

53

rapport dit andermaal voor het voetlicht. De kwaliteit

komen: meer inkomsten genereren om de stijgende

en toegankelijkheid van de zorg in Nederland zijn

zorgkosten te financieren (bijv. door evenredige

vergeleken met andere (Europese) landen weliswaar

verhoging van het eigen risico en/of zorgpremies)

over het algemeen van een beter of tenminste

of afremmen van de groei van de zorguitgaven (bijv.

vergelijkbaar niveau, maar daar staat tegenover dat

door het verzekerde basispakket in te perken). Door

de zorguitgaven hier ook navenant hoger zijn dan

de coronacrisis is de maatschappelijke discussie

het internationaal gemiddelde. De organisatie van

daarover vrijwel tot stilstand gekomen. Het is echter

de Nederlandse gezondheidszorg is, zo oordeelt het

uitstel; geen afstel. De brandbrief, die de Nederlandse

rapport, noch qua overheidsfinanciën noch qua beroep

Vereniging van Ziekenhuizen op 6 mei jl. stuurde naar

op de arbeidsmarkt houdbaar. Voor curatieve zorg

de Tweede Kamer met het verzoek om de vergoeding

volgt de kostenontwikkeling de internationale trend.

van hun omvangrijke, geldverslindende coronazorg

Het zijn de (groeiende) uitgaven aan langdurige zorg en

budgettair voortvarend af te wikkelen5, illustreert

ondersteuning die daarmee vergeleken buitensporig

hun beperkte financiële speelruimte om onvoorziene

hoog zijn.3 Marcel Canoy [distinguished lecturer bij

financiële tegenvallers in eerste instantie zelf op te

de Erasmus School of Accounting and Assurance

vangen.6 Bij zorgverzekeraars lijkt de grens van het

(ESAA) & adviseur van de Autoriteit Consument

financieel incasseringsvermogen inmiddels eveneens

en Markt (ACM) en Zorginstituut Nederland (ZiN)]

in zicht.7 Lastenverzwaring en/of sociaal pijnlijke

omschrijft de zorg in dit verband als de enige post op

keuzen over welke zorg in de toekomst nog wel of

de begroting, die de neiging heeft zich als zelfrijzend

niet meer voor vergoeding in aanmerking moeten

bakmeel te gedragen.4 Bij ongewijzigd beleid blijven

komen, zijn onvermijdelijk.8 ‘Linkse’ politici willen dan

de zorguitgaven de komende decennia sterker stijgen

ook maar direct de (sociaal) verwenste ‘marktwerking

dan de economische groei, en beslaan zij in 2040

in de zorg’ fundamenteel op de schop nemen. De

zo’n € 174 miljard; vrijwel een verdubbeling van het

gezondheidseconomen Marko Varkevisser (hoogleraar

huidige uitgavenniveau en circa 16,4% van het bruto

Marktordening in de Gezondheidszorg bij de Erasmus

binnenlands product (BBP). Dat is maatschappelijk

School of Health Policy & Management) en Erik Schut

niet verantwoord. Strikt genomen zijn er vanuit een financieel perspectief slechts twee beleidsopties om te verhinderen dat andere (voor de samenleving even belangrijke) overheidsuitgaven in de verdrukking 3 Kamerstukken II 2019/20, 32359, 4, bijlage 8, p. 5.

4 M. Canoy, Kostenbeheersing in de zorg moet slimmer, ESB 2020; 105 (4785), p. 215.

5 Zie https://nvz-ziekenhuizen.nl/standpunt/zorgomzet-algemene-ziekenhuizen-daalt-met-47 (geraadpleegd op 14 mei 2020).

6 Omdat hun reguliere zorg acuut moest wijken voor coronazorg zagen ziekenhuizen zich geconfronteerd met enkele miljarden aan gederfde omzet.

7 M. Varkevisser, E. Schut, Kosten corona geven geen aanleiding om zorgstelsel fundamenteel te hervormen, ESB 2020; 105 (4785), p. 204 – 207.

8 Kamerstukken II 2018/19, 29689, 985.

54

oogleraar Gezondheidsbeleid en Zorgeconomie bij

huisartsenpost

en

wijkverpleging

eveneens

de Erasmus School of Health Policy & Management)

overwogen worden. Linksom of rechtsom zal iedereen

vinden dit echter niet noodzakelijk of gewenst. Het

meer (moeten) betalen voor zorgconsumptie. Verdere

huidige zorgstelsel is qua opzet en financiering

‘praktische zorgverschraling’ hangt onmiskenbaar

robuust. Het kan (in financieel-economische zin) zelfs

als een zwaard van Damocles boven het hoofd van

de huidige exceptionele omstandigheden adequaat

de economisch en sociaal minderbedeelden.10 Bij

het hoofd te bieden. Zij wijzen er fijntjes op dat

de inhoudelijke vormgeving van het toekomstige

alternatieve zorgstelsels zoals de van oudsher door

zorgbeleid zullen de bevindingen uit het rapport

de overheid aangestuurde National Health Service

‘Toekomstverkenning zorguitgaven 2015 – 2060’, dat

in het Verenigd Koninkrijk – hét politieke ideaal van

het Rijksinstituut voor Volksgezondheid & Milieu (RIVM)

‘linkse’ partijen – in dit opzicht in de coronacrisis

op 20 april jl. publiceerde, ongetwijfeld richtinggevend

met nog grotere capaciteitsproblemen en tekorten

zijn. Het RIVM verwacht dat met name de uitgaven aan

kampen.9 Opvallend genoeg stuurt ook het rapport

geestelijke gezondheidszorg en gehandicapten- en

‘Naar een toekomstbestendig zorgstelsel’ niet aan

ouderenzorg tot 2060 sterk zullen blijven stijgen, ook

op drastische herziening van het zorgstelsel. Het

na de ‘piek’ van de vergrijzing rond 2040.11 Het een

formuleert en onderbouwt enkel beleidsopties om

en ander roept de vraag hoe overheidsmaatregelen

notoire tekortkomingen (in de financiering en opzet) te

om (de stijging van) de zorguitgaven te beteugelen

verhelpen. Versterking van gereguleerde concurrentie

zich (dienen te) verhouden tot overheidsverplichtingen

door bij zorginkoop prioriteit toe te (laten) kennen

met betrekking tot het respecteren, realiseren

aan innovatieve en doelmatige(re) zorgverlening is

en beschermen van ieders verdragsrechtelijk en

een van de opties. Dat geldt ook voor versterking

grondwettelijk recht op gezondheid(szorg).12

van gereguleerde samenwerking door (nauwere) samenwerking

tussen

inkopers,

zorgaanbieders

Recht op gezondheid(szorg)

en lokale, regionale of nationale overheden als de

Gezondheid is een groot goed. De meeste mensen

kwaliteit én doelmatigheid van de zorgverlening

vinden gezondheid vanzelfsprekend tenzij zij ziek

daarmee gediend is. Het is geen verrassing dat meer

zijn of worden. Dankzij de goede organisatie,

tariefregulering door de NZa – momenteel ‘slechts’ bij

kwaliteit en toegankelijkheid van de Nederlandse

30% van de curatieve zorguitgaven – en invoering van

10 Er zal in theorie ongetwijfeld hierin voorzien worden via bijv. toeslagen. Het valt echter te betwijfelen in hoeverre kwetsbare bevolkingsgroepen daar in de praktijk effectief gebruik van zullen maken.

11 R.A.A. Vonk et al., Toekomstverkenning zorguitgaven 2015 – 2060, Bilthoven: RIVM, 2020, p. 3.

12 Zie bijv. art. 12 IVESCR en art. 22 Gw.

een eigen bijdrage voor alle hulp- & geneesmiddelen, 9 M. Varkevisser, E. Schut, Kosten corona geven geen aanleiding om zorgstelsel fundamenteel te hervormen, ESB 2020; 105 (4785), p. 204 – 207.

55

gezondheidszorg brengen Nederlanders door de bank

voorziening op te eisen. Het kan juridisch niet opgevat

genomen het grootste deel van hun leven in relatief

worden als een (grond)recht om gezond te zijn!18 In

goede gezondheid door.13 De levensverwachting

deze context is de afgelopen decennia in de medisch-

van in Nederland geboren vrouwen bedroeg 83,3

wetenschappelijke literatuur een juridisch wel relevante

jaar in 2018; 3,1 jaar hoger dan die van mannen

discussie gevoerd over de definitie, inhoudelijke

(80,2 jaar). Van hun levensjaren brachten zij er naar

normering en praktische omgang met het begrip

eigen zeggen 62,7 (± 75%) in goede gezondheid

‘gezondheid’. Gezondheid is volgens (de preambule

door; mannen 64,2 (± 80%).14 Gezondheid is een

bij) het Statuut van de Wereldgezondheidsorganisatie

randvoorwaarde voor welzijn en levensgeluk.15 Vice

(WHO; 1946) ‘een toestand van volledig welbevinden

versa zijn zij ook gezondheidsbevorderend.

op lichamelijk, geestelijk en sociaal (maatschappelijk)

iemand nu lichamelijk of geestelijk beperkt is, man of vrouw, jong of oud, Nederlander of asielzoeker, iedereen moet (evenveel) recht hebben op een kwalitatief goed en waardig leven”

gebied, en niet louter de afwezigheid ziekte en/

Een goede gezondheid maakt het mogelijk om

daarbij onderscheid gemaakt mag worden naar ras,

optimaal

samenleving,

religie, politieke overtuiging, economische of sociale

persoonlijke ambities te verwezenlijken16 en dus –

toestand’ (‘The enjoyment of the highest attainable

niet onbelangrijk vanuit het gezondheidsrecht – om

standard of health is one of the fundamental

het zelfbeschikkingsrecht, dat ieder mens als mens in

rights of every human being without distinction of

gelijke mate toekomt, in volle vrijheid uit te oefenen.17

race, religion, political belief, economic or social

Het recht op gezondheid biedt burgers echter niet

condition’). Deze WHO-standpunten legden de

de mogelijkheid om iedere denkbare medische

basis voor wereldwijde erkenning van gezondheid

13 Kamerstukken II 2018/19, 29689, 985.

14 Kamerstukken II 2019/20, 35300 XVI, 2, p. 55 (MvT Begroting VWS).

15 J. van Beuningen, L. Moonen, Gezondheid en leefstijl gerelateerd aan geluk, TSG-Tijdschrift voor Gezondheidswetenschappen 2013; 91: 261 - 262.

16 A. van der Horst e.a., CPB Achtergronddocument bij CPB Policy Brief 2011/11, ‘Trends in gezondheid en zorg’. Den Haag: Centraal Planbureau, 2011, p. 4.

17 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 55 - 56.

als mensenrecht in onder andere de (niet-bindende)

“Of

te

participeren

in

de

of gebrek’ (‘Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity’).19 De WHO formuleerde in aansluiting daarop dat ‘het genot van de hoogst mogelijke gezondheidsstandaard een van de fundamentele rechten van elk mens is zonder dat

Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM; 1948)20, het (wel-bindende) gezaghebbende 18 B. Toebes, Het recht op gezondheid: geen recht om gezond te zijn, Ars Aequi 1999; 48: p. 913.

19 In de juridische literatuur wordt het Statuut regelmatig(er) als ‘Constitutie’ of ‘Grondwet’ omschreven.

20 Artikel 25.

56

Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale

recht op gezondheid vereiste specifiek flankerend

en Culturele Rechten (IVESCR; 1966)21 en het

beleid ten aanzien van de sociale determinanten

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het

van gezondheid (underlying determinants to health).

Kind (IVRK; 1989).22 In praktisch opzicht is artikel 12

Dit moest zich richten op het tot stand brengen van

IVESCR het meest belangrijk. Dit verplicht elk land

voldoende openbare voorzieningen ten behoeve

om na verdragsratificatie – Nederland ratificeerde het

van de volksgezondheid zoals bijvoorbeeld de

IVESCR op 11 december 197823 – om ieders recht

beschikbaarheid van goede voeding en schoon

op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke

drinkwater, gezondheidsvoorlichting, een gezonde

gezondheid te erkennen en specificeert aansluitend

leefomgeving, adequate rioleringen enz. Met name

vier maatregelen om dit te verwezenlijken.24 Artikel 2

in ontwikkelingslanden is structurele verbetering

IVESCR bepaalt bovendien dat dit daadkrachtig en

daarvan maatschappelijk van grotere toegevoegde

met maximale benutting van beschikbare middelen

waarde

vorm moet krijgen. Toen de tenuitvoerlegging van

samen met vervuild drinkwater en onhygiënische

artikel 12 IVESCR middelpunt werd van internationale

leef-

commotie, zag het VN-Comité voor Economische,

bredere beschikbaarheid van (doorgaans basale)

Sociale en Culturele Rechten (CESCR) zich in 2000

gezondheidszorg. Volgens Toebes is het om deze

genoodzaakt dit met General Comment No. 14

reden dat in verdragsteksten het veelomvattender

nader toe te lichten.25 Effectieve realisatie van het

‘recht op gezondheid’ is opgenomen en niet het qua

21 Veruit de meeste lidstaten van de Verenigde Naties hebben het IVESCR inmiddels geratificeerd.

22 Het recht op gezondheid is ook vermeld in diverse andere mensenrechtenverdragen, zoals bijv. het VN-Vrouwenverdrag [Convention of the Elimination of All forms of Discrimination against Women (CEDAW); artikel 12] en het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap [Convention on the rights of persons with disabilities; artikel 25]. ‘Het recht op bescherming van de gezondheid’ is eveneens opgenomen in het Europees Sociaal Handvest (artikel 11) en de diverse nationale grondwetten van lidstaten van de Europese Unie. In Nederland betreft dit artikel 22 Gw. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kent geen bepalingen die het recht op bescherming van de gezondheid of het recht op gezondheidszorg vastleggen.

23 Nederland maakte hierbij wel een voorbehoud bij enkele artikelen.

24 Bevorderen van de gezonde ontwikkeling van kinderen, milieuhygiène, preventie & bestrijding van ziekten, en borging van ieders toegang tot zorg bij ziekte.

25 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), The Right to the Highest Attainable Standard of Health, UN General Comment No 14 (2000), UN Doc E/ C12/200/4, 11 augustus 2000.

–

&

veel

gezondheidsproblemen

werkomstandigheden

–

dan

hangen

steeds

betekenis beperktere ‘recht op gezondheidszorg’.26 De juridische literatuur maakt dit onderscheid evenwel niet zo scherp. Naarmate de welvaart toeneemt, neemt het relatieve belang van sociale determinanten voor de volksgezondheid af en is verbetering van de gezondheidszorg in praktische zin van grotere toegevoegde waarde. Het systeem van gezondheidszorg dient dan overeenkomstig General Comment No. 14 voor iedereen beschikbaar (available),

toegankelijk

(accessible),

passend

(acceptable) en van goede kwaliteit (quality) te zijn.

26 B. Toebes, Het recht op gezondheid: geen recht om gezond te zijn, Ars Aequi 1999; 48: p. 913.

57

Er is voldaan aan de eis van toegankelijkheid indien

geen enkele manier wetenschappelijk betrouwbaar

de zorg niet discrimineert, bereikbaar en betaalbaar

te normeren of te objectiveren. Individuele beleving is

is, en daarvoor essentiële informatie voor iedereen

het uitgangspunt, en daarover betoogde de Griekse

begrijpelijk en beschikbaar is.27

wijsgeer Protagoras al 50 jaar voor Christus dat de mens de maat is van alle dingen. Iedereen is uniek

Gezondheid: what’s in a name..?

en volstrekt autonoom in het bepalen van zijn of haar

De WHO-definitie van gezondheid weerspiegelt de

gezondheid. Wat voor de een gezond is, hoeft dat

tijdgeest en de hooggestemde (maatschappelijke)

voor een ander niet te zijn. Recentere definities van

idealen uit de eerste jaren na de Tweede Wereldoorlog.

gezondheid leggen daarom het accent op ieders

Infectieziekten vormden de voornaamste bedreiging

individueel vermogen om autonoom persoonlijke

van de volksgezondheid, maar met het nieuwe

doelen te realiseren en adequaat te participeren

wondermiddel penicilline konden zij op grote schaal

in de samenleving. De Capability Approach, die de

effectief bestreden worden. Het geloof en vertrouwen

econoom en Nobelprijswinnaar Amartya Sen en

in de (medische) wetenschap was ongekend. Hoewel

de internationaal gerespecteerde filosofe Martha

de kracht van deze definitie ligt in de erkenning van

Nussbaum samen uitwerkten, stond centraal in hun

mentaal en sociaal welzijn naast fysieke gezondheid,

ontwikkeling. Het doel van de Capability Approach

is zij met de wetenschappelijke opvattingen en

is om kwaliteit van leven centraal te (laten) stellen in

kennis van de 21e eeuw nu eerder een last dan

het overheidsbeleid en niet economische parameters

een lust voor de inrichting en financiering van de

(bijv. productie-, groei- en winstcijfers). Kwaliteit van

moderne gezondheidszorg. In de WHO-bewoording

leven wordt in dit kader omschreven als ‘de vrijheid

is gezondheid voor iedereen eerder een onbereikbaar

van mensen om te kiezen het leven te leiden dat zij

ideaal dan haalbare dagelijkse werkelijkheid. Het

– binnen de grenzen van het redelijke – graag willen

gezondheidsconcept is in zijn WHO-vorm een

leiden’. Het overheidsbeleid dient zich te richten op

containerbegrip

duidelijke

het scheppen van voor een ieder gelijke kansen en

afbakening, waaraan iedere gebruiker zelf invulling kan

mogelijkheden om zich volgens eigen maatstaven

geven. Het begrip ‘welbevinden’ (well-being) is hierbij

en naar eigen wensen vrij te ontwikkelen. Of iemand

medisch én juridisch de zwakste schakel. Het is op

nu lichamelijk of geestelijk beperkt is, man of vrouw,

zonder

inhoudelijk

27 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), The Right to the Highest Attainable Standard of Health, UN General Comment No 14 (2000), UN Doc E/ C12/200/4, 11 augustus 2000; § 12 - Availability, Accessibility, Acceptability & Quality worden vaak samengevoegd in het acronym ‘AAAQ’.

jong of oud, Nederlander of asielzoeker, iedereen moet (evenveel) recht hebben op een kwalitatief goed en waardig leven. De Capability Approach

58

benadrukt daarmee het universele recht van mensen

een maatschappelijk sterk onderschatte bedreiging

op geluk28; en (impliciet) daarmee dus op gezondheid!

van de volksgezondheid.33 Bekende filosofen als

In Nederland introduceerden Huber et al. op deze

Foucault34 en Illich35 gaan op dit gebied nu door voor

leest maar met meer oog voor relevante sociaal-

visionair met hun observatie én waarschuwing dat

geneeskundige aspecten het concept positieve

ongebreidelde groei van de geneeskunde het gevaar

gezondheid. Gezondheid wordt hierbij niet zozeer

in zich draagt mensen en uiteindelijk zelfs de gehele

bepaald door de af- of aanwezigheid van ziekte als

samenleving daar in de organisatie en beleving van

wel door het vermogen van mensen om (positief)

het (dagelijks) leven volledig afhankelijk van te maken.

om te gaan met de dagelijkse fysieke, emotionele en

Als deze (geestelijke) afhankelijkheid zich tevens

sociale levensuitdagingen en zoveel mogelijk eigen

manifesteert in hun omgang met eenvoudige sociale

regie te voeren.29 In tegenstelling tot de WHO-definitie

vraagstukken en zij óók daarvoor medische hulp

staat dit gezondheidsconcept niet in de weg aan de

zoeken is volgens Illich sprake van sociale iatrogenese:

gelijktijdige aanwezigheid van (chronische) ziekten en

maatschappelijk gedrag, dat zich kenmerkt door een

of (lichamelijke/geestelijke) beperkingen. Hoewel dit

duurzaam gebrek aan autonomie, draagkracht en

gezondheidsconcept net zo min onomstreden is30,

zelfredzaamheid. Dat dit de samenleving op steeds

heeft het ontegenzeglijk als voordeel dat het berust

hogere medische kosten jaagt, moge duidelijk zijn.

op zowel (bevordering van) ieders autonomie en

De explosief groeiende behoefte aan geestelijke

zelfredzaamheid als activatie van de veerkracht van

gezondheidszorg is wat dat betreft zorgwekkend.

mensen om ondanks een eventuele (chronische)

Illich vatte het onderliggende proces scherp samen:

ziekte of beperking een kwalitatief goed en gelukkig

‘Modern medicine is a negation of health. It isn’t

leven te leiden.31 De WHO-definitie van gezondheid

organized to serve human health, but only itself, as an

heeft in dit opzicht als groot nadeel, dat zij

institution. It makes more people sick than it heals.’

(ongewenste) medicalisering eerder in de hand werkt

Als je de ontwikkelingen in de gezondheidszorg

dan voorkomt.32 Dit vormt zeker op de lange termijn

vanuit dit perspectief beziet, ontkom je inderdaad

28 J.M. Alexander, Capabilities and Social Justice. The political philosophy of Amartya Sen and Martha Nussbaum, Hampshire: Ashgate Publishing Ltd., 2008; Martha Nussbaum, Creating Capabilities: The Human Development Approach, Cambridge: Harvard University Press, 2011.

29 M. Huber et al., How should we define health?, BMJ 2011; 343: d4163.

30 K. van Boven, T. Versteegde, Positieve Gezondheid een onsamenhangend concept, Bijblijven 2019; 35: p. 55.

31 Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, Het gebruik van brede gezondheidsconcepten: inspirerend en uitdagend voor de praktijk, Bilthoven: RIVM, 2019.

32 Zie https://www.zonmw.nl/nl/over-zonmw/positieve-gezondheid/ (geraadpleegd op 14 mei 2020); zie tevens E.

Kaczmarek, How to distinguish medicalization from over-medicalization?, Medicine, Health Care and Philosophy 2019; 22: p.

119 – 128.

33 P. Conrad, M. Bergey, “Medicalization: Sociological and Anthropological Perspectives”, in: J.D. Wright (red.), International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Amsterdam: Elsevier, 2015, p. 105 - 109.

34 M. Foucault, Madness and Civilization: A History of Insanity in the Age of Reason, New York: Bantam Books, 1965.

35 I. Illich, Grenzen aan de geneeskunde. Het medisch bedrijf – een bedreiging voor de gezondheid?, Baarn: Het Wereldvenster, 1978. Oorspronkelijk: I. Illich, Limits to medicine.

Medical nemesis: the expropriation of health, Londen: Marion Boyars, 1976.

59

bijna niet aan de waarneming dat veel gewone

op de daarmee samenhangende maatschappelijke

menselijke ongemakken en processen eigen volstrekt

problemen37 – en volgens inschattingen van het RIVM

onnodig stilzwijgend medisch geannexeerd en van

zal dat de komende decennia niet anders zijn. Nu de

een label en een therapie voorzien worden. Een

coronacrisis bovendien de druk op het zorgbudget

recente beschouwing in het Nederlands Tijdschrift

acuut verder vergroot, vergt het niet al teveel profetisch

voor Geneeskunde wierp in dit verband een aantal

talent om betrouwbaar te voorspellen dat iedereen dit

prangende vragen op:

al op korte termijn in de portemonnee zal (gaan) voelen.

‘Levert het medisch bedrijf voor het geld dat erin

Wim Groot (hoogleraar Gezondheidseconomie aan

geïnvesteerd wordt (circa 90 miljard euro per jaar)

de Universiteit Maastricht) en Henriette Maassen van

wel datgene op wat wij belangrijk vinden? Is het

den Brink (hoogleraar Economie aan de Universiteit

zinvol en ethisch verantwoord om grote groepen

van Amsterdam) voorspellen voor 2021 een stijging

mensen medisch te etiketteren? Kiezen we voor

van de zorgverzekeringspremies ‘met een paar

kwaliteit van leven of voor technisch excellente zorg?

honderd euro’.38 Omdat zelfs de diepe zakken van de

Geven we de regie over en de behandeling van de

minister van Financiën een bodem (moeten) hebben

obstakels in ons leven uit handen of hoort lijden bij

en er dit jaar in het belang van de volksgezondheid

leven? Is ‘leefstijlgeneeskunde’ niet meer dan de

al uitzonderlijk grote bedragen aan gezondheidszorg

medicalisering van leefstijl: medisch ingrijpen in het

zijn besteed – en dan is de bonus dan wel structurele

leven van alledag?’36

loonsverhoging voor de alom geprezen ‘zorgheld(inn) en’ daarin nog niet eens meegerekend – is het

Het voert te ver om hier in dit RGD-artikel uitgebreid

onwaarschijnlijk dat de begroting van het ministerie

op in te gaan. Met de publicatie van het rapport ‘Naar

van VWS de komende jaren ruimte zal bieden voor

een toekomstbestendig zorgstelsel’ is het echter

‘een (zorg)feestje’. Het is een bestuurlijk weinig

slechts een kwestie van tijd tot deze ‘lastige’ vragen

aanlokkelijk perspectief in een tijd dat de behoefte

en de maatschappelijk ontwikkelingen, die daaraan

aan (medische én maatschappelijke) zorg qua aard en

ten grondslag liggen, uitvoerig aan de orde komen in

omvang sterk blijft (door)groeien.39 De kans is groot,

de media en Kamerdebatten. Mede als gevolg van de voortschrijdende medicalisering (van de samenleving) stijgen de zorgkosten al jaren – in 2017 wees de Raad voor Volksgezondheid en Samenleving (RVS) specifiek 36 W. van Dijk, G.P. Westert, Medicalisering. Had Ivan Illich gelijk?, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2018; 162: D3367

37 Raad voor Volksgezondheid en Samenleving, Recept voor maatschappelijk probleem. Medicalisering van levensfasen, Den Haag: RVS, 2017.

38 Zie https://www.wyniasweek.nl/zorgpremie-honderden-euros-hoger/ (geraadpleegd op 18 mei 2020) 39 Zie bijv. Nederlandse Zorgautoriteit, Monitor geneesmiddelen in de medisch-specialistische zorg 2020, Utrecht: NZa 2020; CPB, Verkenning Middellangetermijn 2022-2025, Den Haag: CPB, 2019; Zorginstituut Nederland, Zorgcijfers Monitor, Diemen: ZiN, 2019.

60

dat de financieel-economische getinte beleidsopties in

het

rapport

‘Naar

een

definitie rechtvaardig zal moeten zijn.’42

toekomstbestendig

zorgstelsel’ de besluitvorming over de beheersing

Mr. Drs. Kenneth Watson, MD MBA

van de zorgkosten zullen domineren. De in Europees

Rotterdam, 19 mei 2020

verband disproportionele uitgaven voor langdurige zorg (WLZ) en maatschappelijke ondersteuning (WMO 2015) lijken in ieder geval een voor de hand liggend doelwit voor kostenbesparing. Ook hierbij zal de overheid echter rekening moeten houden met ter zake relevante IVESCR-bepalingen. Volgens het VN-Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR) zijn maatregelen, die afbreuk doen aan sociale (grond)rechten niet zonder meer toegestaan.40 Bewust genomen regressieve maatregelen vereisen bijzonder zorgvuldige overweging.41 Het valt te hopen dat hierbij beleidsmatig meer aandacht en nadruk komt voor de noodzaak van ‘de-medicalisering’ van de samenleving; hoe moeilijk dat wellicht sociaal te realiseren is. De gezondheidsrechtelijke en ethische aspecten mogen daarbij zeker niet uit het oog verloren worden.

Martin Buijsen (hoogleraar Gezondheidsrecht aan de Erasmus School of Law) wijst er bij de Master ‘Recht van de Gezondheidszorg’ in zijn onderwijs terecht op ‘dat gezondheidszorg een schaars goed is en een zo wezenlijk belang dient, dat de verdeling ervan per 40 A. Nolan, N.J. Lusiani & C. Courtis, ‘Two steps forward, no steps back? Evolving criteria on the prohibition of retrogression in economic and social rights’, in: A. Nolan (red.), Economic and social rights after the global financial crisis, Cambridge: Cambridge University Press 2014, p. 123.

41 J. Allers, Bezuinigingen in het licht van sociale grondrechten, NTM-NJCM-Bulletin 2015; 40 (3): p. 277 – 295.

42 M.A.J.M. Buijsen, Het nieuwe zorgstelsel en het recht op gezondheid. Mensenrechten & Gezondheidszorg 2008, p.

4. Zie https://repub.eur.nl/pub/23564 (geraadpleegd op 15 mei 2020).