1
MAGAZINE Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut
JAARGANG 7 – NUMMER 3 – JUNI 2020
MENSENRECHTEN IN DE ZORG
2
3
INHOUDSOPGAVE AndrĂŠ den Exter - Internationale solidariteit vraagt om een Corona-patent pool Anamika Wilbrink & Nina Witt (Ploum) - Het recht op privacy en informatiebeveiliging in de zorg. De NTA 7516 nader toegelicht Rosanne Kuiper & Luuk Arends (Dirkzwager) - Verplichte isolatie en quarantaine tijdens de coronacrisis Rob Kottenhagen - Aansprakelijkheidsrecht en schending van mensenrechten en gezondheidsbelangen van toekomstige generaties. Een juridische fictie.. of toch niet? Jeroen Koning (lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM) - Koorddansen in tijden van Corona Kenneth Watson - Mensenrechten en gezondheidszorg: verhouding (z)onder spanning..?
COLOFON Het RGD Magazine is een uitgave van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa drie keer per jaar. Jaargang 7
Vormgeving
Nummer 3
Suzie Sebregts
Juni 2020 Website Redactie
rgdispuut.nl
Zjala Bashir Kirtanya Gajadin
Contact
Maria Hovinga
rgdredactie@gmail.com
Suzie Sebregts
Sponsoring en adverteren penningmeester@rgdispuut.nl
4
NAMENS DE REDACTIE “There are no incurable diseases - only the lack of will” - Avicenna Beste lezer, Met de publicatie van de laatste en derde editie van het
professor den Exter. De betekenis en het belang
RGD Magazine sluiten we het studiejaar 2019 - 2020
van mensenrechten in de zorg wordt door dit vak
af. Er is ontzettend veel interessante en belangrijke
benadrukt en zeker in het licht van de huidige situatie.
stof aan bod gekomen en hard gewerkt. Gelukkig
Het coronavirus onderstreept ook de huidige
was er ook plek voor humor tijdens de colleges toen
wereldwijde woningcrisis en het mensenrechtelijke
docenten en gastsprekers onze kennis en creativiteit
kader van het recht op adequaatheid huisvesting.
uittesten. We kunnen dus terugkijken op een mooi,
Meer dan 1,8 miljard mensen wereldwijd hebben
leerzaam en bijzonder masterjaar!
onvoldoende huisvesting en het aantal aantal mensen dat in informele nederzettingen woont, is nu meer
Het thema ‘Mensenrechten in de zorg’ hebben wij
dan 1 miljard.1 Het Nederlandse kabinet heeft 200
als redactie in december 2019 uitgekozen vanwege
mln beschikbaar gesteld voor de aanpak dak-en
het belang van mensenrechten en de link met het
thuisloosheid in 2020 en 2021.
gezondheidsrecht die steeds belangrijker wordt. Met name in de huidige situatie ten tijde van de
Deze editie opent met een artikel van professor den
coronacrisis staan veel mensenrechten nationaal
Exter over de ontwikkeling van een corona-patent
en internationaal onder druk. Berichten over de
pool dat kan worden beschouwd als een verplichting
gezondheidszorg en de sociale en economische
die voortvloeit uit het internationaal recht. Onlangs
crisis zijn volop in het nieuws. Met deze editie willen
heeft hij ook in een BBC interview gepleit voor een
we ook de mensenrechtelijke kant van de huidige
corona- patent pool met het oog op de toegang van
situatie en toekomstige scenario’s belichten. Op 1
een toekomstig covid-19 geneesmiddel.
juni hebben vijfduizend demonstranten op de Dam
Daarna leest u het artikel van Nina Witt en Anamika
gebruik gemaakt van hun demonstratierecht, wat het
Wilbrink van Ploum over het recht op privacy en
belang van mensenrechten laat zien, ook in deze tijd.
informatiebeveiliging in de zorg. Rosanne Kuiper en
Momenteel volgen wij International Health Law, het
Luuk Arends van Dirkzwager hebben een bijdrage
laatste vak van ons studiejaar, gegeven door
1
Zie https://unstats.un.org/sdgs/report/2019/goal-11.
5
6
geleverd over verplichte isolatie en quarantaine
We willen iedereen nogmaals bedanken voor zijn/haar
tijdens de coronacrisis. De heer Kottenhagen
bijdrage!
schetst in zijn artikel problemen en roept vragen op
Ook wensen we de redactie van het aankomend
over het aansprakelijkheidsrecht en schending van
studiejaar veel succes. Als redactie hebben we de
mensenrechten en gezondheidsbelangen van de
samenwerking onderling en met onze schrijvers heel
toekomstige generaties. Een juridische fictie of toch
prettig en leerzaam gevonden. Houd onze Facebook,
niet? Vervolgens leest u een column van Jeroen Koning
website en Linkedin in de gaten voor verdere updates
(lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van
en leestips.
het NJCM) over de ontwikkeling van een Corona-app en het recht op privacy en beperkende maatregelen
RGD Redactie,
met betrekking tot het ontvangen van bezoek door kwetsbaren in onze samenleving. And last but not
Kirtanya, Suzie, Maria en Zjala
least, sluiten we het magazine af met een bijdrage van de heer Watson over de betaalbaarheid van de zorg en mensenrechten. Een verhouding (z)onder spanning?
Allemaal stukken waarin de actuele en toekomstige vraagstukken en probleemstellingen binnen het gezondheidsrecht in relatie tot mensenrechten mooi naar voren komen. Het is nog te vroeg voor harde conclusies, en niet alle vragen zullen beantwoord worden. De heer Kottenhagen benadrukt dan ook dat veel vragen door toekomstige (gezondheidsrecht) juristen opgepakt moeten worden. We hopen dus dat u niet alleen wijzer wordt, maar ook geĂŻnspireerd raakt om na te denken over mensenrechten en waakt over de naleving daarvan.
mei 2020
7
Social Design Project met daklozenopvang 2019 © Anne Deborah Bakker (ADB Sfeermakers)
De kloof tussen de gewone burger en de dakloze burger is groot geworden en een sociaal stigma is ontstaan. Het project ‘wat is je naam?’ riep wederzijds contact en gelijkwaardigheid op.
8
9
NAMENS HET BESTUUR Beste lezer, Voor u ligt het derde en daarmee ook alweer het
zijn, dan kan er altijd nog contact met ons worden
laatste RGD Magazine van het collegejaar 2019-
opgenomen. Ook voor het eventueel deel uitmaken
2020. Dat betekent dat het einde van het studiejaar
van een commissie in het komende collegejaar.
rap in zicht komt. Het laatste vak van de master is begonnen en veel studenten zijn op het moment druk
Het magazine dat voor u ligt heeft als thema
bezig met de afronding van hun scriptie. We wensen
‘Mensenrechten in de zorg’. Dit thema is met name
iedereen natuurlijk veel succes met de afronding van
nu actueel en relevant, aangezien er een hoop
het collegejaar!
maatregelen zijn genomen die de nodige impact hebben (gehad) op uw persoonlijke levenssfeer.
Helaas is het afgelopen jaar totaal anders gelopen
Deze maatregelen kunnen enkel genomen worden
dan verwacht. Vanwege COVID-19 hebben wij als
wanneer dit niet leidt tot strijd met mensenrechten
bestuur alle activiteiten vanaf maart moeten annuleren.
en wanneer dit proportioneel en noodzakelijk is. In
Ontzettend jammer! Gelukkig kon het scriptietraject
de huidige pandemie is het interessant te bezien hoe
in samenwerking met Ploum doorgang vinden en
de verschillende landen hiermee omgaan, hoe het
zodoende schrijven er op dit moment nog een aantal
Nederlandse beleid daarin te plaatsen is en welke
studenten hun masterscriptie voor het Maasstad
mensenrechten hiermee wellicht in het geding komen.
Ziekenhuis. Daarnaast hebben wij op 27 mei een
Aangezien het vorige magazine minder bijdragen
webinar in samenwerking met Dirkzwager over de
bevatte, is dit magazine ook extra groot. Rest mij u
Wet Publieke Gezondheidszorg georganiseerd. Op
veel leesplezier te wensen & alvast een prettige zomer!
deze manier is er toch nog (online) contact tussen studenten onderling en met de praktijk. We zijn
Met vriendelijke groet,
ontzettend blij dat we nog een mooie activiteit hebben kunnen organiseren en hopen snel weer met het
Namens het VII-bestuur van het RGD,
RGD bijeen te kunnen komen! Ook het zoeken naar
Maaike Valé
opvolgers voor het bestuur van komend collegejaar is
H.t. Voorzitter der Rotterdams Gezondheidsrecht
online gebeurd, wat de nodige uitdagingen met zich
Dispuut 2019-2020
mee heeft gebracht. Mochten er nog geïnteresseerden
10
INTERNATIONALE SOLIDARITEIT VRAAGT OM EEN CORONA-PATENT POOL* André den Exter
Inmiddels is de wereldwijde zoektocht naar een
De ontwikkeling van een dergelijke patent pool kan
vaccin en geneesmiddel voor Covid-19 in volle gang.
worden beschouwd als een verplichting die voortvloeit
Zowel de farmaceutische industrie als publieke
uit het internationale mensenrecht. Volgens de uitleg
gezondheidsinstellingen zijn daar ieder afzonderlijk
van het General Comment no. 14, is internationale
bij betrokken. Enkele veelbelovende kandidaat-
samenwerking en humanitaire ondersteuning bij
geneesmiddelen worden al in de praktijk getest op
pandemieën een van de staatsverplichtingen die
ernstig zieke patiënten, veelal in westerse landen.1
volgt uit het recht op gezondheid zoals vastgelegd in
De vrees van lage en middeninkomenslanden (LMI
het VN Verdrag betreffende Economische, Sociale en
landen) dat een mogelijk medicijn financieel niet of
Culturele Rechten (Art. 12 IVESCR).3
slechts beperkt toegankelijk zal zijn voor hun inwoners
Die verplichting gaat zelfs zover dat economische
is niet ondenkbeeldig. Internationale solidariteit en
sancties tijdelijk dienen te worden opgeschort voor
samenwerking in de ontwikkeling van een medicijn
de levering van medisch noodzakelijke goederen
is daarom noodzakelijker dan ooit. In dat licht
en
verdient de recente oproep vanuit Costa Rica aan
Noord-Korea).4
de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) om een
ontwikkeling van het internationale recht vormt
‘Corona patent pool’ op te richten, alle steun.2 * Een eerdere bewerking is verschenen als ‘Pleidooi voor een Corona Patent Pool’, in NJB Opinie, 8-52020, Afl. 18, p. 1318. 1 waaronder remdesivir van Gilead, zie https:// www.vereniginginnovatievegeneesmiddelen.nl/nieuwsberichten/2020/03/website/update-gilead-sciences-over-experimenteel-middel-behandeling-coronavirus 19 maart 2020 2 https://www.presidencia.go.cr/comunica-
diensten
(denk
daarbij
Afgaande
aan
van
de
landen
zoals
progressieve
dos/2020/03/costa-rica-submits-proposal-for-who-to-facilitate-access-to-technologies-to-combat-covid-19/ en inmiddels mede ondersteund door de EU, zie: https:// www.statnews.com/pharmalot/2020/04/16/european-union-who-voluntary-pool-covid19-coronavirus/ ontwerp resolutie OP4.2 (15 april 2020). 3 GC no.14, par. 40: ‘a collective responsibility to address this problem, [i.e.] diseases [that] are easily transmissible beyond the frontiers of a State’. 4 idem par. 41.
11
12
de samenwerkingsverplichting onderdeel van het
Het idee van een geneesmiddelen patent pool is niet
internationaal gewoonterecht en bindt daarmee de
nieuw. Reeds in 2010 startte de nieuw opgerichte
internationale gemeenschap.5
organisatie Unitaid samen met de WHO en enkele
“De ontwikkeling van een patent pool kan worden beschouwd als een verplichting die voortvloeit uit het internationale mensenrecht”
grote farmaceuten een soortgelijk fonds dat ingezet
Het idee achter een dergelijke patent pool, is dat
doordat concurrerende generieke producenten het
farmaceuten, onderzoekscentra en universiteiten
medicijn in licentie aanboden, tegen een geringe
hun bestaande en toekomstige octrooirechten op
royalty
een Covid-vaccin en/of geneesmiddel, inclusief
geraamde besparingen aan geneesmiddelenkosten
diagnostische testen, klinische onderzoeksdata, en
over de periode 2010-2018 bedroegen ruim 1 mld.
expertise, vrijwillig in licentie ter beschikking stellen
US$, met een gemiddelde prijsreductie van de patent
aan een gezamenlijk fonds, de patent pool. Derden,
pool geneesmiddelen van maar liefst 73%.7 Een
waaronder overheden en generieke producenten,
bijkomend resultaat van de patent pool was de verdere
kunnen vervolgens een beroep doen op dat fonds
ontwikkeling van nieuwe aidsremmers speciaal voor
om toegang te krijgen tot het ontwikkelen van
kinderen. Naast Hiv/Aids, is het mandaat van de
het geneesmiddel tegen concurrerende, en dus
patent pool uitgebreid met andere geneesmiddelen
gereduceerde prijs. Daarmee wordt de toegang
tegen hepatitis B en C, en tuberculose.8
werd om de Hiv/Aids crisis in Afrika te bestrijden, en met succes.6 Destijds dure aidsremmers (ARTs) kwamen voor een fractie van de prijs beschikbaar
afgestaan
aan
de
octrooihouders.
De
gewaarborgd voor eenieder, ook in LMI-landen. De octrooihouder ontvangt als tegenprestatie een nader
De uitbreiding van de patent pool met Corona
te bepalen redelijke vergoeding (royalty) en is verzekerd
kandidaat-geneesmiddelen ligt dan ook voor de
van een nagenoeg mondiale afzetmarkt. Een ander
hand.9 Daarnaast is de bundeling van zoveel mogelijk
belangrijk voordeel van de vrijwillige licentie is dat
kandidaat-geneesmiddelen in een zo vroeg mogelijk
het risico op mogelijke inbreuken op het octrooirecht wordt verkleind en daarmee gepaard gaande kostbare juridische procedures worden vermeden. 5 Vanuitgaande dat internationale organisaties (waaronder het IVESCR verdragscomité) in beginsel zelfstandig relevante praktijk en opinio iuris kunnen ‘hebben’, de randvoorwaarde voor het bestaan van een regel van internationaal gewoonterecht. Meer hierover in: Brian D Lepard, Customary International Law. A New Theory with Practical Applications (Cambridge University Press, 2012 (eBook), h.7, blz 112-121.
6 Unitaid, een financieringsfonds dat zich richt op Global Health: https://unitaid.org/assets/About-Unitaid-Accelerating-innovation-in-global-health.pdf 7 Medicines Patent Pool, Jaardocument 2018, Expanding Access to public health, p 10, https://medicinespatentpool. org/resource-post/2018-annual-report-expanding-access-to-public-health/ 8 E. Burrone (e.a.) Perspectives. Patent pooling to increase access to essential medicines, Bull World Health Organ 2019;97:575–577, p. 575. 9 zie onder meer, Unitaid Resolution n°5-2020-e, Support for measures for the global response to COVID-19, 27 mrt 2020, https://unitaid.org/assets/R5_2020-e_Support-for-measures-for-the-global-response-to-COVID-19.pdf.
13
stadium noodzakelijk om opschaling van de productie te realiseren.
Het centrale beheer en de aansturing van het fonds door de WHO moet farmaceutische concerns overhalen hun productinformatie ter beschikking te stellen en te delen met generieke concurrenten. Alleen zo kan de ontwikkeling en financiĂŤle toegankelijkheid van diagnostische testen, hulpmiddelen, vaccins en veelbelovende kandidaat-geneesmiddelen voor de wereldbevolking worden gerealiseerd en de Covid-19 crisis worden overwonnen. In een later stadium kan gedacht worden aan de toetreding van andere clusters geneesmiddelen, overeenkomstig de WHO lijst van noodzakelijke geneesmiddelen,
waaronder
kankergeneesmiddelen,
de
verschillende zogenaamde
immunotherapieĂŤn, en mogelijk ook nieuwe antibiotica ter beheersing van antibioticaresistentie (AMR).
AndrĂŠ den Exter Universitair hoofddocent Gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam
14
HET RECHT OP PRIVACY EN INFORMATIEBEVEIGLIGING IN DE ZORG. DE NTA 7516 NADER TOEGELICHT Anamika Wilbrink & Nina Witt - Ploum, Rotterdam Law Firm
Het thema van dit nummer is ‘mensenrechten
door een derde partij (de softwareleverancier).
in de zorg’. Mensenrechten zijn in verschillende
Bovendien liggen inbreuken op de beveiliging op de
verklaringen, verdragen en wetten vastgelegd. Eén
loer. Dit zorgt er voor dat artsen extra voorzichtig
van de mensenrechten is het recht op privacy. Ook
moeten zijn bij de inzet van deze middelen. Als patiënt
in de zorg is dit een groot goed. Men is zich bewust
vertrouwt men erop dat gezondheidsgegevens niet
van de gevoeligheid van gezondheidsgegevens van
met iedereen worden gedeeld of kunnen worden
patiënten en daar wordt op gepaste wijze mee om
ingekeken.
gegaan. In de afgelopen periode bleek weer eens hoe belangrijk de bescherming van persoonsgegevens is
Wet- en regelgeving
en wordt bevonden. Tegelijkertijd wordt er in deze
In verschillende wet- en regelgeving is vastgelegd
crisistijd, maar ook meer in het algemeen in verband
hoe
met toenemende innovatie, meer en meer informatie
worden gewaarborgd. De meest overkoepelende
uitgewisseld via diverse media. Patiënten videobellen
privacywetgeving
of chatten steeds vaker met hun arts.
verordening
Er worden middels de daarvoor gebruikte software
alweer twee jaar van toepassing is. Hiermee wordt
via meer kanalen persoonsgegevens van patiënten
invulling gegeven aan het grondrecht op privacy. In de
verwerkt dan bij face-to-face contact. Zo worden de
Nederlandse Uitvoeringswet Algemene verordening
persoonsgegevens van de patiënt veelal ook verwerkt
gegevensbescherming
de
vertrouwelijkheid
in
van
Europa
gegevens
is
gegevensbescherming
staan
de
Algemene
(Avg),
voor
kan
welke
Nederland
15
specifieke regels (die ook relevant zijn voor de
binnen de gehele EU. Daarom is er voor gekozen
zorg). De zorgsector kent daarnaast specifieke, in
om de Richtlijn om te zetten in een Verordening,
dit kader tevens relevante wetgeving, zoals de Wet
zodat in de gehele EU een “coherente en homogene
op de geneeskundige behandelingsovereenkomst
toepassing van de regels inzake bescherming van
(WGBO), Wet aanvullende bepalingen verwerking
de grondrechten en de fundamentele vrijheden van
persoonsgegevens in de zorg en de Wet kwaliteit,
natuurlijke personen in verband met de verwerking
klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Beveiliging van
van persoonsgegevens”1 ontstaat.
de gezondheidsgegevens van patiënten speelt daarin altijd een belangrijke rol.
De Avg stelt regels over het rechtmatig omgaan met persoonsgegevens (d.w.z. alle informatie die direct
Informatiebeveiliging is een significant onderdeel van
of indirect kan worden herleid naar een natuurlijk
de bescherming van het recht op privacy.In dit artikel
persoon, zoals naam, geboortedatum of BSN, maar
zullen we kort de belangrijkste grondbeginselen
ook gezondheidsgegevens). De Avg is van toepassing
van de Avg behandelen, alvorens we dieper ingaan
als persoonsgegevens geautomatiseerd worden
op de informatiebeveiliging. Met een focus op
verwerkt of in een bestand worden opgenomen en
informatiebeveiliging in de zorg en meer specifiek op
deze persoonsgegevens worden verwerkt door
het meest recente normenkader dat in mei 2019 is
Europese partijen of (buitenlandse) partijen die
gepubliceerd: de Nederlandse Technische Aanpak
gegevens van EU-burgers verwerken.
7516, voor (met name) veilig mailen in de zorg.
De belangrijkste bepalingen uit de Avg hebben wij (Ploum) samengevat in de volgende “zeven vuistregels”:
Avg en de zeven vuistregels De
afgelopen
jaren
hebben
technologische
1.
Wettelijke
grondslag
–
verwerk
de
ontwikkelingen elkaar in een razend tempo opgevolgd.
persoonsgegevens alleen als daar een in de wet
Hiermee heeft de verwerking van persoonsgegevens
vermelde grondslag voor is;
ook een vlucht genomen. Binnen de Europese Unie
2.
(EU) waren er al regels opgesteld met betrekking tot het
bewaar niet meer persoonsgegevens dan je nodig
verwerken van persoonsgegevens in Richtlijn 95/46/
hebt en alleen als er geen andere manier is om
EG, welke in Nederland waren uitgewerkt in de Wet
hetzelfde doel te bereiken die minder belastend voor
bescherming persoonsgegevens (Wbp). Deze regels
de privacy is;
zorgden niet voor een uniform beschermingsniveau
1 Algemene verordening gegevensbescherming, considerans 10.
Dataminimalisatie – verzamel, gebruik en
16
3.
Doelbinding – gebruik de persoonsgegevens
7512 en 7513 borduren daar op voort. NEN 7512
alleen voor het doel waarvoor je ze hebt
biedt handvatten bij het onderling uitwisselen van
verkregen;
medische gegevens. NEN 7513 ziet met name op
4.
eisen aan toegangsregistraties van zorgprofessionals
Informatieplicht - vertel altijd aan de
betrokkene wat je doet met zijn persoonsgegevens;
in elektronische patiëntendossiers (o.a. ‘loggen’).
5.
Daarnaast
Gevoelige
en
bijzondere
zijn
er
ook
nog
internationale
persoonsgegevens – hoe privacygevoeliger de
normen, bijvoorbeeld ISO 27001: een algemene
informatie, hoe meer vereisten er gelden;
informatiebeveiligingsnorm,
6.
Beveiliging - neem passende technische
specifiek is gericht op de zorg. Deze normen
en organisatorische maatregelen tegen verlies,
kennen een breder toepassingsgebied dan alleen de
onbevoegde toegang of onbeschikbaarheid van de
verwerking van persoonsgegevens.
die
overigens
niet
persoonsgegevens; 7.
Derden – regel voldoende waarborgen als je
persoonsgegevens met derden uitwisselt.
NTA 7516 – veilig ‘adhoc’ communiceren Om de zorgsector te helpen bij het voldoen aan de vereisten uit de Avg en veilig online te kunnen
In het hiernavolgende gaan we nader in op (met
communiceren met patiënten, is het ministerie van
name) punt 6.2
Volksgezondheid, Welzijn en Sport samen met experts aan de slag gegaan om een normenkader
NEN-normen
voor ‘veilig e-mailen’ te schetsen. Daaruit is in mei
De Avg en andere wet- en regelgeving kennen
2019 de Nederlandse Technische Aanpak (NTA) 7516
vaak open normen. Met NEN-normen worden
voortgevloeid, welk kader handvatten biedt over het
concrete handvatten gegeven om aan deze regels
veilig online en ‘ad hoc’ communiceren in de zorg.
te voldoen. NEN-normen zijn vrijwillige afspraken
Normale e-mailapplicaties voldoen namelijk niet
tussen partijen (‘best practices’) over bepaalde
aan de wettelijke verplichtingen die gelden voor de
producten, diensten of processen, om een bepaalde
zorgsector.
basiskwaliteit te waarborgen. Zo gelden er voor de zorg verschillende NEN-normen, zoals NEN 7510,
Het doel van de NTA 7516 is onder andere om
7512 en 7513. NEN 7510 is een algemene norm
datalekken in de zorg te verminderen.3 Daarnaast
die ziet op informatiebeveiliging in de zorg en NEN
stelt de NTA 7516 als doel (en eis) dat verschillende
2 Het treffen van beveiligingsmaatregelen houdt ook verband met de andere beginselen, zoals bijvoorbeeld onder vuistregels 2, 5 en 7 genoemd.
3 Uit jaaroverzichten van Autoriteit Persoonsgegevens (AP) blijkt dat een aanzienlijk deel (28% in 2019, 29% in 2018) van de gemelde datalekken uit de zorgsector kwam.
17
systemen met elkaar kunnen ‘praten’ (interoperabiliteit),
informatiebeveiligingsbeleid conform de vereisten
zodat
het
van de NTA 7516, bijvoorbeeld dat is vastgesteld wie
systeem van de ene zorgprofessional gemakkelijk kan
welke rechten heeft om berichten naar patiënten te
worden opgeslagen in het systeem van de andere
mogen versturen. Leveranciers kunnen helpen bij het
zorgprofessional.
realiseren daarvan. In het hiernavolgende zetten wij
gemakkelijk
persoonsgegevens
van
de vereisten (op hoofdlijnen) op een rijtje. Wat houdt de norm precies in? De
basisbestanddelen
bestaan
uit
van
integriteit,
informatiebeveiliging beschikbaarheid
en
vertrouwelijkheid. Deze aspecten komen ook terug in
“Hoe privacygevoeliger de informatie, hoe meer vereisten er gelden”
de NTA 7516. Daarnaast speelt gebruiksvriendelijkheid
Ad 1. Beschikbaarheid
een belangrijke rol. De gedachte hierachter is dat
De NTA 7516 vereist dat de software waarmee met
artsen en patiënten ook daadwerkelijk gebruik zullen
de patiënten en anderen wordt gecommuniceerd
maken van de veilige communicatie zoals de norm
99,8% van de tijd beschikbaar dient te zijn. Wanneer
heeft beoogd.
de dienst uitvalt, mag de uitval niet meer dan 24 uur
In totaal bestaat de NTA 7516 uit 29 vereisten. De
duren en voorts mogen er geen gegevens verloren
zorgprofessional moet zelf aan 5 vereisten voldoen
gaan, tenzij de afzender (de opdrachtgever van de
en kan voor de overige 24 vereisten de hulp van een
softwareleverancier) daarvan binnen 24 uur op de
softwareleverancier inschakelen. De vereisten zijn
hoogte wordt gebracht.4
onderverdeeld in de volgende zes categorieën: Ad 2. Integriteit 1. Beschikbaarheid
De ontvanger moet er zeker van zijn dat de afzender
2. Integriteit
te vertrouwen is. Daarom dient de afzender via een
3. Vertrouwelijkheid
meerfactorauthenticatie aan te geven wie hij is,
4. Gebruiksvriendelijkheid
bijvoorbeeld via een wachtwoord en een code die
5. Interoperabiliteit
de zorgprofessional per SMS ontvangt. Zo is de
6. Overig
herkomstbevestiging gewaarborgd. Dit betekent ook dat er geen wijziging van de inhoud meer mag
De vereisten die specifiek voor de zorgprofessional gelden, zien met name op het opstellen van een
4 Onder gegevensverlies wordt niet hetzelfde als ‘datalek’ onder Avg bedoeld, maar de definitie uit de NEN 7510-2 gehanteerd. Het gaat om situaties waarbij gegevens niet bij de ontvanger aankomen of niet meer kunnen aankomen.
18
plaatsvinden tussen het moment van verzending en
Het verzenden van e-mails en chatberichten dient met
ontvangst. Als het bericht van ‘inhoud’ verandert,
name binnen Europese Economische Ruimte (EER) te
bijvoorbeeld door een virusscanner, moeten verzender
blijven, omdat daar een hoge mate van bescherming
en ontvanger hiervan op de hoogte worden gebracht.
wordt geboden. Wanneer de gegevens toch buiten
Daarnaast moet bij ieder bericht de afzender zijn
de EER worden gedeeld, moet dit uiteraard (ook)
vermeld, ook als het bericht door een gemachtigde of
gebeuren in overeenstemming met de Avg. Kort
secretaresse is gestuurd.
gezegd betekent dit dat de zorgprofessionals passende waarborgen moeten treffen, onder andere
Ad 3. Vertrouwelijkheid
door extra afspraken met deze buitenlandse partij te
De opgeslagen communicatie (chat of e-mail) is alleen
maken.
toegankelijk voor de afzender en ontvanger. Daarmee wordt gewaarborgd dat alleen (de gemachtigden van) de desbetreffende arts de communicatie met de patiënt kan lezen. Toegang voor partijen die geen
“De vereisten die specifiek voor de zorgprofessional gelden, zien met name op het opstellen van een informatiebeveiligingsbeleid”
geldige grond hebben om deze communicatie in te zien, moet onmogelijk zijn. Mocht het voorkomen dat
Ad 4. Gebruiksvriendelijkheid
onbevoegden toegang krijgen tot de communicatie
In
dan moet de communicatie onleesbaar zijn.
ondergebracht. Het gaat zowel om het gebruiksgemak
deze
categorie
zijn
de
meeste
vereisten
van de zorgprofessional als de patiënt. Ook hier geldt weer dat de toegang tot de berichten alleen via een meerfactorauthenticatie mag worden
Zo moet de ontvanger visueel kunnen vaststellen of
verleend; dit ziet met name op communicatie waarop
een bericht veilig is verzonden of niet, bijvoorbeeld via
het wettelijk beroepsgeheim ziet (dus ook op een brief
een bepaalde aanduiding bij het ontvangen bericht. De
met een afspraakbevestiging of herhaalrecept). Naast
ontvanger moet het bericht van de zorgprofessional
dat de inhoud van het bericht niet gewijzigd mag
vervolgens veilig kunnen beantwoorden en doorsturen,
worden tussen verzending en ontvangst, geldt ook dat
zonder dat hij/zij hier een account hoeft aan te maken
de communicatie niet voor onbevoegden toegankelijk
bij de gebruikte applicatie (bijvoorbeeld door gebruik
mag zijn tijdens de verzending. Als dit wel gebeurt,
te kunnen maken van een webapplicatie). Daarnaast
moet het bericht voor een onbevoegde onleesbaar
moet de ontvanger het bericht en bijbehorende
zijn.
bijlagen kunnen opslaan op een zelf gekozen locatie.
19
De zorgprofessional moet er voor zorgen dat het
Vanaf welk moment geldt de NTA 7516 en is het
veilig communiceren altijd aan staat en dat binnen de
verplicht hieraan te voldoen?
mogelijkheden die de software biedt voor de veiligste
De NTA 7516 is in mei 2019 gepubliceerd en gaat dan
optie wordt gekozen.
direct van kracht. In de praktijk blijkt dat leveranciers nog tijd nodig hebben om zich aan te passen aan de
Ad 5. Interoperabiliteit
norm. Daarnaast is de certificeringsprocedure nog in
De interoperabiliteit ziet op twee aspecten. Aan de ene
ontwikkeling. Voor leveranciers geldt dat zij minimaal
kant moet ervoor worden gezorgd dat e-mailberichten
NEN 7510 of ISO 27001 gecertificeerd moet zijn om
van zorgprofessionals gemakkelijk kunnen worden
in aanmerking te komen voor NTA 7516. Daarbij geldt
opgeslagen in elektronische dossiers. Aan de andere
wel dat een leverancier niet aan alle 24 vereisten hoeft
kant moeten softwareleveranciers er voor zorgen dat
te voldoen om een certificaat te krijgen, dat kan al
hun diensten kunnen communiceren met die van
indien de leverancier voldoet aan twee vereisten
andere softwareleveranciers die voldoen aan de NTA
van de NTA 7516. Voor zorgprofessionals is het
7516.
dus wel belangrijk om goed te onderzoeken aan welke vereisten de softwareleverancier daadwerkelijk
Ad 6. Overig
voldoet. Mogelijk is het dan nog nodig om een
Tot slot is het van belang dat bepaalde gebeurtenissen
tweede softwareleverancier in te schakelen of andere
worden gelogd, bijvoorbeeld de toegang tot een
maatregelen te treffen, zodat zij aan alle vereisten kan
account en het versturen van berichten naar patiënten
voldoen.
en derden. Deze logs moeten zo goed als ‘real-time’ te kunnen worden geraadpleegd. Ons advies is
Het is niet verplicht om aan de NTA 7516 te voldoen,
om de logbestanden ook daadwerkelijk regelmatig
maar op het moment dat een zorgprofessional niet
te controleren. Naast het feit dat NEN 7510 dit
voldoet aan deze norm, betekent dit dat zij niet kan
voorschrijft, is ook gebleken dat de Nederlandse
mailen, chatten of op een andere manier ad hoc
toezichthouder, Autoriteit Persoonsgegevens5, hier
kan communiceren met haar patiënten. Dus wil
streng op controleert.
een zorgverlener op die manier communiceren met patiënten, zal het in feite toch neerkomen op een verplichting om aan deze norm te voldoen.
5 In Nederland is de Autoriteit Persoonsgegevens belast met de handhaving onder de Avg.
20
Zorgt de NTA 7516 nu voor een complete vernieuwing in het IT-landschap in de zorg? Nee, want de meeste vereisten vormen een combinatie van regels uit de Avg, WGBO en (oudere) NENnormen. Als het goed is, zullen zorgprofessionals daarom niet voor een compleet nieuwe uitdaging staan, maar nu de zorg flink innoveert is het wel verstandig om de informatiebeveiliging binnen de zorgorganisatie te controleren en waar nodig aan te scherpen. Een goed onderzoek voorafgaand aan de inzet van nieuwe technologie in samenhang met o.a. het recht op privacy is noodzakelijk.
Conclusie Beveiliging van in de zorg gebruikte communicatie is belangrijk ter bescherming van het grondrecht op privacy van patiënten. Hierbij bieden voornoemde normenkaders de nodige handvatten. Met het voldoen aan deze normen kan de zorgprofessional laten zien dat zij voldoet aan bepaalde vereisten onder de Avg. Uiteraard moet – naast het treffen van beveiligingsmaatregelen – ook aan alle andere vereisten onder de toepasselijke wet- en regelgeving worden voldaan (zo moeten patiënten altijd goed worden geïnformeerd en moet de juiste toestemming worden verkregen. Op deze manier blijven patiënten de baas over hun eigen persoonsgegevens en blijft dit mensenrecht in de zorg gewaarborgd.
21
22
VERPLICHTE ISOLATIE EN QUARANTAINE TIJDENS DE CORONACRISIS Rosanne Kuiper & Luuk Arends, Dirkzwager
Inleiding Vrijwel direct na de uitbraak van het COVID-19
omdat zij het naar eigen zeggen ‘beu was om
virus (“het coronavirus”) kondigde de Nederlandse
opgesloten te zitten.’1 In deze bijdrage gaan wij in
overheid de eerste noodmaatregelen aan. Deze
op de vraag hoever de overheid mag gaan in het
maatregelen werden nadien in rap tempo gewijzigd
beperken van individuele vrijheden ter bescherming
en beperken de vrijheden van veel Nederlanders.
van de volksgezondheid. Meer specifiek bespreken
Toch leek er in eerste instantie vooral veel begrip voor
wij de vraag wanneer de overheid een individu kan
de ‘intelligente lockdown’. Nederlanders zijn massaal
en mag dwingen tot (zelf)isolatie of (thuis)quarantaine.
gaan thuiswerken, fungeren als juf of meester en beperken hun sociale contacten.
Juridisch kader Mag de overheid u dwingen om u af te zonderen van
Nu de situatie voortduurt en de grote economische
de buitenwereld? En geldt dat ook als het helemaal
gevolgen zicht- en voelbaar worden, ontstaan er ook
niet zeker is of u besmet bent met het coronavirus?
andere sentimenten. Horeca-eigenaren willen hun
Het korte antwoord op deze vragen luidt dat de
zaak weer openen, ouderen in verpleeghuizen missen
overheid – althans specifieke organen van de
hun bezoek en mensen willen simpelweg weer ‘naar
overheid – hiertoe in beginsel bevoegd is, maar deze
buiten’.
bevoegdheid slechts mag uitoefenen in specifieke
Zo liep een 91-jarige Belgische die positief was getest
situaties en onder strikte voorwaarden.
op het coronavirus weg uit haar verzorgingshuis,
1 K. Bollen, ‘Met corona besmette vrouw (91) ontsnapt uit verzorgingshuis en sterft dag later’, AD 20 april 2020.
23
Daarbij is een belangrijke rol weggelegd voor de in
er andere redenen zijn om een risico op besmetting
2008 geïntroduceerde Wet publieke gezondheid
te vermoeden.
(“Wpg”). De Wpg verving destijds de Wet collectieve preventie volksgezondheid, de Infectieziektenwet
Wet publieke gezondheid
en de Quarantainewet en dient ter implementatie
De Wpg verdeelt infectieziekten in diverse groepen.
van de International Health Regulations (“IHR”) die
Het coronavirus valt onder groep A; de categorie
door de Wereldgezondheidsorganisatie (“WHO”) zijn
infectieziekten ten aanzien waarvan de meeste en
opgesteld.2 De Wpg verschaft juridische kaders voor
zwaarste maatregelen kunnen worden getroffen (artikel
de preventie en bestrijding van infectieziekten en
1 sub e Wpg). De voorzitter van de veiligheidsregio
-crises, waar de huidige corona-uitbraak onder valt.
draagt zorg voor de bestrijding van een epidemie of infectieziekte behorend tot deze groep (artikel 6 lid 4
In de Wpg is onder meer geregeld onder welke
Wpg) en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en
omstandigheden welke maatregelen kunnen worden
Sport (“de Minister”) is belast met de landelijke leiding
genomen en welke organen tot het nemen van deze
over de bestrijding. De Minister is daarnaast bevoegd
maatregelen bevoegd zijn. Denk daarbij onder meer
om de voorzitter van de veiligheidsregio op te dragen
aan het onderwerpen van personen aan verplichte
bepaalde maatregelen toe te passen of aanwijzingen
isolatie of quarantaine. Beide begrippen worden in
te geven bij de bestrijding van het coronavirus (artikel
de media vaak door elkaar gebruikt, maar zijn strikt
7 lid 1 Wpg).
genomen niet inwisselbaar. Meldproces Isolatie versus quarantaine
Doorgaans zal een arts vaststellen dat er sprake is van
De Wpg spreekt van ‘isolatie’ wanneer het gaat om
een (vermoedelijke) besmetting met het coronavirus.
afzondering van personen bij wie het coronavirus is
De arts is verplicht dit onverwijld te melden aan de
vastgesteld of ten aanzien van wie gegronde redenen
gemeentelijke gezondheidsdienst (“GGD”) en overlegt
bestaan om een besmetting aan te nemen, zoals
daarbij een aantal persoonsgegevens, waaronder de
waarneembare ziekteverschijnselen. Bij ‘quarantaine’
naam, het adres, het geslacht, de geboortedatum
gaat het om afzondering van personen die (nog) geen
en het burgerservicenummer van de bewuste
ziekteverschijnselen vertonen of een vastgestelde
persoon (artikel 22 lid 1 jo. artikel 24 lid 1 sub a
infectie hebben, maar die wel recent in contact zijn
Wpg) Deze meldplicht geldt ook voor laboratoria die
geweest met een drager van het coronavirus of bij wie
een besmetting met het coronavirus constateren
2
Kamerstukken II 2007/08, 31316, nr. 3 (MvT).
24
en voor hoofden van instellingen waar kwetsbare
opgenomen, kan de voorzitter van de veiligheidsregio
populaties verblijven; denk hierbij aan bejaarden- en
of de burgemeester de betrokkene op grond van
verpleeghuizen (artikel 25 lid 2 jo. artikel 26 lid 1 Wpg).
artikel 31 lid 3 Wpg bovendien gedwongen laten
De GGD zet meldingen op haar beurt weer door naar
onderzoeken door een arts. Het medisch onderzoek
de voorzitter van de veiligheidsregio, de burgemeester
mag alleen plaatsvinden wanneer dit noodzakelijk
van de gemeente waar de betrokken persoon verblijft
is voor de afwending van het gevaar voor de
en het Rijksinstituut voor volksgezondheid, welzijn
gezondheid van derden. Dat is bijvoorbeeld het geval
en milieu (“RIVM�). Het RIVM draagt zorg voor het
wanneer nog niet volledig zeker is dat er sprake is van
doorgeven van meldingen aan de WHO.
besmetting.3 Voor eventueel onderzoek in het lichaam is een rechterlijke machtiging vereist. Een rechterlijke
Isolatie (artikel 31 Wpg)
machtiging is ook vereist voor voortzetting van de
Wanneer een persoon die besmet is met het
maatregelen tot verplichte isolatie of quarantaine en
coronavirus (of wanneer er gegronde redenen zijn om
zal hierna uitgebreider worden toegelicht.
een besmetting aan te nemen) niet bereid is om zichzelf te isoleren, kan de voorzitter van de veiligheidsregio
Quarantaine (artikel 35 Wpg)
deze persoon gedwongen laten opnemen in een
Ook gezonde personen, althans personen die
ziekenhuis ter isolatie. Daarvoor is wel vereist dat
(nog) geen symptomen van besmetting vertonen,
er sprake is van een ernstig risico op verspreiding
kunnen verplicht in quarantaine worden geplaatst.
van de infectie met ernstige gevolgen voor de
Deze maatregel kan alleen worden opgelegd door
volksgezondheid. Ook moet worden vastgesteld dat
de voorzitter van de veiligheidsregio in geval van
er geen enkele minder belastende maatregel mogelijk
een infectieziekte uit groep A, omdat het een zeer
is om dit gevaar af te wenden. Nu het coronavirus niet
ingrijpende maatregel jegens potentieel gezonde
alleen besmettelijk maar in voorkomende gevallen ook
personen betreft. Ook is dwang alleen mogelijk
dodelijk is gebleken, zal aan deze eisen in de praktijk
wanneer de persoon in kwestie niet bereid is om
snel zijn voldaan. Opname is echter alleen mogelijk op
vrijwillig in quarantaine te treden. Uit de Wpg blijkt
een daartoe door de Minister aangewezen gesloten
niet duidelijk welke dwang in dit verband precies
afdeling van een ziekenhuis (artikel 34 lid 1 Wpg). Voor
is toegestaan. Mag de voordeur op slot worden
het coronavirus is merkwaardig genoeg (vooralsnog)
gedraaid? Mag de betrokken persoon worden
een dergelijke afdeling niet aangewezen.
verplicht tot het dragen van een enkelband? Of is
Wanneer de persoon in kwestie eenmaal in isolatie is
het zelfs mogelijk om strafrechtelijke vervolging in te 3
Kamerstukken II 2007/08, 31 316, nr. 3, p. 46 (MvT).
25
stellen wanneer de persoon in kwestie zich niet aan
Wanneer
wel
wordt
gekozen
voor
verplichte
de opgelegde maatregel houdt? Wat wel duidelijk is,
quarantaine, legt de voorzitter van de veiligheidsregio
is dat de maatregel proportioneel moet zijn. Er dienen
deze maatregel op aan de betrokken persoon
voldoende redenen te zijn om aan te nemen dat de
middels een beschikking. Hierin staat vermeld hoe
persoon recent een dusdanig contact heeft gehad met
de quarantaine wordt uitgevoerd, voor welke periode
een (vermoedelijk) besmet persoon, dat de persoon
en aan welke regels de betrokken persoon zich dient
mogelijk zelf met het coronavirus is geïnfecteerd én
te houden (artikel 35 jo. artikel 36 Wpg). Dat biedt
niet bereid is vrijwillig in quarantaine te treden. Het
ruimte voor maatwerk. Quarantaine kan onder meer
lijkt wenselijk dat in voorkomend geval inderdaad ‘de
plaatsvinden in de eigen woning, in een ziekenhuis of
deur op slot’ mag; de dwang is anders immers een
zelfs op een schip (artikel 1 sub j Wpg). Gedurende de
wassen neus.
quarantaine moet medisch toezicht worden gehouden op de persoon, om te bezien of er inderdaad sprake
Uit de Wpg blijkt voorts niet heel duidelijk wie er voor
is van een besmetting en of er ziekteverschijnselen
verplichte quarantaine in aanmerking komen. Het
worden ontwikkeld. In de praktijk wordt dit toezicht
is aannemelijk dat in ieder geval de gezinsleden of
uitgevoerd door (artsen infectieziektebestrijding van)
huisgenoten van een besmet persoon in quarantaine
de GGD. Als aan de in artikel 31 Wpg genoemde
moeten. Maar wie nog meer? In eerste instantie
voorwaarden is voldaan, mag er ook medisch
leek het antwoord op die vraag gebaseerd op het
onderzoek aan het lichaam van de betrokkene
contactenonderzoek van de GGD, maar na toename
worden verricht. Medisch onderzoek in het lichaam is
van het aantal besmettingen bleek al snel dat niet
bij de quarantainemaatregel niet toegestaan.
iedere GGD nog voldoende capaciteit heeft voor het uitvoeren van een grondig contactenonderzoek.4
Met name de uitvoering en handhaving van deze
Mogen uw buren daarom de autoriteiten bellen bij een
maatregel roept vragen op. Impliceert medisch
‘verdacht geval’? Of bepaalt in de toekomst toch de
toezicht dat de betrokken persoon 24/7 in de gaten
corona-app wie wel of niet in quarantaine moet? Het
wordt gehouden? Dat lijkt ondoenlijk. In China
lijkt gelet op de huidige omstandigheden praktisch niet
werden sommige burgers verplicht tot het dragen
uitvoerbaar om iedereen te traceren en in de gaten te
van een enkelband tijdens de sars-uitbraak, zodat
houden. Er wordt van burgers een grote mate van
zij konden worden gevolgd.5 Omdat de voorzitter
eigen verantwoordelijkheid verwacht.
van de veiligheidsregio bevoegd is voorwaarden
4 R. van den Brink, ‘Heropening scholen druist in tegen eigen voorwaarden experts’, NOS 21 april 2020.
5 A. Ranzijn, ‘Mag je je verzetten tegen quarantaine? En nog 5 andere juridische vragen over het coronavirus’, Het Parool 15 februari 2020.
26
aan de quarantaine te verbinden, lijken dergelijke
ogen gehad.6 Nu juist deze branches van vitaal belang
maatregelen ook in Nederland in theorie mogelijk, al
zijn tijdens de coronacrisis, lijkt het niet aannemelijk
zijn op dit moment geen praktijkvoorbeelden bekend.
dat deze maatregel snel zal worden opgelegd aan personen die geen ziekteverschijnselen vertonen.
Ook hier geldt dat de maatregel onmiddellijk moet worden ingetrokken wanneer er niet langer is voldaan
Ook voor deze maatregel geldt dat er door het
aan de noodzakelijkheids- of proportionaliteitsvereisten
uitoefenen van de beroeps- of bedrijfsmatige
(artikel 35 lid 4 Wpg). Dat is het geval wanneer iemand
activiteiten een ernstig risico moet zijn op verspreiding
zich bereid toont toch vrijwillig in quarantaine te gaan
van het coronavirus. Wanneer iemand vanuit huis
of wanneer iemand niet langer een potentieel gevaar
een klantenservice runt is dit risico veel geringer dan
vormt voor de volksgezondheid. Daar staat tegenover
wanneer iemand chirurgische handelingen verricht.
dat de maatregel ook zou kunnen worden omgezet
Alhoewel een betrokkene over het opleggen van de
in een isolatiemaatregel wanneer er daadwerkelijk
maatregel wel moet worden gehoord (op grond van
sprake blijkt te zijn van een besmetting. Uit de Wpg
artikel 4:8 Algemene wet bestuursrecht), is er voor
blijkt niet heel duidelijk hoe deze overgang verloopt
het opleggen van deze maatregel geen rechterlijke
en of er in dat geval altijd een nieuwe beschikking zal
machtiging vereist. Dat ligt zoals vermeld anders voor
worden opgelegd.
de maatregelen met betrekking tot verplichte isolatie en quarantaine.
Verbod beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten (artikel 38 Wpg) Naast de maatregelen tot isolatie of quarantaine, kan de voorzitter van de veiligheidsregio personen
“Ook gezonde personen kunnen verplicht in quarantaine worden geplaatst�
op grond van artikel 38 Wpg een verbod opleggen
Rechtsbescherming
tot het beroeps- of bedrijfsmatig verrichten van
Alhoewel de voorzitter van de veiligheidsregio op
activiteiten, mits noodzakelijk voor de bescherming
eigen initiatief kan besluiten tot het opleggen van
van de volksgezondheid en proportioneel. Het gaat
verplichte isolatie of quarantaine, is voor voortzetting
daarbij niet slechts om betaalde arbeid, maar ook
en verlenging daarvan een rechterlijke machtiging
om vrijwilligerswerk. De wetgever heeft hierbij met
vereist vanwege het ingrijpende karakter van de
name beroepen in de levensmiddelenbranche en de
maatregelen. De voorzitter van de veiligheidsregio
medische, verplegende en verzorgende sector voor
6 Dute, in: T&C Gezondheidsrecht 2019, art. 38 Wpg (online, bijgewerkt tot 1 juli 2019).
27
dient te waarborgen dat de betrokkene bijgestaan
omstandigheden zijn aangevoerd kan de rechter dit
wordt door een raadsman, tenzij de betrokkene daar
verzoek eenvoudig afwijzen (artikel 42 Wpg).
bezwaren tegen heeft (artikel 32 lid 3 jo. artikel 36 lid 3 Wpg). Zoals opgemerkt worden beide maatregelen
Indien de rechter tot het oordeel komt dat de
in de vorm van een beschikking bekend gemaakt aan
beschikking onrechtmatig was, kan de betrokkene
de betrokkene (waarbij de politie indien nodig een
een verzoekschrift indienen om schadevergoeding te
rol kan spelen bij de opsporing van een persoon7).
vorderen (artikel 43 jo. 44 Wpg).
De officier van justitie dient terstond op de hoogte te worden gesteld van deze beschikking en daarvan
De wet verplichte geestelijke gezondheidszorg
uiterlijk de volgende dag een afschrift te ontvangen
en de wet zorg en dwang
(artikel 39 lid 1 jo. lid 2 Wpg).
Zoals er meerdere wegen naar Rome leiden, zijn er
Deze verplichte rechterlijke toetsing vloeit mede voort
ook voor het in isolatie of in quarantaine plaatsen
uit artikel 5 van het Europese Verdrag voor de Rechten
van personen meerdere mogelijkheden. Met name
van de Mens (het recht op vrijheid en veiligheid). Op
bij personen die tevens een psychische stoornis of
verzoek van de officier van justitie zal de rechter
aandoening dan wel een verstandelijke beperking
de persoon ten aanzien van wie de maatregel is
hebben, is het goed voorstelbaar dat het voor
gevorderd voor zover mogelijk horen.8 De rechter
hen lastiger is om zich op vrijwillige basis aan de
beslist vervolgens binnen drie dagen over het al dan
noodzakelijke maatregelen te houden. Zo is het
niet verlenen van de machtiging. Tegen de beslissing
denkbaar dat zij niet goed in staat zijn om te begrijpen
van de rechter staan geen voorzieningen open
dat zij een gevaar (kunnen) vormen voor hun eigen
(artikel 41 Wpg). Ook bestaat er geen verplichting
gezondheid en die van anderen. Mogelijk kan dan een
tot periodieke toetsing van de opgelegde maatregel.9
grondslag worden gevonden in andere wetten om dit
Wel kan de in isolatie of in quarantaine geplaatste
gevaar in te dammen.
persoon de rechter verzoeken tot opheffing van de maatregel. Wanneer er echter geen nieuwe feiten of
Wzd
7 Landelijke Coördinatie Infectieziektenbestrijding, Centrum Infectieziektenbestrijding en Rijksinstituut voor Volksgezondheid, Welzijn en Milieu, ‘Draaiboek Gedwongen isolatie, quarantaine en medisch onderzoek’, versie maart 2018 (hierna: “het Draaiboek”). 8 De officier van justitie kan ook besluiten geen verzoek in te dienen indien naar zijn oordeel niet is voldaan aan de gestelde voorwaarden voor het opleggen van de gestelde maatregel. De beschikking komt dan van rechtswege te vervallen. 9 Dute, in: T&C Gezondheidsrecht 2019, art. 42 Wpg (online, bijgewerkt tot 1 juli 2019).
De mogelijkheid tot het opleggen van onvrijwillige zorg vloeit ook voort uit de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (“Wzd”). De Wzd is ingevoerd voor mensen met een verstandelijke beperking en mensen met
28
een psychogeriatrische aandoening zoals dementie.
haar kamer (artikel 2 Wzd respectievelijk artikel 3:2 lid
Onvrijwillige zorg mag op grond van de Wzd slechts
2 Wvggz).
worden verleend wanneer dit noodzakelijk is om ‘ernstig nadeel’ te voorkomen. Dit nadeel kan bestaan
Bij personen met zowel een psychische stoornis
in ernstig levensgevaar of lichamelijk letsel voor de
als een (vermoedelijke) coronabesmetting, kan de
cliënt of voor iemand anders, maar ook indien de
vraag worden gesteld op grond van welke wet zij in
algemene veiligheid van personen of goederen in
quarantaine of isolatie moeten worden geplaatst. Het
gevaar is (artikel 1 lid 2 Wzd). Onvrijwillige zorg mag
lijkt immers verdedigbaar om te stellen dat zij vanwege
slechts plaatsvinden indien dit is vastgelegd in het op
hun stoornis, aandoening of beperking ernstig nadeel
het individu toegespitste zorgplan of ingeval van een
kunnen veroorzaken voor zowel zichzelf als voor hun
noodsituatie. In een ultiem geval kan er zelfs sprake
omgeving door niet adequaat om te gaan met een
zijn van onvrijwillige opname door middel van een
mogelijke besmetting. Op grond daarvan zou kunnen
inbewaringstelling of rechterlijke machtiging.
worden besloten tot het toepassen van onvrijwillige/ verplichte zorg zoals bedoeld in de Wzd respectievelijk
Wvggz
de Wvggz.
De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (“Wvggz”) bevat (onder voorwaarden) soortgelijke
Standpunt RIVM
mogelijkheden voor mensen met een psychische
Het RIVM heeft in het draaiboek ‘Gedwongen isolatie,
stoornis of aandoening. Voor de Wvggz geldt dat
quarantaine en medisch onderzoek’ uit maart 2018
verplichte zorg slechts is toegestaan wanneer hiervoor
aandacht besteed aan de vraag welke wetgeving
a) een zorgmachtiging is afgegeven door de rechter
van toepassing is in situaties waarin patiënten met
of b) tot een crisismaatregel is besloten door de
zowel een infectieziekte als een psychische stoornis,
burgemeester. Dit kan in een uiterst geval eveneens
aandoening of beperking niet alleen een gevaar
leiden tot vrijheidsbeneming.
vormen voor zichzelf of hun omgeving, maar ook
Samenloop met Wpg
voor de volksgezondheid.10 Daarbij zij opgemerkt
Onder de onvrijwillige zorg uit de Wzd en de individuele
dat de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische
dwangmaatregelen uit de Wvggz kan bijvoorbeeld
ziekenhuizen (“Bopz”) waar naar wordt verwezen
het ondergaan van een medische behandeling vallen,
inmiddels is vervangen door de Wzd en de Wvggz.
maar ook het beperken van de bewegingsvrijheid van
Het Draaiboek is in die zin verouderd.
een patiënt door het isoleren van de patiënt op zijn of
10
Het Draaiboek, p. 15/16.
29
Het RIVM geeft aan dat wanneer de betrokkene een
in het ziekenhuis vanwege een vermoedelijke
gevaar oplevert voor de volksgezondheid in verband
coronabesmetting. De rechtbank kwam tot het oordeel
met besmetting met een infectieziekte uit groep A
dat bestaande crisismaatregelen mochten worden
en daarnaast ook een psychische stoornis heeft, de
voortgezet. De maatregelen hielden onder meer in
betrokkene allereerst op grond van de Wpg zal moeten
dat de patiënt in verband met de coronaverdenking
worden geïsoleerd en dus niet op basis van de Wet
indien noodzakelijk mocht worden ingesloten in zijn
Bopz (inmiddels dus de Wzd of de Wvggz). Wanneer
eigen kamer.11 Isolatie geschiedt in dit geval dus niet
de geïsoleerde patiënt vervolgens niet wil worden
op grond van de Wpg, maar op grond van de Wvggz.
behandeld en dat het gevolg is van een psychische stoornis, moet eerst de psychische stoornis worden
Tot slot
behandeld. Dat kan wel geschieden op grond van de
Vooralsnog lijkt het overgrote deel van de samenleving
Wet Bopz (inmiddels de Wzd of Wvvgz). Daarna kan
bereid om zichzelf indien nodig in vrijwillige isolatie
behandeling van de infectieziekte worden gestart.
of quarantaine te plaatsen. Het is noodzakelijk om dit maatschappelijk draagvlak te behouden, omdat
Deze benadering komt enigszins gekunsteld over. In
het bij grootschalige burgerlijke ongehoorzaamheid
de praktijk zal er bij een infectie met het coronavirus
praktisch niet uitvoerbaar lijkt om dwangmaatregelen
bovendien niet altijd tijd zijn om eerst de psychische
op grond van de Wpg op te leggen en tevens te
stoornis te behandelen alvorens over te gaan tot
handhaven.
behandeling van de infectieziekte.
In dit artikel is uiteengezet hoe en wanneer voorzitters
Jurisprudentie
van de veiligheidsregio’s op grond van de bepalingen
Alhoewel er nog weinig jurisprudentie beschikbaar
in de Wpg individuele maatregelen kunnen opleggen
is, lijkt ook de rechter te kiezen voor een meer
tot verplichte isolatie of quarantaine. Voor voortzetting
pragmatische benadering en ruimte te zien voor
van deze twee maatregelen is altijd een rechterlijke
verplichte isolatie buiten de Wpg. Op 2 april jl.
machtiging vereist. Omdat de maatregelen inbreuk
heeft de rechtbank Rotterdam besloten tot het
maken op het zelfbeschikkingsrecht van burgers
verlenen van een machtiging voor de voortzetting
dienen zij altijd noodzakelijk en proportioneel te zijn.
van een crisismaatregel als bedoeld in artikel 7:7
Zodra aan de gestelde voorwaarden niet meer is
Wvggz. De patiënt in kwestie met psychische
voldaan, moet de dwangmaatregel dan ook worden
problematiek (waaronder vermoedelijk paranoïde
ingetrokken.
wanen en cognitieve problemen) was opgenomen
11 Rb. Rotterdam, 2 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3507.
30
Bij personen met zowel een psychische stoornis of aandoening dan wel een verstandelijke beperking als een (vermoedelijke) coronabesmetting, kan de vraag worden gesteld op grond van welke wet zij in quarantaine of isolatie moeten worden geplaatst. Naast de Wpg lijken in dergelijke gevallen ook de Wvggz of de Wzd ruimte te bieden. Een pragmatische benadering is wenselijk, maar zoals bij iedere vorm van dwang geldt dat er vanuit ethische optiek pas voor zou moeten worden gekozen als laatste redmiddel.
31
Dirkzwager is een topspeler. Gemotiveerde juridische en fiscale specialisten leveren geïntegreerde dienstverlening. Kennis maken en vooral kennis delen, speelt een centrale rol in alles wat wij doen. Op deze manier geven wij juridische en fiscale dienstverlening een nieuwe dimensie. Dirkzwager legal & tax, de grootste juridische én fiscale dienstverlener buiten de Randstad. Met zo’n 140 juristen en fiscalisten werken wij in een inspirerende omgeving waar samenwerking het sleutelwoord is. Wij werken aan mooie zaken met mooie cliënten, dit zijn voornamelijk ondernemers, ondernemingen, verzekeraars (semi-)overheden en zorginstellingen. Dit doen wij in de volgende praktijkgroepen: · Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering · Arbeidsrecht · Familierecht · Fiscaal advies · Gezondheidszorg · IE/IT · Ondernemingsrecht · Overheid en Vastgoed Gedreven, innovatief en toekomstgericht dat is wat bij ons hoort. Dirkzwager stelt jouw ontwikkeling centraal. Dirkzwager investeert in jou. Wij zorgen ervoor dat jij jezelf ontwikkelt tot een sublieme advocaat, fiscalist of (kandidaat-)notaris. Bij ons ga je leren, maar vooral ook doen. Vanaf het begin bouw jij aan jouw specialisme door een actieve rol te spelen, publicaties te schrijven, workshops te geven en zichtbaar te zijn. Dit alles met een focus op de hoogste kwaliteit van dienstverlening. Dirkzwager maakt graag kennis met jou. Wil jij onze praktijk ervaren? Wil jij jezelf ontwikkelen? Streef jij naar het hoogst haalbare? Heb jij een gezonde dosis humor en nuchterheid? Maak dan kennis met ons door een stage te lopen, een kantoorbezoek bij te wonen of deel te nemen aan onze jaarlijkse masterclass. Kijk op werkenbijdirkzwager.nl voor meer informatie over ons. Vragen? Neem contact op! Desiree Michielse, recruiter recruitment@dirkzwager.nl 026 – 353 84 68
32
AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT EN SCHENDING VAN MENSENRECHTEN EN GEZONDHEIDSBELANGEN VAN TOEKOMSTIGE GENERATIES. EEN JURIDISCHE FICTIE.. OF TOCH NIET? Rob Kottenhagen*
1. Inleiding1 Aansprakelijkheidsrecht,
mensenrechten
in
de
In deze analyses is onder meer gewaarschuwd voor
zorg en mogelijke rechten ter bescherming of
een tekort aan ic-bedden. In het document stond
schadeloosstelling van toekomstige individuen. Op
onder meer:
het eerste gezicht een drietal onderwerpen die niets met elkaar te maken lijken te hebben. Dit is evenwel
“Het risico van een uitbraak van een (ernstige) infectieziekte
niet het geval.
zoals een grieppandemie blijft reëel. De Rijksoverheid voert op strategisch niveau beleid uit om hierop voorbereid te zijn.”
Door de huidige pandemie is op pijnlijke wijze duidelijk geworden hoe kwetsbaar ons zorgstelsel is: tekort
Zoals bekend is met deze adviezen echter te weinig
aan ic-capaciteit, tekort aan deskundig medisch
gedaan; het overheidsbeleid om op deze pandemie
personeel, tekort aan medische hulpmiddelen,
voorbereid te zijn schiet ernstig tekort. Dit leidt tot de
de reguliere toegang tot de zorg is problematisch
vraag of de overheid rechtens gedwongen kan worden
geworden etc. Deze tekorten kunnen leiden tot
om naar aanleiding van zo’n rapport noodzakelijke
ernstige gezondheidsschade, niet alleen ten aanzien
maatregelen te treffen, niet alleen ter bescherming
van slachtoffers van het corona virus, maar ook in
van gezondheidsbelangen van de huidige generatie
de context van de reguliere zorg. De vraag rijst of de
maar ook met het oog op toekomstige generaties.
overheid beter voorbereid had moeten zijn. Uit een
Deze
door het NRC gepubliceerd eigen onderzoek van 26
geschonden kunnen worden ten opzichte van
maart jl. blijkt dat dit inderdaad het geval had kunnen
personen die nu nog niet bestaan en welke rol het
zijn. De Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding
aansprakelijkheidsrecht daarbij kan spelen is door
en Veiligheid stelt vanaf 2016 veiligheidsanalyses op
Nieuwenhuis reeds in 1988 aan de orde gesteld en
en door deskundigen van het RIVM, TNO, AIVD en
wordt door hem in positieve zin beantwoord.2 De
NCTV is gewezen op de gevaren en gevolgen van
door hem verdedigde visie is toegespitst op de steeds
een pandemie zoals wij die nu kennen.
* Mr. dr. R.J.P. Kottenhagen is op freelance basis werkzaam bij de sectie Recht van de gezondheidszorg.
vraag
en
de
vraag
of
mensenrechten
2 J.H. Nieuwenhuis, Zij die geboren worden groeten u. Aansprakelijkheid jegens toekomstige generaties?, RM Themis 1988, p. 359-367.
33
verdergaande verontreiniging van het milieu in deze
2. De theorie van Nieuwenhuis
wereld en de daaruit voortkomende klimaatschade
Nieuwenhuis begint zijn artikel met een aantal
en gezondheidsschade waarmee ook toekomstige
prangende vragen die niet alleen in 1988 relevant
generaties geconfronteerd zullen worden. (par. 2).
waren maar thans tweeëndertig jaar later nog steeds. Om deze reden citeer ik zijn vragen volledig:
Uit het inmiddels bekende Urgenda-arrest3
van
20 december 2019 blijkt dat de Hoge Raad deze
‘Is het mogelijk dat hetgeen wij thans doen en laten een
vraag eenendertig jaar later ook in positieve zin heeft
onrechtmatige daad oplevert jegens hen die over drie honderd
beantwoord. Op deze – ook op mondiaal niveau -
jaar worden geboren? Is het storten van giftig afval in zee
unieke en ruchtmakende uitspraak wordt om die
onrechtmatig, als het is opgeslagen in vaten die niet eerder dan
reden uitvoerig ingegaan. (par. 3)
na honderden jaren door roestvorming zullen gaan lekken? Is hier
Maar ook op microniveau kunnen in de preconceptie-
sprake van een (dreigende) inbreuk op een recht? Hebben de
fase door hulpverleners handelingen verricht worden
toekomstige generaties aanspraken die wij moeten honoreren?
die tot gezondheidsschade leiden bij toekomstige
Ieder het zijne toedelen, zo luidt het derde gebod van het recht
mensen. Denk aan het voorschrijven van medicijnen
(suum cuique tribuere). Eerlijk delen ... zeker, maar met wie? Wie
die schadelijk kunnen zijn voor een kind wanneer de
zijn onze deelgenoten? In de loop der geschiedenis is de kring
vrouw op een later moment zwanger wordt. Hetzelfde
schoksgewijs steeds wijder geworden. In de Universele Verklaring
geldt voor bijvoorbeeld bloedtransfusies die er toe
van de rechten van de mens (!948) is sprake van ‘the equal rights
kunnen leiden dat een toekomstig kind seropositief
of all members of the human family’. Behoren daartoe ook de
ter wereld komt. De vraag rijst of deze personen na de
toekomstige generaties? Zijn rechtsbetrekkingen slechts mogelijk
geboorte een vordering tot schadevergoeding kunnen
tussen tijdgenoten, of kunnen zij ook bestaan tussen generaties
instellen bij de hulpverlener die de schade veroorzaakt
die worden gescheiden door een kloof van eeuwen? Als het
heeft, terwijl de handelingen verricht werden in een
laatste het geval is, dan kan het recht blijkbaar ook een diachrone
periode waarin het slachtoffer nog niet bestond. Het
dimensie verkrijgen: eerlijk delen tussen heden en toekomst.
betreft hier een nog onontgonnen rechtsgebied in ons
Mogen zij die over drie honderd jaar worden geboren wat anders
land. Onderzocht zal worden welke eventuele rol hier
van ons verwachten dan dat wij ons op het standpunt stellen: wie
is weggelegd voor het aansprakelijkheidsrecht. (par.4)
dan leeft, die dan zorgt? ‘ (p. 359, min cursief)
In de laatste paragraaf zal tot een conclusie gekomen worden. 3 ECLI:NL:HR:1019:2006.
Ik kom meteen tot de kern van zijn artikel, het antwoord op deze vragen. Nieuwenhuis bouwt zijn
34
betoog op van uit de ecologie - de wetenschap die
Lekkerkerker – Vermeulen.6 In deze casus gaat het
de samenhang tussen organismen en hun milieu als
niet om de duurzaamheid van het milieu, maar om
studiegebied heeft – en meer in het bijzonder het
strikt individuele belangen. Vervolgens stelt hij de
begrip ‘duurzaamheid’:
vraag of zo’n strikt individuele benadering ook mogelijk en gewenst is ten aanzien van de belangen van
‘A sustainable society will respect the limits of the planet earth.
toekomstige generaties. Zou een dergelijke vordering
The earth is finite in three aspects: it has a limited capacity to
kunnen stranden op het beginsel ‘geen belang, geen
produce renewable resources such as timber, food and water, it
actie’? Met een verwijzing naar het De Nieuwe Meer-
has a limited amount of non-renewable resources such as fossil
arrest7 beantwoordt hij deze vraag ontkennend:
fuels minerals, and thirdly it has a limited capacity for providing its free services for the maintenance of the life systems such as its
‘Drie milieu-organisaties werden ontvankelijk geoordeeld in hun
pollution absorption capacity.’4
vordering van een bevel tot niet verdere aantasting van het milieu door het storten van baggerspecie in het natuurgebied de Nieuwe
Met andere woorden, aldus Nieuwenhuis, bewoon
Meer. Zij waren niet gehouden aan te geven welk concreet eigen
de aarde zo dat zij geschikt blijft als woning voor
belang zij hadden en evenmin behoefden zij in te gaan op de
toekomstige generaties. Daarnaast wijst hij erop
vraag wier belangen er nu precies in het geding waren (de
dat deze gedachte weerklank vindt in het recht met
omwonenden, alle bezoekers van het gebied of ieder die het
een verwijzing naar art. 21 Gw5
behoud van de natuur ter harte gaat?) Deze veralgemening van
en internationale
verdragen.
“Had de overheid beter voorbereid moeten zijn?”
het belang vereist voor een vordering uit onrechtmatige daad dient zich mede uit te strekken tot de toekomst. De belangen van toekomstige generaties tellen mee.‘ (p. 366, mijn cursief)
Tenslotte eindigt hij met de conclusie: Van oudsher geldt in het aansprakelijkheidsrecht dat het in principe gaat om twee partijen; de eisende en
‘Eeuwenlang heeft het aansprakelijkheidsrecht een vrijwel
de gedaagde partij. Dit blijft ook het geval wanneer
uitsluitend individuele signatuur gedragen. Een concrete eiser
er in een zaak mede een hoger belang gediend
tegen een met name genoemde gedaagde. Die rol zal het
zou kunnen zijn. Als voorbeeld noemt hij de zaak
aansprakelijkheidsrecht zeker blijven vervullen, maar daarnaast
4 P. 363 met een verwijzing naar Ch. Birch and J.B. Cobb, The Liberation of life. Cambridge 1981, p. 242. 5 De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu’.
zal het steeds vaker worden ter bescherming van algemene 6 7
HR 10 maart 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1311. HR 27-06-1986, ECLI:NL:PHR:1986:AD3741.
35 belangen die op collectieve schaal worden bedreigd. Het belang
3. Het Urgenda-arrest
van de toekomstige generaties bij de duurzame bewoonbaarheid
Kort samengevat gaat het om de volgende casus.
van de aarde behoort daar stellig toe.
Eisende partij in deze zaak is de Stichting Urgenda,
De relativiteitseis en het vereiste van causaal verband vormen
een burgerplatform dat zich bezighoudt met de
geen onoverkomelijke barrière. Het zijn drempels die zo hoog en
ontwikkeling
zo laag zijn als de rechtspolitiek wil springen.’ (p. 366, mijn cursief)
voorkoming van klimaatverandering. Gedaagde is de
van
plannen
en
maatregelen
ter
Staat der Nederlanden. Uit deze korte samenvatting van het leerzame betoog van Nieuwenhuis blijkt dat er in principe
Partijen zijn het erover eens dat een belangrijke
mogelijkheden zijn om belangen van huidige en
oorzaak van de snelle opwarming van de aarde het
toekomstige generaties te beschermen op basis
gevolg is van de uitstoot in de atmosfeer van CO2 en
van het aansprakelijkheidsrecht. Grondslag van de
andere broeikasgassen en dat dit grote gevaren mee
vordering is art. 6:162 BW. Het gaat hierbij uiteraard
brengt voor het leven op aarde. Ook vinden zij allebei
niet primair om een vordering tot schadevergoeding,
dat de uitstoot van broeikasgassen snel moet worden
maar om een verbod (zoals in het De Nieuwe Meer-
verminderd en uiteindelijk vrijwel geheel moet stoppen.
arrest) of juist een gebod (zoals in het hieronder te
Zoals in het betoog van Nieuwenhuis neemt ook
bespreken Urgenda-arrest) van bepaalde handelingen
Urgenda het begrip ‘duurzaamheid’ tot uitgangspunt.
(art. 3:296 jo 3:302 BW). Art. 6:162 lid 2 BW merkt –
De vraag die partijen verdeeld houdt betreft het tempo
voor zover hier relevant – als een onrechtmatige daad
waarin dit dient te geschieden. De Staat heeft voor
aan een doen of nalaten in strijd met een geschreven
2020 een doelstelling in EU-verband van vermindering
of ongeschreven rechtsplicht, tenzij er sprake is
met 20 procent ten opzichte van de uitstoot in 1990.
van een rechtvaardigingsgrond. Vervolgens kan de
Urgenda daarentegen is van mening dat, gelet op de
rechter op basis van art. 3:296 BW de gedaagde partij
ernstige risico’s van klimaatverandering, de Staat niet
veroordelen om een uit geschreven en ongeschreven
met deze doelstelling mag volstaan en eist beperking
gedragsnormen voortvloeiende rechtsplicht in acht
van de Nederlandse uitstoot in 2020 met ten minste
te nemen (voor zover hij daartoe jegens de eiser is
25 procent ten opzichte van die in 1990. Grondslag
gehouden). In het hieronder te bespreken arrest lijkt
van de vordering is artikel 6:162 BW. Urgenda zelf
de Hoge Raad deze redenering te volgen.
wordt ontvankelijk verklaard op grond van artikel 3:305a BW.8 8 De stichting treedt in deze zaak ook op namens 886 personen, deze worden niet-ontvankelijk verklaard.
36
De rechtbank in Den Haag volgt het standpunt van
de huidige en toekomstige generatie Nederlanders,
Urgenda.9 Zij heeft de Staat in 2015 bevolen om de
zodanig groot en concreet dat de Staat, gegeven de
uitstoot van broeikasgassen door Nederland met 25
op hem rustende zorgplicht, een adequate bijdrage,
procent te verminderen voor het einde van 2020.
groter dan de huidige, moet leveren om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen.’ (r.o. 4:89, mijn
De rechtbank oordeelt – via de weg van de inmiddels
klassieke
gevaarzettingstheorie)10
Kelderluik-criteria
cursief)
(de
en enkele aanvullende
Na overwogen te hebben dat aan het vereiste van
beleidsoverwegingen - dat de staat de
causaal verband is voldaan (r.o. 4.90) rest tenslotte
maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162
de vraag of aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW)
BW schendt door na te laten met maatregelen te
is voldaan. Hieromtrent overweegt de rechtbank dat
komen om CO2 uitstoot te reduceren. Het gaat in
de zorg van de overheid voor een veilig leefklimaat
casu om de volgende criteria:
zich ten minste uitstrekt over het Nederlandse grondgebied. Omdat Urgenda zich mede de belangen
1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming
aantrekt van personen die nu en in de toekomst op
van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid (bij het potentiële
dit grondgebied wonen, wordt geoordeeld dat de
slachtoffer) kan worden verwacht;
geschonden veiligheidsnorm – het betrachten van
2) aard en omvang van de gevreesde schade;
voldoende zorg bij de bestrijding van gevaarlijke
3) de waarschijnlijkheid dat deze schade zich als gevolg van
klimaatverandering – zich mede uitstrekt tot het
bepaald gedrag zal voordoen;
tegengaan van de mogelijke schade die Urgenda
4) de aard van de gedraging;
daarvan aldus ondervindt. Aan het relativiteitsvereiste
5) de bezwaarlijkheid (voor de potentiële dader) in termen van
is daarmee voldaan, aldus de rechtbank. (r.o. 4:91)
kosten, tijd en moeite voor het nemen van voorzorgsmaatregelen.11
Het gerechtshof in Den Haag heeft dit bevel in 2018 Het nalaten kan aan de staat toegerekend worden.
bevestigd, maar gaat nog verder door de artikelen
De rechtbank acht ‘de mogelijkheid van schade voor
2: het recht op leven en 8: het recht op eerbiediging
degenen wier belangen Urgenda behartigt, onder wie
van het gezinsleven van het Europees Verdrag voor
9 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145. 10 Kelderluik-arrest, HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:AB7079. 11 Zie over de betekenis van deze criteria in deze uitspraak Chr.H. Van Dijk, Opwarming van de aarde en de Kelderluikcriteria, Milieu en Recht 2016, p. 279-286.
de Rechten van de Mens (EVRM) rechtstreeks van toepassing te verklaren.12 Volgens het Hof impliceren 12 De rechtbank kende aan dit verdrag en andere verdragen reflexwerking toe en geen directe werking. Zie N.J. Schrijver, De reflexwerking van het internationale recht in de klimaatzaak
37
deze rechten een positieve verplichting voor de staat
En natuurlijk ook op de principiële vraag of de rechter
om klimaatverandering tegen te gaan; het nalaten met
inderdaad op de stoel van de wetgever is gaan zitten.
geschikte wetgeving te komen levert een schending
Deze vraag wordt door de adviseurs ontkennend
van deze artikelen op.13
beantwoord, omdat het Hof de politieke afwegingen over het wel of niet tot stand brengen van wetgeving
Verschillende auteurs hebben kanttekeningen bij deze
daar heeft neergelegd waar deze behoren: bij de
uitspraak geplaatst met onder meer de vraag of de
wetgever en bij het openbaar bestuur. (par. 6.11) De
rechter hiermee op de stoel van de wetgever is gaan
Hoge Raad gaat hierin mee en oordeelt dat het immers
zitten en dus handelt in strijd met de trias politica, de
aan de Staat blijft om te bepalen welke maatregelen
leer van de machtenscheiding.14 De rechtsstaat zou
getroffen moeten worden en welke wetgeving tot
door deze uitspraken zelfs ‘op zijn kop’ zijn gezet.15 Ik
stand gebracht moet worden om die reductie te
kom hier aanstonds op terug.
bereiken. (r.o. 8.2.7) Het door het hof gegeven bevel (en eerder door de rechtbank) is dus niet in strijd met
Tegen de uitspraak van het hof heeft de Staat
de trias politica.
cassatieberoep ingesteld en daarbij een groot aantal bezwaren aangevoerd. Plaatsvervangend Procureur-
De Hoge Raad baseert zijn oordeel op het VN-
Generaal F.F. Langemeijer en Advocaat-Generaal
Klimaatverdrag en andere verdragen en op de
M.H. Wissink hebben de Hoge Raad geadviseerd
rechtsplichten van de Staat tot bescherming van
het beroep van de Staat te verwerpen en dus de
burgers verankerd in het EVRM, in het bijzonder de
uitspraak van het hof in stand te laten. In deze zeer
eerdergenoemde artikelen 2 en 8. Het nationale recht
lezenswaardige en omvangrijke conclusie wordt
moet volgens art. 13 EVRM een effectief rechtsmiddel
uitvoerig ingegaan op de betekenis van internationale
bieden om tegen een schending of dreigende
verdragen en ontwikkelingen in deze context,
schending van de door het EVRM gewaarborgde
internationale rapporten, literatuur etc.16
rechten op te komen. Dat brengt mee dat de
Urgenda, Milieu en Recht 2016, p. 270-272. 13 ECLI:NL:GHDHA:2018:2591. 14 Zie bijvoorbeeld G. Boogaard, Urgenda en de rol van de rechter; Over de ondraaglijke leegheid van de trias politica, AA 2016, p. 26-33, N. De Boer, Trias politica niet opofferen voor ambitieuze klimaat- politiek, Socialisme & Democratie 2016, p. 40-48 en R. Schutgens, Urgenda en de trias. Enkele staatsrechtelijke kanttekeningen bij het geruchtmakende klimaatvonnis van de Haagse rechter, NJB 2015, p. 2270-2277. 15 L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis. Rechterlijke onbevoegdheid en de negatie van het causaliteitsvereiste’, NJB 2015, p. 2278-2288. 16 ECLI:NL:PHR:2019:887. De Conclusie telt maar liefst 597 voetnoten.
nationale rechter moet kunnen voorzien in effectieve rechtsbescherming.
In de wetenschap en de internationale gemeenschap bestaat een grote mate van consensus over de dringende noodzaak van een reductie van de uitstoot
38
van broeikasgassen eind 2020 met minimaal 25
4. Civielrechtelijke bescherming van toekomstige
procent door ontwikkelde landen. De Staat heeft niet
generaties op andere terreinen
toegelicht waarom een lagere reductie verantwoord is
Zowel in het artikel van Nieuwenhuis als in de Urgenda
te achten en nog tijdig kan leiden tot het ook door de
zaak gaat het om de bescherming van het klimaat
Staat aanvaarde einddoel.
met het oog op de ingrijpende en gevaarlijke gevolgen van klimaatverandering als gevolg van menselijk
De Hoge Raad oordeelt dan ook dat het hof heeft
handelen. Op macroniveau kan de overheid door de
mogen beslissen dat de Staat verplicht is de reductie
civiele rechter gedwongen worden om maatregelen
met 25 procent voor eind 2020 te behalen, wegens
te treffen. Dat toekomstige generaties ook onder
het risico van een gevaarlijke klimaatverandering
het beschermingsbereik vallen blijkt afdoende uit de
die ook de ingezetenen en toekomstige generaties
Urgenda zaak.
bewoners van Nederland ernstig kan treffen in hun recht op leven en welzijn.17
Maar ook op microniveau kunnen de belangen en rechten van toekomstige personen geschaad worden
Interessant in dit verband is de opmerking van
en de vraag dringt zich op in hoeverre – mede in de
Fikkers, dat door regulering middels zorgplichten
context van de gezondheidszorg – het civiele recht
de complexe discussie of toekomstige generaties
een rol kan spelen ter voorkoming daarvan dan wel
überhaupt rechten kunnen hebben en zo ja, hoe die
tot vergoeding van de opgelopen schade.
dan vormgegeven zouden moeten worden, ontlopen kan worden. Het onderscheid tussen huidige en
Het is zinvol om een onderscheid te maken tussen
toekomstige generaties is zelfs onnodig complicerend
handelingen verricht door derden of door de ouders
als de belangen van beide gedekt worden door de
zelf, omdat de aard van de verhouding tussen deze
zorgplicht. De consequentie hiervan is echter wel
personen en het toekomstige kind wezenlijk anders
dat de grens tussen recht en politiek erg vaag wordt,
is.
aldus Fikkers.18
17 Op de vele besprekingen van en commentaren op dit arrest wordt in deze bijdrage niet nader ingegaan. Zie bijvoorbeeld de noot van J. Spier, NJ 2020, 41 en T.R. Bleeker, HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken, HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:1019:2006, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2020, p. 42-53, P. Lefranc, Het Urgenda-vonnis/-arrest is (g)een politieke uitspraak (bis), NJB 2020, p. 596-603, R. van Gestel, Urgenda: een doorbraak in het klimaataansprakelijkheidsrecht?, AV&S 2020, p. 65-72 en A.E.M. Leijten, Urgenda, het EVRM, en het recht op een rechtvaardiging voor overheidsbeleid, Overheid & Aansprakelijkheid 2020, p. 5-7. 18 S. Fikkers, ‘Urgenda, de zorgplicht en toekomstige ge-
Handelingen verricht door derden Allereerst enkele voorbeelden van situaties waarin er sprake is van derden. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht neraties’, NJB 2015, p. 2289-2293. Zie verder T. Bakhuysen en M.L. van Emmerik, Zorgplichten volgens de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Lindenbaum/ Cohen via Kelderluik en Öneryildiz naar Urgenda?, R.M. Themis 2019, p. 43-54.
39
worden aan hulpverleners in de zorg. Denkbaar is dat
hierbij fouten gemaakt worden zal een toekomstig
een vrouw op enig moment een voor de toekomstige
kind immers gezondheidsschade kunnen oplopen.
foetus schadelijk medicijn krijgt voorgeschreven door
Aansprakelijkheid jegens het kind – maar natuurlijk
een arts. De vraag of het kind de schade op de arts
ook jegens de moeder ( en wellicht ook de vader20) –
kan verhalen is reeds in 1990 door Sluyters aan de
kan in deze situaties in principe aangenomen worden.
orde gesteld:
Dat een kind na de geboorte zelf een vordering kan instellen blijkt analoog uit het Baby Kelly-arrest.21
‘Kan ten opzichte van iemand die op het moment van de behandeling nog in het geheel niet bestaat en die op geen enkele
Hetzelfde geldt voor situaties van bloedtransfusie
wijze, ook niet in statu nascendi geïndividualiseerd kan worden,
met als gevolg dat een op dat moment nog niet
onrechtmatig worden gehandeld?’19
zwangere vrouw besmet wordt. Den Hartogh noemt als voorbeeld een vrouw die door een
Met andere woorden, kan door een hulpverlener
besmette transfusie syfilis oploopt en op een later
tegenover een toekomstig kind gehandeld worden in
moment zwanger raakt van een aangedaan kind.22
strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm?
In deze context dienen ook personen genoemd
Op het moment van schrijven – 1990 – bestond er
te worden die als gevolg van een bloedtransfusie
geen wetgeving of jurisprudentie op grond waarvan
besmet zijn geraakt met het HIV-virus waardoor een
deze vraag beantwoord had kunnen worden, maar
toekomstige generatie ook schade lijdt.23 In gevallen
Sluyters ziet voor een positieve beantwoording ervan
van bloedtransfusie ligt het overigens meer voor de
geen obstakels. Of er sprake is van schending van
hand om de bloedbank aansprakelijk te stellen en
een zorgvuldigheidsnorm, en dus van onrechtmatig
niet de arts, tenzij aangetoond kan worden dat de
handelen, kan slechts sprake zijn indien de gedaagde
arts ook onzorgvuldig heeft gehandeld (bijvoorbeeld
partij het belang van eiser kende of had behoren
door het gebruik van onvoldoende gesteriliseerde
te kennen. Dat een (jonge) vrouw op enig moment
spuiten of naalden). In dergelijke situaties is sprake
zwanger zal kunnen worden is redelijkerwijs te voorzien en een arts dient daarmee rekening te houden in situaties waarin medicijnen worden voorgeschreven. Bij twijfel zal een arts hiernaar kunnen vragen. Wanneer 19 B. Sluyters, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor medische fouten voor de geboorte, in: J.K.M. Gevers & J.H. Hubben (red.), Grenzen aan de zorg; zorgen aan de grens, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1990, p. 133-148, op p. 138.
20 Zie R.J.P. Kottenhagen, En vader dan? De civielrechtelijke positie van de vader in situaties van zwangerschaps- en geboorteschade, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2008, p. 2-16. 21 ECLI:NL:HR:2005:AR5213. 22 G. den Hartogh, Prenatale en postmortale schade, Temporele grenzen van rechtssubjectie, NJB 2010, p. 778-783. 23 Zie bijvoorbeeld C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid voor bloedprodukten en bloedtransfusies, NJB 1995, p. 485495. Reeds in 1950 is deze problematiek aan de orde gesteld, P.G. Hoorweg, Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid op het terrein van bloedtransfusie, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 1950, p. 266-376.
40
van medische aansprakelijkheid ten opzichte van de
Enkele laatste voorbeelden: ‘Assisted Reproduction’
moeder, maar ook ten opzichte van het kind.24
of
wel
medisch
ondersteunende
voortplanting
(medische aansprakelijkheid), vader en/of moeder Een ander voorbeeld biedt de DES-problematiek.
hebben jarenlang met giftige stoffen gewerkt of
Dit ‘wondermiddel’ zou onder meer miskramen
zijn werkzaam geweest in een omgeving met
voorkomen. Het middel bleek echter desastreuze
radioactieve straling (werkgeversaansprakelijkheid?),
bijwerkingen te hebben. Vele duizenden dochters
een automobilist veroorzaakt een ongeval waardoor
die
voortkwamen
het lichaam van een toekomstige moeder zodanig
(mondiaal), bleken afwijkingen te hebben aan de
beschadigd blijk dat er een gehandicapt kind
geslachtsorganen. Ook hadden ze een grotere kans
geboren wordt (verkeersaansprakelijkheid?) etc.27
op onvruchtbaarheid en kanker. Maar het verhaal gaat
Zonder deze voorbeelden nader uit te werken
verder; de kinderen die werden geboren uit deze DES-
kan geconstateerd worden dat in de hoofdzakelijk
dochters (DES-kleinkinderen) kwamen vaak veel te
Amerikaanse rechtspraak de rechters terughoudend
vroeg ter wereld. Dit kan ertoe leiden dat zij daardoor
zijn dergelijke claims toe te wijzen. Desalniettemin
(deels) gehandicapt zijn. Deze kinderen hebben vaak
wordt er in de literatuur in toenemende mate gepleit
moeite met bewegen, zien minder goed, hebben een
voor een volledige erkenning van dit leerstuk zodat
hoorstoornis of lopen cognitief achter en hebben
vorderingen tot schadevergoeding wel toegewezen
een hoge kans (36%) op ADHD. Naar het zich laat
kunnen worden.28
aanzien leidt deze schade in Nederland echter niet
Grandchildren, American Journal of Law and Medicine 1991, p. 435-455 en M.M. Hershiser, Preconception Tort Liability-The Duty to Third Generations: Enright v. Ely Lilly & Co, Creighton Law Review 1991, p. 1479-1514. 27 Uitvoerig over deze en andere zaken M. Browne, Preconception Tort Law in an Era of Assisted Reproduction: Applying a Nexus Test for Duty, Fordham Law Review 2001, p. 2555-2609.
uit
deze
zwangerschappen
tot aansprakelijkheidsstelling; de slachtoffers kunnen zich wenden tot het DesCentrum om een uitkering aan te vragen.25
In andere rechtsstelsels geldt een dergelijke regeling echter niet en wordt geprocedeerd over de vraag of in deze context ‘preconception liability’ ontstaat. In een aantal gevallen is de vordering toegewezen.26 24 Zie het eerder genoemde Baby Kelly-arrest. 25 Zie descentrum.nl; DES Fonds voor DES-kleinkinderen (geraadpleegd op 7 mei 2020). 26 J.M. Reily, Appellate Division Recognizes Preconception Tort Liability in Favor of DES Granddaughter, St. John’s Law Review 1990, p. 693-700, M.L. Mascaro, Preconception Tort Liability: Recognizing a Strict Liability Cause of Action for DES
28 Een greep uit de overvloedige literatuur: C.L. Moore, Radiation and Preconception Injuries: Some Interesting Problems in Tort Law, Southwestern Law Journal 1974, p. 414-436, auteur onbekend, Preconception Injuries: Viable Extention of Prenatal Injury or Inconceivable Tort?, Valparaiso University Law Review 1977, p. 143-178, D.L. Duven, Torts Prior to Conception: A New Theory of Liability: Renslow v. Mennonite Hospital, 40 Ill. App. 3d 234, 351 N.E.2d 870 (1976); Park v. Chessin, 88 Misc. 2d 222, 387 N.Y.S.2d 204 (Sup. Ct. 1976), Nebraska Law Review 1977, p. 706-722, H.B. Robertson, Toward Rational Boundaries of Tort Liability for Injury of the Unborn: Prenatal Injuries, Preconception Injuries and Wrongful Life, Duke Law Journal 1978, p. 1401-1457, J.L. Ross, Preconception torts, a look at our newest class of litigants, Texas Tech Law Review 1978, p. 97-119, V.E. Stoll, Preconception Tort – The Need for a Limitation, Missouri Law Review 1979, p. 143-152, D.L. Mogel, Preconception Torts Are Not Actionable in New York, St. John’s Law Review 1982, p. 618-623, M. Browne, Preconception Tort Law in an Era of Assisted Reproduction: Applying a Nexus Test for Duty, Fordham Law Review 2001, p. 25552609, K.A. Mahoney, Malpractice Claims Resulting from Negligent Preconception Genetic Testing: Do These Claims Present a Strain of Wrongful Birth or Wrongful Conception, and Does the Categorization
41
Wat betreft het Nederlandse recht kan in de context
Met Sluyters meen ik – waar het gaat om derden –
van
recente
dat handelingen verricht in de preconceptie fase die
‘s-Hertogenbosch
leiden tot gezondheidsschade van het toekomstige
genoemd worden.29 Dit arrest gaat weliswaar niet
kind, onder omstandigheden als een onrechtmatige
over de onderhavige problematiek, maar biedt wel
daad beschouwd kunnen worden en dus zouden
mogelijkheden tot nadere reflectie. Het hof beslist
kunnen leiden tot schadevergoeding. Met betrekking
dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die
tot de zorg kan het daarbij bijvoorbeeld gaan om
vier voormalig medewerkers hebben geleden na
hulpverleners of om de farmaceutische industrie.
blootstelling aan Chroom-6. In een vervolgprocedure
Anders dan in de eerder genoemde zaken betreffende
bij de rechtbank moet vastgesteld worden wat de
de aantasting van het klimaat gaat het nu niet om
hoogte van de schadevergoeding is. Blootstelling aan
een door de rechter opgelegd gebod of verbod,
Chroom 6 kan onder meer leiden tot beschadiging
maar om daadwerkelijke vergoeding van de schade.
van het ongeboren kind. Daarnaast bevat Chroom 6
Als uitgangspunt ten aanzien van de vraag of er
voor de voortplanting giftige stoffen die van invloed
een zorgvuldigheidsnorm geschonden is kunnen de
kunnen zijn op de vruchtbaarheid bij mannen en
Kelderluik-criteria wederom tot uitgangspunt dienen.
vrouwen.30 Verschillende vragen dringen zich op.
“Er zijn mogelijkheden om belangen van huidige en toekomstige generaties te beschermen op basis van het aansprakelijkheidsrecht”
werkgeversaansprakelijkheid
Chroom
6-arrest
van
Hof
het
Wanneer Chroom 6 leidt tot beschadiging van de ongeborene kunnen de ouders en het kind zelf na de geboorte met succes een aktie tot schadevergoeding instellen? En stel dat er sprake is van invloed op de vruchtbaarheid met als gevolg dat verder in de tijd
Handelingen verricht door de ouders zelf
een gehandicapt kind geboren wordt, heeft dit kind
De ontwikkeling in de rechtspraak ten aanzien van de
dan recht op schadevergoeding?
vraag of kinderen hun ouders aansprakelijk kunnen
Even Matter?, Suffolk University Law Review 2006, p. 773-793, D.S. Goldberg, Against Genetic Exceptionalism: An Argument in Favor of the Viability of Preconception Genetic Torts, Journal of Heath Care and Policy 2007, p. 259-286 en meer recent N.P. Putz, Developing Exposure-based Preconception Tort Liability: A Scientific Challenge to Traditional Tort Concepts, Catholic University Law Review 2016, p. 475-497.
29 Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:871. 30 Overigens wijzen artsen al langer op de gevaren van werken met gevaarlijke stoffen in de preconceptie fase voor het toekomstige kind. Zie T. Brand et al., Effecten van arbeidsomstandigheden op de zwangerschap verdienen aandacht binnen de preconceptiezorg, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2009, p. 1-3.
stellen voor de door hen aan het kind toegebrachte schade is stapsgewijs verlopen. Aanvankelijk bestond de opvatting dat dit niet het geval kon zijn op grond van ‘parental immunity’. Het opvoeden en verzorgen van kinderen werd beschouwd als een zedelijke plicht waar geen civielrechtelijke gevolgen aan verbonden konden worden.31 Vervolgens wordt dit standpunt
31
C.A. Boukema, Civielrechtelijk samenloop, in het bij-
42
verlaten; kinderen kunnen hun ouders aansprakelijk
dat dit zou moeten kunnen.34 Het EHRM heeft over
stellen voor aan hen toegebrachte schade nadat zij
een dergelijke casus nog nooit een uitspraak gedaan.
geboren zijn. Dan volgt een discussie over de vraag of een kind dat tijdens de zwangerschap schade heeft
Enkele voorbeelden. Een vouw weet dat zij Hiv-
opgelopen door toedoen van een of beide ouders
positief is, maar vertelt dit niet aan haar partner en
na de geboorte de ouders hiervoor met succes
wordt zwanger. Het kind wordt geboren met deze
aansprakelijk kan stellen. Hoewel hier nog geen
ziekte. Een vader is van af zijn jeugd een zware roker
rechtspraak over bestaat wordt deze vraag in de
waardoor zijn geslachtscellen worden aangetast. Zijn
literatuur thans bevestigend beantwoord.32 Overigens
kind komt als gevolg hiervan gehandicapt ter wereld.
spelen mensenrechten ook een belangrijke rol bij de
Kan het kind nu de moeder of vader aansprakelijk
vraag naar de juridische positie van kinderen tijdens
stellen voor de opgelopen gezondheidsschade? Als
de zwangerschap en de bevalling.33
gezegd is in het Nederlandse recht nog nooit over
Een laatste stap is logischerwijs de vraag of kinderen
deze problematiek geschreven of geprocedeerd. De
hun ouders aansprakelijk kunnen stellen voor aan hen
vraag rijst of het aansprakelijkheidsrecht ook op deze
toegebrachte schade die is ontstaan door handelingen
situaties van toepassing is of dat hiermee de grenzen
verricht in de preconceptie fase. Deze vraag is in
van de werking van het recht bereikt zijn.
het Nederlandse recht nog niet eerder aan de orde gesteld, maar in de Verenigde Staten wordt er al
5. Conclusie
decennia over gediscussieerd en geprocedeerd. Het
In deze bijdrage gaat het mij er niet om een pasklaar
betreft het leerstuk ‘preconception parental liability’.
antwoord te geven op alle hierboven gestelde vragen.
Opnieuw is de rechtspraak terughoudend, maar
Waar het om gaat is dat gezondheidsjuristen mede
wordt in de literatuur steeds veelvuldiger verdedigd
na moeten denken over de toekomst van deze wereld als geheel en die van individuele personen die op
zonder tussen artikel 1401 BW en andere wetsbepalingen (diss. Leiden), Zwolle: Tjeenk Willink 1966, p. 90-91 en J.H.G. Verweij-Hoogendijk, Parental immunity?: Uitgangspunt voor de aansprakelijkheid van ouders wegens een schending van hun zorgplicht voor de veiligheid van hun kind(eren), Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2016, p. 186. Zie voor rechtspraak in deze zin Rb. Arnhem 1 februari 1973, NJ 1973, 143. 32 Zie over deze ontwikkelingen R.J.P. Kottenhagen, Kan het kind de schade verhalen die tijdens de zwangerschap door de ouders is toegebracht? Letsel & Schade 2019, nr. 4, p. 7-15. 33 R.J.P. Kottenhagen, De betekenis van het EVRM voor het ongeboren kind en kwesties rond de zwangerschap naar Nederlands recht: een inventarisatie, Letsel & Schade 2011, nr. 4, p. 47-62 en K.G. Watson en R.J.P. Kottenhagen, Europees Hof voor de Rechten van de Mens: zwangeren hebben geen absoluut recht op thuisbevalling, Letsel & Schade 2017, nr. 1, p. 20-30.
dit moment nog niet bestaan. De huidige pandemie geeft aan dat de wereld van de een op de andere 34 Zie bijvoorbeeld B.A.R, Preconception Tort as a Basis for Recovery, Washington University Law Review 1982, p. 275292, D.E. Carroll, Parental liability for preconception negligence: Do Parents Owe a Legal Duty to Their Potential Children?, California Western Law Review 1986, p. 289–316, R.B. Smolensky, Creating Children with Disabilities: Parental Tort Liability for Preimplantation Genetic Interventions, Hastings Law Journal 2008, p. 299-345, C.J. Wiener, Transgenerational Tort Liability for Epigenetic Disease, DePaul Journal of Health Care Law 2011, p. 319337.
43
dag op zijn kop kan komen te staan. Daarnaast kan
2016 adviseerden - zal de toekomst leren.
gewezen worden op de vergaande gevolgen van de klimaatveranderingen (overstromingen, droogte,
In par. 4 gaat het om schadevergoeding voor
orkanen, smeltende polen, hongersnood etc.) als
handelingen die in de preconceptie fase zijn
gevolg van milieuverontreiniging. De vraag is wat
verricht of nagelaten – zowel door derden als
onze verantwoordelijkheid in deze is; niet alleen met
bijvoorbeeld
betrekking tot de huidige situatie en generatie, maar
toekomstige ouders zelf – waardoor latere individuele
ook ten aanzien van toekomstige generaties en welke
personen gezondheidsschade hebben opgelopen.
rol juristen daarbij zouden kunnen spelen.
Geconstateerd is dat met name in de Verenigde
artsen
of
werkgevers
als
door
Staten over deze problematiek al enkele decennia een Zoals
Nieuwenhuis
reeds
stelde
heeft
het
discussie gaande is in zowel de rechtspraak als de
aansprakelijkheidsrecht niet alleen een synchrone
literatuur. De rechtspraak is zeer terughoudend, maar
werking, maar kan het ook een diachrone dimensie
vele auteurs stellen zich op het standpunt dat onder
verkrijgen, dat wil zeggen: werking door de tijd
omstandigheden een vordering tot schadevergoeding
heen. Uit de Urgenda zaak blijkt dat dit mogelijk is
gehonoreerd zou moeten kunnen worden.
wanneer het gaat om de bescherming van huidige en toekomstige generaties van ons land en is aan
Een andere vraag is of in deze situaties een op een
de overheid een gebod opgelegd om maatregelen te
onrechtmatige daad gebaseerd gebod of verbod
nemen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter
mogelijk is zoals in de door Nieuwenhuis besproken
op deze wijze niet op de stoel van de wetgever gaat
problematiek en de Urgenda zaak het geval is.
zitten en dus niet in strijd met de trias politica handelt.
Wellicht is dit mogelijk ten opzichte van bijvoorbeeld
Mensenrechten kunnen – zo kan verdedigd worden -
werkgevers die hun werknemers willens en wetens
ook ingeroepen worden ten opzichte van toekomstige
blootstellen aan giftige stoffen of radioactieve straling.
generaties.35 Of ook op andere beleidsterreinen zoals
Waar het gaat om hulpverleners in de zorg of de
bijvoorbeeld de gezondheidszorg de overheid door
ouders zelf lijkt dit echter minder waarschijnlijk. Alleen
de civiele rechter een gebod opgelegd kan worden
een mogelijke aktie tot schadevergoeding blijft dan
om bepaalde maatregelen te treffen – bijvoorbeeld
over.
preventief adequate maatregelen treffen met het oog op een mogelijke pandemie zoals deskundigen al in
Tot slot: waar het gaat om mensenrechten met het
35 Zie A.E.M. Leijten, De Urgenda zaak als mensenrechtelijke proeftuin?, AV&S 2019, p. 50-55.
oog op gezondheidsbelangen van toekomstige
44
individuen kan het aansprakelijkheidsrecht – zo blijkt – een niet te onderschatten rol spelen.36 Bescherming kan geboden worden doormiddel van een rechterlijk bevel in de zin van een gebod of verbod. Maar wanneer het kwaad reeds is geschied, zou onder omstandigheden ook een toekomstige mens zijn gezondheidsschade moeten kunnen verhalen op de veroorzaker(s) ervan. Anders dan in de Verenigde Staten is in ons land deze problematiek nog vrijwel niet aan de orde gesteld.
Bereiken
wij
hier
de
grenzen
van
het
aansprakelijkheidsrecht en zo ja waar dienen deze grenzen getrokken te worden? Met andere woorden, hoe dient een nadere invulling gegeven te worden aan het aansprakelijkheidsrecht om gezondheidsschade te voorkomen of de mogelijkheid tot schadevergoeding voor toekomstige generaties te realiseren?
Dit zijn vragen waar ook gezondheidsjuristen over na moeten gaan denken. Rechtsvergelijkend onderzoek kan hierbij een belangrijke rol spelen.
36 Zie in meer algemene zin ook S. Somers, Aansprakelijkheidsrecht en mensenrechten, Kruisbestuiving in een meergelaagde rechtsorde, Antwerpen: Intersentia 2016.
45
46
KOORDDANSEN IN TIJDEN VAN CORONA Jeroen Koning*
In de zomer van 1974 liep de Fransman Philippe
De nacht voor de grote stunt wist Petit met hulp van
Petit zonder enige vorm van beveiliging meerdere
enkele vrienden het WTC binnen te komen waar ze
malen over een kabel tussen de Twin Towers in New
nadere voorbereidingen troffen. ’s Ochtends schoten
York. Ter voorbereiding van dit knappe kunstje trok
ze een kabel met pijl en boog naar de overkant om
hij maanden eerder naar New York: hij huurde een
het te bevestigen. Petit stapte vervolgens op het
helikopter en maakte luchtfoto’s van de Twin Towers
koord en wist, met behulp van een stok zijn balans
om ze na te kunnen bouwen op schaalmodel. Hij
bewarend, de oversteek maar liefst 8 keer te maken
wist onder meer verkleed als beveiliger en journalist
voordat hij werd gearresteerd door de politie. Bijna
het gebouw binnen te komen om nader onderzoek
100.000 mensen bekeken zijn actie vanaf de grond.
te doen en concludeerde dat de beweging van de
Zijn vrijlating volgde niet veel later toen de politie
gebouwen zijn grootste obstakel was: door de harde
besefte dat Petit door de inwoners van New York als
wind kon de top van beide torens flink heen en weer
een held werd gezien.1
bewegen. De Twintowers, voor mij staan ze enerzijds voor het individuele belang en anderzijds voor het
In deze tijden van Corona is het koorddansen voor het
algemeen belang, en het kabinet moet telkens – op
Nederlandse kabinet en het lijkt er op dat het kabinet
basis van onderzoek en adviezen van het RIVM en
af en toe van het koord dreigt te vallen. Mondjesmaat
het OMT – laveren tussen deze belangen, in de weet
wordt er gemord door groepjes mensen en het is
dat het hard kan waaien. Het kabinet kan dan ook niet onvoorbereid de arena betreden, zoals ook Petit.
* Jeroen Koning is werkzaam als jurist bij NCG (nationaal coördinator Groningen) en lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM 1 https://isgeschiedenis.nl/nieuws/koorddansen-tussen-de-twin-towers
47
de vraag is hoe lang er nog met bewondering naar
we er een goed en geĂŻnformeerd debat over kunnen
het koorddansen van dit kabinet wordt gekeken.
voeren.
Met andere woorden, hoe lang accepteren wij nog inbreuken op onze rechten in het kader van
De ontwikkeling van een preventieve App
Coronabestrijding? Worden onze rechten niet te
In artikel 22, eerste lid, Gw staat dat de overheid
gemakkelijk terzijde geschoven in deze crisis? Hoe
maatregelen
is de democratische legitimatie geregeld ten aanzien
volksgezondheid. Hierin kan een recht op preventie
van alle genomen en nog te nemen maatregelen?
worden gelezen.2 Dit recht op preventie moet ruim
Waarom zijn de adviezen van het RIVM niet openbaar,
worden opgevat en ziet niet enkel op zaken als
hoe ver reikt de invloed van het RIVM? Vragen te over,
vaccinatie en goede medische zorg, maar het gaat
maar in deze column zal ik, als vrijwilliger voor het
ook om toegang tot onder meer schoon drinkwater,
Nederlands Juristen ComitĂŠ voor Mensenrechten,
gezonde voeding en beweging.ok een app ter
als bezorgd jurist en burger, mijzelf beperken tot
voorkoming van de verspreiding van een virus zou
een tweetal zaken. Allereerst wil ik ingaan op de
hier mijns inziens onder kunnen worden geschaard.
ontwikkeling van een Corona-app. Dit omdat ik vind
Een dergelijke app kan voor verlichting zorgen en
dat de ontwikkeling van een dergelijke (gezondheids)
eventueel als een brug fungeren tussen artikel 22,
app indruist tegen het recht op privacy.
eerste lid, Gw en artikel 22 van de Wet Publieke
Daarnaast wil ik ingaan op de beperkende maatregelen
Gezondheid. Artsen moeten ingevolge artikel 22 van
met betrekking tot het ontvangen van bezoek door
de Wet Publieke Gezondheid infecties melden aan
kwetsbaren in onze samenleving, zoals ouderen,
GGD’s, een app kan dit mogelijk vergemakkelijken.
gehandicapten en mensen die reeds kampen met
De vraag is echter of een app zoals het kabinet die
een verstoorde geestelijke gezondheid, maar ook
voorstaat niet een te verre gaande maatregel is ter
gevangen en jongeren die bijvoorbeeld onder toezicht
voorkoming van de verspreiding van het huidige virus
staan. Ik houd deze maatregelen tegen het licht van
en of met een dergelijke app geen inbreuk wordt
onze mensenrechten, waaronder artikel 22 van de
gemaakt op het recht op privacy zoals vastgelegd in
Grondwet (Gw) en artikel 12 van het Internationaal
artikel 10 Gw. Stel dat er een inbreuk wordt gemaakt
Verdrag inzake economische, sociale en culturele
op het recht op privacy, is er dan een rechtvaardiging
rechten (IVESCR). Voor harde conclusies is het
te vinden voor deze schending in artikel 22 Gw?
wellicht nog te vroeg, maar mijn vragen en zorgen
Op rijksoverheid.nl valt te lezen dat de app die de
omtrent deze maatregelen deel ik graag met u zodat
2 J.C.J. Dute, De vrijblijvendheid voorbij, inaugurele rede, uitgesproken op 18 september 2013, Nijmegen
treft
ter
bevordering
van
de
48
overheid wil ontwikkelen, moet kunnen zien of je in de
is of de verkregen informatie via een dergelijke app
buurt bent geweest van iemand met corona. Mocht
ook gebruikt kan worden in het kader van justitiĂŤle
dat zo zijn dan kun je met een 2e app in de gaten
opsporingsactiviteiten?
houden of je klachten ontwikkelt en direct medisch
vraag is of je als samenleving wel moet willen dat alle
advies krijgen. Door deze apps kan de GGD sneller
bewegingen van een burger kunnen worden gevolgd.
en adequater onderzoek doen, aldus het kabinet.3
Zo bekeken is een app die kan zien of je in de buurt
Het lijkt erop dat de app erop is gericht om zicht te
bent geweest van iemand met corona geen goed
krijgen op de verspreiding van het virus, althans, de
idee. Zonder zwaarwegende redenen kan en mag
eerste app. Het algemeen belang, het tegengaan van
het kabinet geen inbreuk maken op fundamentele
verspreiding van het virus, zou dan kunnen prevaleren
rechten, zoals het recht op privacy. Een pandemie
boven het individueel belang, het recht op privacy.
als waar we nu mee worden geconfronteerd mag
Echter, ik meen dat het middel, de eerste app, een
niet worden gebruikt om grondrechten ter zijde te
disproportioneel middel is. Immers, het gaat er om
schuiven, daar moeten juristen scherp op zijn en daar
de GGD in staat te stellen sneller en adequater
moeten juristen over aan de bel blijven trekken, zoals
onderzoek te laten doen naar de verspreiding van het
bijvoorbeeld de hoogleraren Brouwer en Schilder
virus terwijl de GGD ook fysieke testen kan uitvoeren
deden in Volkskrant.4
Een
meer
fundamentele
indien de GGD over voldoende testmateriaal beschikt. Het is aan het kabinet om voldoende testmateriaal
Bezoek en de bescherming van kwetsbaren
beschikbaar te stellen. Het is ook niet gezegd dat
Het recht op preventie voor de burger kan ook in
het fysiek testen op grote schaal niet effectief zou
artikel 12 IVESCR worden gelezen. Met name in het
zijn, althans minder effectief dan de hierboven
tweede lid, onder c, IVESCR. Hierin staat namelijk een
beschreven app. Wel heeft het fysiek testen minder
verplichting voor Staten die partij zijn bij het verdrag.
impact op het recht op privacy. Immers de app kan
Staten moeten maatregelen nemen ter voorkoming,
alle bewegingen van een burger in kaart brengt en
behandeling en bestrijding van epidemische en
doet dus veel meer dan het scannen van alleen
endemische ziekten, alsmede van beroepsziekten en
mogelijke contacten met corona besmettingen. Het
andere ziekten. Ook op grond van het IVESCR moet
risico bestaat dat de verkregen informatie dan ook
het kabinet maatregelen nemen om het Corona-virus
op een andere manier wordt gebruikt dan waarvoor
te bestrijden, hierbij dient de proportionaliteit van de
het puur is bedoeld. Vraag die kan worden gesteld
maatregelen uiteraard wel in acht worden genomen
3 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/openbaar-en-dagelijks-leven/apps
en mag de overheid zonder zwaarwegende redenen 4
J. Brouwer en J. Schilder in Trouw, 23 april 2020
49
geen inbreuk maken op de rechten van zijn burgers.
is vervolgens of het kabinet daarmee wel voldoende
Dat dit een bepaalde mate van koorddansen met zich
rekening
meebrengt volgt uit artikel 12, eerste lid, IVESCR. In
gezondheid van haar burgers en of een dergelijke
dit artikel wordt het recht van een ieder erkend op
vorm van huisarrest niet een schending is van de
een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke
mensenrechten. Om een begin van een antwoord te
gezondheid. Met name het laatste is tijdens deze
geven, moet je jezelf afvragen of het beheersen en
pandemie van belang voor wat betreft de maatregelen
controleren van het virus de bovenhand heeft gekregen
omtrent bezoek aan ouderen en andere kwetsbaren
waardoor de rechten van burgers wel erg eenvoudig
in onze samenleving.
en snel terzijde zijn geschoven. Bij het beantwoorden
heeft
gehouden
met
de
geestelijke
van deze vraag is het goed om te bedenken dat Geestelijke gezondheid is geen objectief begrip. Het
het een illusie is om te denken dat het virus op dit
begrip verwijst naar cognitief, emotioneel en sociaal
moment helemaal beheerst kan worden. Het gedrag
welzijn. Psychisch gezonde personen voelen zich
van mensen kan beĂŻnvloed worden, denk aan S!RE,
over het geheel genomen tevreden, zijn in staat om
maar fundamentele keuzes moeten mensen te allen
te genieten, denken positief, kunnen omgaan met
tijde kunnen blijven maken. Het is deze fundamentele
tegenslagen en zijn tevreden met hun sociale relaties.
eigen vrije keuze die in het gedrang is gekomen en
Een officiĂŤle definitie van psychische gezondheid is
in mijn ogen wordt geschonden. De vrije keuze ziet
er niet volgens de World Health Organisation. De
in deze column vooral op de keuze van het individu
betekenis hangt af van allerlei aspecten, zoals de
voor fysieke dan wel geestelijke gezondheid. Ik zal dit
cultuur waarin iemand leeft, zijn/haar subjectieve
hieronder verder toelichten.
beleving of vanuit welk theoretisch kader naar psychische gezondheid gekeken wordt.5 Dit is
Op willekeurig welke dag lees ik op de NOS-
belangrijk om je te realiseren op het moment dat er
app, Volkskrant , NRC of enig ander medium dat
maatregelen worden getroffen zoals die gelden voor
Nederlanders zich op grote schaal eenzaam voelen
kwetsbare groepen in onze samenleving.
sinds de invoering van de Corona-maatregelen. Eenzaamheid zelf is geen ziekte, wel kan het leiden
Tijdens deze pandemie heeft het kabinet er voor
tot allerlei symptomen en ziektebeelden.6 Het
gekozen om mensen uit verschillende huishoudens
koorddansen komt sterk naar voren in de gevolgen
zo weinig mogelijk met elkaar in contact te laten
van de maatregelen voor ouderen, gehandicapten
komen. Er is een soort huisarrest opgelegd. De vraag
6 J. Grif Alspach Loneliness and Social Isolation: Risk Factors Long Overdue for Surveillance, Crit Care Nurse (2013) 33 (6): 8–13.
5 Volksgezondheidenzorg.info
50
en mensen die reeds kampen met een verstoorde
de Mens (UVRM). Hierin staat dat een ieder het recht
geestelijke gezondheid, maar ook gevangenen en
heeft op leven, vrijheid en onschendbaarheid van
jongeren die bijvoorbeeld onder toezicht staan.7 Van
zijn persoon. Een lockdown van verpleeghuizen,
mijn vrouw, die in een verpleeghuis werkzaam is, hoor
verzorgingshuizen, het verbieden van bezoek, het
ik vaak verhalen van ouderen die lijden omdat ze geen
isoleren van mensen voor wie contact erg belangrijk
bezoek meer mogen ontvangen, lijden en bang zijn
is, druist tegen dit principe in. Het is dan ook de
om te sterven zonder hun dierbaren nog eens te zien,
vraag of de getroffen maatregelen de toets van
te mogen aanraken en even te spreken. We willen ze
proportionaliteit kunnen weerstaan, gaan ze niet
beschermen, maar dan gaat het met name om de
te ver? Had het kabinet niet beter rekening moeten
bescherming van de fysieke gezondheid, dit terwijl
houden met de belangen van de getroffen groepen,
ouderen zelf aangeven dat ze bij de dag leven en
had het kabinet niet meer rekening moeten houden
dat een dag minder lang leven beter is te verteren
met de geestelijke gezondheid van haar burgers,
dan de gedwongen isolatie waarin ze nu veelal
met andere woorden, waren er geen betere, minder
leven. Ouderen verkiezen in sommige gevallen hun
vergaande maartregelen voor handen? Want waarom
geestelijke gezondheid boven hun fysieke gezondheid
bijvoorbeeld de fysieke gezondheid beschermen als
en dat is hun goed recht. Hier ga je zelf over, je bent
het leven bijna is geleefd maar er wel een wens is om
baas over je eigen gezondheid. Daarom moet je ook
het leven dat rest mentaal gezond te eindigen? Dit
zelf kunnen bepalen of je bezoek krijgt, dat je bezoek
laatste is een moeilijke vraag, dat besef ik mij terdege
ontvangt. Dit is verankerd in de Grondwet en dit kan
en ik zal daar in deze column ook niet langer bij stil
niet met behulp van een noodverordening worden
staan, echter het is wel een vraag die door dit virus
verboden.8
actueel is geworden en waar een uitdaging ligt voor mensenrechtenjuristen.
Als geschreven, mensen moet zelf kunnen beslissen over hun leven en dat moeten we ook toestaan.
Hiermee wil ik deze column eindigen, ik heb vragen
Deze vrije keuze past ook in de gedachte van artikel
te over, maar ik heb geen pasklare antwoorden. Ik
3 van de Universele verklaring van de Rechten van
vind het mijn taak als jurist en bezorgde burger om
7 Zie voor meer informatie over de situatie van gedetineerden: NJCM brief over zorgen om coronamaatregelen in de strafrechtspleging d.d. 4 mei 2020 aan de Minister van Veiligheid en Justitie en Vragen van de leden Groothuizen (D66) en Van Nispen (SP) aan de Ministers van Justitie en Veiligheid en voor Rechtsbescherming over fundamentele rechten in het strafrecht (ingezonden 8 mei 2020). 8 J.Brouwer in het Algemeen dagblad, 28 april 2020
de maatregelen van het kabinet kritisch te volgen en te bevragen. Ik vind het, bij gebrek aan een afdoende democratische controle,9 geen gek idee dat wanneer de dampen van het Corona-virus zijn opgetrokken, 9
J Brouwer en J. Schilder in Trouw, 23 april 2020
51
de democratische legitimatie te herstellen of vast te stellen. De Tweede Kamer zou in mijn optiek dan ook gebruik moeten maken van het recht van enquĂŞte en achteraf moeten vaststellen of het goede is gedaan. Ook dat is namelijk onderdeel van het lopen over een koord, achteraf vaststellen hoe het is gegaan.
52
MENSENRECHTEN EN GEZONDHEIDSZORG: VERHOUDING (Z)ONDER SPANNING..? Kenneth Watson
Inleiding Op 22 april jl. zag in de Tweede Kamer een zestien
aan kritiek van vijand én vriend... Bevlogen ‘linkse’
rapporten tellend pakket ‘Brede maatschappelijke
politici laten geen kans onbenut om te fulmineren
heroverwegingen’
levenslicht.
tegen ‘economisering’ van de gezondheidszorg.
Geesteskinderen van de Ministeries van Financiën,
Dit holt de zorg voor zwakkeren in de samenleving
Economische Zaken & Klimaat, en Sociale Zaken
zodanig uit dat grote vraagtekens te plaatsen zijn bij
& Werkgelegenheid, en stuk voor stuk visionair
zijn patiëntgerichtheid, toegankelijkheid en intrinsieke
geconcipieerd in de economische hoogtijdagen
waarde. Het standpunt van collega’s ter rechterzijde
van het pre-coronatijdperk. Om misverstanden te
van het politieke spectrum weerklinkt vermoedelijk
voorkomen vermeldde Wopke Hoekstra, minister
het sterkst in een veel geciteerde uitspraak van ex-
van Financiën en één van de trotse peetvaders,
minister Bruins (Medische Zorg) tijdens het Tweede
dat de coronacrisis geen rol had gespeeld bij hun
Kamerdebat over de begroting van het Ministerie van
totstandkoming. Bij het opstellen van het rapport over
Volksgezondheid, Welzijn & Sport (VWS) voor 2018:
de zorg stond het vraagstuk van de doelmatigheid en
“Een mensenleven is oneindig veel waard, maar het
houdbaarheid van de collectieve uitgaven centraal.1
budget is niet oneindig.”2 Oftewel, hoe je het ook
De titel ‘Naar een toekomstbestendig zorgstelsel’
wendt of keert, de invulling van zorgbehoeften kent
is op het eerste gezicht zonder meer pakkend. Het
financiële grenzen. Betaalbaarheid is een issue om
huidig zorgstelsel staat tenslotte vrijwel dagelijks bloot
rekening mee te houden. In essentie brengt het nieuwe
1
het
politieke
Kamerstukken II 2019/20, 32359, 4.
2 H. Maassen, H. van Santen, ‘Ons zorgbudget is niet oneindig’, Medisch Contact 2018; 43: p. 17.
53
rapport dit andermaal voor het voetlicht. De kwaliteit
komen: meer inkomsten genereren om de stijgende
en toegankelijkheid van de zorg in Nederland zijn
zorgkosten te financieren (bijv. door evenredige
vergeleken met andere (Europese) landen weliswaar
verhoging van het eigen risico en/of zorgpremies)
over het algemeen van een beter of tenminste
of afremmen van de groei van de zorguitgaven (bijv.
vergelijkbaar niveau, maar daar staat tegenover dat
door het verzekerde basispakket in te perken). Door
de zorguitgaven hier ook navenant hoger zijn dan
de coronacrisis is de maatschappelijke discussie
het internationaal gemiddelde. De organisatie van
daarover vrijwel tot stilstand gekomen. Het is echter
de Nederlandse gezondheidszorg is, zo oordeelt het
uitstel; geen afstel. De brandbrief, die de Nederlandse
rapport, noch qua overheidsfinanciën noch qua beroep
Vereniging van Ziekenhuizen op 6 mei jl. stuurde naar
op de arbeidsmarkt houdbaar. Voor curatieve zorg
de Tweede Kamer met het verzoek om de vergoeding
volgt de kostenontwikkeling de internationale trend.
van hun omvangrijke, geldverslindende coronazorg
Het zijn de (groeiende) uitgaven aan langdurige zorg en
budgettair voortvarend af te wikkelen5, illustreert
ondersteuning die daarmee vergeleken buitensporig
hun beperkte financiële speelruimte om onvoorziene
hoog zijn.3 Marcel Canoy [distinguished lecturer bij
financiële tegenvallers in eerste instantie zelf op te
de Erasmus School of Accounting and Assurance
vangen.6 Bij zorgverzekeraars lijkt de grens van het
(ESAA) & adviseur van de Autoriteit Consument
financieel incasseringsvermogen inmiddels eveneens
en Markt (ACM) en Zorginstituut Nederland (ZiN)]
in zicht.7 Lastenverzwaring en/of sociaal pijnlijke
omschrijft de zorg in dit verband als de enige post op
keuzen over welke zorg in de toekomst nog wel of
de begroting, die de neiging heeft zich als zelfrijzend
niet meer voor vergoeding in aanmerking moeten
bakmeel te gedragen.4 Bij ongewijzigd beleid blijven
komen, zijn onvermijdelijk.8 ‘Linkse’ politici willen dan
de zorguitgaven de komende decennia sterker stijgen
ook maar direct de (sociaal) verwenste ‘marktwerking
dan de economische groei, en beslaan zij in 2040
in de zorg’ fundamenteel op de schop nemen. De
zo’n € 174 miljard; vrijwel een verdubbeling van het
gezondheidseconomen Marko Varkevisser (hoogleraar
huidige uitgavenniveau en circa 16,4% van het bruto
Marktordening in de Gezondheidszorg bij de Erasmus
binnenlands product (BBP). Dat is maatschappelijk
School of Health Policy & Management) en Erik Schut
niet verantwoord. Strikt genomen zijn er vanuit een financieel perspectief slechts twee beleidsopties om te verhinderen dat andere (voor de samenleving even belangrijke) overheidsuitgaven in de verdrukking 3 Kamerstukken II 2019/20, 32359, 4, bijlage 8, p. 5. 4 M. Canoy, Kostenbeheersing in de zorg moet slimmer, ESB 2020; 105 (4785), p. 215.
5 Zie https://nvz-ziekenhuizen.nl/standpunt/zorgomzet-algemene-ziekenhuizen-daalt-met-47 (geraadpleegd op 14 mei 2020). 6 Omdat hun reguliere zorg acuut moest wijken voor coronazorg zagen ziekenhuizen zich geconfronteerd met enkele miljarden aan gederfde omzet. 7 M. Varkevisser, E. Schut, Kosten corona geven geen aanleiding om zorgstelsel fundamenteel te hervormen, ESB 2020; 105 (4785), p. 204 – 207. 8 Kamerstukken II 2018/19, 29689, 985.
54
oogleraar Gezondheidsbeleid en Zorgeconomie bij
huisartsenpost
en
wijkverpleging
eveneens
de Erasmus School of Health Policy & Management)
overwogen worden. Linksom of rechtsom zal iedereen
vinden dit echter niet noodzakelijk of gewenst. Het
meer (moeten) betalen voor zorgconsumptie. Verdere
huidige zorgstelsel is qua opzet en financiering
‘praktische zorgverschraling’ hangt onmiskenbaar
robuust. Het kan (in financieel-economische zin) zelfs
als een zwaard van Damocles boven het hoofd van
de huidige exceptionele omstandigheden adequaat
de economisch en sociaal minderbedeelden.10 Bij
het hoofd te bieden. Zij wijzen er fijntjes op dat
de inhoudelijke vormgeving van het toekomstige
alternatieve zorgstelsels zoals de van oudsher door
zorgbeleid zullen de bevindingen uit het rapport
de overheid aangestuurde National Health Service
‘Toekomstverkenning zorguitgaven 2015 – 2060’, dat
in het Verenigd Koninkrijk – hét politieke ideaal van
het Rijksinstituut voor Volksgezondheid & Milieu (RIVM)
‘linkse’ partijen – in dit opzicht in de coronacrisis
op 20 april jl. publiceerde, ongetwijfeld richtinggevend
met nog grotere capaciteitsproblemen en tekorten
zijn. Het RIVM verwacht dat met name de uitgaven aan
kampen.9 Opvallend genoeg stuurt ook het rapport
geestelijke gezondheidszorg en gehandicapten- en
‘Naar een toekomstbestendig zorgstelsel’ niet aan
ouderenzorg tot 2060 sterk zullen blijven stijgen, ook
op drastische herziening van het zorgstelsel. Het
na de ‘piek’ van de vergrijzing rond 2040.11 Het een
formuleert en onderbouwt enkel beleidsopties om
en ander roept de vraag hoe overheidsmaatregelen
notoire tekortkomingen (in de financiering en opzet) te
om (de stijging van) de zorguitgaven te beteugelen
verhelpen. Versterking van gereguleerde concurrentie
zich (dienen te) verhouden tot overheidsverplichtingen
door bij zorginkoop prioriteit toe te (laten) kennen
met betrekking tot het respecteren, realiseren
aan innovatieve en doelmatige(re) zorgverlening is
en beschermen van ieders verdragsrechtelijk en
een van de opties. Dat geldt ook voor versterking
grondwettelijk recht op gezondheid(szorg).12
van gereguleerde samenwerking door (nauwere) samenwerking
tussen
inkopers,
zorgaanbieders
Recht op gezondheid(szorg)
en lokale, regionale of nationale overheden als de
Gezondheid is een groot goed. De meeste mensen
kwaliteit én doelmatigheid van de zorgverlening
vinden gezondheid vanzelfsprekend tenzij zij ziek
daarmee gediend is. Het is geen verrassing dat meer
zijn of worden. Dankzij de goede organisatie,
tariefregulering door de NZa – momenteel ‘slechts’ bij
kwaliteit en toegankelijkheid van de Nederlandse
30% van de curatieve zorguitgaven – en invoering van
10 Er zal in theorie ongetwijfeld hierin voorzien worden via bijv. toeslagen. Het valt echter te betwijfelen in hoeverre kwetsbare bevolkingsgroepen daar in de praktijk effectief gebruik van zullen maken. 11 R.A.A. Vonk et al., Toekomstverkenning zorguitgaven 2015 – 2060, Bilthoven: RIVM, 2020, p. 3. 12 Zie bijv. art. 12 IVESCR en art. 22 Gw.
een eigen bijdrage voor alle hulp- & geneesmiddelen, 9 M. Varkevisser, E. Schut, Kosten corona geven geen aanleiding om zorgstelsel fundamenteel te hervormen, ESB 2020; 105 (4785), p. 204 – 207.
55
gezondheidszorg brengen Nederlanders door de bank
voorziening op te eisen. Het kan juridisch niet opgevat
genomen het grootste deel van hun leven in relatief
worden als een (grond)recht om gezond te zijn!18 In
goede gezondheid door.13 De levensverwachting
deze context is de afgelopen decennia in de medisch-
van in Nederland geboren vrouwen bedroeg 83,3
wetenschappelijke literatuur een juridisch wel relevante
jaar in 2018; 3,1 jaar hoger dan die van mannen
discussie gevoerd over de definitie, inhoudelijke
(80,2 jaar). Van hun levensjaren brachten zij er naar
normering en praktische omgang met het begrip
eigen zeggen 62,7 (± 75%) in goede gezondheid
‘gezondheid’. Gezondheid is volgens (de preambule
door; mannen 64,2 (± 80%).14 Gezondheid is een
bij) het Statuut van de Wereldgezondheidsorganisatie
randvoorwaarde voor welzijn en levensgeluk.15 Vice
(WHO; 1946) ‘een toestand van volledig welbevinden
versa zijn zij ook gezondheidsbevorderend.
op lichamelijk, geestelijk en sociaal (maatschappelijk)
iemand nu lichamelijk of geestelijk beperkt is, man of vrouw, jong of oud, Nederlander of asielzoeker, iedereen moet (evenveel) recht hebben op een kwalitatief goed en waardig leven”
gebied, en niet louter de afwezigheid ziekte en/
Een goede gezondheid maakt het mogelijk om
daarbij onderscheid gemaakt mag worden naar ras,
optimaal
samenleving,
religie, politieke overtuiging, economische of sociale
persoonlijke ambities te verwezenlijken16 en dus –
toestand’ (‘The enjoyment of the highest attainable
niet onbelangrijk vanuit het gezondheidsrecht – om
standard of health is one of the fundamental
het zelfbeschikkingsrecht, dat ieder mens als mens in
rights of every human being without distinction of
gelijke mate toekomt, in volle vrijheid uit te oefenen.17
race, religion, political belief, economic or social
Het recht op gezondheid biedt burgers echter niet
condition’). Deze WHO-standpunten legden de
de mogelijkheid om iedere denkbare medische
basis voor wereldwijde erkenning van gezondheid
13 Kamerstukken II 2018/19, 29689, 985. 14 Kamerstukken II 2019/20, 35300 XVI, 2, p. 55 (MvT Begroting VWS). 15 J. van Beuningen, L. Moonen, Gezondheid en leefstijl gerelateerd aan geluk, TSG-Tijdschrift voor Gezondheidswetenschappen 2013; 91: 261 - 262. 16 A. van der Horst e.a., CPB Achtergronddocument bij CPB Policy Brief 2011/11, ‘Trends in gezondheid en zorg’. Den Haag: Centraal Planbureau, 2011, p. 4. 17 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 55 - 56.
als mensenrecht in onder andere de (niet-bindende)
“Of
te
participeren
in
de
of gebrek’ (‘Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity’).19 De WHO formuleerde in aansluiting daarop dat ‘het genot van de hoogst mogelijke gezondheidsstandaard een van de fundamentele rechten van elk mens is zonder dat
Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM; 1948)20, het (wel-bindende) gezaghebbende 18 B. Toebes, Het recht op gezondheid: geen recht om gezond te zijn, Ars Aequi 1999; 48: p. 913. 19 In de juridische literatuur wordt het Statuut regelmatig(er) als ‘Constitutie’ of ‘Grondwet’ omschreven. 20 Artikel 25.
56
Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale
recht op gezondheid vereiste specifiek flankerend
en Culturele Rechten (IVESCR; 1966)21 en het
beleid ten aanzien van de sociale determinanten
Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het
van gezondheid (underlying determinants to health).
Kind (IVRK; 1989).22 In praktisch opzicht is artikel 12
Dit moest zich richten op het tot stand brengen van
IVESCR het meest belangrijk. Dit verplicht elk land
voldoende openbare voorzieningen ten behoeve
om na verdragsratificatie – Nederland ratificeerde het
van de volksgezondheid zoals bijvoorbeeld de
IVESCR op 11 december 197823 – om ieders recht
beschikbaarheid van goede voeding en schoon
op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke
drinkwater, gezondheidsvoorlichting, een gezonde
gezondheid te erkennen en specificeert aansluitend
leefomgeving, adequate rioleringen enz. Met name
vier maatregelen om dit te verwezenlijken.24 Artikel 2
in ontwikkelingslanden is structurele verbetering
IVESCR bepaalt bovendien dat dit daadkrachtig en
daarvan maatschappelijk van grotere toegevoegde
met maximale benutting van beschikbare middelen
waarde
vorm moet krijgen. Toen de tenuitvoerlegging van
samen met vervuild drinkwater en onhygiënische
artikel 12 IVESCR middelpunt werd van internationale
leef-
commotie, zag het VN-Comité voor Economische,
bredere beschikbaarheid van (doorgaans basale)
Sociale en Culturele Rechten (CESCR) zich in 2000
gezondheidszorg. Volgens Toebes is het om deze
genoodzaakt dit met General Comment No. 14
reden dat in verdragsteksten het veelomvattender
nader toe te lichten.25 Effectieve realisatie van het
‘recht op gezondheid’ is opgenomen en niet het qua
21 Veruit de meeste lidstaten van de Verenigde Naties hebben het IVESCR inmiddels geratificeerd. 22 Het recht op gezondheid is ook vermeld in diverse andere mensenrechtenverdragen, zoals bijv. het VN-Vrouwenverdrag [Convention of the Elimination of All forms of Discrimination against Women (CEDAW); artikel 12] en het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap [Convention on the rights of persons with disabilities; artikel 25]. ‘Het recht op bescherming van de gezondheid’ is eveneens opgenomen in het Europees Sociaal Handvest (artikel 11) en de diverse nationale grondwetten van lidstaten van de Europese Unie. In Nederland betreft dit artikel 22 Gw. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kent geen bepalingen die het recht op bescherming van de gezondheid of het recht op gezondheidszorg vastleggen. 23 Nederland maakte hierbij wel een voorbehoud bij enkele artikelen. 24 Bevorderen van de gezonde ontwikkeling van kinderen, milieuhygiène, preventie & bestrijding van ziekten, en borging van ieders toegang tot zorg bij ziekte. 25 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), The Right to the Highest Attainable Standard of Health, UN General Comment No 14 (2000), UN Doc E/ C12/200/4, 11 augustus 2000.
–
&
veel
gezondheidsproblemen
werkomstandigheden
–
dan
hangen
steeds
betekenis beperktere ‘recht op gezondheidszorg’.26 De juridische literatuur maakt dit onderscheid evenwel niet zo scherp. Naarmate de welvaart toeneemt, neemt het relatieve belang van sociale determinanten voor de volksgezondheid af en is verbetering van de gezondheidszorg in praktische zin van grotere toegevoegde waarde. Het systeem van gezondheidszorg dient dan overeenkomstig General Comment No. 14 voor iedereen beschikbaar (available),
toegankelijk
(accessible),
passend
(acceptable) en van goede kwaliteit (quality) te zijn. 26 B. Toebes, Het recht op gezondheid: geen recht om gezond te zijn, Ars Aequi 1999; 48: p. 913.
57
Er is voldaan aan de eis van toegankelijkheid indien
geen enkele manier wetenschappelijk betrouwbaar
de zorg niet discrimineert, bereikbaar en betaalbaar
te normeren of te objectiveren. Individuele beleving is
is, en daarvoor essentiële informatie voor iedereen
het uitgangspunt, en daarover betoogde de Griekse
begrijpelijk en beschikbaar is.27
wijsgeer Protagoras al 50 jaar voor Christus dat de mens de maat is van alle dingen. Iedereen is uniek
Gezondheid: what’s in a name..?
en volstrekt autonoom in het bepalen van zijn of haar
De WHO-definitie van gezondheid weerspiegelt de
gezondheid. Wat voor de een gezond is, hoeft dat
tijdgeest en de hooggestemde (maatschappelijke)
voor een ander niet te zijn. Recentere definities van
idealen uit de eerste jaren na de Tweede Wereldoorlog.
gezondheid leggen daarom het accent op ieders
Infectieziekten vormden de voornaamste bedreiging
individueel vermogen om autonoom persoonlijke
van de volksgezondheid, maar met het nieuwe
doelen te realiseren en adequaat te participeren
wondermiddel penicilline konden zij op grote schaal
in de samenleving. De Capability Approach, die de
effectief bestreden worden. Het geloof en vertrouwen
econoom en Nobelprijswinnaar Amartya Sen en
in de (medische) wetenschap was ongekend. Hoewel
de internationaal gerespecteerde filosofe Martha
de kracht van deze definitie ligt in de erkenning van
Nussbaum samen uitwerkten, stond centraal in hun
mentaal en sociaal welzijn naast fysieke gezondheid,
ontwikkeling. Het doel van de Capability Approach
is zij met de wetenschappelijke opvattingen en
is om kwaliteit van leven centraal te (laten) stellen in
kennis van de 21e eeuw nu eerder een last dan
het overheidsbeleid en niet economische parameters
een lust voor de inrichting en financiering van de
(bijv. productie-, groei- en winstcijfers). Kwaliteit van
moderne gezondheidszorg. In de WHO-bewoording
leven wordt in dit kader omschreven als ‘de vrijheid
is gezondheid voor iedereen eerder een onbereikbaar
van mensen om te kiezen het leven te leiden dat zij
ideaal dan haalbare dagelijkse werkelijkheid. Het
– binnen de grenzen van het redelijke – graag willen
gezondheidsconcept is in zijn WHO-vorm een
leiden’. Het overheidsbeleid dient zich te richten op
containerbegrip
duidelijke
het scheppen van voor een ieder gelijke kansen en
afbakening, waaraan iedere gebruiker zelf invulling kan
mogelijkheden om zich volgens eigen maatstaven
geven. Het begrip ‘welbevinden’ (well-being) is hierbij
en naar eigen wensen vrij te ontwikkelen. Of iemand
medisch én juridisch de zwakste schakel. Het is op
nu lichamelijk of geestelijk beperkt is, man of vrouw,
zonder
inhoudelijk
27 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), The Right to the Highest Attainable Standard of Health, UN General Comment No 14 (2000), UN Doc E/ C12/200/4, 11 augustus 2000; § 12 - Availability, Accessibility, Acceptability & Quality worden vaak samengevoegd in het acronym ‘AAAQ’.
jong of oud, Nederlander of asielzoeker, iedereen moet (evenveel) recht hebben op een kwalitatief goed en waardig leven. De Capability Approach
58
benadrukt daarmee het universele recht van mensen
een maatschappelijk sterk onderschatte bedreiging
op geluk28; en (impliciet) daarmee dus op gezondheid!
van de volksgezondheid.33 Bekende filosofen als
In Nederland introduceerden Huber et al. op deze
Foucault34 en Illich35 gaan op dit gebied nu door voor
leest maar met meer oog voor relevante sociaal-
visionair met hun observatie én waarschuwing dat
geneeskundige aspecten het concept positieve
ongebreidelde groei van de geneeskunde het gevaar
gezondheid. Gezondheid wordt hierbij niet zozeer
in zich draagt mensen en uiteindelijk zelfs de gehele
bepaald door de af- of aanwezigheid van ziekte als
samenleving daar in de organisatie en beleving van
wel door het vermogen van mensen om (positief)
het (dagelijks) leven volledig afhankelijk van te maken.
om te gaan met de dagelijkse fysieke, emotionele en
Als deze (geestelijke) afhankelijkheid zich tevens
sociale levensuitdagingen en zoveel mogelijk eigen
manifesteert in hun omgang met eenvoudige sociale
regie te voeren.29 In tegenstelling tot de WHO-definitie
vraagstukken en zij óók daarvoor medische hulp
staat dit gezondheidsconcept niet in de weg aan de
zoeken is volgens Illich sprake van sociale iatrogenese:
gelijktijdige aanwezigheid van (chronische) ziekten en
maatschappelijk gedrag, dat zich kenmerkt door een
of (lichamelijke/geestelijke) beperkingen. Hoewel dit
duurzaam gebrek aan autonomie, draagkracht en
gezondheidsconcept net zo min onomstreden is30,
zelfredzaamheid. Dat dit de samenleving op steeds
heeft het ontegenzeglijk als voordeel dat het berust
hogere medische kosten jaagt, moge duidelijk zijn.
op zowel (bevordering van) ieders autonomie en
De explosief groeiende behoefte aan geestelijke
zelfredzaamheid als activatie van de veerkracht van
gezondheidszorg is wat dat betreft zorgwekkend.
mensen om ondanks een eventuele (chronische)
Illich vatte het onderliggende proces scherp samen:
ziekte of beperking een kwalitatief goed en gelukkig
‘Modern medicine is a negation of health. It isn’t
leven te leiden.31 De WHO-definitie van gezondheid
organized to serve human health, but only itself, as an
heeft in dit opzicht als groot nadeel, dat zij
institution. It makes more people sick than it heals.’
(ongewenste) medicalisering eerder in de hand werkt
Als je de ontwikkelingen in de gezondheidszorg
dan voorkomt.32 Dit vormt zeker op de lange termijn
vanuit dit perspectief beziet, ontkom je inderdaad
28 J.M. Alexander, Capabilities and Social Justice. The political philosophy of Amartya Sen and Martha Nussbaum, Hampshire: Ashgate Publishing Ltd., 2008; Martha Nussbaum, Creating Capabilities: The Human Development Approach, Cambridge: Harvard University Press, 2011. 29 M. Huber et al., How should we define health?, BMJ 2011; 343: d4163. 30 K. van Boven, T. Versteegde, Positieve Gezondheid een onsamenhangend concept, Bijblijven 2019; 35: p. 55. 31 Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, Het gebruik van brede gezondheidsconcepten: inspirerend en uitdagend voor de praktijk, Bilthoven: RIVM, 2019. 32 Zie https://www.zonmw.nl/nl/over-zonmw/positieve-gezondheid/ (geraadpleegd op 14 mei 2020); zie tevens E.
Kaczmarek, How to distinguish medicalization from over-medicalization?, Medicine, Health Care and Philosophy 2019; 22: p. 119 – 128. 33 P. Conrad, M. Bergey, “Medicalization: Sociological and Anthropological Perspectives”, in: J.D. Wright (red.), International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Amsterdam: Elsevier, 2015, p. 105 - 109. 34 M. Foucault, Madness and Civilization: A History of Insanity in the Age of Reason, New York: Bantam Books, 1965. 35 I. Illich, Grenzen aan de geneeskunde. Het medisch bedrijf – een bedreiging voor de gezondheid?, Baarn: Het Wereldvenster, 1978. Oorspronkelijk: I. Illich, Limits to medicine. Medical nemesis: the expropriation of health, Londen: Marion Boyars, 1976.
59
bijna niet aan de waarneming dat veel gewone
op de daarmee samenhangende maatschappelijke
menselijke ongemakken en processen eigen volstrekt
problemen37 – en volgens inschattingen van het RIVM
onnodig stilzwijgend medisch geannexeerd en van
zal dat de komende decennia niet anders zijn. Nu de
een label en een therapie voorzien worden. Een
coronacrisis bovendien de druk op het zorgbudget
recente beschouwing in het Nederlands Tijdschrift
acuut verder vergroot, vergt het niet al teveel profetisch
voor Geneeskunde wierp in dit verband een aantal
talent om betrouwbaar te voorspellen dat iedereen dit
prangende vragen op:
al op korte termijn in de portemonnee zal (gaan) voelen.
‘Levert het medisch bedrijf voor het geld dat erin
Wim Groot (hoogleraar Gezondheidseconomie aan
geïnvesteerd wordt (circa 90 miljard euro per jaar)
de Universiteit Maastricht) en Henriette Maassen van
wel datgene op wat wij belangrijk vinden? Is het
den Brink (hoogleraar Economie aan de Universiteit
zinvol en ethisch verantwoord om grote groepen
van Amsterdam) voorspellen voor 2021 een stijging
mensen medisch te etiketteren? Kiezen we voor
van de zorgverzekeringspremies ‘met een paar
kwaliteit van leven of voor technisch excellente zorg?
honderd euro’.38 Omdat zelfs de diepe zakken van de
Geven we de regie over en de behandeling van de
minister van Financiën een bodem (moeten) hebben
obstakels in ons leven uit handen of hoort lijden bij
en er dit jaar in het belang van de volksgezondheid
leven? Is ‘leefstijlgeneeskunde’ niet meer dan de
al uitzonderlijk grote bedragen aan gezondheidszorg
medicalisering van leefstijl: medisch ingrijpen in het
zijn besteed – en dan is de bonus dan wel structurele
leven van alledag?’36
loonsverhoging voor de alom geprezen ‘zorgheld(inn) en’ daarin nog niet eens meegerekend – is het
Het voert te ver om hier in dit RGD-artikel uitgebreid
onwaarschijnlijk dat de begroting van het ministerie
op in te gaan. Met de publicatie van het rapport ‘Naar
van VWS de komende jaren ruimte zal bieden voor
een toekomstbestendig zorgstelsel’ is het echter
‘een (zorg)feestje’. Het is een bestuurlijk weinig
slechts een kwestie van tijd tot deze ‘lastige’ vragen
aanlokkelijk perspectief in een tijd dat de behoefte
en de maatschappelijk ontwikkelingen, die daaraan
aan (medische én maatschappelijke) zorg qua aard en
ten grondslag liggen, uitvoerig aan de orde komen in
omvang sterk blijft (door)groeien.39 De kans is groot,
de media en Kamerdebatten. Mede als gevolg van de voortschrijdende medicalisering (van de samenleving) stijgen de zorgkosten al jaren – in 2017 wees de Raad voor Volksgezondheid en Samenleving (RVS) specifiek 36 W. van Dijk, G.P. Westert, Medicalisering. Had Ivan Illich gelijk?, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2018; 162: D3367
37 Raad voor Volksgezondheid en Samenleving, Recept voor maatschappelijk probleem. Medicalisering van levensfasen, Den Haag: RVS, 2017. 38 Zie https://www.wyniasweek.nl/zorgpremie-honderden-euros-hoger/ (geraadpleegd op 18 mei 2020) 39 Zie bijv. Nederlandse Zorgautoriteit, Monitor geneesmiddelen in de medisch-specialistische zorg 2020, Utrecht: NZa 2020; CPB, Verkenning Middellangetermijn 2022-2025, Den Haag: CPB, 2019; Zorginstituut Nederland, Zorgcijfers Monitor, Diemen: ZiN, 2019.
60
dat de financieel-economische getinte beleidsopties in
het
rapport
‘Naar
een
definitie rechtvaardig zal moeten zijn.’42
toekomstbestendig
zorgstelsel’ de besluitvorming over de beheersing
Mr. Drs. Kenneth Watson, MD MBA
van de zorgkosten zullen domineren. De in Europees
Rotterdam, 19 mei 2020
verband disproportionele uitgaven voor langdurige zorg (WLZ) en maatschappelijke ondersteuning (WMO 2015) lijken in ieder geval een voor de hand liggend doelwit voor kostenbesparing. Ook hierbij zal de overheid echter rekening moeten houden met ter zake relevante IVESCR-bepalingen. Volgens het VN-Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR) zijn maatregelen, die afbreuk doen aan sociale (grond)rechten niet zonder meer toegestaan.40 Bewust genomen regressieve maatregelen vereisen bijzonder zorgvuldige overweging.41 Het valt te hopen dat hierbij beleidsmatig meer aandacht en nadruk komt voor de noodzaak van ‘de-medicalisering’ van de samenleving; hoe moeilijk dat wellicht sociaal te realiseren is. De gezondheidsrechtelijke en ethische aspecten mogen daarbij zeker niet uit het oog verloren worden.
Martin Buijsen (hoogleraar Gezondheidsrecht aan de Erasmus School of Law) wijst er bij de Master ‘Recht van de Gezondheidszorg’ in zijn onderwijs terecht op ‘dat gezondheidszorg een schaars goed is en een zo wezenlijk belang dient, dat de verdeling ervan per 40 A. Nolan, N.J. Lusiani & C. Courtis, ‘Two steps forward, no steps back? Evolving criteria on the prohibition of retrogression in economic and social rights’, in: A. Nolan (red.), Economic and social rights after the global financial crisis, Cambridge: Cambridge University Press 2014, p. 123. 41 J. Allers, Bezuinigingen in het licht van sociale grondrechten, NTM-NJCM-Bulletin 2015; 40 (3): p. 277 – 295.
42 M.A.J.M. Buijsen, Het nieuwe zorgstelsel en het recht op gezondheid. Mensenrechten & Gezondheidszorg 2008, p. 4. Zie https://repub.eur.nl/pub/23564 (geraadpleegd op 15 mei 2020).