Magazine 2019-2020 #1

MAGAZINE Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut

JAARGANG 7 – NUMMER 1 – JANUARI 2020

OUD & NIEUW, WETSWIJZIGINGEN IN 2020

2

3

RGD MAGAZINE INHOUDSOPGAVE

Voorwoord

4

Voorstellen

7

Artikel Myrthe Feenstra & Milou Janssen

10

Column Frank Barendrecht

14

Interview Kimberly Vermeulen

17

Artikel Sofie Steen

22

Artikel Eline Linthorst

27

Agenda

33

COLOFON Het RGD Magazine is een uitgave van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa drie keer per jaar.

Jaargang 7 Nummer 1 Januari 2020 Redactie Zjala Bashir Kirtanya Gajadin Maria Hovinga Suzie Sebregts

Vormgeving Julie Coers Website rgdispuut.nl Contact redactiecommissie.rgd@gmail.com Sponsoring en adverteren: penningmeester@rgdispuut.nl

Aan dit nummer werkten mee Mvr. M.M.A. Janssen en mvr. M.E. Feenstra dhr. F. Barendrecht Mvr. K. Vermeulen Mvr. S. Steen Mvr. E.M. Linthorst

4

Voorwoord Beste lezer, Inmiddels is het nieuwe bestuur en redactie van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut gevormd. Met veel enthousiasme presenteren wij u de eerste editie van het studiejaar 2019 - 2020. We hebben de afgelopen maanden kennis gemaakt met de master Recht van de Gezondheidszorg door middel van intensieve, boeiende en natuurlijk leerzame colleges. Thema’s als ethiek, mensenrechten, euthanasie, medische aansprakelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit van de zorg zijn allemaal aan bod gekomen. Ook hebben we een bezoek gebracht aan het Centraal Tuchtcollege. Daarnaast heeft de master in het kader van het vak Zorgverleningsrecht infographics gemaakt over een enkele (nieuwe) wetten en onderwerpen binnen de zorg.

Omdat het jaar 2020 zal aanvangen met een aantal belangrijke en langverwachte wetswijzigingen met grote maatschappelijke implicaties, is het thema van deze editie: ‘Oud & Nieuw, wetswijzigingen in 2020’. Myrthe Feenstra & Milou Janssen (Dirk Zwager) openen het magazine met een artikel over de wijzigingen van de WGBO en de positie van de patiënt. Frank Barendrecht (Ploum) wijdt een column aan de overheveling van bevoegdheden van de NZa naar de ACM en VWS. Kimberly Vermeulen (landelijk beleidsadviseur Wvggz, Wzd en Wfz OM) geeft een diepgaand interview over de Wvggz. Sofie Steen (Holla) informeert over de belangrijkste wijzigingen van de Wzd. Eline Linthorst (promovenda en docent bij de sectie Recht & Gezondheidszorg van Erasmus School of Health Policy & Management) sluit het magazine af met een artikel over de Wmo 2015 en het resultaatgericht beschikken.

Iedereen die een bijdrage heeft geleverd, willen we natuurlijk nogmaals hartelijk bedanken.

Tot slot hopen we dat iedereen uitgerust is tijdens de feestdagen en een fijne jaarwisseling heeft gehad.

Kirtanya, Suzie, Maria en Zjala, RGD Redactiecommissie

5

6

Voorstellen: het bestuur Maria

Mijn naam is Maria Hovinga en ik ben dit jaar de secretaris van het RGD. Ik heb de Bachelor Recht en Economie in Leiden gedaan en heb mijn interesse in het gezondheidsrecht eigenlijk pas ontdekt tijdens keuzevakken die ik in het buitenland heb gevolgd.

Ik ben tot nu toe erg enthousiast over de master en ontzettend blij met mijn keuze! Als secretaris van het RGD vind ik het erg leuk om naast de vakken ook bezig te zijn met het organiseren van leuke activiteiten! Ons bezoek aan het Centraal Tuchtcollege was zeker een interessante en succesvolle eerste activiteit! Als hoofd van de Redactiecommissie heb ik veel meegekregen van de vorming van het magazine en ik ben heel trots op het eindresultaat! Met het eerste thema ‘oud & nieuw’ hoop ik een mooi jaar tegemoet te gaan met interessante activiteiten en mooie magazines!

Maaike Mijn naam is Maaike Valé, voorzitter van het 7e bestuur van het RGD en op het moment druk bezig met de master Recht van de Gezondheidszorg. Hiervoor heb ik de master Strafrecht in Utrecht gedaan, waarbij ik merkte dat ik nog niet klaar was met studeren. Wat de vervolgstap voor mij zou zijn was al vrij snel duidelijk, aangezien de gezondheidszorg een sector is die mij van jongs af aan interesseert en waar ik me graag in verdiep. Met name het grensgebied tussen strafrecht en gezondheidsrecht wat onder meer terugkomt in het medisch tuchtrecht is het recht waar ik mij mee bezig wil houden. Daarnaast zet ik mij als bestuurslid in om inhoudelijke activiteiten voor studenten te organiseren om de nodige verdieping te bieden en kennis te maken met de praktijk. Dit bevalt erg goed!

Ik kijk dan ook uit naar het verdere verloop komend jaar.

Joep Aan het eind van mijn bachelor Nederlands Recht in Maastricht had ik het idee dat mijn interesse uitging naar de financiële sector. Begin vorig jaar begon ik daarom vol enthousiasme aan de master financieel recht in Leiden. Ondanks een prima start kwam ik al snel tot de conclusie dat dat toch echt niet mijn ding was.

Langzaam maar zeker raakte ik ervan overtuigd dat de zorgsector veel dichter bij mijn interesses ligt dan de financiële.

De keuze voor een ‘nieuwe’ master was dan ook snel gemaakt...

Als penningmeester en extern wil ik dit jaar, samen met mijn bestuursgenoten en onze externe partners, een aantal geslaagde activiteiten organiseren. Ik heb er alle vertrouwen in dat dat zal lukken. Minimaal net zoveel vertrouwen heb ik in onze redactie; ik kijk er nu al naar uit om dit tijdschrift straks echt te lezen!

Groet, Joep

7

8

Voorstellen: de redactiecommissie Kirtanya

Mijn naam is Kirtanya Gajadin en ik zal mij dit jaar inzetten voor de redactiecommissie van het RGD. Ik heb al een behoorlijke academische reis afgelegd voordat ik hier bij deze master op de EUR terecht ben gekomen.

Allereerst heb ik de opleiding HBO-rechten afgerond, waarna ik in Tilburg de premaster en master Rechtsgeleerdheid (ja, dit is een master ;-)) heb gevolgd. Toch bleef het kriebelen om verder te studeren. Tijdens mijn stage bij een letselschadekantoor was mijn oog al op de master Recht van de Gezondheidszorg gevallen. Dit heeft mij niet los kunnen laten en zodoende heb ik besloten om deze master te gaan volgen. Tot nu toe ben ik hier zeker blij mee! Ik hoop het komende jaar bij te kunnen dragen aan een paar mooie edities van het magazine, te beginnen met deze editie over de wetswijzigingen aangaande het komende jaar. Bij deze veel leesplezier toegewenst!

Suzie

Mijn naam is Suzie Sebregts en ik maak dit jaar deel uit van de redactiecommissie. Na mijn bachelor Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University was het tijd om een keuze te maken voor een master. Na de informatieavond over Recht van de gezondheidszorg was mijn interesse gewekt en heb ik besloten om de overstap te maken naar Rotterdam.

Mijn keuze heeft mij nog zeker niet teleurgesteld, de master bevalt mij tot nu toe erg goed. Binnen het rechtsgebied komen veel verschillende onderwerpen aan bod, hetgeen ook in dit magazine tot uiting zal komen. Samen met de redactiecommissie hoop ik dit jaar mooie magazines weg te gaan zetten. Veel leesplezier met het eerste magazine van collegejaar 2019-2020!

Zjala

Ook ik ben dit studiejaar RGD redactielid. Mijn bachelor heb ik een paar jaar geleden in Leiden afgerond. Tijdens multidisciplinaire colleges en na een bezoek aan het Rode Kruis Museum in Genève, is mijn interesse voor het gezondheidsrecht gewekt. Tot nu toe ben ik erg content met mijn masterkeuze aan de EUR. De colleges, docenten en gastsprekers zijn altijd prikkelend en actueel. Medestudenten zijn lekker divers (alle leeftijdscategorien en ook medische achtergronden).Je wordt gestimuleerd om het beste uit jezelf te halen, omdat iedereen heel gemotiveerd is.

Daarnaast ben ik commissielid bij Movies That Matter on Tour Delft. Mijn persoonlijke doel is om naast het RGD magazine, ook EUR studenten over mensenrechten en het gezondheidsrecht te informeren middels het organiseren van filmavonden. Ook namens mij veel leesplezier :)

9

10

WIJZIGINGEN VAN DE WGBO PER 1 JANUARI 2020: POSITIE PATIËNT VERDUIDELIJKT EN VERBETERD? mr. M.M.A. Janssen en mr. M.E. Feenstra*

Met ingang van 1 januari 2020 wijzigt de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (‘WGBO’) op enkele punten.1 De wetgever beoogt met de wetswijziging de positie van onder meer de patiënt te verduidelijken en versterken. In dit artikel bespreken wij achtereenvolgend de drie belangrijkste aanpassingen: 1) wijziging van artikel 7:448 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) naar het relatiemodel ‘Samen beslissen’; 2) actualisering van de bewaarregeling; en 3) een wettelijk inzagerecht voor nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers van overleden patiënten.2 1 ‘Samen beslissen’ In de regel moet de patiënt en/of zijn wettelijk vertegenwoordiger toestemming geven voor het uitvoeren van een geneeskundige verrichting (art. 7:450 BW). De patiënt heeft namelijk het fundamentele recht op zelfbeschikking en het uitvoeren van een verrichting zonder toestemming zou een inbreuk maken op dit recht. In het verlengde van het toestemmingsvereiste ligt de verplichting van de hulpverlener om de patiënt te informeren, bijvoorbeeld over mogelijke risico’s die een geneeskundige verrichting met zich brengt voor de patiënt (art. 7:448 BW). Tezamen worden deze vereisten aangeduid als ‘informed consent’.

De wetgever acht de huidige formulering van artikel 7:448 BW niet meer van deze tijd, omdat daarin het advies van de hulpverlener leidend lijkt, en dus niet de wensen van de patiënt.

Naar het relatiemodel ‘Samen beslissen’: informeren én overleggen Met de wijziging van de WGBO introduceert de wetgever het relatiemodel ‘Samen beslissen’. De crux van dit model is dat de hulpverlener niet langer eenzijdig de patiënt informeert, maar dat de hulpverlener en de patiënt (doorlopend) overleggen over de mogelijke verrichting.

Hulpverlener en patiënt staan voortaan naast elkaar, als gesprekspartners. Het overleg moet plaatsvinden bij alle verrichtingen, dus ook bij meer ‘standaardverrichtingen’. De hulpverlener moet de patiënt informeren op een wijze die aansluit bij zijn bevattingsvermogen. Door het overleg kan de patiënt naar verwachting een betere weloverwogen keuze maken om al dan niet toestemming te verlenen voor de verrichting.

Waarover informeren en overleggen?

In het huidige artikel 7:448 lid 2 BW staat reeds een aantal punten opgenomen waarover de hulpverlener de patiënt in elk geval moet inlichten.

De wetswijziging vult en scherpt deze opsomming per 1 januari 2020 aan. Zo moet de hulpverlener de patiënt niet enkel informeren over andere methoden van onderzoek of behandeling, maar ook specifiek over alternatief onderzoek en alternatieve behandeling door andere hulpverleners. Nieuw is dat de patiënt op de hoogte moet worden gesteld van de keuzemogelijkheid om níet te behandelen.

Hetzelfde geldt voor de wachttermijn voor en de verwachte tijdsduur van mogelijke methoden van onderzoek of behandelingen.

Aan artikel 7:448 BW wordt voorts een nieuw artikellid toegevoegd. Ingevolge lid 3 (nieuw) moet de hulpverlener zich gedurende de overleggen met de patiënt vergewissen van de situatie en behoeften van de patiënt. Ook moet de hulpverlener de patiënt uitnodigen om vragen te stellen.

Kostentechnische gevolgen?

De belangrijkste les voor hulpverleners en zorgaanbieders is om goed voor ogen te hebben wat binnen de informatie- en overlegplicht valt.

Kostentechnisch zal de wetswijziging onzes inziens niet tot problemen leiden voor de hulpverlener.

Mrs. M. Feenstra en M.M.A. Janssen zijn beiden werkzaam als jurist op de sectie Gezondheidszorg van Dirk Zwager legal & tax.

Kamerstukken II, 34 994, 3.

2 Voorts worden de Jeugdwet, de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (‘Wmo 2015’), de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (‘Wvggz’) en de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (‘Wzd’) in lijn gebracht met dit wetsvoorstel.

1*

De minister verwacht dat soms tijd kan worden bespaard omdat niet langer alles in één consult hoeft te worden besproken en besloten. Daar waar de hulpverlener méér tijd kwijt is aan een patiënt dan aan een standaardconsult, kan hij de extra kosten declareren via een nieuwe registratiecode.

2 Verlenging bewaartermijn en aanpassing startdatum In het huidige artikel 7:457 lid 3 BW is bepaald dat medisch dossiers voor vijftien jaar moeten worden bewaard. Voorheen was dit tien jaar, maar in afwachting van een definitieve regeling is gekozen voor een verlenging naar vijftien jaar. Met de wijziging van de WGBO is een definitieve regeling gekomen.

Naar twintig jaar Per 1 januari 2020 geldt een bewaartermijn van twintig jaar. Door verlenging van de termijn kan meer kennis worden vergaard over eerdere ziekten en over eventuele samenhang tussen verschillende ziekten en behandelingen. Een termijn van dertig jaar achtte de minister niet wenselijk gelet op het belang van de patiënt bij bescherming van zijn persoonsgegevens en de administratieve lasten die een verdere verlenging voor de hulpverlener zou meebrengen.

Startdatum vanaf laatste wijziging in dossier Naast de verlenging van de bewaartermijn, wijzigt het moment waarop die termijn aanvangt. Naar geldend recht is dat het moment dat de gegevens worden vervaardigd. Dit kan leiden tot versnippering binnen een medisch dossier: de bewaartermijn voor een behandelplan dat bij aanvang van de medische behandeling is opgesteld loopt bijvoorbeeld eerder af dan het resultaat van een röntgenscan op een later moment in hetzelfde behandelingstraject. Om te voorkomen dat per onderdeel van het medisch dossier moet worden bezien hoe lang het onderdeel moet worden bewaard, heeft de KNMG reeds aangenomen dat de bewaartermijn aanvangt op het moment dat de gehele behandeling of begeleiding is afgerond.3 Met ingang van 1 januari 2020 is dit ook wettelijk zo geregeld.

Vernietiging na afloop bewaartermijn Na afloop van de twintig jaar, moet het medisch dossier in beginsel worden vernietigd. Hierop bestaat een uitzondering, namelijk wanneer het langer bewaren van medische gegevens op grond van goed hulpverlenerschap noodzakelijk is. Dit is

11

bijvoorbeeld zo wanneer een vrouw een hormonale vruchtbaarheidsbehandeling heeft ondergaan.

Relevant voor de beoordeling of langer bewaren noodzakelijk is, is of de aard van de ziekte of een behandeling voor die ziekte aanleiding geeft om bedacht te blijven op nieuwe gezondheidsklachten.

Overigens kunnen medische gegevens ook reeds voor het einde van de bewaartermijn worden vernietigd, namelijk op verzoek van de patiënt.

Hiervoor geldt nog altijd artikel 7:455 lid 1 BW, op grond waarvan de hulpverlener geen gevolg mag geven aan een vernietigingsverzoek als a) redelijkerwijs aannemelijk is dat de bewaring van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de patiënt; of b) vernietiging in strijd is met een wettelijk voorschrift.4 Bewaarplicht geldt ook bij beëindiging hulpverlenerschap

De wetgever benadrukt dat de bewaarplicht niet is gekoppeld aan de status van hulpverlener. Wanneer de hulpverlener besluit zijn werkzaamheden te beëindigen, moet hij ervoor zorgdragen dat de dossiers correct bewaard blijven. Doorgaans draagt de hulpverlener de dossiers over aan zijn opvolger. In dat geval vervalt de bewaarplicht van de oorspronkelijke hulpverlener. Mocht er geen opvolger zijn, dan kan de hulpverlener de dossiers nog tijdelijk zelf bewaren of de dossiers bij een waarnemer onderbrengen.

Onmiddellijke werking De nieuwe bewaarregeling treedt onmiddellijk in werking. Het kan zo zijn dat een hulpverlener gegevens heeft vernietigd omdat deze reeds vijftien – maar nog geen twintig – jaar werden bewaard.

Hier kan de hulpverlener uiteraard niet op worden aangesproken.

3 Wettelijk inzagerecht voor nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers Onder de huidige wetgeving kan een hulpverlener een nabestaande alleen inzage geven in het medisch dossier van een overleden patiënt als de patiënt daarvoor toestemming heeft gegeven (art.

7:457 lid 1 WGBO). De overige gronden voor een recht op inzage voor nabestaanden worden in de jurisprudentie gegeven.

Het nieuwe artikel 7:458a BW Per 1 januari 2020 wordt in de WGBO een nieuwe regeling opgenomen die hier verandering in gaat brengen. Het doel van dit artikel is duidelijkheid te

Zie de KNMG-richtlijn ‘Omgaan met medische gegevens’.

De wetgever verwijst naar de richtlijn van de KNMG ‘Omgaan met medische gegevens’, waarin voorbeelden staan genoemd van situaties waarin het aanmerkelijk belang van een ander zwaarder weegt dan het belang van de patiënt bij vernietiging.

3

4

12 creëren voor zowel hulpverleners als nabestaanden en tegemoet te komen aan de behoefte van nabestaanden om het medisch dossier te kunnen inzien.

Op grond van dit nieuwe artikel dient de hulpverlener inzage in of afschrift van gegevens uit het medisch dossier van een overledene te verstrekken in de volgende vier gevallen.

1) Toestemming van de patiënt Nabestaanden van een overleden patiënt kunnen allereerst inzage in het medisch dossier van de overleden patiënt krijgen, als de overledene hiervoor bij leven schriftelijk of elektronisch toestemming heeft gegeven. Dit kan de patiënt doen door hier zelf een document voor op te stellen, of door het met de arts te bespreken die hier dan aantekening van maakt in het medisch dossier.

Enkel mondelinge toestemming is onvoldoende.

2) Mededeling van een incident Inzage kan ook plaatsvinden als de nabestaande op grond van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (‘Wkkgz’) een mededeling van de zorgaanbieder ontvangt dat een incident heeft plaatsgevonden. Op grond van de Wkkgz zijn zorgaanbieders verplicht om onverwijld elk incident bij de zorgverlening aan de patiënt te melden, alsmede aan de vertegenwoordiger van de patiënt dan wel de nabestaande van de overleden patiënt. Onder het begrip ‘incident’ valt in ieder geval een medische fout. Hiermee voorziet de nieuwe wettelijke regeling in de WGBO in een ruimer inzagerecht dan tot nu toe in de jurisprudentie werd aangenomen. Let wel dat in geval van een incident alleen inzage wordt gegeven in het deel van het dossier dat betrekking heeft op het incident en dus níet het gehele medisch dossier.

3) Zwaarwegend belang Ingeval de nabestaande een zwaarwegend belang heeft, kan inzage in het medisch dossier worden verleend. Er dienen dan voldoende concrete aanwijzingen te zijn dat dit belang wordt geschaad en dat inzage noodzakelijk is voor de behartiging van dit zwaarwegend belang. Van een zwaarwegend belang kan sprake zijn in het geval dat a) de betreffende persoon een rechtshandeling wil aanvechten; b) inzage nodig is voor een vertegenwoordiger in het kader van een civiele procedure; of c) een vermoeden bestaat van een medische fout.

4) De overleden patiënt is jonger dan 16 jaar Ouders of voogden van kinderen bij leven hebben verschillende verantwoordelijkheden en rechten, zoals het geven van toestemming voor een behandeling en het recht op inzage in het dossier.

Gelet op deze verantwoordelijkheden bij leven van het kind, ligt het voor de hand om ouders en voogden recht op inzage te geven na overlijden van het kind, tenzij dit in strijd is met goed hulpverlenerschap.

Van belang is ten slotte dat de in de jurisprudentie gehanteerde inzage grond ‘veronderstelde toestemming’ niet in de wet wordt opgenomen.

Tot slot Zoals gezegd, beoogt de wetgever met de wetswijziging de positie van onder meer de patiënt te verduidelijken en versterken. Naar onze mening is in ieder geval dat verduidelijken voor elk van de drie besproken wijzigingen geslaagd.

De rol van de patiënt en de verplichtingen van de hulpverlener binnen het vereiste van informed consent is nader in de wet uitgewerkt. Dit sluit onzes inziens aan op de huidige gang van zaken in de praktijk, waarin de hulpverlener en de patiënt al (steeds meer) elkaars gesprekspartner zijn.

Ook de nieuwe bewaarregeling zorgt voor meer duidelijkheid, met name de wijziging van het aanvangsmoment van de bewaartermijn. De hulpverlener hoeft nu immers niet meer per onderdeel de termijn bij te houden.

Ten slotte verstevigt het wettelijk inzagerecht de rechtspositie van nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers van overleden patiënten. Waar zij eerst waren aangewezen op de ontwikkelingen in de jurisprudentie, is per 1 januari 2020 in de wet geregeld in welke gevallen zij recht hebben op inzage in het medisch dossier van de overleden patiënt.

Toch zijn er ook zeker nog onduidelijkheden. Zo is het bijvoorbeeld niet duidelijk of toestemming van de patiënt (grond 1) expliciet moet zien op inzage na overlijden, of dat het ook geldt voor personen die reeds bij leven van de patiënt toestemming hadden om het medisch dossier in te zien. Een mogelijke oplossing voor deze onduidelijkheid zou zijn dat de hulpverlener met de (wilsbekwame) patiënt bespreekt wie bij leven respectievelijk na overlijden al dan niet inzage in het medische dossier mag hebben en in welke delen van het medisch dossier. De hulpverlener dient hier dan uiteraard aantekening van te maken in het dossier.

13

Dirk Zwager is een topspeler.

Gemotiveerde juridische en fiscale specialisten leveren geïntegreerde dienstverlening.

Kennis maken en vooral kennis delen, speelt een centrale rol in alles wat wij doen. Op deze manier geven wij juridische en fiscale dienstverlening een nieuwe dimensie.

Dirk Zwager legal & tax, de grootste juridische én fiscale dienstverlener buiten de Randstad.

Met zo’n 140 juristen en fiscalisten werken wij in een inspirerende omgeving waar samenwerking het sleutelwoord is. Wij werken aan mooie zaken met mooie cliënten, dit zijn voornamelijk ondernemers, ondernemingen, verzekeraars (semi-)overheden en zorginstellingen. Dit doen wij in de volgende praktijkgroepen: · Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering · Arbeidsrecht · Familierecht · Fiscaal advies · Gezondheidszorg · IE/IT · Ondernemingsrecht · Overheid en Vastgoed Gedreven, innovatief en toekomstgericht dat is wat bij ons hoort.

Dirk Zwager stelt jouw ontwikkeling centraal.

Dirk Zwager investeert in jou. Wij zorgen ervoor dat jij jezelf ontwikkelt tot een sublieme advocaat, fiscalist of (kandidaat-)notaris. Bij ons ga je leren, maar vooral ook doen. Vanaf het begin bouw jij aan jouw specialisme door een actieve rol te spelen, publicaties te schrijven, workshops te geven en zichtbaar te zijn. Dit alles met een focus op de hoogste kwaliteit van dienstverlening.

Dirk Zwager maakt graag kennis met jou.

Wil jij onze praktijk ervaren? Wil jij jezelf ontwikkelen? Streef jij naar het hoogst haalbare? Heb jij een gezonde dosis humor en nuchterheid? Maak dan kennis met ons door een stage te lopen, een kantoorbezoek bij te wonen of deel te nemen aan onze jaarlijkse masterclass. Kijk op werkenbijdirkzwager.nl voor meer informatie over ons.

Vragen? Neem contact op!

Desiree Michielse, recruiter recruitment@dirkzwager.nl 026 – 353 84 68

14

COLUMN OVER OVERHEVELING VAN BEVOEGDHEDEN VAN DE NZA NAAR DE ACM EN VWS Frank Barendrecht – advocaat bij Ploum

In 2015 (!) schreef ik in een column voor het RGD Magazine over het voornemen van toenmalig minister Schippers om het sectorspecifieke markttoezicht van de NZa naar de ACM over te hevelen. Nu, bijna vijf jaar later, wachten we nog steeds op de uitvoering van dit voornemen. Maar, 2020 zou zomaar eens het jaar kunnen worden waarin het dan toch gaat gebeuren…!

Waar gaat het om?

In 2015 heeft minister Schippers zich beraden op een pakket aan maatregelen om te bereiken dat betere zorg tegen lagere kosten zou kunnen worden geleverd. Een van de problemen die de minister in dat verband wilde aanpakken, was het (vermeend) verstoorde evenwicht tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars in de onderhandelingen.

Uit een evaluatie van de Zorgverzekeringswet was gebleken dat tweedelijns zorginstellingen een veel sterkere positie zouden hebben dan de zorgverzekeraars.

Zorgverzekeraars zouden bijvoorbeeld ziekenhuizen daardoor onvoldoende kunnen disciplineren om de beste zorg tegen de laagste prijs te leveren. Deze situatie vroeg volgens de minister om krachtiger markttoezicht, waar de ACM beter toe in staat zou zijn dan de NZa. Daarom besloot zij (onder meer) om de zorgspecifieke fusietoets en het toezicht op aanmerkelijke marktmacht van de NZa over te hevelen naar de ACM. Dat het markttoezicht van de NZa niet krachtig genoeg was, was in die tijd een begrijpelijke conclusie. In 2014 was immers het functioneren van de NZa geëvalueerd en was gebleken dat de NZa moeite had om een duidelijke positie en een duidelijk profiel als onafhankelijke toezichthouder te verwerven. Dat had mede te maken met het feit dat de NZa niet alleen toezicht hield, maar ook regels stelde. Uitkomst van de evaluatie was dan ook dat het goed zou zijn om de reguleringstaken van de NZa te scheiden van haar toezichtstaken.

Deze beide ontwikkelingen leidden tot een wetsvoorstel in 2016, waarin enerzijds het zorgspecifieke markttoezicht van de NZa naar de ACM overgeheveld werd en anderzijds VWS leidend werd gemaakt bij de tariefregulering in de zorg. Daarbij werd gelijk ook het reguleringsstelsel gewijzigd van een verbodsstelsel naar een gebodsstelsel. Dat wil zeggen dat het niet langer zo zou zijn dat alleen voor expliciet vrijgestelde zorgvormen een vrij tarief kon worden bepaald, maar juist dat in beginsel alle zorgvormen een vrij tarief konden rekenen tenzij expliciet was geregeld dat tariefregulering van toepassing zou zijn.

15

Waar staan we nu?

Sinds de indiening van het wetsvoorstel heeft de behandeling ervan meerdere keren stilgelegen, maar beide voornemens zijn nog steeds ongewijzigd. Wat niet ongewijzigd is, is de wijze waarop er uitvoering aan wordt gegeven. Bij (derde) nota van wijziging in juli 2019 heeft de huidige minister van VWS een aantal wijzigingen aan het wetsvoorstel doorgevoerd. De belangrijkste is dat het voornemen is teruggedraaid om een gebodsstelsel in te voeren als het gaat om tariefregulering. Dat betekent dat onverkort sprake zal blijven van een verbodsstelsel, dus een situatie waarin alleen voor expliciet vrijgestelde zorgvormen een vrij tarief kan worden bepaald.

Om het zorgverzekeraars en zorgaanbieders wel makkelijker te maken om vrijelijk tarieven af te spreken voor bepaalde zorgvormen, introduceert de minister nu de zogeheten voorlopig vrije prestatie. Het idee daarachter is dat voor sommige, door de minister aan te wijzen zorgvormen de mogelijkheid voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders wordt opengesteld om voorlopig vrije prestaties en bijbehorende tarieven af te spreken. Elke overeengekomen innovatie voor een van die zorgvormen mag na melding bij de NZa dan direct voor een bepaalde periode in rekening worden gebracht zonder dat daarvoor een prestatiebeschrijving en in voorkomend geval een tarief hoeft te worden aangevraagd bij de NZa. Over het voornemen om het zorgspecifieke markttoezicht over te hevelen naar de ACM is tot op heden relatief weinig discussie. Het oorspronkelijke wetsvoorstel is op dat punt ook ongewijzigd. Concreet houdt het voorstel – naast de overheveling – in dat: • De meldingsplicht voortaan wordt getriggerd door het overschrijden van (vrij lage) omzetdrempels door de betrokken ondernemingen, in plaats van door de omstandigheid dat ten minste één betrokken zorgaanbieder ten minste 50 personen zorg doet verlenen; • De ACM de zorginhoudelijke fusietoets tegelijk met haar mededingingsrechtelijke fusietoets (voor zover noodzakelijk) kan uitvoeren, in plaats van de huidige situatie waarin dat volgtijdelijk is; • Het aantal mogelijke maatregelen in geval van aanmerkelijke marktmacht wordt uitgebreid met de verplichting voor een zorgaanbieder om zorg onder redelijke voorwaarden te leveren aan consumenten, de verplichting tot het hanteren van een door de ACM vast te stellen maximum-, minimum- of vaste prijs, de verplichting om ten behoeve van de vaststelling van prijzen een bepaald kostentoerekeningssysteem of een bepaalde berekeningsmethode te gebruiken en de verplichting voor een zorgaanbieder om een consument gebruik te kunnen laten maken van een andere zorgaanbieder.

Hoe gaat het verder?

Bij het schrijven van deze bijdrage moet de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer nog worden gepland. Het wetsvoorstel is al wel meermaals besproken door de vaste commissie voor VWS, die bij het schrijven van deze bijdrage nog verschillende vragen aan de minister uit heeft staan. Als het de minister lukt om die vragen naar tevredenheid te beantwoorden, kan het wetsvoorstel eindelijk voor plenaire behandeling en uiteindelijk stemming worden aangemeld. Als het wordt aangenomen, moet het wetsvoorstel daarna nog door de Eerste Kamer. Al met al is de finish voor dit wetsvoorstel dus nog niet bepaald in zicht, maar het moet desondanks zeker haalbaar zijn om die in 2020 te bereiken. Tenzij het debat natuurlijk volledig ontspoort door de parallel lopende discussie over überhaupt nut en noodzaak van marktwerking in de zorg… Wordt vervolgd in 2020!

16

H A R T VO O R D E Z A A K ZO W E R K T DAT B I J P LO U M Vanaf dag één word ik aangemoedigd om het beste uit mijzelf te halen en voor een podiumplaats te gaan.

In het belang van onze cliënten en de zaken die zij aan ons toevertrouwen. Die hoge lat klinkt spannend, maar het is in de praktijk vooral leuk. Want support van ervaren kantoorgenoten is altijd dichtbij.

Wij doen het samen. Ik ben medewerker, ik voel mij partner. Anamika Wilbrink - advocaat bij Ploum

4 december 2019

INTERVIEW MET KIMBERLY VERMEULEN

Landelijk beleidsadviseur Wvggz, Wzd en Wfz bij het Openbaar Ministerie

Hoe bent u in uw huidige functie terecht gekomen?

Ik heb in 2013 de master Recht van de gezondheidszorg afgerond. Gedurende de master heb ik stage gelopen bij het Expertisecentrum Medische Zaken van het Openbaar Ministerie (hierna: ‘OM’). Tijdens deze stage deed ik onderzoek naar nieuwe wetgeving, waaronder de Wvggz, Wzd en Wfz. Destijds was het de bedoeling dat de officier van justitie een zeer beperkte rol zou spelen binnen deze wetten. De vraag was dan ook wat er zou veranderen voor de mensen die bij het OM werken.

Na het afstuderen ben ik vier jaar als jurist gaan werken bij de NZa in de unit ‘ggz en forensische zorg’. Na deze vier jaar ben ik teruggevraagd door het OM om de nieuwe wetgeving rondom verplichte zorg te gaan implementeren. In de loop der tijd is de nieuwe wetgeving echter weer veranderd en is de rol van het OM juist groter geworden. Het was dus wederom van belang om te onderzoeken wat de gevolgen van deze nieuwe wetgeving zouden gaan zijn voor de processen en werkzaamheden binnen het OM. Op dit moment vervul ik de functie van landelijk beleidsadviseur Wvggz, Wzd en Wfz. De wet wordt binnen het OM op landelijk niveau geïmplementeerd. Ik ben de adviseur van het implementatieteam en adviseer hierin zowel de ICT-tak, de landelijke verplichte zorgofficier als de verschillende arrondissementsparketten. Ik ben het ‘wandelend wetboek’.

Wat zijn de grootste veranderingen onder de Wvggz?

Onder de Wet Bopz ging het enkel om gedwongen opname. Dit verandert met de nieuwe wet. Er wordt steeds meer gestreefd naar ‘ambulantisering’ van de zorg. Ook de Wvggz en de Wzd voorzien hierin, want verplichte zorg moet vanaf 2020, indien mogelijk, in de eigen omgeving geboden worden. Opname is onder de nieuwe wetgeving een ultimum remedium en betrokkenen belanden dus niet automatisch meer intern in een instelling.

Mocht gedwongen opname toch nodig zijn, dan dient dit in de lichtst mogelijke vorm toe te worden gepast.

Voor het OM verandert met name de rol van de officier van justitie, deze wordt een stuk actiever. Onder de Wet Bopz ontving de officier van justitie de geneeskundige verklaring vanuit de ggz, waarna het verzoekschrift werd opgesteld en ingediend bij de rechtbank.

Nu is dit proces uitgebreider: van het OM wordt onder andere verwacht dat het relevante politiegegevens en justitiële en strafvorderlijke gegevens deelt met de psychiater aan de voorkant van het proces ten behoeve van de medische verklaring. Daarnaast zijn er meer beslismomenten waarin de officier van justitie en de ggz contact hebben met elkaar.

De voorbereiding van het verzoekschrift wordt een gezamenlijkheid waarin de ggz de zorginhoud beargumenteert en de officier van justitie meer de juridische kant behandelt.

Verder dient het verzoekschrift aan de rechter gemotiveerder te zijn nu er meer stukken

17

18

zijn waarop het verzoekschrift gebaseerd kan worden.

Nieuw is ook dat indien de officier van justitie van mening is dat het indienen van een verzoekschrift niet nodig is, de aanvragende partij om een heroverweging van de officier van justitie kan vragen.

Hoe zit het met praktische problemen die ambulantisering met zich meebrengt?

Ambulantisering brengt grote veranderingen met zich mee, bijvoorbeeld op het gebied van toezicht. Wat gebeurt er als een betrokkene de deur niet opent voor de psychiater of zorgverantwoordelijke die verplichte zorg komt verlenen? Het zou zonde zijn als de ambulantisering niet van de grond komt door praktische problemen. Voor de ggz gaat de nieuwe wetgeving ook een grote impact hebben. Met de huidige personeelstekorten binnen de ggz is het afwachten hoe dit in de toekomst gaat uitpakken.

Naast de rol die de officier van justitie heeft, is er ook een grote rol weggelegd voor de burgemeester. Wat houdt deze rol in en is de burgemeester hier de aangewezen persoon voor?

De burgemeester speelt in twee facetten van de Wvggz een rol. In geval van een crisismaatregel moet de burgemeester de betrokkene horen. Ook ontvangt de burgemeester ten behoeve van het nemen van de crisismaatregel van de psychiater een medische verklaring waarin informatie staat over de psychische toestand van de betrokkene. Het is een zuiver proces nu het de burgemeester is die de betrokkene hoort en niet een ggz-instelling. De burgemeester is een objectieve, onafhankelijke partij. Naar mijn mening is de burgemeester (of iemand die is gemandateerd door de burgemeester) dan ook de juiste persoon.

Het horen van de betrokkene is echter geen verplichting voor de burgemeester: het is denkbaar dat iemands psychische toestand het niet toelaat om gehoord te worden, bijvoorbeeld in het geval van een psychose. De burgemeester dient dan in de crisismaatregel te motiveren waarom hij de betrokkene niet heeft kunnen horen.

Daarnaast dient iedere gemeente vanaf 2020 een meldpunt te hebben waar je je zorgen kan uiten over personen met verward gedrag. De gemeente doet vervolgens een verkennend onderzoek. Aan de hand van dit onderzoek kan de burgemeester bepalen of hij een aanvraag voor het voorbereiden van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging bij de officier van justitie wil gaan indienen. Een mogelijk risico dat een dergelijk meldpunt met zich mee kan brengen is dat het misbruikt kan worden: wat als iemand problemen heeft met zijn buurman en een melding doet bij het meldpunt? Immers zegt de wet dat ‘een ieder’ melding kan doen. De gemeente is hierin de katalysator en moet de meldingen filteren, maar overbelasting en mogelijk misbruik ervan blijven een risico. Dit systeem kan ook behulpzaam zijn in het geval bijvoorbeeld geen enkele instantie zich geroepen voelt om hulp te bieden aan betrokkene.

In verschillende artikelen over de nieuwe Wvggz wordt afgesloten met ‘we gaan het zien’.

Het is voor velen nog onduidelijk hoe de praktische uitvoering van de wet gaat uitpakken.

Het is echter een doelgroep die goede zorg juist hard nodig heeft. Is de wet toereikend en efficiënt zoals hij nu is?

Het is een doelgroep waar moeilijk specifieke wetten voor gemaakt kunnen worden. Iedere casus heeft zijn eigen problematiek en er blijven uitzonderingssituaties. De wetgever had de praktijk beter kunnen betrekken bij het opstellen van de wet. Dit biedt echter ook een kans: waar de wetgever bepaalde zaken nog niet heeft opgeschreven, kunnen de ketenpartners met elkaar een werkbare uitvoering van de wet bedenken. Het is dus tweeledig: het is niet bevredigend om te horen ‘we gaan het zien in de praktijk’, maar juist de jurisprudentie zal inkleuring gaan geven aan de wet.

19

In het eerste wetsvoorstel werd gesproken over een commissie psychiatrische zorg die taken van het OM zou overnemen. Deze wordt nu echter niet meer ingevoerd. Is dit een positieve verandering of had een commissie psychiatrische zorg geschikter geweest om deze taak uit te voeren?

De verzoekersrol zou in eerste instantie niet bij de officier van justitie belegd worden.

In het kader van een eenvoudiger proces zou de commissie deze taak op zich nemen.

Na het onderzoek naar de dood van politica Elst Borst (Els Borst werd vermoord door psychiatrisch patiënt Bart van U., red.) door de commissie Hoekstra, is besloten om de verzoekersrol bij de officier van justitie te houden en zelfs actiever te maken. Zo heeft de commissie geconstateerd dat gegevensdeling belangrijk is en onder andere de strafgegevens die bij het OM bekend zijn relevant kunnen zijn voor de beoordeling van ernstig nadeel. Daarnaast is de juridische expertise van de officier van justitie van belang bij de beoordeling van de zorginhoudelijke stukken en het causaal verband tussen het ernstig nadeel en de psychische stoornis van betrokkene. Het is het meest zuiver dat de juridische rol bij de officier van justitie ligt en de zorginhoudelijke rol bij de geneesheerdirecteur (ggz).

Als iemand die opgenomen is geweest later een strafbaar feit pleegt, mag informatie die in het voortraject door het OM is verzameld worden gebruikt in de strafprocedure?

Nee, in principe niet. Het is absoluut niet de bedoeling dat de medische informatie betrokken kan worden in een strafzaak. Deze twee trajecten zijn gescheiden. Gegevens worden ook in afzonderlijke systemen verwerkt. Andersom is er echter wel een link.

Vanaf 1 januari 2020 kan een strafrechter in een strafprocedure naast of in plaats van een straf in een bepaalde situatie ook een machtiging voor verplichte zorg afgeven op grond van de Wvggz of Wzd. Er wordt dan een verzoekschrift voor een zorgmachtiging (Wvggz) c.q. rechterlijke machtiging (Wzd) opgesteld. Hierin staan dus medische gegevens. Dit verzoekschrift wordt ingediend bij de strafrechter en hij doet uiteindelijk uitspraak in zowel de strafprocedure als de procedure voor een zorgmachtiging c.q. rechterlijke machtiging. Medische informatie wordt op deze wijze dan dus betrokken in de strafprocedure. Feitelijk betreft dit straks een civiele procedure in een strafrechtelijke procedure en zal dan ook resulteren in twee afzonderlijke uitspraken, wel van één en dezelfde rechter, namelijk de strafrechter. Voor het voorbereiden van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging of rechterlijke machtiging en het delen van de medische gegevens is geen toestemming van de verdachte nodig, aangezien de grondslag hiervoor in art. 2.3 Wfz jo. Wvggz en Wzd is te vinden.

Wanneer de strafrechter een beslissing neemt over een verzoekschrift voor een zorgmachtiging, is er dan sprake van een vervlechting van strafrechtelijke domein en het zorgdomein?

Ik zou het geen vervlechting willen noemen, omdat er zeer zorgvuldig met de gegevens wordt omgegaan en deze niet zondermeer met het andere domein mogen worden gedeeld.

Indien de strafrechter toepassing geeft aan art. 2.3 Wfz beslist hij naast de strafzaak ook over verplichte zorg en komt daarmee in een civiele procedure terecht. Dit civiele traject vindt dus gelijktijdig plaats met de strafprocedure. Onder de Wet Bopz liepen deze procedures naast elkaar. De bevoegdheid die de strafrechter vanaf 1 januari krijgt om in een strafzaak een beslissing te nemen over verplichte zorg is bedoeld om straf en zorg beter op elkaar af te kunnen stemmen. Het samenvoegen van deze procedures bevordert de efficiëntie in de rechterlijke procedures en continuïteit van zorg.

Echter is het ook na 1 januari nog gewoon mogelijk om een strafzaak bij de strafrechter en een civiele procedure voor een zorgmachtiging bij de familierechter naast elkaar te laten lopen.

Daarnaast is er een kruisbestuiving in die zin dat het OM in de voorbereiding van het

20

zorgmachtigingsproces relevante politie-, justitiële en strafvorderlijke gegevens moet geven, als deze er zijn, aan de geneesheer-directeur. Deze gegevensdeling kan een bijdrage leveren aan de beoordeling van het ernstige nadeel en het vinden van de passende zorg.

Bij de uitvoering zijn er veel partijen betrokken. Is de Wvggz makkelijker uitvoerbaar ten opzichte van de Wet Bopz?

De bedoeling van de Wvggz was het vergemakkelijken van het proces. Ik betwijfel of dit in de praktijk ook zo gaat uitpakken. Er wordt veel van de partijen verwacht. Zo moeten beslissingen uitvoerig gemotiveerd worden, zowel door de ggz als het OM, moet er aan veel voorwaarden worden voldaan, moeten er veel stukken mee worden gestuurd en is de medische verklaring uitgebreider. Daarnaast zijn er veel contactmomenten waarin overlegd wordt en zijn er strikte termijnen opgenomen.

Onder de reikwijdte van de Wet Bopz vielen alle doelgroepen terwijl er in de nieuwe wetgeving een scheiding is gemaakt tussen de Wvggz, Wzd en Wfz. Deze scheiding en dan voornamelijk tussen de doelgroepen van de Wvggz en Wzd, is in de praktijk echter niet zo zwart-wit. Indien iemand onder zowel de Wvggz als Wzd valt, dan is het afhankelijk van welke van beide diagnoses bovenliggend is voor welk wettelijk regime wordt gekozen. Deze scheiding kan in de praktijk lastig zijn. We moeten voorkomen dat deze doelgroep steeds wordt gewisseld van regime en dat er wordt ‘gepingpongd’ met kwetsbare personen.

In de ggz zijn er al geruime tijd lange wachtlijsten. Hoe wordt hiermee omgegaan in de Wvggz?

Wanneer een zorgmachtiging is afgegeven moet deze binnen twee weken ten uitvoer worden gelegd. De rechter houdt zich in beginsel niet bezig met hoeveel plekken er beschikbaar zijn. Het gebeurt in de praktijk wel eens dat de patiënt eerder uit een instelling wordt ontslagen om plek te creëren voor een ander. Het feit dat verplichte zorg vanaf 2020 ook ambulant plaats kan vinden kan het probleem rondom de plaatsingsproblematiek deels oplossen, maar als verplichte zorg niet ambulant kan plaatsvinden en de rechter besluit dat een opname noodzakelijk is, dan zijn we als maatschappij niet goed bezig als deze verplichte zorg niet geleverd kan worden doordat er te weinig plaatsen zijn. Er is ruimte voor verbetering. Deze problematiek bestaat nu al onder de Wet Bopz en de nieuwe wetgeving zal deze plaatsingsproblematiek niet oplossen. Ook bij het OM krijgen we met regelmaat kennis van dergelijke problemen na een rechterlijke uitspraak. Waar wij kunnen zetten we dan ons netwerk in om dit proberen op te lossen.

Het helpt niet mee dat de ggz gefinancierd wordt via de marktwerking. Er worden afspraken gemaakt met zorgverzekeraars, waar plaatsen worden ingekocht en omzetplafonds worden afgesproken. Zie ook het recente voorbeeld van Parnassia en VGZ. Ik zou ervoor willen pleiten dat deze doelgroep, waar het gaat om verplichte zorg, niet langer gefinancierd wordt via deze methodiek. Het zou beter zijn als er vanuit de overheid geld beschikbaar wordt gesteld om deze doelgroep op de juiste plek te kunnen plaatsen.

Het is een maatschappelijk probleem en de minister zou moeten onderzoeken of een ander financieringsstelsel voor deze doelgroep beter is.

Er komen door de Wvggz meer administratieve taken. Is de ggz hierop ingesteld?

Er komen vanuit de ggz vaak geluiden dat er te weinig tijd is om te besteden aan de patiënt. De toenemende administratieve taken en het verlenen van ambulante zorg zal extra druk meebrengen. Echter is de gedachtegang achter de wet dat de betrokkene meer inspraak krijgt in de te verlenen zorg en deze zorg waar het kan ambulant zal worden verleend. Wanneer iemand toch verplicht opgenomen moet worden is het dus ook goed dat hier voldoende gemotiveerde stukken aan ten grondslag liggen.

In de media wordt soms wel een negatiever beeld geschetst over de nieuwe wetgeving

21

dan in werkelijkheid het geval is. Het ministerie heeft twee jaar geleden een zogenaamd ketenbureau opgericht, waarin alle ketenpartners zitten. Ik zit daarin namens het OM samen met de landelijk officier van justitie, GGZ Nederland namens de ggz-zorgaanbieders, de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie namens de geneesheer-directeuren, de Rechtspraak, politie, etc. Samen hebben we afspraken gemaakt om de uitvoerbaarheid van de Wvggz zo optimaal mogelijk te maken. Op dat niveau zijn we gezamenlijk tot werkbare oplossingen en werkprocessen gekomen. Het is terecht dat negatieve punten belicht worden, maar dit is niet het enige waar op gefocust zou moeten worden.

De wet wordt regionaal uitgevoerd. Dit kan leiden tot een verschillende methode per regio. Zou het handiger zijn als de wet landelijk wordt uitgevoerd?

Op landelijk niveau zijn de hoofdlijnen geschetst, per regio is de uitvoering echter verschillend. Ieder kwartaal is er een regio-overleg. De hoofdrolspelers vanuit de regio gaan met elkaar om de tafel zitten en bespreken met elkaar hoe het gaat met de uitvoering van de Wvggz en tegen welke knelpunten er wordt aangelopen. Zo kan ook met elkaar in de regio gekeken worden waar verbeteringen mogelijk zijn.

Ik ben er achter gekomen dat ook de behoeftes per regio verschillen. In Rotterdam vind je bij wijze van spreken op iedere hoek van de straat een ggz-instelling, terwijl er in OostNederland een veel grotere afstand tussen de instellingen is. Daarnaast geldt er per regio andere problematiek. Voor de duidelijkheid naar buiten toe zou een landelijke uitvoering beter zijn, het OM doet dat grotendeels ook, maar de nuanceringen zitten toch echt in de regio’s.

Is het OM klaar voor de nieuwe wet?

Ja, we hebben een ICT-systeem dat compliant is aan de nieuwe wetgeving en we hebben de juiste mensen in dienst en opgeleid. Het slagen van de wet hangt echter niet alleen van het OM af. Het is een co-productie tussen alle ketenpartners. Het OM is er in ieder geval klaar voor!

22

DE WET ZORG EN DWANG: DE BELANGRIJKSTE VERANDERINGEN Sofie Steen – advocaat bij Holla

Op 1 januari 2020 is het zo ver. Na een jarenlange aanloop is de inwerkingtreding van de Wet zorg en dwang (‘Wzd’) op 1 januari 2020 een feit. De afgelopen maanden hebben zich nog verschillende ontwikkelingen rondom deze wet voorgedaan. Zo is de ministeriële regeling bij de Wzd, de ‘Regeling zorg en dwang’ in de Staatscourant gepubliceerd1 en zijn verschillende handreikingen en toelichtende notities verschenen.2 Hoewel inmiddels al duidelijk dat ook na de inwerkingtreding nog het nodige rondom de wet zal moeten gebeuren (daar kom ik later op terug) biedt de nabije inwerkingtreding wel een uitgelezen moment om stil te staan bij de veranderingen die de Wzd met zich brengt.

Daar ga ik in deze bijdrage op in. Daarbij zal ik ook kort stil staan bij de belangrijkste verschillen tussen de Wzd en de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (‘Wvggz’), die eveneens op 1 januari 2020 in werking zal treden.

De reikwijdte van de Wzd De Wzd vervangt de ‘Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen’ (hierna: Wet BOPZ) wat betreft cliënten met dementie of een verstandelijke beperking. Voor de geestelijke gezondheidszorg zal de Wet BOPZ op 1 januari 2020 worden vervangen door de Wvggz, waarover later meer. Net als de Wet BOPZ bevat de Wzd bepalingen over gedwongen opnames en gedwongen zorg (in de Wzd ‘onvrijwillige zorg’ genoemd). Anders dan de Wet BOPZ beperkt de Wzd zich echter niet tot woonlocaties van zorgaanbieders met een zogenaamde BOPZaanmerking. Dat is ook meteen het belangrijkste verschil tussen de Wet BOPZ en de Wzd; de Wzd is niet locatiegebonden maar is in beginsel cliëntvolgend.

De vraag die dan rijst is op ‘welke’ cliënten de Wzd dan van toepassing is. Volgens de

definitie van de Wzd is een cliënt een persoon die een indicatie voor zorg op grond van de Wet langdurige zorg (‘Wlz’) heeft ontvangen van het Centrum Indicatiestelling Zorg (‘CIZ’) voor zorg in verband met een verstandelijke beperking of psychogeriatrische problematiek, of een persoon van wie uit een verklaring van een ter zake kundige arts blijkt dat hij of zij in verband met een verstandelijke beperking of psychogeriatrische problematiek is aangewezen op zorg.3 Zorg wordt in de Wzd gedefinieerd als: “bejegening, verzorging, verpleging, behandeling, begeleiding, bescherming, beveiliging en onvrijwillige zorg (…) die door een zorgaanbieder wordt verleend aan een cliënt.”4 Kort gezegd komt het er daarmee op neer dat een persoon op twee manieren als cliënt binnen het toepassingsbereik van de Wzd kan komen te vallen: òf er moet door het CIZ een Wlz-indicatie met als grondslag psychogeriatrische problematiek of een verstandelijke beperking zijn afgegeven, òf de cliënt moet een verklaring hebben van een ter zake kundige arts dat de cliënt in verband met de verstandelijke beperking of dementie aanspraak maakt op zorg van een zorgaanbieder.

Met name deze laatste categorie roept vanuit de praktijk nog de nodige vragen op. Want: wie is dan de ter zake kundige arts die deze verklaring moet afgeven? Mag dat de eigen huisarts zijn?

En wat moet er in de verklaring staan? Op deze vragen is vooralsnog geen definitief antwoord te formuleren. Voorstelbaar is dat dit zich na de inwerkingtreding van de Wzd in de praktijk verder zal uitkristalliseren.

Zoals eerder opgemerkt worden ook na 1 januari 2020 nog de nodige ontwikkelingen rondom de Wzd verwacht. Eén daarvan is dat de reikwijdte van de Wzd zal worden uitgebreid naar personen die in verband met bepaalde ziekten of aandoeningen te maken hebben met

23 dezelfde gedragsproblemen of regieverlies als een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking kunnen veroorzaken, en daardoor op vergelijkbare zorg zijn aangewezen.5 Verwacht wordt dat de Algemene Maatregel van Bestuur (‘AMvB’) bij de Wzd (het ‘Besluit zorg en dwang’) medio april 2020 wordt aangepast. Hierdoor kunnen cliënten die te maken hebben met de ziekte van Huntington, het syndroom van Korsakov of Niet Aangeboren Hersenletsel (afhankelijk van de wijze waarop en de mate waarin hun problematiek zich uit) straks ook binnen de reikwijdte van de Wzd vallen.6 Het stappenplan Als een cliënt binnen de reikwijdte van de Wzd valt maakt de cliënt aanspraak op de rechtsbescherming en waarborgen van de wet.

Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat de zorgaanbieder een zorgverantwoordelijke voor de cliënt moet aanwijzen.7 De zorgverantwoordelijke is eindverantwoordelijk voor de zorg die aan de cliënt geboden wordt en is dé contactpersoon namens de zorgaanbieder voor de cliënt en de vertegenwoordiger.8 Het eerste dat de zorgverantwoordelijke voor een nieuwe cliënt moet doen is het in samenspraak met de cliënt en de vertegenwoordiger opstellen van een zorgplan.9 Het zorgplan is vervolgens het uitgangspunt voor de aan de cliënt te verlenen zorg.

Er kunnen zich situaties voordoen waarin de cliënt en de vertegenwoordiger niet instemmen met het opnemen van een bepaalde vorm van zorg in het zorgplan of de cliënt zich concreet tegen een of meerdere vormen van zorg die in het zorgplan zijn opgenomen verzet. Als een dergelijke situatie zich voordoet én er daarbij sprake is van (dreigend) ernstig nadeel voor de cliënt, dan kan de zorgverantwoordelijke onvrijwillige zorg voor de cliënt overwegen. Onvrijwillige zorg wordt in de Wzd gedefinieerd als ‘alle zorg waartegen de cliënt of de vertegenwoordiger zich verzet’.10 Er worden in de Wzd negen vormen van onvrijwillige zorg onderscheiden: van gedwongen voeding, vocht en medicatie tot toezichtmaatregelen, beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten tot beperkingen in de bewegingsvrijheid.

Om daadwerkelijk onvrijwillige zorg in het zorgplan op te kunnen nemen en toe te passen moet de zorgverantwoordelijke wel eerst de voorwaarden van een zogenoemd ‘stappenplan’ doorlopen.11 In feite betreft het stappenplan een opschalend besluitvormingsmodel waarin de voorwaarden voor het toepassen van onvrijwillige zorg zijn opgenomen. Het overkoepelende uitgangspunt van het stappenplan is dat onvrijwillige zorg alleen kan worden toegepast als het écht niet anders

kan. Specifieke onderdelen van het stappenplan zijn bijvoorbeeld dat de zorgverantwoordelijke in multidisciplinair verband de proportionaliteit, doelmatigheid en effectiviteit van een voorgenomen vorm van onvrijwillige zorg af moet wegen. Ook moet er – onder verantwoordelijkheid van de zorgverantwoordelijke - steeds gezocht worden naar vrijwillige alternatieven voor onvrijwillige zorg en moeten ook de risico’s van onvrijwillige zorg worden afgewogen.

Voor het opnemen in het zorgplan of het toepassen van bepaalde specifieke vormen van onvrijwillige zorg vereist de Wzd dat een arts meekijkt. Het gaat dan bijvoorbeeld om het toedienen van medicatie, voeding en vocht of een beperking in de bewegingsvrijheid. Verder stuurt de Wzd erg aan op het snel weer afbouwen van eenmaal ingezette onvrijwillige zorg. Onvrijwillige zorg mag volgens de Wzd niet langer wordt toegepast dan strikt noodzakelijk om het (dreigende) ernstige nadeel te voorkomen of weg te nemen. Verder moet onvrijwillige zorg regelmatig worden geëvalueerd en wanneer het niet lukt om de onvrijwillige zorg binnen zes maanden af te bouwen moet eenmalig advies aan een externe deskundige worden gevraagd.12 Deze externe deskundige mag niet werkzaam zijn voor of in opdracht van de betrokken zorgaanbieder. De wetgever beoogt hiermee dat een extra paar ogen meekijkt vanuit een onafhankelijke en objectieve positie.

Zoals genoemd is het toepassingsbereik van de Wzd niet beperkt tot locaties met een BOPZaanmerking. De Wzd geldt ook daarbuiten. Ook het mogen inzetten van onvrijwillige zorg is niet vanaf 1 januari 2020 niet meer beperkt tot woonlocaties met een BOPZ-aanmerking. Onvrijwillige zorg mag dan ook in locaties die voorheen geen BOPZaanmerking hadden én zelfs in de thuissituatie (ambulant) worden toegepast. In de ambulante setting moet daarbij wel worden voldaan aan de extra voorwaarden die in het Besluit zorg en dwang aan ambulante onvrijwillige zorg worden gesteld.

Het Besluit vereist bijvoorbeeld dat voorafgaand aan ambulante onvrijwillige zorg multidisciplinair wordt overlegd over het te houden toezicht, het aantal zorgverleners dat bij het uitvoeren van de ambulante onvrijwillige zorg aanwezig moet zijn en welke ter zake deskundige zorgverlener tijdens het uitvoeren van de ambulante onvrijwillige zorg bereikbaar is voor eventuele verzoeken om hulp.

Ten aanzien van onvrijwillige zorg (zowel binnen locaties van zorgaanbieders als ambulant) is een belangrijke rol weggelegd voor de Wzd-functionaris.13 Deze persoon is een GZ-psycholoog, orthopedagoog of ter zake kundige arts en houdt toezicht op het zorgvuldig uitvoeren van de procedures rondom

24 onvrijwillige zorg. Daarnaast beoordeelt de Wzdfunctionaris ieder zorgplan waarin onvrijwillige zorg is opgenomen. Zorgaanbieders hoeven geen Wzd-functionaris in vaste dienst te hebben, als de betrokkenheid op de momenten dat de Wzd dat vereist maar geborgd is.

Naast onvrijwillige zorg bevat de Wzd ook bepalingen over onvrijwillige opnames. Cliënten die te maken krijgen met een onvrijwillige opname moeten (gaan) verblijven in een accommodatie van een zorgaanbieder. De opnameprocedures zijn vergelijkbaar met die uit de Wet Bopz. Cliënten kunnen op grond van een rechterlijke machtiging, een inbewaringstelling of een besluit tot opname en verblijf van het CIZ (de zogenoemde ‘geen bereidheid, geen bezwaar procedures’) in een accommodatie14 worden opgenomen.

Andere belangrijke verschillen Naast de hiervoor genoemde belangrijkste verschillen met de Wet BOPZ, te weten de reikwijdte van de Wzd en het opschalende stappenplan, bevat de Wzd ook op het gebied van de rechtsbescherming een aantal belangrijke verschillen met de Wet BOPZ. Eén van die verschillen betreft het klachtrecht van cliënten.

Hoewel het klachtrecht met de toegang tot een gespecialiseerde Wzd-klachtencommissie in de kern hetzelfde blijft, wordt het klachtrecht wel uitgebreid. De Wzd bevat meer klachtgronden dan de Wet BOPZ. Ook kan naast de cliënt en de vertegenwoordiger straks ook een nabestaande van de cliënt een klacht indienen. Verder is nieuw dat klachtencommissies de mogelijkheid krijgen om ambtshalve of op verzoek schadevergoeding toe te kennen.15 In de Wet BOPZ was het toekennen van schadevergoeding in een klachtenprocedure voorbehouden aan de rechter.

Een ander verschil is dat met de inwerkingtreding van de Wzd ook zorgaanbieders in de verstandelijk gehandicaptenzorg en psychogeriatrie ervoor moeten zorgen dat cliënten een beroep kunnen doen op een cliëntvertrouwenspersoon.16 Onder de Wet BOPZ was dit alleen verplicht voor zorgaanbieders in de geestelijke gezondheidszorg. De cliëntenvertrouwenspersoon kan cliënten bijvoorbeeld advies geven en bijstaan in zaken rondom onvrijwillige zorg of een klachtenprocedure. Cliëntenvertrouwenspersonen moeten onafhankelijk van de zorgaanbieder opereren en aan de zijde van de cliënt optreden.

Om hun onafhankelijke positie te borgen mogen zij niet in dienst zijn van een zorgaanbieder.

Samenloop en verschillen met de Wet verplichte ggz Waar in de Wzd gesproken wordt over onvrijwillige zorg wordt in de Wet verplichte ggz het begrip ‘verplichte zorg’ gehanteerd. Verplichte zorg is zorg die ondanks verzet van de cliënt wordt toegepast. De Wvggz hanteert dezelfde categorieën van gedwongen zorg als de Wzd, zij het dat er één belangrijk verschil is. In de Wvggz is ook gedwongen opname in een accommodatie van een zorgaanbieder één van de vormen van verplichte zorg. In de Wzd gelden voor onvrijwillige opnames juist separate procedures.

Opname wordt niet tot een van de vormen van onvrijwillige zorg gerekend.

De reden hiervoor is dat tussen de Wvggz en de Wzd grote verschillen zitten waar het gaat om de procedures voor het toepassen van gedwongen zorg. In de Wzd is het opschalende besluitvormingsmodel zoals neergelegd in het stappenplan dé route naar het (al dan niet) toepassen van onvrijwillige zorg. De kern van het stappenplan wordt gevormd door (interne) multidisciplinaire overleggen tussen de zorgverantwoordelijke en andere deskundige zorgverleners. Dat is in de Wvggz anders. In de Wvggz moet àlle verplichte zorg, van gedwongen medicatie tot beperkingen in de bewegingsvrijheid en gedwongen opname, eerst worden voorgelegd aan de rechter.

Alleen die verplichte zorg die in een zogeheten zorgmachtiging van de rechter is opgenomen mag bij de cliënt worden toegepast. Dat betekent dat wanneer zorgverleners menen dat de situatie van een bepaalde cliënt noopt tot verplichte zorg, daarvoor eerst (extern) een machtiging aan de rechter moet worden gevraagd. De rechter kijkt altijd mee, om welke vorm van verplichte zorg het ook gaat. Net als onder de Wzd mag deze verplichte zorg (op de gedwongen opname na) ook ambulant worden verleend. In het ‘Besluit verplichte ggz’ worden hier, net als in het Besluit zorg en dwang, aanvullende eisen aan gesteld.

Hoewel de vormen van gedwongen zorg zo goed als hetzelfde zijn, zorgen de verschillende ‘aanvliegroutes’ naar gedwongen zorg in de Wzd en Wvggz ervoor dat de wetten wat gedwongen zorg betreft toch aanzienlijk van elkaar verschillen.

Ten slotte Na een jarenlange aanloop staan we aan de vooravond van de inwerkingtreding van de Wzd. Hoewel de kern van deze wet overeenkomt met de Wet BOPZ, beide wetten bevatten immers het wettelijke kader voor gedwongen zorg en

25 gedwongen opnames, zijn er ook aanzienlijke verschillen te benoemen, waarvan een aantal in deze bijdrage aan de orde is gekomen. Veel zorgaanbieders die eerder niet te maken hadden met de Wet BOPZ krijgen straks wel te maken met de bepalingen van de Wzd en zullen aan het kader van de wet moeten wennen. Om zorgaanbieders daarvoor de tijd te geven is 2020 uitgeroepen tot een overgangsjaar, zodat de inwerkingtreding zo goed mogelijk kan verlopen en er nog tijd is om te leren. Duidelijk is dat zowel vanuit de dagelijkse praktijk als vanuit juridisch perspectief het jaar 2020 een spannend jaar wordt, waarin nog het nodige uit de wet nader uitgekristalliseerd zal moeten worden.

Stcrt. 2019, 60908.

Zie ook: www.dwangindezorg.nl 3 Artikel 1 lid 1 sub c Wzd. 4 Artikel 1 lid 3 Wzd. 5 Artikel 1 lid 4 Wzd. 6 https://www.dwangindezorg.nl/documenten/publicaties/implementatie/wzd/diversen/beleidsvoornemen-gelijkgestelde-aandoeningen.

7 Artikel 1 lid 1 sub g Wzd. 8 Niet iedereen kan als zorgverantwoordelijke worden aangewezen.

Zie artikel 2 Regeling zorg en dwang.

9 Artikel 5 en artikel 7 Wzd. 10 Artikel 2 Wzd. 11 Artikel 9 t/m 13 Wzd. 12 Artikel 11 Wzd en artikel 3.1 Besluit zorg en dwang.

13 Artikel 1 lid 1 sub m Wzd. 14 Artikel 1 lid 1 sub b Wzd. 15 Artikel 56g Wzd. 16 Hoofdstuk 4A Wzd. 1

2

26

“U levert de beste kwaliteit zorg.”

“Wij zorgen dat u niet verstrikt raakt in de regelgeving.”

Dankzij onze aanpak kunt u doen waar u goed in bent: zorgen voor uw cliënten.

Als zorginstelling of -professional wordt er van u verwacht dat u met steeds minder middelen, meer en betere zorg levert. Daarnaast wordt vanuit politiek en maatschappij steeds meer van de zorg verlangd. En nemen regelgeving en overheidsingrijpen hand over hand toe. Dat roept natuurlijk vragen op. Welke wetten en regels zijn op u van toepassing? Hoe richt u samenwerkingsverbanden in?

En hoe gaat u om met klachten en tuchtrechtelijke procedures? Onze zorgspecialisten geven antwoord op deze en nog veel meer vragen en voorkomen dat regelgeving uw zorgkwaliteit in gevaar brengt. Wij gaan direct voor u aan de slag. Op een manier die bij u past. In een taal die u begrijpt. Hoogstpersoonlijk dus.

Kijk voor optimale juridische ontzorging op Holla.nl/zorg.

Coen Verberne Specialist Gezondheidsrecht

27

ARTIKEL E.M. LINTHORST 5

Met resultaatgericht beschikken wordt huishoudelijke hulp niet langer in vaste tijdseenheden toegewezen maar wordt het resultaat ‘een schoon en leefbaar huis’ toegekend. Dit zou het beste uitvoering geven aan de wens van de wetgever om maatwerk te leveren. De Centrale Raad van Beroep heeft over het resultaatgericht beschikken echter een ferm oordeel gegeven: zonder nadere concretisering van exacte uren handelen gemeenten in strijd met de rechtszekerheid. Nergens uit de wet blijkt dat maatwerk een beperking van de rechtszekerheid legitimeert. Toch houden gemeenten vast aan hun interpretatie van maatwerk en zijn niet genegen terug te keren naar een urensystematiek.

De minister lijkt hen daarbij ruggensteun te willen geven door middel van een wetswijziging. De vraag is of hiermee tegemoet wordt gekomen aan de jurisprudentie. Is het tijd om afscheid te nemen van de praktijk van het resultaatgericht beschikken?

Inleiding Krachtens de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) zijn gemeenten verantwoordelijk voor de ondersteuning in het dagelijkse leven van mensen met een beperking, zoveel mogelijk in de eigen leefomgeving. Mensen zouden namelijk niet langer ‘weggestopt’ willen worden in een verzorgingstehuis maar zouden thuis willen blijven wonen.6 De burger moet dan wel op eigen benen kunnen staan, oftewel zelfredzaam zijn, en zal daar waar nodig bij dienen te worden ondersteund. De gemeenten zijn daarvoor verantwoordelijk middels het bieden van ondersteuning bij de zelfredzaamheid en participatie.7 Daarbij kan gedacht worden aan aanpassingen aan de woning, zoals een traplift, of aan hulp bij de huishouding of begeleiding bij de zogenaamde dagelijkse levensverrichtingen in en om het huis, zoals toiletbezoek, maaltijdbereiding of boodschappen doen.

Bij de toekenning van maatschappelijke ondersteuning krachtens de Wmo 2015 vormt maatwerk het leidende principe. De omstandigheden van het individuele geval, de behoeften en eigen mogelijkheden van de burger zelf, staan centraal.8 Maatwerk verschilt in belangrijke mate van de wijze waarop voorzieningen onder de Algemene wet bijzondere ziektekosten werden verstrekt. Daarbij ging het om algemene, op voorhand vastgelegde aanspraken die met het afvinken van voorwaarden konden worden verzilverd.9 Bij maatwerk staat echter niet een bepaald recht op een voorziening centraal maar staat het resultaat centraal. Het resultaat moet de burger zoveel mogelijk compenseren in zijn beperking en daarvoor geldt dat er vele wegen zijn die naar Rome leiden.10 Het resultaat kan per persoon verschillen, oftewel dat vergt maatwerk. Bovendien kunnen de persoonlijke omstandigheden aan veranderingen onderhevig zijn. De behoefte aan ondersteuning kan toenemen naarmate de fysieke toestand verslechtert of juist afnemen Eline Linthorst is promovenda en docent bij de sectie Recht & Gezondheidszorg van Erasmus School of Health Policy & Management en lid van de sociale kamer van de algemene bezwaarschriftencommissie van de gemeente Rotterdam.

6 Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296 7 Zie art. 2.1.1 Wmo 2015 8 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3 9 Kamerstukken II 2003/04, 29538, 1 10 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3 5

28

naarmate een persoon meer beroep kan doen op zijn sociale netwerk. Naast maatwerk is dus ook een zekere flexibiliteit wenselijk om in te kunnen springen op wijzigingen in de omstandigheden. Tot slot moet er voldoende ruimte zijn voor de zorgaanbieder om op basis van zijn eigen professionele inzicht maatwerk te leveren.11 Om maatwerk, flexibiliteit en ruimte voor de professional te vertalen naar de praktijk, introduceerden gemeenten het zogenaamde resultaatgericht beschikken. Waarop iemand recht heeft zou niet langer hoeven te worden weergegeven in exacte tijdseenheden, maar in resultaten. Als het gaat om begeleiding thuis dan wordt bijvoorbeeld aangegeven: ‘administratie is op orde’, of als het om huishoudelijke hulp gaat ‘een schoon en leefbaar huis’.12 Door te werken met resultaten die pas later dienen te worden geconcretiseerd, zou de zorgaanbieder de hulp optimaal kunnen laten aansluiten bij de wensen van de burger.13 Dat dit wensdenken is gebleken, valt op te maken uit de vele bezwaar- en beroepsprocedures die volgden over het resultaatgericht beschikken bij huishoudelijke hulp.14 Het is om die reden dat ik mij in het volgende beperk tot het resultaat ‘schoon en leefbaar huis’.

De knelpunten Waarom zou een burger niet tevreden zijn met een schoon en leefbaar huis? Stel dat iemand deze indicatie ontvangt, dan zal deze persoon in eerste instantie waarschijnlijk tevreden zijn. Vervolgens krijgt deze persoon te horen dat later zal worden geconcretiseerd met welke hulp dat resultaat wordt bereikt. Omdat de gemeente de taken die zij heeft op grond van de Wmo 2015 mag uitbesteden aan de professional, verwijst zij de burger naar de partij die de zorg zal leveren.15 Het gevolg hiervan is dat de hulpvraag onderwerp is geworden van een overleg tussen de burger en een private zorgaanbieder die ook eigen financiële belangen heeft te behartigen. Als de burger niet tevreden is met de uitkomsten van dit overleg, doen zich twee problemen voor. Het eerste probleem is bij wie de burger terecht kan met haar onvrede als er enige tijd verstreken is tussen het primaire besluit en het overleg met de aanbieder. Als er langer dan zes weken tussen zit, kan betrokkene niet meer in bezwaar bij de gemeente omdat de beschikking formele rechtskracht heeft gekregen. De rechtmatigheid van het besluit is in rechte vast komen te staan omdat niet gebruik is gemaakt van de bezwaar- en beroepsprocedure.16 Bij de aanbieder kan zij niet in bezwaar, omdat dit geen bestuursorgaan is. Dit knelpunt ziet dus op een beperking van de rechtsbescherming.

Het andere knelpunt ziet op de wijze waarop en door wie de definitieve omvang van de ondersteuning wordt bepaald. Wordt de toegang tot noodzakelijke ondersteuning voldoende gewaarborgd wanneer de gemeente de taken die zij heeft laat uitvoeren door een private zorgaanbieder? Het betreft hier de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid, waarop het legaliteitsbeginsel van toepassing is.17 De vaststelling van rechten en plichten dient een grondslag te hebben in de wet en moet in de concrete beslissing voldoende kenbaar zijn en houvast bieden aan de rechtzoekende burger. Dit schuurt met de praktijk dat de betrokkene zelf in overleg moet treden met de aanbieder, waarbij er ook nog eens mogelijk sprake is van een onevenwichtige machtsrelatie. Of de uitkomst van het overleg in het voordeel uitpakt voor de burger, is een bijkomende factor van onzekerheid voor de burger. Kortom, de rechtszekerheid is in het geding.

De overkoepelende vraag is, staat het resultaatgericht indiceren op gespannen voet met rechtsbescherming en rechtszekerheid? De wetgever heeft weliswaar het resultaat centraal willen stellen, dat neemt echter niet weg dat wat de burger mag verwachten om dat resultaat te bereiken, op voorhand ten tijde van de beschikking, inzichtelijk moet zijn.

In gemeenteland was echter de geest al uit de fles. Vele gemeenten hadden de omslag Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3 Zie bv: www.wmo-jeugd-nmdrenthe.nl/wp-content/uploads/2016/10/ Handreiking-werken-met-resultaten.pdf.

13 Kamerstukken II 2018/19, 29539, 278 14 Een kleine greep uit relevante jurisprudentie: ECLI:NL:CRVB:2015:4262, AB 2016/64, m.nt. A. Tollenaar, en Gst. 2016/26, m.nt. C.W.C.A. Bruggeman en H.F. van Rooij) en ECLI:NL:CRVB:2016:430, RSV 2016/56 15 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 63 16 HR 16 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0718, AB 1993/40 (Vulhop) 17 HR 13 januari 1879, W 4330 (Meerenbergarrest) en zie art. 89 lid 2 en 4 Gw 11

12

29

in denken (de zogenaamde ‘Kanteling’) omarmd en de systematiek gebaseerd op uren naar de prullenbak verwezen.18 Het was wachten op een oordeel van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) over de toelaatbaarheid hiervan. Toch bleven gemeenten hun uitvoeringspraktijk met hand en tand verdedigen, tot een noodkreet aan het adres van de minister aan toe.

In het volgende ga ik in op het oordeel van de Raad over het resultaatgericht beschikken.

Vervolgens bespreek ik de poging van de minister om door middel van een aanpassing van de Wmo 2015 de gemeenten ter wille te zijn. Ik sluit af met de overpeinzing of de voorgenomen aanpassingen tegemoet zullen komen aan de bezwaren die de Raad heeft geuit ten aanzien van het resultaatgericht beschikken of dat het tijd wordt afscheid te nemen van dit geliefde instrument.

De Centrale Raad van Beroep De Raad heeft zich inmiddels meerdere malen gebogen over het resultaatgericht beschikken ten aanzien van huishoudelijke ondersteuningsarrangementen. Een eerste belangrijke stap daartoe werd genomen op 18 mei 2016, toen de werkwijze van de gemeente Rotterdam ter toetsing voorlag. Als een persoon in aanmerking kwam voor huishoudelijke hulp, dan volgde het toekenningsbesluit met de inhoud ‘een schoon en leefbaar huis’. Vervolgens werd in overleg tussen zorgaanbieder en betrokkene vastgesteld welke huishoudelijke werkzaamheden zouden worden uitgevoerd ter verkrijging van een schoon en leefbaar huis. Het was vervolgens aan de aanbieder om de in het zorgplan vastgelegde afspraken daadwerkelijk te verrichten. Hiervoor stond hen een door de gemeente verstrekt budget ter beschikking. De Raad oordeelde hierover dat een duidelijke maatstaf ontbrak. Het toekenningsbesluit noch nadere beleidsregels gaven inzicht in de vraag hoe een schoon en leefbaar huis concreet zou worden ingevuld en hoe met de te behalen resultaten betrokkene zou worden ondersteund. Daarmee handelde de gemeente in strijd met de rechtszekerheid.19 Een volgende zaak deed zich voor in 2017. Toen moest de Raad naast een oordeel over de rechtszekerheid ook een oordeel vormen over de ontvankelijkheid vanwege een verstreken bezwaartermijn, dus over het knelpunt van de beperkte rechtsbescherming. De Raad loste dit op door uit te gaan van een verschoonbare termijnoverschrijding van het te laat ingediende bezwaar. De concrete omvang in aantal uren huishoudelijke hulp was namelijk voor belanghebbende pas duidelijk geworden na het overleg met de zorgaanbieder en volgde niet reeds uit de primaire beschikking van het college van burgemeester en wethouders (college). Eerder had belanghebbende dus nog geen reden om in bezwaar te gaan. Verder kwam het ten aanzien van de inhoud van het besluit weer tot dezelfde slotsom: het toekenningsbesluit inhoudende een ‘schoon en leefbaar huis’ haalde de eindstreep niet. De belanghebbende moet aan de hand van ofwel het besluit zelf, of een bijgevoegd ondersteuningsplan op voorhand kunnen weten welke huishoudelijke ondersteuning verwacht kan worden.20 De gemeenten gingen in reactie op deze jurisprudentie schoorvoetend aan de slag met het aanscherpen van hun beleid. Op advies van de VNG werd het ondersteuningsplan waarin de afspraken die tussen betrokkene en zorgaanbieder waren gemaakt over de invulling van de resultaatgebieden, als bijlage onderdeel gemaakt van de beschikking zelf.21 Dit betekende overigens niet dat men hiermee de resultaatsgebieden vaarwel had gezegd. Hieraan kleefde immers het praktische bezwaar dat dan vele toekenningen opnieuw zouden moeten worden geïndiceerd. Ook zou het een gezichtsverlies betekenen terug te keren naar een urensystematiek. In plaats van het opnemen van exacte tijdseenheden in het ondersteuningsplan, werd volstaan met het concretiseren van de aard van de huishoudelijke taken en de frequentie waarmee die taken zouden verricht. De www.vng.nl/publicaties/kantelen-in-de-wmo-handreiking-voor-visieontwikkeling-en-organisatieverandering CRvB 18 mei 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1491, AB 2016/263, m.nt. A. Tollenaar 20 CRvB 18 oktober 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3633, Gst. 2018/71, m.nt. N.W.A. Tollenaar 21 Brief van de VNG, ‘Wmo-uitspraken van de Centrale Raad van Beroep 18 mei 2016’, 3 juni 2016 18 19

30

veronderstelling was dat daarmee voldoende tegemoet zou worden gekomen aan zowel het probleem van de rechtsbescherming als de rechtszekerheid. Het eerste probleem was hiermee inderdaad getackeld, de burger zou niet worden geconfronteerd met een verstreken bezwaartermijn. Maar ten aanzien van het concretiseringsvereiste kregen gemeenten op 8 oktober 2018 helaas het deksel opnieuw op de neus. Het college had weliswaar de uitkomsten van het overleg tussen belanghebbende en zorgaanbieder onderdeel laten uitmaken van de primaire beslissing, maar in dit leveringsplan was slechts vermeld welke werkzaamheden moesten worden uitgevoerd per ruimte in de woning, door wie en met welke frequentie. De Raad herhaalde dat zonder exacte tijdseenheden van ondersteuning, aan de eis van rechtszekerheid niet werd voldaan. Het feit dat in het leveringsplan wel was opgenomen wat het aan zorgaanbieder toegekende budget voor de te verrichten taken was, mocht niet baten. Aan de hand van dat overzicht kon immers nog steeds niet worden vastgesteld welke concrete zorg aan betrokkene moest worden geboden en hoe die zorg belanghebbende zou ondersteunen. Uit het besluit zélf moet onomwonden blijken op hoeveel tijd huishoudelijke hulp betrokkene kan rekenen.22 Duidelijker kan de Raad niet zijn: resultaatgericht indiceren zonder concretisering van het aantal uren tolereert hij niet; het belang van rechtszekerheid prevaleert boven de gewenste flexibiliteit. Daarmee leek definitief een einde te zijn gemaakt aan het resultaatgericht beschikken zonder tijdseenheden.

Wetswijziging van minister de Jonge De gemeenten gaven niet zomaar op. De eisen van de Raad belemmerden volgens de gemeenten de omslag in denken in resultaten, in de geest van de wet. Terugkeren naar de oude ‘bureaucratische’ urensystematiek zou een stap terug betekenen, zo was de overtuiging.23 Dat kon toch niet de bedoeling zijn! Om het resultaatgericht beschikken zeker te stellen, werd rugdekking gezocht van de minister. De minister liet weten de gemeenten de hand te willen reiken middels een wetswijziging. Hij onderkende de praktische bezwaren van een omschakeling naar een indicatiesysteem in uren, een idee dat hij ‘maar niks vindt’.24 Bovendien leek ook de minister niet al te makkelijk de veronderstelde onlosmakelijkheid tussen maatwerk, flexibiliteit en resultaatgericht beschikken te willen herzien.25 Het voornemen van de minister zoals gepresenteerd aan de Tweede Kamer komt op het volgende neer. De minister wil de inmiddels bij de meeste gemeenten gebezigde uitvoeringspraktijk om het ondersteuningsplan toe te voegen aan de primaire beschikking, verankeren in de wet. Het ondersteuningsplan blijft echter de weergave van de uitkomsten van het overleg tussen betrokkene en zorgaanbieder. Bij de gemeenten die nog in uren beschikken, ook die zijn er nog, worden de exacte tijdseenheden opgenomen in het ondersteuningsplan, gemeenten die dat niet doen zien er op toe dat in ieder geval in het ondersteuningsplan wordt omschreven wat de aard en frequentie van de activiteiten is.26 Door het verankeren van het ondersteuningsplan in de wet zou er een impuls gegeven worden aan de inhoud van het gesprek tussen betrokkene en aanbieder. Bovendien zou formalisering van het gesprek tegemoetkomen aan het bezwaar van de onevenwichtigheid tussen aanbieder en hulpbehoevende omdat het gesprek in de voorfase van de Wmo 2015 met meer waarborgen zou zijn omkleed.27 Hierbij kan worden gedacht aan de inzet van onafhankelijke cliëntondersteuning waarvan betrokkene in de voorfase gebruik kan maken. De gemeente zelf hoeft niet aan te schuiven bij het gesprek, maar zou wel verantwoordelijk zijn voor het behalen van het resultaat door de aanbieder.28 De minister laat de gemeenten dus de ruimte om het resultaatgericht beschikken zonder tijdseenheden te continueren. Volgens de minister zegt het aantal uren niets over het te bereiken resultaat.29 De minister ziet juist nog steeds veel heil in het centraal stellen van CRvB 8 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3241, AB 2019/90 m.nt. C.W.C.A. Bruggeman www.vng.nl/nieuws/uitspraken-resultaatgericht-beschikken-en-normtijden 24 Kamerstukken II 2018/19, 29539, 299 25 idem 26 Kamerstukken II 2018/19, 29539, 292 27 Kamerstukken II 2018/19, 29539, 296 28 Kamerstukken II 2018/19, 29539, 296 29 Kamerstukken II 2018/19, 29539, 292 22

23

31

resultaten in de beschikking en haalt maar weer eens de bezwerende formule van stal van optimale aansluiting bij behoefte, flexibiliteit en ruimte voor de professional. Beschikken in resultaten maakt maatwerk mogelijk. De minister sluit zijn brief aan de Tweede Kamer af met: “met mijn voorgenomen maatregelen geef ik opvolging aan de Centrale Raad van Beroep gesignaleerde lacunes in de rechtszekerheid”.30 Voornemen wetswijziging versus knelpunten?

Welke conclusies kunnen worden getrokken als het voornemen van de minister naast de eerder beschreven knelpunten wordt gelegd?

Aan het eerste knelpunt van de rechtsbescherming lijkt tegemoet te zijn gekomen.

Immers, als betrokkene het niet eens is met de uitkomsten van het overleg tussen hem en zorgaanbieder, kan hij alsnog in bezwaar bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. De burger hoeft zich evenwel niet te rijk te rekenen. Wie kan de burger aanspreken als blijkt dat de aanbieder er in de uitvoering een potje van maakt? De minister geeft aan dat weliswaar de gemeente te allen tijde verantwoordelijk is voor de uitvoering, maar hij moet nog onderzoeken hoe gemeenten beter in staat kunnen worden gesteld toe te zien op de zorgaanbieder en de wijze waarop deze zijn afspraken nakomt.31 Dit zal dus nog een vervolg moeten krijgen in het uiteindelijke wijzigingsvoorstel.

Ten aanzien van de rechtszekerheid is nog meer scepsis op zijn plaats. Gemeenten die beschikken in resultaten zonder het noemen van concrete tijdseenheden, zullen dit volgens de minister mogen blijven doen. Ook wordt in het voornemen de praktijk gehandhaafd dat de vaststelling van de wijze waarop het resultaat behaald zal worden, niet door de gemeenten zelf gebeurt, maar inzet is van een tussen betrokkene en een private partij opgezet overleg. Het is in dat kader opmerkelijk dat de minister wijst op de mogelijkheid van onafhankelijke cliëntondersteuning om tegemoet te komen aan de mogelijke onevenwichtige relatie tussen burger en aanbieder. Uit eerder onderzoek van het SCP is juist gebleken dat gemeenten de burger niet voldoende informeert over de beschikbaarheid van onafhankelijke cliëntondersteuning; driekwart van de melders wist van het bestaan niet af.32 Ook de opmerkingen van de minister over de gewenste flexibiliteit en ruimte voor de professional bij mogelijke wijzigingen in de persoonlijke omstandigheden wijzen niet op een versteviging van de rechtszekerheid voor betrokkene.

De minister biedt de gemeenten de mogelijkheid om een beschikking met resultaat af te geven met een kader waarbinnen het ondersteuningsplan al naar gelang daar bij de betrokkene behoefte aan bestaat kan worden aangepast. Daartoe regelt het beoogde wetsvoorstel dat het wijzigen van delen van een ondersteuningsplan door een gemeente kan worden gemandateerd aan een aanbieder zonder dat opnieuw een volledig (keukentafel)gesprek nodig is.33 Het keukentafelgesprek is nu juist bedoeld om gemeenten te dwingen zorgvuldig onderzoek te doen.34 Als deze fase mag worden overgeslagen komt de vraag natuurlijk op hoe de aanbieder zorgvuldig en met voldoende waarborgen vaststelt dat er sprake is van veranderde omstandigheden die aanpassing van het ondersteuningsplan noodzakelijk maakt. Door ruimte te bieden aan de zorgaanbieder om het ondersteuningsplan gaandeweg aan te passen zonder inmenging van de gemeente, wordt er juist nog meer onzekerheid gecreëerd. Een burger kan er immers niet op gerust zijn dat de aanpassing van het ondersteuningsplan rechtmatig geschiedt.

Kortom, niet goed is te begrijpen op welke wijze de minister meent dat de rechtszekerheid voor de burger met deze voornemens beter wordt gewaarborgd. Beschikken in resultaten waarbij de invulling van de ondersteuningsbehoefte wordt belegd bij een commerciële zorgaanbieder blijft gehandhaafd. idem idem 32 www.scp.nl/Publicaties/Alle_publicaties/Publicaties_2017/Zicht_op_de_Wmo_2015 33 Kamerstukken II 2018/19, 29539, 296 34 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3 30 31

32

Hoe nu verder?

Niet geheel ondenkbaar is dat het resultaatgericht beschikken ook na de wetswijziging ter toetsing zal worden voorgelegd aan de Raad. Hoe zal de Raad dan aankijken tegen het punt van de rechtszekerheid? Mijn vermoeden is dat het concretiseringsvereiste in exacte tijdseenheden ook na een wetswijziging zal stand houden. Het gaat de Raad immers niet om de verpakking. Of de afspraken over de invulling van de te behalen resultaten nu in de vorm van een ondersteuningsplan, een leveringsplan of als bijlage bij de beschikking wordt opgenomen, het zal hem om het even zijn. Waar het om gaat is dat de omvang van de ondersteuning wordt weergegeven in exacte tijdseenheden die kenbaar zijn voor de burger ten tijde van het nemen van het besluit. Het formaliseren van het ondersteuningsplan in de wet zal aan dat oordeel niet veel afdoen. De Raad zal inhoudelijk blijven toetsen of de gemeente voldoende inzichtelijk heeft gemaakt aan de burger hoe met de te behalen resultaten een als compensatie te kwalificeren resultaat van de huishoudelijke verzorging kan worden verkregen. Het oordeel dat resultaten zonder concrete tijdseenheden dit niet voldoende inzichtelijk maken, zal hoogstwaarschijnlijk straks niet anders zijn. Misschien beseft de minister dit ook; hij zou 21 november jl. zijn wijzigingsvoorstel presenteren aan de Tweede Kamer, maar de tijd tikt door.

Resultaatgericht beschikken is destijds gepresenteerd als de ultieme verwezenlijking van maatwerk, flexibiliteit en ruimte voor de professional, de speerpunten van de Wmo 2015.

Het is echter de vraag of daarmee wel een juiste invulling wordt gegeven aan maatwerk of dat er wellicht een valse tegenstelling in stand wordt gehouden tussen maatwerk en rechtszekerheid. In de Wmo 2015 staat weliswaar het resultaat centraal bij de zoektocht naar de juiste vorm van ondersteuning, dus in de onderzoeksfase, maar dat betekent niet dat ten tijde van het nemen van het uiteindelijke besluit, niet inzichtelijk zou hoeven te worden gemaakt welke ondersteuning de burger precies kan verwachten om dat resultaat te behalen. Oftewel, het moet voor de burger kenbaar zijn op welke wijze maatwerk is toegepast.

Maatwerk en de door de Raad gevraagde rechtszekerheid kunnen wel degelijk hand in hand gaan. Dan moeten de gemeenten wel bereid zijn afscheid te nemen van hun geliefde praktijk en luidt het advies: kill your darlings, hoe lastig en onpraktisch ook.

33

AGENDAPUNTEN 2020

23 JANUARI SYMPOSIUM PLOUM MAART BEZOEK MINISTERIE VAN VWS 11 MAART ALV II APRIL CARRIÈREDAG 16 JUNI AFSLUITENDE BORREL