Direito civil vi dreitos reais de garantia

RESUMO

O presente trabalho aborda um direito importantíssimo a ser estudado, interpretado para toda sociedade. Tratas-se de direitos reais acessórios, que também são chamados de direitos pignoratícios e que detém de uma importante finalidade precípua que é a garantia de um compromisso, cumprimento de obrigação por meio de uma vinculação de um bem determinado e específico. Temos nesse cenário real, como meio de garantia o Penhor, a Hipoteca e a anticrese. Que através destes termos empregados garanta ao credor a pretensão de obter junto ao devedor um pagamento de dívida, aplicando como forma mútua entre ambos a aplicação exclusiva deste bem inserido como valor para sua satisfação.

O mais importante a se relevar é o fato que são aceitos nessa relação jurídica de negócios bens alienáveis, pois caso não seja sanado o compromisso entre os contraentes, os determinados bens aplicados a esta relação, possa ser levada em leilão e/ou praça pública, como forma de garantir de toda forma sua quitação. Externizaremos a vocês um pouco sobre esse meio de negócio, como suas legitimação e como proceder mediante a uma situação que é tão fática e necessária a todos nós cidadãos, o compromisso e o poder da palavra sacramentado e amparado pela nossa Legislação brasileira sendo casado com um material que aqui é atribuído de bem, pois com esse selaremos um valor a confiança.

Aproveitem o pouco das linhas abaixo para assistirem e conhecerem um os direitos reais de garantias.

“Quem aposta o que não tem, acaba penhorando a dignidade”.

Marcus Deminco

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1 – PENHOR

Penhor é um conceito jurídico que significa uma garantia real de uma obrigação, consistindo em uma garantia no caso de débito. Também pode ser um sinônimo de garantia ou segurança.

A palavra penhor vem do latim “pignus”, por isso se diz credor pignoratício o credor que tem uma coisa empenhada como garantia. Não confundam penhor com penhora; penhor é direito real de garantia; penhora é ato do oficial de justiça no processo de execução, assunto que vocês vão estudar em processo civil; a coisa objeto de penhora se diz penhorada, e a coisa objeto de penhor se diz empenhada O instituto jurídico do penhor consiste em um direito real que envolve a transferência efetiva de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação em favor de um terceiro, ora caracterizado como credor.

O instituto jurídico do penhor a cada dia exerce maior participação em nosso cotidiano, principalmente no que diz respeito às pessoas que buscam a concessão de crédito sem ter que dispor de bens imóveis a título de garantia, prática esta que se tornou comum inclusive pelas ações publicitárias realizadas por instituições financeiras/bancárias, que trabalham com esse instituto.

Em regra, o penhor recai sobre bens móveis (penhor tradicional). No entanto existem os chamados penhores especiais que incidem sobre imóveis, como por exemplo, o penhor rural e o industrial. É importante mencionar que os bens empenhados devem ser especificados e identificados de forma completa, como pode ser observado no artigo 1424, IV, do Código Civil. Ressaltando que, o penhor é um contrato solene, podendo ser constituído por instrumento público ou particular.

1.1 – ESPÉCIES DE PENHOR Penhor comum ou convencional: é o penhor de jóias feito na CEF conforme já dito acima; celebra-se por contrato com as formalidades do 1424, e registro no Cartório de Títulos e Documentos (1432). Não exige escritura pública, de modo que tal contrato pode ser feito por instrumento particular, ou seja, no escritório do advogado. No penhor comum a

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publicidade do penhor se dá pela transferência da posse ao credor, pois a coisa empenhada fica com o credor.

Direitos do credor pignoratício: adquire a posse da coisa empenhada, e pode retê-la e executá-la para vendê-la judicialmente até ser ressarcido do valor emprestado (art. 1433).

Deveres do credor pignoratício: guardar a coisa como depositário, conservando-a e devolvendo-a ao proprietário após o pagamento da dívida; deve também o credor entregar ao devedor o que sobrar do preço da coisa, na hipótese de sua venda judicial para pagamento da dívida. (Art. 1435).

Direitos e obrigações do devedor pignoratício: se opõem aos direitos e deveres do credor. O devedor conserva a propriedade e posse indireta da coisa empenhada até pagar a dívida.

Penhor legal: não depende de contrato, como o penhor convencional, mas sim é imposto pela lei nas hipóteses do art. 1467. Então o dono do hotel pode vender judicialmente a bagagem do hóspede para se ressarcir de eventuais diárias não pagas; é por isso inclusive que o preço das diárias fica exposto publicamente, muitas vezes acima do preço efetivo cobrado, afinal o hoteleiro está lidando com estranhos (vide 1468); idem o locador pode se apossar dos móveis do inquilino para se ressarcir de eventuais aluguéis não pagos (1469).

Penhor comum ou convencional: é o penhor de jóias feito na CEF conforme já dito acima; celebra-se por contrato com as formalidades do 1424, e registro no Cartório de Títulos e Documentos (1432). Não exige escritura pública, de modo que tal contrato pode ser feito por instrumento particular, ou seja, no escritório do advogado. No penhor comum a publicidade do penhor se dá pela transferência da posse ao credor, pois a coisa empenhada fica com o credor.

Direitos do credor pignoratício: adquire a posse da coisa empenhada, e pode retê-la e executá-la para vendê-la judicialmente até ser ressarcido do valor emprestado (art. 1433).

Deveres do credor pignoratício: guardar a coisa como depositário, conservando-a e devolvendo-a ao proprietário após o pagamento da dívida; deve também o credor entregar ao devedor o que sobrar do preço da coisa, na hipótese de sua venda judicial para pagamento da dívida. (Art. 1435).

Direitos e obrigações do devedor pignoratício: se opõem aos direitos e deveres do credor. O devedor conserva a propriedade e posse indireta da coisa empenhada até pagar a dívida.

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Penhor legal: não depende de contrato, como o penhor convencional, mas sim é imposto pela lei nas hipóteses do art. 1467. Então o dono do hotel pode vender judicialmente a bagagem do hóspede para se ressarcir de eventuais diárias não pagas; é por isso inclusive que o preço das diárias fica exposto publicamente, muitas vezes acima do preço efetivo cobrado, afinal o hoteleiro está lidando com estranhos (vide 1468); idem o locador pode se apossar dos móveis do inquilino para se ressarcir de eventuais aluguéis não pagos (1469).

Penhor Rural: subdivide-se em agrícola e pecuário; o penhor agrícola incide sobre culturas e plantações (1442) e o penhor pecuário sobre animais domésticos (1444). Ambos exigem contrato solene (1424), seja particular ou público, registrado no Cartório de Imóveis do lugar da fazenda (1438).

Penhor Industrial: é o das máquinas e demais objetos do 1.447. Interessa ao Direito Comercial. Existem muitas normas, decretos e portarias regulamentando o penhor especial, que só vale a penas vocês conhecerem caso queiram se especializar neste assunto.

Penhor Mercantil: é o das mercadorias depositadas em armazéns, conforme p.ú. do 1.447. Exige registro no Cartório de Imóveis do lugar do armazém (1.448).

Penhor de direitos e de títulos de crédito: incide sobre o direito autoral ou sobre um cheque ou uma nota promissória (1451). Então o proprietário intelectual de obra autoral pode empenhá-la, afina o direito do autor, embora incorpóreo, também integra o patrimônio das pessoas.

Penhor de veículos, um assunto inteiramente novo no Código Civil, não havendo qualquer previsão legal anteriormente. Trata-se do penhor de veículos, seja qual for o tipo, em Direito das Coisas II http://professorhoffmann.wordpress.com | 96 que o devedor garante uma obrigação pecuniária com a garantia real que se constitui do veículo. O art. 1.461 do Código Civil inicia a abordar o assunto destacando que: Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. O art. 1.462 do Código Civil traça as diretrizes para a constituição do penhor, que não se diferencia das outras modalidades de penhor: Constitui-se o penhor, a que se refere o art. antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade. Parágrafo único.

Impõe salientar que, seja qual for a causa de extinção do penhor, seus efeitos em relação a terceiros apenas serão produzidos após a averbação do cancelamento do registro da garantia, à vista da respectiva prova (CC, art. 1.437), como, por exemplo, sentença judicial, 4

documento do devedor etc. É que o penhor, como direito real, produz efeitos erga omnes com o seu registro no órgão competente, logo, sua desconstituição também reclama o devido cancelamento do registro anteriormente realizado.

2 – HIPOTECA

É Direito Real de Garantia sobre bens móveis e móveis infungíveis (individuais), que dispensando a tradição, mantém o devedor na posse desse bem, exigindo somente a solenidade do registro, e não a tradição.

A hipoteca, necessariamente, não implica tradição haja vista que sua pretensão é a de que o bem permaneça na posse do devedor para que este possa retirar os frutos da coisa e pagar essa dívida. Deste modo, este instituto não impede o real aproveitamento da coisa. Na verdade, o devedor continua exercendo todos os seus direitos de proprietário sobre a coisa, retirando todas as utilidades do bem, exercendo com todos os poderes da propriedade, todas as vantagens, sejam elas: uso, disposição, fruição, etc.

Destarte, o devedor hipotecário pode até alienar a coisa, dar em garantia novamente, pois é nula a cláusula que impede a livre disposição desse bem hipotecado. A venda não atinge a garantia, dado o princípio da seqüela, inerente ao instituto, ou seja, mesmo que o imóvel hipotecado seja vendido, a hipoteca continua, por isso se diz que é acessório, pois acompanha o bem principal e só se extingue de acordo com as regras instituídas no Art. 1.499 do Código Civil, que assim dispõe: Art. 1.499. A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da coisa; III - pela resolução da propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição; VI - pela arrematação ou adjudicação.

Para um procedimento legal de hipoteca, far-se-á necessária de outorga uxória (autorização concebida pela esposa) ou marital entre pessoas casadas, com exceção no regime de separação total de bens.

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2.1 – ORIGENS DA HIPOTECA

Instituída pelos romanos, e não podemos deixar de mencionar a sua atribuição no direito romano que são: a fiducia cum creditore, o pignus e a hypotheca. Tem como finalidade assegurar o cumprimento de uma obrigação, concedendo ao credor o direito buscar a posse do bem garantido no caso do inadimplemento desta.

Não obstante mencionar que foi constituída essa garantia hipotecária para dar força de execução ao credor, porém sendo possível fazer uso de tal procedimento quando se verificar o não cumprimento do compromisso imposto da avença (acordo mútuo entre os contraentes).

A garantia hipotecária está intimamente conexa a uma duração da obrigação principal.

Mas quando garantido o simultaneamente a liquidação do crédito ao credor pelo devedor, extinguirá tal garantia hipotecária. E por ser um pobre e carente tal sistema de publicidade, tal direito de garantia hipotecária não era muito usado pelos romanos que preferiam garantias pessoais.

Mas salientamos para todos os efeitos, que foi no direito romano que deram o surgimento desse primeiro embrião de publicidade que trazido da era romana se faz presente no dia a dia de nosso ordenamento ficto de hipotecas constituídas por documentos públicos selando assim a publicidade, instrumentum publice confectum, que fora instituída pelo Imperador Léon.

Há doutrinadores estudiosos e adversos e fortes tendências adeptas que essa teoria nos fora traga pelos gregos devido ao termo hypotheca, por ser primeiramente utilizada nesta civilização.

2.2 – DA REALIZAÇÃO

O termo hipoteca nada mais é que uma garantia de troca em não cumprimento de pacto celebrado de um bem, que caso não pago, seria restituído um outro bem para amortização de um débito contraído por um cidadão sem ter condições ou não querendo dispor da totalidade de suas economias iniciais, faz-se um chamado empréstimo para aquisição do bem almejado, onde se coloca um bem (móvel ou imóvel) como compromisso em não cumprimento do dever legal de realizar o pagamento em tempos acordados da avença.

E que como garantia à parte credora por ceder o capital ou entrega de um outro bem, não 6

sendo possível o recebimento em pecúnia, esse bem hipotecado pudesse ser vendido, ofertado a leilões para que se cumpra o adimplemento da dívida junto ao devedor.

2.3 – SUA CONSTITUIÇÃO

O Código Civil elenca as disposições gerais que regem os direitos reais de garantia, sendo apresentados nos artigos 1.419 a 1430, além de contar com normas específicas, presentes do artigo 1.467 a 1.505 do respectivo código Suas formas de constituição poder ser argüida por convenção entre as partes, realizadas também por contratos, convencionais, por testamentos, por disposição legal, essa última permitida por cobranças em favor do fisco pelas dívidas fiscais do contribuinte.

Importante citar que em nosso país tem-se perdido imenso espaço a utilização de hipoteca, especialmente para a alienação fiduciária, pois feita de tal forma tem uma vantagem de garantia que consista na transferência pelo devedor ao credor da propriedade adquirida, de uma posse indireta, mas de característica infungível, que assim dispõe em nosso Código Civil, exatamente no Art. 1.361: “Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de

veículos,

na

repartição

competente

para

o

licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”.

Quando contratado a alienação fiduciária, o devedor assim chamado de fiduciante transmite essa propriedade ao credor, conhecido de fiduciário, perfazendo assim em favor do fiduciário uma propriedade resolúvel. Colocando a figura do fiduciante após condições de

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adimplemento do bem infungível proprietário após suspensivo todos os direitos de cobrança sobre o bem por força do fiduciário.

Constitui-se assim a garantia pelo fato do direito real ser direito acessório, que visa satisfazer ao credor destinado a liquidez do bem. Meio esse oriundo de empréstimos ou financiamentos adquirido por confiança como se tem o exemplo dos empréstimos concedidos por instituições bancárias em aquisição de um veículo automotor. E pela tradição e boa fé depois de efetuado os totais dos pagamentos o fiduciário devolve esse bem automaticamente ao fiduciante.

Porém em se tratando de não quitação das parcelas aqui sendo de fácil e mera interpretação, obriga-se ao fiduciário a vender esse domínio colocado em garantia que é a figura do bem a vender a coisa com preços de vendas de mercado para sanar a dívida desse crédito e demais encargos e despesas decorrentes dessa cobrança.

2.4 – CARACTERISTICAS

A hipoteca trata-se de um negócio jurídico bilateral, pois contem no contrato de alienação fiduciária duas partes: o credor figurando como fiduciário, ou seja, é a empresa administradora do consórcio ou simplesmente a instituição financeira. E de outro lado temos a devedor que é o fiduciante, aquele cidadão a qual é concebido o financiamento de forma direta. Elucidando a figura do vendedor, presente durante o contrato de compra e venda de bem de produção não faz parte do rol no contrato de garantia, uma vez que esse ato é celebrado entre a entidade ou empresa financiadora e o devedor.

A esta prática conhecida de alienação fiduciária tem-se a modalidade do direito de propriedade, é um direito Real, mas que tramita dentro do direito de propriedade, mas modalidade esta de propriedade com a intenção de garantia. E não há direito real sem prévia estipulação decorrente de lei.

A alienação fiduciária não está disponibilizada em nosso Código Civil no Art. 1.225, mas sim no Art. 1.361 do mesmo título como direito de propriedade.

Característica também importante da alienação fiduciária é a transferência de posse do bem móvel ou imóvel do devedor ao credor garantindo o cumprimento de uma obrigação, impede o devedor de negociar o bem com terceiros, mesmo que de boa fé, por se tratar de um pacto de garantia, mas que o coloca o fiduciante com o direito de usufruir. Como característica de apresentação por símbolos ou escrita da presença da alienação fiduciária tem 8

o documento do veículo quando feito a sua aquisição de compra por empréstimo concedido por instituição bancária, bastando sua quitação para ser possível e atestada a escritura de proprietário definitivo do bem.

O que fez após essa breve elucidação da perca do uso de hipoteca, é o fato de que os credores hipotecários serem preteridos pelos créditos trabalhistas, tributário e com mais uma recente imposição da força sumulada de n.º 478 do STJ que assim nos fora predisposto: “Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário”.

O que na pratica retirou o poder de garantia da hipoteca. Difundindo-se nos financiamentos imobiliários é a alienação fiduciária para uma melhor garantia, que como mencionado anteriormente o devedor transfere a propriedade para o credor que fica imune com tal garantia de receber a dívida, e mesmo que semelhante a hipoteca, mantendo-se a posse do bem.

Como vantagem mostra evidente que em caso de inadimplemento, o credor pode consolidar a propriedade novamente em seu nome, não existindo aqui a preferência aos créditos trabalhistas ou tributários, uma vez que esse bem não faz parte do rol de propriedades do devedor, desde o início do financiamento.

Fato de grande explanação é ter celeridade judicial e menos questionamentos em processos, pois o credor não fará jus ao devedor entender que está sendo retirado ou tomado algum de seus bens, mas apenas consolidando o que já o pertencia.

O exemplo dos demais direitos reais de garantia, a hipoteca é indivisível e não existe por si só, não sendo admitida a hipoteca abstrata em nosso direito.

2.5 – PRINCÍPIOS São dois os fundamentais princípios que suportam e complementam o direito hipotecário, que devemos saber: a) Princípio da Especialização: baseado em tal princípio, tem-se que o bem ofertado em garantia deverá estar perfeitamente identificado e delimitado, não possa haver dúvidas quanto ao teor, quantidade, sua extensão e localização. Estar claro a obrigação existente, ao qual se vinculará acessoriamente dado em garantia, sendo transparente e sem vício os seus valores, prazos, taxas de juros e formas de pagamento. Tal procedimento é de fundamental 9

garantia para os terceiros de boa fé, pois de modo contrário não havendo a perfeita individualização desse bem, a hipoteca seria ineficaz. b) Princípio da Publicidade: Nada mais é que o ato que torna o ônus da hipoteca popularmente conhecido de maneira pública e legal, pois tal princípio consiste basicamente no registro do bem imobiliário em Cartório, conferindo ao credor o direito erga omnes. E como direito real, confere ao credor também o direito de seqüela, permanecendo a garantia, mesmo que ainda alienado o bem. Sem registro da hipoteca torna-se ineficaz o negócio jurídico, porém entre as partes contratuais que figura entre o credor e o devedor, mas tal situação não figura frente a terceiros. Tal modo de publicidade advinda de registro cartorial e em consonância com a lei, protegendo terceiros que pretendam adquirir um imóvel sem vício.

O procedimento formal a ser realizado para evitar vícios é a promoção da hipoteca com um registro público, amparado pela Lei n.º 6.015/73 e é praticado em cartório imobiliário, sendo averbado junto à matrícula, identificando dessa forma o referido imóvel.

Com o registro da hipoteca em Cartório Imobiliário, o credor passa efetivamente a ter o direito real pelo qual o bem garantidor se vincula, perfazendo o cumprimento da obrigação.

Embora por outro lado, na figura do devedor que também é o proprietário desse bem hipotecado, faz com tenha uma restrição ao seu direito de tal propriedade, ficando obrigado Com tal ônus advindo da aquisição além de seu compromisso em manter os pagamentos assíduos, preservando a posse, direito de uso e gozo, bem como de vendê-lo, pois não poderá realizar tal procedimento e muito menos provocar degradação da garantia.

Há divergências para alguns doutrinários de que, na verdade, enquanto não se promova a execução da hipoteca, o direito do credor hipotecário é apenas latente e que se o devedor pagar tal dívida antes do vencimento, que a garantia não se concretizará, embora o mesmo tenha cumprido sua função pactual.

Entende-se que não é desse modo, pois o estado de garantia se concretiza com a inscrição do registro em cartório da hipoteca, onde fica expressamente concretizado o direito real do credor, ficando latente apenas a possibilidade, ou até não de ser necessária a execução judicial, caso ocorra inadimplemento. Latente é, portanto, um direito de execução e não o direito de garantia.

2.6 – PRAZOS

De acordo ao Art. 1485 do Código Civil que assim dispõe: 10

Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004).

Interessante ressaltar que o prazo máximo para a validade da especialização que são os conjuntos de características que perfeitamente identificam o imóvel hipotecado e a correspondente obrigação é de apenas 20 (vinte) anos, como disponibilizado no Art. 1.498 do citado código, que assim reza: Art. 1.498. Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação

perdurar;

mas

a

especialização,

em

completando vinte anos, deve ser renovada.

2.7 – A EXTINÇÃO DA HIPOTECA Traçaremos dois caminhos a percorrer para sua extinção, primeiramente pela extinção e tradição da obrigação angariada pelo devedor frente ao credor quitando junto a este sua dívida contraída.

Pela segunda forma seria pela extinção da própria hipoteca. Como se analisa na primeira oportunidade de extinção seria por via de conseqüência. Pois por ser um direito acessório, a hipoteca se extingue ao ser liquidada por obrigação, que é o direito principal do credor. Já no segundo caso, ocorre a extinção por via principal.

Amparado tal procedimento pelo Art. 1.499 do Código Civil, que nos trás: "Art. 1.499. A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da coisa; III - pela resolução da propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição; VI - pela arrematação ou adjudicação".

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Por fim, resta dizer que, embora ocorrendo as causas de resolução extintivas da hipoteca, na realidade a efetividade de sua extinção somente se dará com o respectivo registro imobiliário frente ao Cartório responsável.

3 – PENHOR ESPECIAL

O penhor é uma garantia real que, de forma geral, consiste na tradição de coisa móvel, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor em garantia de um débito.

Como dito, o penhor é um direito real, e por isso recai diretamente sobre a coisa, possui eficácia absoluta, existindo seqüela, e se constitui mediante contrato. É também direito acessório e se aperfeiçoa pela tradição do objeto.

Em regra, o penhor recai sobre bens móveis (penhor tradicional). No entanto existem os chamados penhores especiais que incidem sobre imóveis, como por exemplo, o penhor rural e o industrial. É importante mencionar que os bens empenhados devem ser especificados e identificados de forma completa, como pode ser observado no artigo 1424, IV, do Código Civil. Ressaltando que, o penhor é um contrato solene, podendo ser constituído por instrumento público ou particular.

Procura-se através do penhor especial, aumentar a produção agrícola, industrial e comercial, facilitando a concessão de créditos.

No penhor rural, existe o penhor agrícola que incide sobre culturas e plantações, já no penhor pecuário incide sobre animais que integram atividade pastoril, agrícola ou de laticínios.

Seu objeto pode ser bens móveis ou imóveis. O penhor pode recair até sobre bens imóveis por destinação, devendo ser especificado com o máximo de precisão para a coisa poder ser identificada. Ainda podem ser objeto do penhor rural safras pendentes, em formação ou futuras, o que constitui uma diferença substancial em relação ao penhor ordinário.

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A colheita deve ter potencialidade para existir. Se a colheita não se estabelecer, ou frustrar-se, não haverá penhor.

No penhor rural não há necessidade de tradição; Não é exigida a transferência do bem ao credor, sendo deferida a ele a posse indireta, enquanto o devedor conserva a posse direta na forma de depositário.

Contudo, pode se observar que o penhor só incide sobre móveis (ex: jóias, máquinas, animais, veículos) e que a posse da coisa, no penhor comum (ex: jóias), se transfere ao credor antes logo do vencimento. Já no penhor especial (ex: máquinas, animais, veículos), a coisa móvel permanece com o devedor, como na hipoteca, e só passa para o credor vender se a dívida não for paga (pú do 1431). No penhor comum, paga a dívida, o credor devolve o bem ao devedor.

O penhor especial (como a hipoteca e a alienação fiduciária) tem esta vantagem, de não desapossar o devedor de seu bem dado em garantia. O devedor obtém o empréstimo e ainda conserva a garantia consigo.

4 – ANTICRESE

"Contrato em que o devedor entrega um imóvel ao credor, transferindo-lhe o direito de auferir os frutos e rendimentos desse mesmo imóvel para compensar a dívida; consignação de rendimento”.

A anticrese é uma convenção mediante a qual o credor, retendo um imóvel do devedor, percebe os seus frutos para conseguir a soma de dinheiro emprestada, imputando na divida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo.

A anticrese autoriza o credor a reter o imóvel, para perceber os seus frutos e rendimentos, com o escopo de compensar o debito dos juros e amortizar o capital da divida, não tendo o direito de promover a venda judicial do bem dado em garantia. É um instituto de Direito civil, espécie de direito real de garantia, ao lado do penhor e da hipoteca, encontra-se no Livro III, Título X, Capítulo I e Capítulo IV, art.1506 CC/2002, no qual o devedor, ou representante deste, entrega um bem imóvel ao credor, para que os frutos deste bem 13

compensem a dívida. É sempre originado de um contrato (negócio jurídico), não existe anticrese originada pela lei, como ocorre nos outros dois institutos citados anteriormente. Ela não permite a excussão do bem. Como exemplo deste direito tem o imóvel locado, que quem passa a receber o valor do aluguel é o credor até que cesse a dívida. É um direito real de garantia por que: a) Adere ao imóvel para a percepção de seus frutos, rendimentos ou utilidades pelo credor; b) O credor pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia, pois tem ação real e direito de seqüela, podendo acompanhar sua garantia em caso de transmissão inter vivos ou causa mortis, uma vez constituída e registrada; logo, qualquer mudança da propriedade não altera a sua situação de credor anticrético; c) O credor pode opor o seu jus utendi e fruendi, bem como o de retenção, aos credores quirografários do devedor e aos hipotecários (CC, Art. 1509); d) Os frutos da coisa gravada não podem ser penhorados por outros credores do devedor; se tal penhora se realizar, o anticresista poderá utilizar-se dos embargos de terceiro para impugnar esse ato; e) É indivisível, atendo-se a regra geral que rege os direitos reais de garantia O devedor anticrético, proprietário do imóvel onerado, não fica privado de aliená-lo, porem o credor anticrético pode ir buscá-lo das mãos do adquirente, para retirar os frutos e pagar-se de seu crédito. O credor anticrético é aquele que se investe na posse jurídica do imóvel, fazendo jus aos frutos e rendimentos, para cobrar-se de seu credito.

A anticrese não confere preferência ao anticresista no pagamento do credito com a importância obtida na excussão do bem onerado. Só poderá opor-se a excussão, alegando direito de retenção, necessário para solver seu credito, com os rendimentos do imóvel. Se houver excussão para solver seu credito, com os rendimentos do imóvel. Se houver excussão do imóvel, em razão do não-pagamento do debito, ou se o anticresista permitir que outro credor o execute sem opor seu direito de retenção ao exeqüente, não terá preferência alguma sobre o quantum apurado no praceamento do bem (CC, Art. 1509, § 1º). Só lhe é conferido o direito de retenção, que apenas se extingue ao fim de quinze anos (CC, art. 1423), se outro prazo menor não for avençado ou até que seu credito seja pago (CC, Art. 1507, §2º, in fine).

Só terá preferência (CC, art. 1509, in fine) sobre qualquer outro credito posterior, de modo que o credor hipotecário, com inscrição posterior, não pode executar o imóvel enquanto a anticrese subsistir. Mas para que haja esse direito de prelação do anticresista é preciso que 14

seja previamente oposto o direito de retenção, para impedir que outro credor execute o imóvel por não-pagamento de divida (CC, Art. 1509, §1º). Acrescenta o art. 1509, §2º, que também não terá preferência sobre a indenização do seguro quando o prédio for destruído, nem sobre o preço da sua desapropriação, se for expropriado o imóvel. Logo, o anticresista não tem direito a sub-rogação nos valores da indenização por seguro ou do preço da desapropriação, extinguindo-se a anticrese e remanescendo, para esse credor, o mero direito creditório, de caráter pessoa, despido de qualquer garantia real.

Extinguir-se-á pelo pagamento do débito; pelo termino do prazo legal. Pelo perecimento do bem anticrético; pela desapropriação; pela renuncia e pela excussão de outros credores, quando o anticresista não opuser seu direito de retenção.

O credor anticrético deverá, então, restituir o imóvel ao devedor, com baixa no registro.

5 – DEFINIÇÕES TEÓRICAS

A definição de direito e garantias reais é a posse é o exercício de fato, pleno ou limitado, de algum dos poderes do proprietário (usar, gozar e dispor da coisa). Assim, será possuidor quem, independente de ser titular de um direito, se comporta, em face de uma coisa, como se o fosse (art. 1.196, CC). Não é simples a tarefa de fornecer um conceito de direitos reais, ou direitos das coisas, motivo por que não nos propomos a aprofundar ou esgotar tão vasto assunto, cingindo-nos às ponderações essenciais.

De início, existem autores, filiados às chamadas teorias monistas, que negam a distinção entre direitos reais e direitos pessoais, defendendo sua unificação, sob o fundamento de que entre eles só existiriam diferenças quantitativas ou de grau. Sem adentrar os meandros dessa discussão, partiremos da premissa aceita pela maior parte da doutrina, que se assenta na existência de dicotomia essencial entre direitos reais e direitos pessoais. Existem pelo menos, duas formas radicalmente opostas de conceber os direitos reais e de contrapô-los aos direitos pessoais: a teoria clássica ou realista e a teoria moderna ou personalista.

Pode se resumir a teoria clássica ou realista, os direitos reais devem ser vistos como um poder direto e imediato sobre a coisa, enquanto os direitos pessoais traduzem uma relação entre pessoas, tendo por objeto uma prestação. Ainda que essa prestação seja mediatamente dirigida a um bem, como ocorre nas obrigações de dar, o objeto em si dos direitos pessoais é 15

sempre o comportamento do devedor, diferentemente do que se tem nos direitos reais, pois estes incidem imediatamente sobre a coisa.

Nesse prisma, os direitos reais se caracterizam pela existência de apenas dois elementos: o titular e a coisa. Para que aquele possa desfrutar desta não há necessidade de qualquer intervenção ou intermediação por parte de terceiros, ao contrário do que ocorre nos direitos pessoais, em que, ademais, existem três elementos: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação. Dentro dessa concepção clássica ou realista, ainda hoje prestigiada por muitos autores, qualquer conceito de direitos reais deve focar a relação entre o titular ativo e a própria coisa. É esse o enfoque que transparece na definição trazida pelo clássico Lafayette Rodrigues Pereira, para quem "o direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha ...", distinguindo-se porque "tem por objeto imediato a coisa corpórea, móvel ou imóvel" e, ainda, porque "põe a coisa que é seu objeto em relação imediata com o sujeito do direito, sem dependência de ato ou prestação de pessoa determinada ...”.

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa manifesta sua opção pela corrente clássica ou realista, asseverando que "[...] a idéia básica é que o direito pessoal une dois ou mais sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas".

Por outro lado, os defensores da teoria moderna ou personalista sustentam, basicamente, que o direito real não reflete relação entre uma pessoa e uma coisa, mas, sim, relação entre uma pessoa e todas as demais.

O direito real envolve, para essa corrente de pensamento, uma relação jurídica entre seu titular, do lado ativo, e todos os demais membros da sociedade, do lado passivo, adstritos a um dever geral de abstenção, ou seja, à obrigação de não perturbar ou prejudicar o titular do direito real.

No tocante as teorias, pode se falar em teoria objetiva e a subjetiva sendo a objetiva (Rudolf Von Ihering): Em contraposição à teoria subjetiva de Savigny, Ihering publicou duas obras, uma, em 1868, Contribuições à teoria da posse e a outra, em 1869, Sobre o Fundamento da Proteção da Posse. Uma Revisão da Teoria da Possenas quais sustentou que a posse é a exteriorização da propriedade (a visibilidade ou aparência da propriedade), de modo que o corpus é o fato de agir como proprietário, de se comportar como proprietário, é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa, de modo que o elemento objetivo da posse é a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relação semelhante ao 16

procedimento normal de proprietário. Não há necessidade de que exerça a pessoa o poder físico sobre a coisa. Já o elemento psíquico, animus, na teoria objetiva não se situa na intenção de dono (animus domini), mas tão-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário, na vontade de querer agir como proprietário, na consciência de agir como proprietário (affectiotenendi), independentemente de querer ser dono. Denomina-se objetiva a teoria, porque dispensa essa intenção (“querer ser dono”). Para se caracterizar a posse, basta atentar no procedimento externo, independentemente de uma pesquisa de intenção.

Por dispensar o “animus domini” para configuração da posse, a teoria objetiva permite caracterizar como relação possessória o estado de fato do locador em relação à coisa locada, do depositário em relação à coisa depositada, do comodatário em relação à coisa comodada, permitindo-se a qualquer deles defender-se por via das ações possessórias, não apenas contra os terceiros, mas até mesmo contra o proprietário da coisa, que eventualmente moleste aquele que tenha a utilização dela.

A teoria objetiva é adotada pelo nosso Código Civil, consoante se observa da redação dada ao art. 1.196.

6 – EMENTAS DE DECISÕES JUDICIAIS

6.1 – PENHOR STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 684648 RS 2004/0114530-1 (STJ) Ementa: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. GARANTIA DO PENHOR NÃO HONRADA. PENHORA DE ÁREA DE TERRAS RURAIS ANTERIORMENTE HIPOTECADA AO MESMO CREDOR EM EXECUÇÃO DIVERSA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DO BEM (CF, ART. 5º, XXVI; CPC, ART. 649, VIII (ANTES INCISO X); DECRETO-LEI 167 /67, ART. 69). PROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1 - A pequena propriedade rural, ainda que oferecida anteriormente em hipoteca ao mesmo credor, não pode ser penhorada para pagamento de cédula rural pignoratícia, não honrada com o penhor inicialmente contratado. 2 - Em harmonia com o disposto no art. 5º , XXVI , da Constituição da República, a nova redação do inciso VIII (antigo inciso X) do art. 649 do CPC suprimiu a anterior exceção legal, afastando qualquer dúvida: nem mesmo eventual hipoteca é capaz de excepcionar a regra que consagra a 17

impenhorabilidade da pequena propriedade rural sob exploração familiar. 3 - Recurso especial desprovido.

6.2 – HIPOTECA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. HIPOTECA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Comprovada a oposição por parte do credor hipotecária para desocupação do imóvel durante o período de ocupação dos autores, ausentes os requisitos necessários para usucapião.

NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. APELAÇÃO CÍVEL DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL SERVIÇO DE APOIO À JURISDIÇÃO Nº 70037362670 COMARCA DE NOVO HAMBURGO RENI RIBEIRO DA SILVA

APELANTE

LEONILDA MONTANA DA SILVA

APELANTE

TRANSCONTINENTAL APELADO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS E ADM DE CREDITOS LTDA

6.3 – PENHOR ESPECIAL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE SEQÜESTRO. INADIMPLEMENTO. ARROZ DADO EM GARANTIA DE PENHOR RURAL. Comprovados o fumus boni iuris e o periculum in mora, resta mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Décima Segunda Câmara Agravo de Instrumento Cível Nº 70060520061 (Nº CNJ: 0244569-10.2014.8.21.7000) Comarca de Arroio Grande ADALBERTO RODRIGUES DA SILVA AGRAVANTE MARI ISABEL BIRKHANN DA SILVA AGRAVANTE CONE AGRO COMERCIO DE PRODUTOS AGRICOLAS AGRAVADO LTDA

6.4 – ANTICRESE Processo: AC 14290 SP 2007.61.02.014290-7 Relator (a): DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF 18

Julgamento: 09/11/2010 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Ementa CIVIL E PROCESSO CIVIL. TAXA CONDOMINIAL. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONHECIDA. OBRIGAÇÕES 'PROPTER REM'.

RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA.

7 – CONCLUSÃO

Após o estudo apresentado concluímos que o penhor possui natureza jurídica de direito real e incide sobre bens de terceiro, encontrando no direito brasileiro.

O penhor incidi sobre bens móveis e possui como elemento essencial a tradição da coisa. Por ser uma garantia, o penhor possui uma grande importância social, pois estimula o credor a emprestar e quanto mais dinheiro na economia, mais os consumidores compram conseqüente as lojas vendem mais, as fábricas produzem, há mais lucros por parte dos empresários, há mais empregos sendo gerados e mais são os impostos a serem arrecadados.

Enfim, todos ganham devendo o crédito ser protegido para estimular o desenvolvimento social e econômico de qualquer país. Proteger o devedor é desestimular o credor a emprestar e sem dinheiro a economia não funciona.

Outro tema abordado foi sobre a respeito da hipoteca, mostrando grande importância em nosso ordenamento jurídico e nos meios mercantis, permitindo a circulação de créditos e a compra e venda de imóveis. A hipoteca tem sido a rainha das garantias, posto que assegure ao credor o recebimento de seu crédito, se não totalmente, pelo menos em parte, garantindo-lhe o não sofrimento de um prejuízo que poderia causar-lhe a ruína. Por tais razões, consideramos a hipoteca como a mais soberana das garantias, posto que garante ao credor situação privilegiada no recebimento de seu crédito. Já a anticrese autoriza o credor a reter o imóvel, para perceber os seus frutos e rendimentos, com o escopo de compensar o débito dos juros e amortizam o capital de divida, não tendo o direito de promover a venda judicial do bem dado em garantia. È um direito real de garantia sobre coisa alheia.

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8 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1.

ARAGÃO, José Maria. Sistema financeiro da habitação: uma análise sócio-jurídica da gênese, desenvolvimento e crise do sistema. Curitiba: Editora Juruá, 1999.

BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 7. ed. reimpr. v.5. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5.p. 554.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas.27. ed. rev. e atual de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 -1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 414.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988.

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