3 2 Comparación e integración jurídica

se que el argumento comparativo interpretativo, en sentido negativo, no es nunca concluyente, simplemente brinda razones a favor de la inadmisibilidad de cierto resultado interpretativo La norma que regula el caso deberá ser justificada utilizando otras técnicas argumentativas

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3.2. Comparación e integración jurídica

Como se señaló anteriormente, los tribunales utilizan el derecho extranjero no sólo para justificar la interpretación de las disposiciones jurídicas, sino también para integrar el derecho Si un caso no se encuentra regulado por el derecho local, el argumento comparativo puede ser usado para justificar la aplicación de una norma del derecho extranjero Esta versión del argumento presenta la siguiente forma:

(A3) Dada N e, si el caso C no se encuentra regulado por OJl, Ne regula C y es aplicable en OJl, entonces C debe ser regulado por Ne .

El razonamiento aquí descrito no debe confundirse con el razonamiento analógico El Juez decide que el caso C está regulado por N e, no porque C posea una propiedad relevante en común con los casos regulados por N e El argumento comparativo integrativo justifica la aplicación de una norma de derecho extranjero sobre la base de una norma local de reenvío, la cual autoriza al Juez a utilizar fuentes de otros ordenamientos para decidir el caso 26 La comparación es utilizada aquí para dar ra-

25 En Henderson la Cámara de los Lores usó tanto la versión positiva, como la negativa del argumento comparativo de tipo interpretativo La Corte examinó cómo había sido resuelto el problema de la posibilidad de demandas concurrentes luego de la violación de una obligación de los términos de la regulación contractual y de la regulación de la responsabilidad civil, en otras jurisdicciones, teniendo en cuenta sistemas jurídicos en los cuales se admitía una solución similar, y sistemas en los cuales la misma era rechazada: Henderson v. Merrett Syndicates [1995] 2 AC 145, 184-85 El mismo enfoque fue adoptado por la Cámara de los Lores en White v. Jones [1995] 2 AC 207, como así también por la Corte de Casación italiana en cuestiones de wrongful life: Cass Civ , sez III, n 14488/2004 , § 4 2 En Visy Paper Pty Ltd. v. ACCC, en cambio, la Corte Suprema australiana justificó su decisión utilizando la versión negativa del argumento comparativo, pero el Juez Kirbi en su postura en disidencia sostuvo que la conclusión alcanzada por la Corte podía ser justificada sólo mediante un uso positivo del mismo argumento: véase Visy Paper Pty Ltd. v. Australian Competition and Consumer Commission [2003] HCA 59, §§ 52-57 26 En este artículo asumo que cualquier ordenamiento jurídico posee una “pretensión de supremacía”: retomando las palabras de Joseph Raz, todo ordenamiento “demanda necesariamente ejercer de modo exclusivo la autoridad de regular la organización de los otros subsistemas institucionales y las conductas de los miembros de la comunidad”, rechazando, al mismo tiempo, eventuales pretensiones de supremacía perseguidas por otros ordenamientos Cfr. Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, Oxford, 1979, pp 101-102, 118 Se sigue de ello que las

zones en favor de la elección de cierta norma jurídica extranjera, entre todas aquellas aplicables en el ordenamiento jurídico local

Esta versión del argumento es típicamente utilizada por los tribunales que operan en niveles supranacionales, como por ejemplo el de la Unión Europea o el de la Convención Interamericana de Derecho Humanos En estos contextos, las normas que son objeto de comparación pertenecen a ordenamientos jurídicos que mantienen relaciones de integración verticales, y el argumento comparativo muestra cómo tales ordenamientos se encuentran mutuamente interconectados 27 Según el art 19 del Tratado de la Unión Europea (antiguo artículo 164 del Tratado consultivo de la Comunidad Europea), por ejemplo, la Corte de Justicia de la Unión Europea debe “garantizar que en la interpretación y en la aplicación de los tratados el derecho sea respetado” (cursiva añadida) ¿A qué se refiere, en esta disposición, el término ‘derecho’? El art 19 del TUE es interpretado por la Corte de Justicia como una norma que autoriza a este órgano jurisdiccional a recurrir al razonamiento comparativo para llenar las lagunas del derecho de la Unión Europea 28 En el caso Factortame III la Corte afirmó que “el Tratado no contiene disposición alguna que establezca expresamente, de modo específico, las consecuencias derivadas de la violación del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros; corresponde por lo tanto a la Corte, en virtud de la tarea atribuida a ella por el art 164 del Tratado […], regular este caso […] haciendo referencia a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario y, cuando sea necesario, a los principios generales comunes a los ordenamientos de los Estados miembros” 29 Con base en esta interpretación, entonces, el art 164 del Tratado impone a los Jueces, en estas circunstancias, recurrir a la

normas de derecho extranjero no son directamente eficaces en el ordenamiento local: este último, mediante normas de reenvío, puede ciertamente atribuir eficacia a tales normas, pero ello no implica su inclusión en el ordenamiento local 27 En este artículo asumo que existe un ordenamiento jurídico en la Unión Europea que es distinto de aquel que poseen los Estados miembros Se trata, sin embargo, de una tesis controvertida: véase, al respecto, Neil MacCormick, Questioning Sovereignty: Law, State, and Nation in the European Commonwealth, Oxford University Press, Oxford, 2002, en esp cap 7; Mattias Kumm, “The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty”, European Law Journal, vol 11, 2005, pp 262-307; “How Many Legal Systems? Some Puzzles Regarding the Identity Conditions of, and the Relations between, Legal Systems in the European Union”, Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, vol 2, 2008, pp 9-50 28 Cfr. Koen Lenaerts, “Interlocking Legal Orders in the European Union and Comparative Law”, International and Comparative Law Quarterly, 2003, vol 52, p 876 29 Joined Cases C-46/93 and C-48/93 Brasserie du Pêcheur SA and Factortame [1996] ECR I-1029