3 1 Comparación e interpretación jurídica

el argumento justifica el resultado de la interpretación de una disposición normativa local efectuada por el Juez; en el segundo caso, en cambio, el argumento se utiliza para rellenar una laguna: se asume que el caso no se encuentra regulado por el derecho local y que puede ser solucionado recurriendo al derecho extranjero Examinemos más detalladamente estas dos versiones del argumento

3.1. Comparación e interpretación jurídica

Cuando se usa para justificar la interpretación de una disposición normativa, el argumento comparativo puede servir para lograr dos propósitos diferentes dependiendo de si la relación de coherencia sobre la que el argumento descansa es materializada en sentido positivo o negativo 21 La relación de coherencia entre la norma local Nl y la norma extranjera Ne es positiva cuando Nl y Ne son tratadas por el intérprete como elementos de un mismo sistema normativo En este caso, el argumento toma la siguiente forma:

(A1) Dadas Nl y Ne, si Nl y Ne regulan la misma clase de casos y Nl es coherente con N e , entonces Nl está justificada.

La directiva interpretativa que subyace a esta versión del argumento prescribe que el tribunal interprete una disposición local de modo tal que, el contenido de esta última sea coherente con el contenido atribuido a una disposición que regula la misma clase de casos, pero que pertenece a un ordenamiento extranjero En Atkins vs Virginia la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que la Octava Enmienda a la Constitución, que prohíbe “penas crueles e inusuales”, es incompatible con las leyes estatales que prevén la pena de muerte para los crímenes cometidos por sujetos con problemas mentales En la justificación de la interpretación del término ‘cruel’, la

punto de vista lingüístico Desde esta perspectiva, el producto de la interpretación jurídica es una norma que expresa uno de los contenidos que un texto normativo puede razonablemente expresar en un determinado contexto jurídico En estos términos, los argumentos interpretativos pueden ser claramente distintos de aquellos integrativos: los primeros justifican la interpretación de textos normativos, mientras que los segundos justifican la construcción de normas implícitas, típicamente utilizadas para rellenar lagunas Sobre la distinción entre interpretación e integración del derecho, véase R Guastini, op. cit., pp 411-419 21 Sobre la distinción entre relaciones de coherencia positiva y negativa, véase D Canale y G Tuzet, “The A Simili Argument…”, art cit , p 33 Véase también D Fontana, art cit , p 539

Corte afirmó que “en la comunidad mundial, la imposición de la pena de muerte para delitos cometidos por personas con retraso mental se encuentra ampliamente desaprobada” Aunque esta consideración “no sea vinculante en absoluto”, su “coherencia (consistency) para con el dato normativo brinda un apoyo adicional a la conclusión alcanzada por esta Corte” 22 En este sentido, la norma constitucional local y las normas extranjeras correspondientes fueron tratadas como elementos pertenecientes al mismo sistema normativo; con el fin de justificar la solución del caso mediante el recurso del argumento comparativo

Cuando se construye en sentido negativo, en cambio, la relación de coherencia consiste en diferenciar dos sistemas normativos en los cuales concurre la misma disposición o disposiciones consideradas equivalentes En este caso, el argumento comparativo justifica la adscripción a la disposición local de un contenido distinto de aquel atribuido a la disposición foránea

(A2) Dadas Nl y Ne, si Nl y Ne regulan la misma clase de casos y Nl no resulta coherente con N e , entonces Nl está justificada.

Esta segunda versión del argumento sirve para sostener que, si cierta solución normativa extranjera no se adapta al contexto local, debe ser rechazada Por ello, si la disposición local Dl admite los contenidos Nl1, Nl2, Nln, y Nl1 es incompatible con la norma extranjera Ne, mientras que tal incompatibilidad no se dé con los restantes contenidos admitidos por Dl, entonces Nl1 está justificada El uso del argumento permite distinguir, de este modo, dos sistemas de normas a partir de de las diferencias que las caracterizan desde el punto de vista estructural, histórico, social, político En el caso Regina v. Keegstra la Corte Suprema de Canadá tuvo que expedirse acerca de

22 Atkins v. Virginia, 536 US 304 (2002), 316 De modo análogo, en el 2007, la Primera Sesión de la Corte Suprema mexicana fue convocada para juzgar el recurso presentado por el gobernador del estado de Oaxaca, en contra de un punto de acuerdo de la Cámara Federal de diputados que exhortaba al gobernador a renunciar debido a los disturbios ocurridos en dicha entidad La Corte rechazó el recurso toda vez que el caso constituía una “cuestión puramente política” sustraída del control judicial Para justificar este criterio, la Corte hizo referencia directa a la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Baker v. Car, en el que los Jueces estadounidenses habían establecido bajo qué condiciones un acto emanado de un órgano legislativo no puede ser impugnado ante un órgano jurisdiccional Véase Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rubén Sánchez Gil, “Foreign Precedents in Mexican Constitutional Adjudication”, Mexican Law Review, vol 4, núm 2, 2012, pp 301-303

si la expresión de ideas que conscientemente promueven el odio en contra de los judíos están permitidas por el artículo 1o de la Constitución canadiense; según el cual, las limitaciones a los derechos y libertades se encuentran permitidas sólo si se encuentran “claramente fundadas en una sociedad libre y democrática” La Corte sostuvo, entre otras cosas, que la experiencia de los Estados Unidos en cuanto a la protección de la libertad de expresión podía resultar útil para la interpretación de esta cláusula constitucional: “Los derechos fundamentales son objetos de protección constitucional en los Estados Unidos desde hace más de dos siglos La experiencia práctica y teórica que de allí deriva es enorme y no puede ser ignorada por esta Corte” No obstante, según la Corte Suprema canadiense, tal experiencia debe ser examinada “con ojo crítico”: “Canadá y Estados Unidos no son similares con respecto a algunas cuestiones, las Cartas que protegen los derechos humanos en ambos países no han surgido en el mismo contexto Es una cuestión de sentido común reconocer que, así como las similitudes entre ambos países justifican la adopción en Canadá de soluciones normativas utilizadas en Estados Unidos, sus diferencias pueden exigir que la perspectiva constitucional (constitutional vision) canadiense se desvíe de la estadounidense” 23 Consecuentemente, esta Corte rechazó la jurisprudencia de la Corte Suprema americana en los casos respecto al lenguaje de odio (hate speech), interpretando el mandato constitucional para justificar la limitación del derecho de libertad de expresión, incluso cuando no exista un peligro evidente y actual para el orden público 24 Retomando la cuestión, la norma constitucional local y la norma extranjera correspondiente se basan en dos sistemas normativos diferentes, toda vez que están fundadas en principios y valores distintos: ello justificaba una regulación diferente de casos pertenecientes a la misma clase genérica Debe notar-

23 R. v. Keegstra [1990] 3 SCR 697, 740 Como ha subrayado David Beatty, “si bien la Corte Suprema de Canadá se remite a menudo a la jurisprudencia norteamericana, en la mayoría de los casos la ha tratado con mucha cautela, no considerándola demasiado útil para la elaboración de soluciones jurídicas adecuadas para Canadá” (David Beatty, “The Canadian Charter of Rights: Lessons and Laments”, The Modern Law Review, vol 60, 1997, p 482) El razonamiento comparativo es frecuentemente utilizado en sentido ‘negativo’ por la Corte Suprema de Sudáfrica, con el objeto de diferenciar su interpretación de los derechos fundamentales de aquella elaborada por los tribunales de Estados Unidos y Canadá: véase, por ejemplo, S. v. Makwanyane [1995] CCT 3/94 ZACC 3, párr 57 ss ; Carmichele v. The Minister of Safety and Security [2010] CCT 48/100 AHRLR 208, § 36; Mohamed v. President of the Republic of South Africa [2001] CCT 17/01 ZACC 18, §§ 46 ss Sobre el tema, véase “The South African Constitutional Court Experience Reasoning Patterns Based on Foreign Law”, Utrecht Law Review, vol 8, 2012, pp 55-87 24 Incluso a veces, la Corte Suprema estadunidense ha adoptado esta versión del argumento Véase Roper v. Simmons, 543 US 551 (2005), 576-77