2 Identificando el positivismo excluyente

tivismo excluyente puede ofrecer Finalmente, en la última sección, analizo una interpretación alternativa a la de Raz sobre el razonamiento jurídico y la decisión judicial, que me parece más adecuada para la construcción de una teoría del precedente judicial Si los pasos de mi argumento son correctos, una teoría positivista excluyente del precedente judicial debe ser vista como una teoría normativa

2. Identificando el positivismo excluyente

De manera abstracta, puede entenderse una teoría como integrante del positivismo excluyente si ella sostiene que la existencia del derecho es exclusivamente un hecho social cuyo contenido puede ser establecido sin la necesidad de un juicio de naturaleza moral Trátase, en grande medida, de un problema de demarcación El derecho es entendido como un dominio limitado de razones, dentro del cual no se incluyen razones de naturaleza pragmática o moral 1 Siempre sería posible, pues, identificar el contenido del derecho positivo por medio de una observación empírica de los hechos sociales relevantes para su producción

En una analogía con un concepto empleado con frecuencia en la filosofía del lenguaje, el concepto de derecho sería determinado por “reglas constitutivas”, es decir, reglas que crean una realidad que es lógicamente dependiente de ellas, como sucede en el caso de juegos como el ajedrez o el fútbol 2 Para saber qué cuenta como un jaque mate o un penalti, recurrimos a reglas que determinan el significado de actos que producen efectos en la práctica social que examinamos y cuyo contenido es establecido según esas reglas constitutivas Algo semejante ocurriría con la regla de reconocimiento, que contiene los criterios por medio de los cuales podemos afirmar la existencia de una obligación jurídica

Para el positivismo excluyente no bastaría, sin embargo, sostener una versión frágil de la denominada “tesis de las fuentes sociales”, según la cual la regla de reco-

1 La imagen del derecho como un “dominio limitado” de razones fue ofrecida por Frederick Schauer en: “The Limited Domain of Law”, Virginia Law Review, vol 90, núm 7, 1990, pp 1909-1956 2 La formulación original de la noción de “reglas constitutivas” se encuentra en John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, Cambridge 1969

nocimiento de cierto sistema jurídico podría, dependiendo de su contenido, incluir ciertos criterios morales de identificación del derecho Podemos comparar el positivismo incluyente con el positivismo excluyente de la siguiente manera: para el primero, la única restricción sobre el contenido posible del derecho es que la regla de reconocimiento, ella misma, sea un hecho social que podemos constatar sin realizar una valoración moral; mientras que para el segundo, la regla de reconocimiento sólo consigue cumplir su función de identificación del derecho si los criterios de identificación del derecho que contiene sean, ellos también, amorales

El punto central del positivismo excluyente es que sin esa restricción sobre el contenido posible de la regla de reconocimiento el derecho perdería una de sus propiedades más importantes, que es su capacidad de ser autoritativo, es decir, de generar razones protegidas para la acción de quien se pone bajo su dominio Para que el derecho tenga capacidad de coordinar la acción de los integrantes de la comunidad en que él se constituye, tiene que retener esa capacidad, bajo pena de que se frustren sus propósitos justificadores

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Los positivistas excluyentes suelen sostener que es perfectamente consistente con el positivismo excluyente que eso ocurra –es decir, que éste sea capaz de generar razones protegidas– incluso cuando se crea que existen conexiones importantes entre el derecho y la moral Por ejemplo, podría decirse, como afirman algunos influyentes positivistas excluyentes contemporáneos, que el derecho tiene un propósito moral o que la existencia del derecho es moralmente exigida para que se pueda atingir el bien común 4 Podría decirse, también, que el derecho extremadamente injusto no debe ser obedecido, sea por los ciudadanos que encuentren bajo su dominio o

3 Véase, en este sentido, Joseph Raz, “Authority, Law and Morality”, en Joseph Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp 210-237 4 Scott Shapiro, Legality, Belknap, Cambridge, 2011, pp 213-214 La propuesta de Shapiro sobre el “propósito moral del derecho” me parece coherente con la concepción de Raz, que sostiene un punto semejante: “La tarea del derecho, considerada de manera abstracta, es servir a una situación por medio de la cual objetivos morales que, ante de la situación actual (…), difícilmente serían alcanzados sin él, y cuya realización por el derecho no es contraproducente, sean realizados” Joseph Raz, “About Morality and the Nature of Law”, en Joseph Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, Oxford, 2009, p 178