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tivismo excluyente puede ofrecer. Finalmente, en la última sección, analizo una interpretación alternativa a la de Raz sobre el razonamiento jurídico y la decisión judicial, que me parece más adecuada para la construcción de una teoría del precedente judicial. Si los pasos de mi argumento son correctos, una teoría positivista excluyente del precedente judicial debe ser vista como una teoría normativa.
2. Identificando el positivismo excluyente De manera abstracta, puede entenderse una teoría como integrante del positivismo excluyente si ella sostiene que la existencia del derecho es exclusivamente un hecho social cuyo contenido puede ser establecido sin la necesidad de un juicio de naturaleza moral. Trátase, en grande medida, de un problema de demarcación. El derecho es entendido como un dominio limitado de razones, dentro del cual no se incluyen razones de naturaleza pragmática o moral.1 Siempre sería posible, pues, identificar el contenido del derecho positivo por medio de una observación empírica de los hechos sociales relevantes para su producción. En una analogía con un concepto empleado con frecuencia en la filosofía del lenguaje, el concepto de derecho sería determinado por “reglas constitutivas”, es decir, reglas que crean una realidad que es lógicamente dependiente de ellas, como sucede en el caso de juegos como el ajedrez o el fútbol.2 Para saber qué cuenta como un jaque mate o un penalti, recurrimos a reglas que determinan el significado de actos que producen efectos en la práctica social que examinamos y cuyo conte nido es establecido según esas reglas constitutivas. Algo semejante ocurriría con la regla de reconocimiento, que contiene los criterios por medio de los cuales podemos afirmar la existencia de una obligación jurídica. Para el positivismo excluyente no bastaría, sin embargo, sostener una versión frágil de la denominada “tesis de las fuentes sociales”, según la cual la regla de reco 1
La imagen del derecho como un “dominio limitado” de razones fue ofrecida por Frederick Schauer en: “The Limited Domain of Law”, Virginia Law Review, vol. 90, núm. 7, 1990, pp. 1909-1956. 2 La formulación original de la noción de “reglas constitutivas” se encuentra en John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, Cambridge 1969.
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