1 Introducción

1. Introducción

En este trabajo me propongo un doble objetivo: primero, reconstruir las distintas maneras en la que se modifican los precedentes constitucionales en la práctica jurisdiccional de la Suprema Corte mexicana; y segundo, hacer un análisis crítico a la luz de la teoría del precedente tanto de esa práctica de cambio de precedentes como de los procedimientos formales que se utilizan para ese efecto En este sentido, dicha teoría me proporcionará las herramientas para enjuiciar si los conceptos, los procedimientos y la manera de razonar que se utilizan en la práctica mexicana del cambio del precedente cumplen con ciertos criterios de claridad, precisión y justificación 1

El propósito del presente trabajo da por supuesto algo que parece cuestionable: la idea de que el “precedente judicial” forma parte de la práctica jurisdiccional de la Suprema Corte Como es bien sabido, el precedente judicial es una institución que nace en el ámbito de los sistemas de common law Así, no es extraño que los estudios acerca del precedente en los países de la tradición jurídica románica-germánica comiencen recordando la oposición que existe entre los sistemas jurídicos de civil law (derecho legislado) y de common law (derecho jurisprudencial) 2 Las diferencias que

1 De esta manera, la teoría del precedente que utilizo es una teoría análitica del precedente Al respecto, véase Perluigi Chiasoni, “La filosofía del precedente: análisis conceptual y reconstrucción racional”, en Carlos Bernal Pulido y Thomas Bustamante (eds ), Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pp 22-23 2 Por todos, véase Giovanni Sartor, “Il precedente giudiziale”, Contratto e impresa, núm 11, 1996, pp 234-275; Jerzy Wróblewski, Sentido y hecho en el derecho, Fontamara, México, 2001; Leonor Moral Soriano, A Progressive Foundation of Precedents”, en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, vol 86, núm 3, 2000, pp 327-350; y Ferreres Comella, “Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia”, manuscrito inédito (en posesión de la autora), 2008 Siguiendo a Merryman, Victoria Iturralde sostiene que lo correcto es hablar de “tradiciones jurídicas” de civil law o de

existen en la producción del derecho y la administración de justicia en los países de las dos tradiciones se explican no sólo por las distintas condiciones en que se desarrollaron los sistemas jurídicos en Gran Bretaña y en Europa continental, sino también debido a factores socio-económicos, culturales e ideológicos 3 Por lo que respecta al precedente, esas diferencias se relacionan con aspectos tales como la historia jurídica, la teoría de las fuentes, las técnicas interpretativas y el razonamiento jurídico

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Con todo, en numerosos trabajos se ha sostenido que la idea de que la institución del precedente es ajena a la tradición continental constituye una objeción muy débil para rechazar su utilización en los sistemas de civil law 5 Por un lado, porque algunas de las notas distintivas de las familias de common law y de civil law se han ido difuminando, lo que ha redundado en un claro acercamiento de ambas tradiciones En esta línea, por ejemplo, no sólo es posible decir que hoy en día en muchos países de los sistemas continentales los tribunales tienen la práctica de justificar sus decisiones invocando precedentes judiciales, sino que históricamente algunas formas de seguimiento de precedentes han tenido mayor importancia de lo que se cree, como lo muestra el papel que ha jugado la jurisprudencia en la configuración del recurso de casación en Europa Por otro lado, es posible afirmar que con el reconocimiento de la fuerza vinculante de los precedentes se persiguen valores que son muy importantes para el adecuado funcionamiento de los ordenamientos jurídicos, como la seguridad, igualdad e imparcialidad, independientemente de la familia o tradición jurídica de la que se trate, de tal manera que con su implementación se consigue mejo-

common law y no de “sistemas jurídicos” De acuerdo con esta idea, un sistema jurídico es un conjunto de instituciones jurídicas, normas y procedimientos En cambio, la expresión tradición jurídica hace referencia a determinadas actitudes sobre la naturaleza del derecho, el funcionamiento y la organización del sistema jurídico y la manera en cómo se concibe, crea y aplica el derecho Un sistema jurídico, por tanto, es una expresión parcial de una cultura determinada (Iturralde Sesma, El precedente en el common law, Civitas, Madrid, 1995, pp 13-14) 3 Jerzy Wróblewski, Sentido y hecho, op. cit., p 296 4 Giovanni Sartor, Il precedente giudiziale”, art cit , pp 234-236 5 Para revisar una explicación sobre las principales objeciones al carácter vinculante de la jurisprudencia en los países de civil law, véase Ferreres Comella, V V A A , El carácter vinculante de la jurisprudencia, Fundación coloquio jurídico europeo, Madrid, 2009

rar el funcionamiento de éstos en aspectos que también son fundamentales, como la uniformidad de las respuestas que provee el derecho a una misma cuestión

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En el caso mexicano, a pesar de que no existen las condiciones institucionales que subyacen a la práctica del precedente en los países de la tradición del common law –como la doctrina del stare decisis–, 7 hay varias razones que se pueden esgrimir para justificar la idea de que en nuestro país los tribunales de más alta jerarquía a nivel federal establecen precedentes que posteriormente son seguidos por ellos mismos y los tribunales inferiores: 1) los juristas y los tribunales de hecho hacen referencia a “criterios jurídicos” que se encuentran contenidos en decisiones judiciales anteriores y se atienen a ellos al momento de argumentar y decidir los casos;8 2) los Jueces y tribunales están obligados a resolver los casos que se les presentan de conformidad con los “criterios jurídicos”9 contenidos en decisiones judiciales anteriores que cumplan con ciertos requisitos relacionados con la reiteración de los mismos o el tipo de procedimiento del que emanaron;10 y 3) con independencia de lo anterior, es impor-

6 Por todos, véase Ferreres Comella, “Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia”, art cit , pp 1-2; Ignacio Otto, Derecho constitucional y sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991; Marina Gascón Abellán, La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993 7 En la tradición de common law los precedentes tienen fuerza vinculante en virtud de la existencia del principio de stare decisis Este principio se manifiesta en dos dimensiones La dimensión vertical significa que los Jueces inferiores están obligados a seguir los criterios establecidos por los tribunales superiores en supuestos similares al caso que se están resolviendo La fuerza del precedente está modulada por la clase de tribunal que dicta el precedente, al punto que su acatamiento puede ser inexcusable cuando es establecido por los tribunales que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial Véase Ignacio Otto, Derecho constitucional…, op. cit., pp 290-291 8 Como un ejemplo de la utilización de las categorías de common law en la práctica de la Suprema Corte véase Contradicción de tesis 54/2009, de 27 de mayo de 2010 9 El décimo párrafo del artículo 94 constitucional establece que corresponde a la ley la determinación de los requisitos para que la jurisprudencia se considere obligatoria 10 En efecto, en México la jurisprudencia se ha considerado fuente formal de derecho para determinados órganos jurisdiccionales desde finales del siglo XIX, cuando se incorporó a la legislación mexicana la figura de la jurisprudencia obligatoria El Presidente de la Suprema Corte de aquella época, Ignacio Vallarta, elaboró el proyecto de la Ley de Amparo de 1882 En dicha norma se estableció que la jurisprudencia era obligatoria para todos los Jueces de Distrito y se componía por los criterios y principios de interpretación de la Constitución, sostenidos por la Suprema Corte en cinco sentencias conformes, dictadas en los juicios de amparo Posteriormente, en el Código Federal de Procedimientos Civiles de 1908 se extendió la materia de esta institución, añadiendo la posibilidad de establecer jurisprudencia al interpretar las leyes federales A su vez, en la Ley de Amparo de 1919 se reguló la posibilidad de sentar jurisprudencia mediante la interpretación de los tratados internacionales y se estableció su obligatoriedad no sólo para los Jueces de Distrito, sino también para los Magistrados de Circuito y los Tribunales de las entidades federativas La regulación de la jurisprudencia en la forma descrita anteriormente se incorporó en la Ley de Amparo de 1935, vigente todavía en la actualidad Con posterioridad, en 1951 se crearon los Tribunales Colegiados de Circuito para que conocieran de asuntos que hasta ese entonces eran de competencia exclusiva de la Suprema Corte Así, en 1968 los Tribunales Colegiados de Circuito fueron dotados de facultades para establecer jurisprudencia obligatoria en las

tante destacar que en años recientes se observa en las sentencias de la Suprema Corte una tendencia a utilizar cada vez más el aparato conceptual que suministra la teoría del precedente, de tal manera que no sólo es una cuestión muy común que se haga referencia a los criterios jurídicos adoptados en resoluciones anteriores en términos de “precedentes”, sino que además cada vez con más frecuencia se utilizan distinciones y herramientas argumentativas propias de dicha teoría, tales como los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta; maniobras como el distinguishing y el overruling; o la distinción entre precedentes obligatorios (binding) y precedentes no obligatorios (persuasive precedent) 11

Antes de entrar en materia, me parece importante hacer algunas precisiones sobre lo que me he propuesto realizar en este texto La primera de ellas es que, como lo indica el título de este texto, acotaré el ámbito de mis indagaciones al precedente constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, actuando en Pleno y en Salas, por lo que no haré referencia a su funcionamiento en órganos jurisdiccionales inferiores La segunda puntualización que me interesa hacer es que únicamente analizaré la manera en la que se cambian los precedentes constitucionales conforme a la regulación establecida en la Ley de Amparo, de tal forma que no haré referencia a los procedimientos regulados por la Ley Reglamentaria del Artículo 105 constitucional, ya que tienen una lógica distinta

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materias de su competencia En este punto sigo lo expuesto en José Ovalle Favella, “Tradiciones jurídicas y proceso civil: sentencia, precedente y jurisprudencia”, en Jorge Adama Goddard (coord ), Derecho privado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, México, 2005, pp 454-455 11 Como un ejemplo de la utilización de las categorías de common law en la práctica de la Suprema Corte, véase la sentencia de 27 de mayo de 2010, que resolvió controversia constitucional 54/2009, en la que se utiliza de forma nítida la técnica del distinguishing: “Es importante destacar que el demandante considera como precedente directamente aplicable las razones elaboradas en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, tanto en lo relativo a la relación entre materia penal y materia de salud, como en lo que toca a la aplicabilidad de las normas oficiales mexicanas en el ámbito local Si bien son ciertas las consideraciones del demandante en lo relativo a la existencia del referido precedente, este Tribunal Pleno considera que las mismas no deben ser directamente aplicables y que el precedente debe distinguirse claramente del caso que ahora se analiza” Otro ejemplo donde la Suprema Corte distingue claramente entre ratio decidendi y obiter dicta puede encontrarse en el ADR 2735/2017 12 La resolución de acciones de inconstitucionalidad y de controversias constitucionales son competencia exclusiva del Pleno de la Suprema Corte Las primeras tienen como finalidad el control abstracto de la constitucionalidad de leyes Las segundas son una vía de resolución de conflictos de competencias constitucionales entre órganos y niveles de gobierno Para sentar un precedente vinculante en esta clase de procesos sólo se requiere de una sentencia que sea aprobada por una mayoría de ocho Ministros Cuando la sentencia no se aprueba por la mayoría requerida para sentar un precedente vinculante, el criterio funciona únicamente como precedente persuasivo De acuerdo con la ley, el precedente se conforma por las razones contenidas en los fundamentos jurídicos de la sentencia que apoyen el fallo

Una tercera precisión tiene que ver con la terminología que emplearé a lo largo de este texto Como señalé anteriormente, una de las razones por las cuales me parece que en nuestro sistema jurídico existe una práctica de seguimiento de precedente es porque los tribunales suelen tomar en cuenta “criterios jurídicos” contenidos en decisiones judiciales anteriores al momento de decidir los asuntos que se someten a su jurisdicción En el derecho mexicano, cuando esos “criterios jurídicos” están revestidos de obligatoriedad se denominan “jurisprudencia” Al respecto, es importante destacar que no es infrecuente que un término jurídico tenga significados distintos y esto sucede con el vocablo “jurisprudencia”

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En un sentido amplio, por jurisprudencia puede entenderse el conjunto de sentencias dictadas por los tribunales En un sentido más restringido, jurisprudencia equivale a doctrina jurisprudencial, es decir, a la parte de las sentencias de las altas cortes que establece los criterios vinculantes para los demás Jueces y tribunales En la tradición continental, la doctrina jurisprudencial (o la jurisprudencia en un sentido más estricto) sería el correlato del precedente en los países anglosajones 14

En México, el significado del término jurisprudencia es más cercano a esta última acepción, equivale a algo parecido a la doctrina jurisprudencial En materia constitucional, la jurisprudencia mexicana no es un conjunto de sentencias, sino un conjunto de “criterios jurídicos” contenidos o derivados de las sentencias que dictan los tribunales federales cuando aplican la Constitución Como se verá enseguida, aunque esos criterios se extraen de las sentencias, su publicación y difusión se hace por completo desvinculada de los casos concretos y de las propias sentencias Lo que un abogado consulta para preparar una defensa y los Jueces invocan en sus sentencias como precedentes no son sentencias, sino lo que en nuestra cultura jurídica se de-

Sin embargo, desde la aprobación de la Ley Reglamentaria en 1995, se elaboraban tesis aisladas (persuasivas) y de jurisprudencia (obligatorias) derivadas de las sentencias emanadas de estos procesos siguiendo el mismo método del juicio de amparo Posteriormente, en abril de 2016 se eliminó la elaboración de las tesis en estos procedimientos, cambiando con ello la lógica del precedente en México Véase el Instrumento normativo que modifica el acuerdo general 19/2013. 13 Una exposición sobre el origen y la formación del término se encuentra en Luis Diez-Picazo, “La jurisprudencia”, en El Poder Judicial, vol I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983 14 Sobre estas distinciones conceptuales, véase Alejandro Nieto, “Valor legal y alcance real de la jurisprudencia”, Teoría y Realidad Constitucional, núm 8, 2002, pp 103-105 y Michele Taruffo, “Precedente y Jurisprudencia”, Precedente. Revista jurídica, 2007, pp 87-90

nominan “tesis”, es decir, criterios identificados por los propios tribunales que pueden sentar precedentes y que, al menos en teoría, deberían ser algo parecido a una ratio decidendi 15

Puede decirse entonces que la jurisprudencia, entendida como precedente o doctrina vinculante, está recogida en una “tesis jurisprudencial” Por ello, en muchas ocasiones se produce una asimilación entre ambos conceptos, utilizándose de forma intercambiable los términos jurisprudencia y tesis jurisprudencial En relación con este tema, es importante señalar que en ejercicio de su potestad reglamentaria la Suprema Corte ha establecido que una tesis es “la expresión por escrito, en forma abstracta, de un criterio jurídico establecido al resolver un caso concreto”, de tal manera que “la tesis no es un extracto, una síntesis o un resumen de la sentencia” (énfasis añadido) 16

Esta definición muestra que hay una clara semejanza entre lo que debería de ser una tesis y una ratio decidendi Otra cosa es que en la práctica las tesis no se elaboren siguiendo esos lineamientos y, en cambio, en muchos casos recojan más bien el rationale

15 Un ejemplo de los precedentes vinculantes que consultan Jueces y abogados sería la siguiente tesis jurisprudencial de rubro LIBERTAD DE EXPRESIÓN SUS LÍMITES El primer párrafo del artículo 7o de la Constitución Federal establece que "Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta"; esto es, la prohibición de la censura previa implica que el Estado no puede someter las actividades expresivas o comunicativas de los particulares a la necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad que, por razones de contenido, tenga el poder de impedir su desarrollo Sin embargo, la prohibición de la censura no significa que la libertad de expresión no tenga límites, o que el legislador no esté legitimado para emitir normas sobre el modo de su ejercicio Lo anterior significa que estos límites no pueden hacerse valer mediante un mecanismo por el cual una autoridad excluya sin más la entrada de un determinado mensaje al debate público por estar en desacuerdo con su contenido, sino a través de la atribución de responsabilidades -–civiles, penales, administrativas-– posteriores a la difusión del mensaje; además, el indicado artículo 7o constitucional evidencia con claridad la intención de contener dentro de parámetros estrictos las limitaciones a la libertad de expresión al establecer que ésta ‘ no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento de delito ’ Por su parte, el artículo 6o constitucional destaca la imposibilidad de someter la manifestación de las ideas a inquisiciones de los poderes públicos al señalar que ‘La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa’, a excepción de aquellos casos en que se ataque la moral, los derechos de tercero, se provoque algún delito o se perturbe el orden público Se trata, por tanto, de límites tasados y directamente especificados en la Constitución Federal ” Véase: Tesis [J ]: P /J 26/2007, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, mayo de 2007, Pág 1523; Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional Acción de inconstitucionalidad 45/2006 y su acumulada 46/2006 Partidos Políticos Acción Nacional y Convergencia Mayoría de ocho votos Disidentes: Guillermo I Ortiz Mayagoitia y Mariano Azuela Güitrón Ponente: José Ramón Cossío Díaz Secretarios: Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel Mejía Garza 16 Acuerdo número 20/2013 del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de 25 de noviembre de 2013