en el positivismo excluyente: las propuestas de Shapiro y Schauer

(In casu, proposición “las uniones homosexuales son legítimas y sus participantes tienen igualdad de derechos en comparación con las uniones heterosexuales” es una proposición jurídica válida); 3 Ciudadanos e instituciones tienen obligación de realizar φ (In casu, es obligatorio reconocer las uniones homosexuales como legítimas y los iguales derechos de sus participantes en comparación con los participantes de uniones heterosexuales)

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Para Dworkin, sin embargo, la segunda proposición en la cadena arriba sería dispensable para determinar el contenido de nuestras obligaciones jurídicas Al evaluar los derechos jurídicos que tenemos unos en relación con los otros, consideramos la acción de las instituciones políticas que producen actos formales de producción del derecho (sean leyes, constituciones, decretos, precedentes, tratados internacionales, etc ), las cuales tienen un impacto moral sobre nuestras obligaciones El derecho es la suma de obligaciones morales que nosotros tenemos en la comunidad política considerada la acción de esas instituciones En el esquema de arriba, podríamos derivar la conclusión contenida en la proposición 3 directamente de la proposición 1

En este esquema, por tanto, la cuestión más crucial es determinar si la proposición 2 es o no necesaria para identificar el contenido de nuestras obligaciones jurídicas Si 2, al sostener que el precedente φ es una proposición jurídica válida, altera el contenido de nuestros derechos y obligaciones –es decir, si φ hace una diferencia práctica– entonces hay un buen argumento para el positivismo excluyente

7. Una interpretación alternativa del razonamiento jurídico en el positivismo excluyente: las propuestas de Shapiro y Schauer

Retomemos las cuestiones planteadas en la sección 2 de este capítulo:

30 El esquema que se propone en las líneas que siguen es una adaptación de la interpretación de Jeremy Waldron sobre la controversia entre Dworkin y Raz sobre la relación entre derecho y moral Véase, Jeremy Waldron, “Jurisprudence for Hedgehogs”, en New York University Public Law and Legal Theory Working Papers Paper 417, 2013, pp 1219 Disponible en: http://lsr nellco org/nyu_plltwp/417

¿De qué manera la adopción de esta teoría afecta la práctica del precedente judicial? O, de modo más específico, ¿cómo ella vislumbra el acto del Juez que crea una norma judicial con respecto a un caso no reglado por el derecho en vigor? ¿De qué manera la regla judicial, después de fijada por ese Juez, vincula a los Jueces posteriores? ¿Qué tipo de diferencia práctica puede tener esa teoría del derecho para la práctica del precedente judicial, en comparación con otras teorías que no admiten sus supuestos teóricos sobre el contenido de la regla de reconocimiento o de los criterios básicos de identificación del derecho?

Si nuestro análisis de las contribuciones de Raz y Dworkin es correcto, es probable que la concepción de razonamiento jurídico ofrecida por Raz frustre las principales aspiraciones del positivismo excluyente Si se adopta la descripción que Raz hace del proceso de razonamiento jurídico, entonces un adepto del positivismo excluyente enfrenta una aparente paradoja cuando se encuentra delante de un precedente judicial, pues aunque su teoría presente una rigurosa prueba amoral para la determinación del contenido de una regla de derecho –o, más específicamente, del precedente judicial–, esta regla tiene un poder limitado de vinculación para los Jueces posteriores, en la medida en que estos siempre necesitarán realizar un juicio moral para determinar si los precedentes identificados según el método del positivismo excluyente deben ser seguidos, distinguidos o superados La paradoja es la siguiente: ¿por qué definir el derecho de manera tan rigurosa mientras se atribuye un catálogo tan generoso de razones morales que pueden ser aducidas para dejar de obedecer a ese derecho?

Esta aparente paradoja, en caso de que se confirme, tiene graves consecuencias para las pretensiones del positivismo excluyente, pues tornaría esta teoría incapaz de ofrecer una respuesta satisfactoria a las preguntas planteadas en el inicio de esta sección Es decir, la adopción del positivismo excluyente no haría diferencia en relación a la adopción de un modelo de lectura moral del derecho semejante a la teoría designada por Dworkin como “derecho como integridad” El acto judicial que crea una norma jurídica individual sería, inevitablemente, un razonamiento moral, y lo mismo sucedería con el Juez posterior, en el momento de determinar si las reglas derivadas de los precedentes judiciales deben ser seguidas, diferenciadas o superadas No haría una diferencia práctica relevante –además de una mera definición convencional– al definir el precedente judicial de la manera austera sugerida por el positivismo excluyente Aunque la definición del precedente se hiciese con independencia de consideraciones morales, estas consideraciones regresarían con fuerza institucio-

nal en todos los hechos de aplicación de estos precedentes, de modo que la fuerza institucional del derecho sería solapada, casi por completo, por la fuerza moral que los precedentes son capaces de generar para sus órganos de aplicación

Por consiguiente, parece imperioso para el positivismo excluyente eludir esta paradoja Una manera de disolverla sin abdicar del positivismo excluyente es redefinir la concepción de razonamiento jurídico exigida por los defensores de este positivismo Si la función del derecho es crear razones protegidas para coordinar la acción de los oficiales y de los ciudadanos en una comunidad, precisamos entonces de una concepción de razonamiento jurídico que atribuya a las razones protegidas que el derecho genera un peso especial en la argumentación jurídica, es decir, que torne sus razones merecedoras –en la práctica– de un status especial en relación a las razones morales que ellas pretenden sustituir

En ese sentido, merece mención la propuesta de Scott Shapiro, que cree que para que el positivismo jurídico excluyente cumpla adecuadamente su propósito moral –que, en su concepción, es sustituir las razones de primer orden que compiten entre sí en situaciones controvertidas, complejas y contenciosas– el razonamiento jurídico debe ser precisamente diferenciado del razonamiento moral Aunque Raz esté en lo correcto al sostener que no todas las razones admisibles para una decisión autoritativa son razones jurídicas, pues, en ciertas situaciones, es posible sostener la inexistencia de un deber para los funcionarios de aplicar el derecho, las circunstancias en que los argumentos extra-jurídicos deben ser admitidos como fundamento para el razonamiento jurídico deben ser consideradas genuinamente excepcionales El razonamiento jurídico, por tanto, debe ser entendido como un proceso amoral de descubrimiento del contenido del derecho, lo cual es determinado únicamente por hechos sociales

Esta caracterización del razonamiento jurídico como un proceso amoral tiene importantes consecuencias para la teoría del precedente judicial La teoría del precedente desarrollada por Frederick Schauer, por ejemplo, parece ajustarse de manera más armoniosa con las tesis más fundamentales del positivismo excluyente, en la medida en que ella prevé que para la determinación del elemento vinculante de los precedentes judiciales se debe tratar el contenido de la regla inferida de la decisión como independiente de su justificación moral Las reglas, para Schauer, están apenas indi-

rectamente relacionadas con sus justificaciones políticas y morales, en la medida en que su fuerza institucional deriva de su status de pronunciamiento autoritativo, y no de sus méritos morales No obstante que toda regla tenga un propósito justificador, que normalmente es un principio moral o político, la autonomía semántica de su contenido permite que ellas sean opacas en relación a esta justificación Como explica Schauer, cuando entendemos una decisión anterior como un “precedente”, esta decisión debe afectar la decisión corriente incluso si el juzgador la considera errada, y la razón fundamental para seguirla es únicamente su status de precedente “El argumento a partir de los precedentes opera sustancialmente de la misma manera que el argumento fundado en reglas” 31 En otros términos, “es la fuente o el status de un precedente que le da autoridad –que genera una razón para la acción– en lugar del contenido del precedente o del grado de persuasión del razonamiento que él incorpora” 32 El propósito del precedente, por tanto, sería justamente el de resistir a nuestras preferencias y a nuestros juicios delante de experiencias recalcitrantes en que la justificación de la regla establecida en este precedente parece inaplicable a nuestros ojos

La comprensión que Schauer ofrece del precedente judicial está afinada con la doctrina tradicional del precedente en el derecho inglés, o por lo menos a su expresión dominante, ejemplificada en los escritos de Rupert Cross, que define la ratio decidendi de un precedente judicial como “cualquier regla de derecho expresa o implícitamente tratada por el Juez como un paso necesario para su conclusión, teniendo en vista la línea de razonamiento por él adoptada” 33 El precedente surge, por tanto, como una regla de derecho que puede ser invocada con independencia de la fuerza moral de su justificación sobre el caso concreto Funciona, pues, como un comando dotado de autoridad, en el sentido propio del término empleado por Raz, es decir, como una directiva capaz de sustituir los juicios y razones del juzgador en el caso concreto

Parece evidente, por tanto, que un modelo de precedentes judiciales establecido según las premisas del positivismo excluyente, como parece ser el de Frederick Schauer,

31 Frederick Schauer, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Base Decision-making in Law and in Life, Oxford University Press, Oxford, 1991, p 182 32 Frederick Schauer, “Precedent”, en Andrei Marmor, The Routledge Companion to Philosophy of Law, Routledge, Nueva York, 2012, p 124 33 Rupert Cross y J W Harris, Precedent in English Law, 4a ed , Oxford University Press, Oxford, 1991, p 72

genera razones para una teoría de la decisión (theory of adjudication) menos sensible a valoraciones morales propias del juzgador y argumentos de moralidad política como fundamentos de la decisión judicial Si no se considera esa consecuencia práctica del positivismo excluyente, no habrá razón para imaginar por qué alguien pueda encontrar argumentos plausibles para adoptar esta teoría

Este punto ha sido percibido por Wil Waluchow ya en el inicio de la década de 1990, antes de que Joseph Raz publicara sus principales escritos sobre la interpretación y el razonamiento jurídico, donde parece acercarse a un modelo de razonamiento jurídico más permisivo en relación a argumentos morales

Cuando discurre sobre la teoría de la decisión y su relación con la teoría del derecho, Waluchow entiende a ambas como “separadas pero conectadas”, intentando con esa afirmación construir una réplica tanto a Ronald Dworkin cuanto a Joseph Raz Por un lado, como vimos arriba, Waluchow no acepta la proposición de Dworkin según la cual la fuerza del derecho sería sólo una fuerza moral indistinguible tanto de los fundamentos del derecho cuanto de su fuerza institucional Por otro lado, Waluchow rechaza también la teoría de la decisión que parece implicada por el positivismo excluyente, cuando esta teoría es aplicada de manera consistente

En la raíz de su crítica está la premisa de que hace diferencia para los Jueces, en general, justificar sus decisiones jurídicas bajo la premisa de que están ejerciendo un acto de aplicación del derecho, y no un acto legislativo de creación originaria de normas jurídicas: “los Jueces generalmente prefieren verse y presentarse a sí mismos como siempre aplicando el derecho”, es decir, prefieren caracterizar sus argumentos como “implicando nada más que la aplicación del derecho preexistente” 34 La base de esta percepción está, en mi entendimiento, en la intuición hartiana de que el derecho debe ser entendido de manera sensible a los enunciados aceptados desde el punto de vista interno a la práctica jurídica, que es el punto de vista de los Jueces y funcionarios que aceptan el derecho en el sentido fuerte de adoptar una actitud crítica y reflexiva en relación con las normas que emanan del derecho y con conductas que

34 W Waluchow, Inclusive Legal Positivism, op. cit., p 69

a ellas no se ajustan Como es familiar a los estudiosos de teoría jurídica contemporánea, una de las ideas centrales de Hart es que los Jueces aceptan y reconocen la validez de padrones jurídicos porque ellos, en efecto, los emplean para determinar el curso de acción a ser adoptado y para realizar juicios críticos acerca de los Jueces y ciudadanos privados que no obedecen a estos padrones jurídicos

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De esa aserción Waluchow extrae la conclusión de que cuando los Jueces actúan de manera oficial, “ellos se preocupan con los derechos y obligaciones jurídicas” y su actividad “está relacionada con el derecho, no la política o la moralidad” 36 Por vía de consecuencia, la adopción del positivismo excluyente o del positivismo incluyente afecta directamente el tipo de teoría de la decisión o de teoría de la interpretación de precedentes que un Juez debe adoptar: “si el positivismo excluyente fuese adoptado como describiendo de manera precisa la naturaleza del derecho, entonces la tendencia podría ser la de que los Jueces evitasen argumentos de moralidad política en casos envolviendo la aplicación de derechos fundamentales”

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Es claro que este límite –como ya aducimos arriba– es aceptado cum grano salis, pues cualquier tipo de teoría del derecho, sea el positivismo excluyente o incluyente, o el interpretivismo de Dworkin, o aún, con más razón, una teoría del derecho natural, es compatible con una teoría de la decisión que admita excepciones a esa regla y permita, en casos particularmente sensibles desde el punto de vista moral, el empleo de consideraciones extra-jurídicas para justificar la interpretación, diferenciación y revocación de reglas derivadas de precedentes judiciales Sin embargo, independientemente de esas excepciones, el positivismo excluyente se pone a favor de un principio que puede encontrar razones importantes para justificarlo en un Estado de derecho: el principio de que es más importante la existencia de una regla particular que la corrección de su contenido 38 Es decir, es importante, desde el pun-

35 Sobre el punto de vista interno y la actitud crítica reflexionada en relación al derecho véase, por todos, H L A Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp 89-91 36 W Waluchow, Inclusive Legal Positivism, op. cit , p 71 37 Ibidem, p 71 De acuerdo con Waluchow, “los argumentos de moralidad política no podrían ser utilizados para establecer el contenido del derecho preexistente válido, y toda vez que a los Jueces les gustarían ser vistos como estableciendo el último, ellos evitarían argumentos de moralidad política” (ídem, p 71) 38 En este sentido, considérese el siguiente pasaje de Louis Brandeis, que ejerció el cargo de Chief Justice de la Suprema Corte de los Estados Unidos: “en la mayoría de las cuestiones es más importante que la regla de derecho

to de vista práctico, que el poder judicial actúe de manera coherente y disciplinada, fiel a las decisiones que fueran públicamente establecidas por las cortes superiores, incluso cuando esas decisiones estuvieren erradas Es importante que este punto sea aceptado como un aspecto a ser tomado en serio efectivamente por el Poder Judicial, que las reglas que derivan de la jurisprudencia actúen –al menos en la vasta mayoría de los casos– como razones protegidas que deben ser aceptadas como buenas, aun cuando la ponderación de razones que llevó a su establecimiento haya sido defectuosa Es posible, por supuesto, construir un sistema jurídico en torno a esta idea, sea por medio de los “precedentes sobre precedentes judiciales”, que establecen la auto-comprensión del Poder Judicial sobre la fuerza de los precedentes, sea por medio de normas establecidas por el legislador o por la Constitución sobre la vinculación de esos precedentes 39 En el caso de Brasil, en particular, el positivismo excluyente consigue explicar por lo menos una parte relevante de las reglas constitucionales que crean instituciones jurídicas y procedimientos judiciales específicos para asegurar la fuerza vinculante de los precedentes judiciales; menciónese, por ejemplo, las reclamaciones constitucionales al Supremo Tribunal Federal para asegurar la eficacia de sus decisiones vinculantes en el control abstracto de constitucionalidad y de sus súmulas

Si hay buenas razones para aceptar este tipo de fuerza vinculante para el precedente judicial, entonces el positivismo excluyente puede ser una buena teoría para explicar su fundamento, su funcionamiento y la naturaleza de los comandos autoritativos establecidos en reglas jurisprudenciales Ronald Dworkin probablemente está en lo correcto, por tanto, al sostener que los argumentos disponibles para la defensa del positivismo excluyente son argumentos normativos, y no puramente teórico-descriptivos Diferentes concepciones de juridicidad, para Dworkin, “constituyen una adhesión común al valor de la juridicidad (legality), pero con diferentes concepciones sobre qué es esa juridicidad” 40 El positivismo excluyente será plausible si fuera capaz de “ofrecer autoridad en las circunstancias en que la autoridad es necesaria”

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aplicable esté establecida donde ella haya sido establecida de manera correcta” (Burnet v Coronado Oil & Gas Co , 285 US 393, 406, 1932), citado en F Schauer, Playing by the Rules, op. cit., p 141-142 39 Sobre la fuerza institucional de los precedentes sobre precedentes y de las reglas legisladas sobre precedentes judiciales, véase Thomas Bustamante, Teoría del Precedente Judicial: La Justificación y Aplicación de Reglas Jurisprudenciales, Legales, Lima, 2016, pp 329-336 40 Dworkin, Ronald, Justice in Robes, op. cit., p 170 41 Ibidem, p 178