2 El cambio del precedente constitucional

de la decisión o incluso aspectos que podrían calificarse como obiter dicta De cualquier forma, considero que el concepto de tesis presenta importantes semejanzas con el de ratio decidendi, lo que puede interpretarse como otro elemento que justifica que se hable de precedente en el sistema mexicano 17

Finalmente, una distinción importante es la que debe trazarse entre una “tesis aislada” y una “tesis jurisprudencial” Una tesis aislada puede conceptualizarse como un criterio interpretativo que no reúne los requisitos legales para considerarlo vinculante 18 Aunque las tesis aisladas no son de observancia obligatoria, en muchas ocasiones, en la práctica son invocadas por abogados y tribunales como precedentes persuasivos En cambio, como señalé anteriormente, cuando un criterio sí reúne los requisitos legales para considerarlo vinculante se denomina tesis jurisprudencial o jurisprudencia Así, para referirme a los precedentes vinculantes en el ordenamiento mexicano utilizaré indistintamente los términos tesis jurisprudencial o jurisprudencia En el mismo sentido, para referirme a los precedentes persuasivos, es decir, a aquellos que no reúnen los requisitos legales para considerarse vinculantes, recurriré al concepto de tesis aislada

2. El cambio del precedente constitucional

En este apartado intentaré bosquejar una aproximación conceptual al tema del cambio del precedente, con la intuición de que ese análisis puede ser aplicable a la jurisprudencia mexicana Con todo, es necesario proceder con algunas cautelas En principio, tiene sentido sostener que el precedente no puede analizarse de forma abstracta y que es necesario hacer referencia a su funcionamiento en sistemas jurídicos concretos si se quiere evitar repetir generalizaciones que no respondan a la realidad

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17 Sobre este tema véase Rodrigo Camarena González, “La creación del precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, en este mismo volumen 18 Rubén A Sánchez Gil, “La jurisprudencia de inconstitucionalidad y su aplicación”, Cuestiones Constitucionales, núm 11, julio-diciembre 2004, p 235 19 Victoria Sesma Iturralde, El precedente en el common law, Civitas, Madrid, 1995, p 18

Esto es así porque las características institucionales de cada ordenamiento son las que determinan la manera en la que funciona el precedente judicial en cada lugar 20

Sin embargo, creo que es posible y necesario bosquejar un marco conceptual que sea útil para entender la forma en las que se modifican los precedentes con independencia del sistema jurídico de que se trate Como ya lo he señalado, aunque la gran parte del arsenal conceptual que se emplea en la práctica de sentar y seguir precedentes proviene de la tradición de common law, esas categorías se utilizan cada vez con mayor frecuencia en los países del civil law 21 De ahí que sea importante establecer unas bases conceptuales mínimas que nos servirán después para analizar el cambio de precedentes constitucionales en el sistema jurídico mexicano Al mismo tiempo, también es posible señalar algunos factores institucionales que inciden en la configuración del precedente judicial en cada ordenamiento A estos dos aspectos dedicaré esta segunda parte

Para comenzar, quisiera señalar que, en los distintos sistemas legales, el contenido y la fuerza del precedente se vinculan con la organización del Poder Judicial El lugar que tienen los diferentes órganos jurisdiccionales en dicha estructura y las funciones que desempeñan dentro de la misma son fundamentales para establecer cómo opera el precedente en los distintos ordenamientos 22 A través de la estructura jerárquica de los tribunales es posible distinguir las dimensiones en que opera el precedente

Así, el precedente vertical implica la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los precedentes de los tribunales de rango jerárquico superior que tengan facultades para revisar sus decisiones En la tradición continental, la manera en la que se

20 Al respecto, cfr Michele Taruffo, “Institutional Factors Influencing Precedents”, en Neil MacCormick y Robert S Summers (eds ), Interpreting Precedents. A Comparative Study, Routledge, Londres, 1997 21 Un ejemplo muy ilustrativo de esta situación lo constituye la Corte Constitucional colombiana, que utiliza en sus sentencias todo este arsenal conceptual y ha hecho un gran esfuerzo por definir claramente esas categorías con la finalidad de que su uso pueda arraigar entre los operadores jurídicos Al respecto, cfr C Bernal Pulido, El derecho de los derechos, op. cit. 22 En la explicación la organización jerárquica de los tribunales como factor determinante en la configuración de la fuerza vinculante del precedente, sigo lo expuesto en Michele Taruffo, “Institutional Factors Influencing Precedents”, art cit , pp 437-443

suele garantizar que las decisiones de los órganos judiciales superiores se sigan por el resto de los operadores jurídicos es a través de la vinculación de la organización jerárquica a un sistema de recursos, especialmente a través de la casación 23

En cambio, con el término precedente horizontal puede hacerse referencia a dos cosas distintas 24 Por un lado, a los casos en los que un tribunal utiliza un criterio derivado de una decisión proveniente de otro tribunal del mismo nivel jerárquico Y por otro lado, a los casos en los que se entiende que un tribunal está vinculado por sus propias decisiones anteriores, que algunos autores también denominan “autoprecedente” 25

La anterior distinción permite identificar la fuerza de los precedentes: los precedentes verticales normalmente vinculan de modo estricto (binding precedents), es decir, son de observancia obligatoria; mientras que los precedentes horizontales generalmente se consideran persuasivos (persuasive precedents), ya que los órganos

23 Leonor Moral Soriano, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002, p 133 En los lugares en los que existe un Tribunal Constitucional, se ha llegado a pensar que esa función que antes cumplía la casación en los sistemas continentales puede ser desempeñada por un recurso como el amparo (o sus equivalentes en los distintos ordenamientos donde se contemplan), que serviría para garantizar que los Jueces interpreten las leyes de manera consistente con los precedentes constitucionales Con respecto al caso español, Luis María Díez-Picazo apunta algunas ideas que se mueven en esta línea Aunque la cita es un poco larga, creo que vale la pena su trascripción: “el recurso de amparo es el cauce a través del cual el Tribunal Constitucional puede convertirse en el centro de unificación, en clave de fiscalización de la interpretación conforme a la Constitución, del entero proceso de creación-aplicación del Derecho A diferencia de los ordenamientos de common law, los ordenamientos de civil law se caracterizan por poseer una Administración de Justicia dividida en órdenes jurisdiccionales diferenciados, de donde surgen a menudo líneas jurisprudenciales dispares sobre cuestiones fundamentales Si a ello se añade la creciente complejidad del sistema normativo, se corre el riesgo de perder el mínimo de unidad y coherencia necesario para que cualquier ordenamiento jurídico funcione satisfactoriamente Por ello, es sin duda correcta la caracterización de la Constitución como nuevo Derecho común; caracterización que, en la cultura jurídica decimonónica, correspondía a los códigos y, en especial, al Código Civil Pues bien, si la instancia unificadora ya no son los códigos sino la Constitución, su cauce procesal ya no es el recurso de casación sino el recurso de amparo Por medio de éste, pueden llegar al Tribunal Constitucional, en la práctica, todo género de casos con relevancia constitucional ” (Luis María Díez-Picazo, “Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm 40, p 35) Las cursivas son mías 24 Véase M Taruffo,“Institutional Factors…”, art cit , p 439 Como puede observarse, el significado que se atribuye al precedente horizontal no es unánime 25 En este sentido, autoras como Leonor Soriano y Marina Gascón denominan autoprecedente a la obligación de seguir los propios precedentes y lo distinguen del precedente horizontal, concebido como la vinculación de los Jueces a los criterios sentados por otros órganos de la misma jerarquía En su opinión, el autoprecedente no estaría vinculado al principio jerárquico, sino al principio de universalidad como requisito de racionalidad de toda decisión (Cfr Leonor Moral Soriano, El precedente judicial, op. cit., p 133 y Marina Gascón Abellán, La técnica del precedente, op. cit., pp 30-107) Sin embargo, de acuerdo con el uso más extendido entre los constitucionalistas, el precedente horizontal determina la vinculación del Juez a sus propias decisiones

jurisdiccionales no se encuentran obligados a seguirlos cuando existan razones sustantivas para apartarse de ellos 26 En esta línea, se entiende que los tribunales de primera instancia no crean precedente (en sentido vertical), sino que únicamente resuelven los conflictos planteados en los casos de su conocimiento Sin embargo, generalmente se encuentran vinculados en forma persuasiva por sus propios criterios (aunque la fuerza de esa vinculación es algo que varía de un ordenamiento a otro) 27 Corresponde entonces a los tribunales de superior jerarquía fijar pautas de conducta obligatorias para los inferiores

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Ahora bien, en cuanto a la posibilidad que tienen los tribunales de modificar los precedentes, es importante señalar que el seguimiento de estos últimos es una práctica que contribuye a la uniformidad del derecho y que resulta especialmente relevante para la aplicación del texto constitucional Adicionalmente, como ya fue señalado, a través del seguimiento de precedentes se promueven valores muy importantes para el adecuado funcionamiento del ordenamiento jurídico, tales como la seguridad jurídica y la igualdad

Con todo, los precedentes no necesariamente deben seguirse en todos los casos En ocasiones, es posible dejar de lado un precedente cuando el caso que se va a resolver tiene alguna característica distinta al anterior que justifique introducir algún matiz al precedente En cambio, en otros casos, simplemente existe la necesidad de revocar un precedente al advertir, a través de una nueva reflexión, que resulta inade-

26 Partiendo de estas ideas, Leonor Moral Soriano señala que en el derecho inglés los precedentes pueden ser obligatorios y persuasivos, y los primeros se dividen en absolutamente obligatorios y condicionalmente obligatorios Esto porque en algunos casos una resolución que vincula obligatoriamente es tan claramente errónea, por ser contraria a derecho o a la razón, que no debe ser seguida en aras de las correcta administración de justicia Leonor Moral Soriano, 2002, El precedente judicial, op. cit., pp 36-37 27 Véase Marina Gascón Abellán, “Autoprecedente y creación de precedentes en el Tribunal Supremo” y Diana González Carvallo, “El autoprecedente en la jurisprudencia de tribunales de cierre: el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México” (ambos en este mismo volumen) 28 Los tribunales intermedios tienen mecanismos para regular la vinculación a sus precedentes (vinculación horizontal) Tal es el caso del sistema jurídico de Estados Unidos, donde la Suprema Corte ha establecido la obligación de los tribunales federales de apelación de ser coherentes y uniformes en sus resoluciones Para ello, dichos órganos cuentan con mecanismos intra-orgánicos como el cambio en la composición de sus salas cada mes, o el que los Jueces del propio tribunal o la parte afectada por una resolución puedan solicitar que el asunto se reexamine en pleno En el caso del Tribunal Supremo, la vinculación a sus precedentes es concebida como una fuente de legitimidad de dicho órgano (Véase Magaloni Kerpel, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, McGraw Hill, Madrid, 2001, pp 49-59)

cuado o que es necesario adaptarlo a la cambiante realidad social En los países de common law se conoce a estas dos operaciones que se utilizan para cambiar los precedentes como distinguishing y overruling, respectivamente

En el common law la técnica del distinguishing o distinción tiene una función más o menos equivalente a la interpretación de la ley en la tradición continental

29 Distinguir un precedente consiste en sostener que el caso que se está resolviendo presenta características que lo hacen sustancialmente diverso del precedente, de tal suerte que no es posible aplicar en ese caso la ratio decidendi 30 No obstante, es importante tener en cuenta que en la teoría del precedente con esta etiqueta puede aludirse a dos cosas distintas La distinción débil ocurre cuando el tribunal simplemente sostiene que la ratio decidendi en cuestión no se aplica al caso concreto que se está resolviendo El precedente no se utiliza para resolver el caso porque los hechos son distintos a los establecidos en el supuesto de hecho de la regla En cambio, la distinción fuerte supone que, en principio, el caso en cuestión sí cae bajo el campo de aplicación de la ratio decidendi Lo que se sostiene es que el caso posee una característica o propiedad que no fue prevista en la ratio decidendi y que hace a ésta inadecuada para resolverlo, por lo que debe aplicársele una ratio distinta, que representa una excepción a la regla del precedente distinguido

Aunque la distinción de un precedente permite dejar de seguirlo, ello no quiere decir que se trate de una técnica que posibilite apartarse del precedente sin mayores requisitos En este sentido, es necesario que la propiedad que diferencia al caso realmente sea una propiedad relevante El tribunal que decida distinguir un precedente debe justificar las razones por las cuales la consecuencia jurídica prevista en la ratio resulta inadecuada para el caso en cuestión

29 En palabras de Michele Taruffo y Massimo La Torre, “[i]n common law sistems, ‘distinguishing’, ‘explaning’ or restating a precedent is more or less equivalent to what in civilian systems is represented by statutory interpretation Indeed, one interprets a statute by ‘restating’ or ‘explaning’ and, in a sense, ‘distinguishing’ between the abstract state of affairs or conduct provided for in the written law and the case at hand to be decided ” (Taruffo y Torre, “Precedent in Italy”, en Neil Maccormick y Robert S Summers (eds ), op. cit., p 176) Las cursivas son mías 30 En la reconstrucción de la técnica del distinguishing sigo con alguna libertad lo expuesto en G Sartor, “Il precedente giudiziale”, art cit , pp 261-262

La pregunta de qué tribunal puede distinguir un precedente encuentra diferentes respuestas en cada ordenamiento, fundamentalmente en atención a la jerarquía del tribunal que sentó el precedente y a la jerarquía del tribunal que pretende distinguirlo Con todo, lo que resulta evidente es que la distinción la tiene que realizar un tribunal posterior que se pregunta si se encuentra vinculado por un precedente Ese tribunal puede ser el propio órgano jurisdiccional que dictó el precedente (que estaría vinculado horizontalmente o en términos de autoprecedente) o en algunos casos los tribunales inferiores (que estarían vinculados verticalmente)

Por otro lado, el overruling se produce cuando un tribunal posterior revoca o deroga el precedente aplicable a un caso y establece una nueva regla para justificar su decisión 31 La revocación se funda en la idea de que el precedente es erróneo o inadecuado. En esta línea, el efecto de la revocación es que el precedente pierde autoridad y deja de vincular a los tribunales posteriores Así, el overruling supone la revocación de la ratio decidendi 32 De acuerdo con lo anterior, este ejercicio supone que el tribunal posterior adopte una nueva regla para decidir la misma cuestión de derecho resuelta por el precedente que se deja sin efectos

Así, puede decirse que en realidad el overruling implica dos maniobras: la primera consiste en revocar una regla creada para dar solución a la misma cuestión de derecho y la segunda implica establecer una nueva regla de decisión que rige para

31 En la explicación de la técnica del overruling también sigo la ideas de G Sartor, “Il precedente giudiziale”, pp 261-265 Los términos derogar y abrogar son utilizados por algunos autores cuando se refieren al overruling 32 La traducción el verbo to overrule al español presenta algunos problemas Quizá, la manera más extendida de traducirlo es como “revocar”, aunque también se emplea el término “anular” Sobre esta cuestión, Miguel Beltrán de Felipe y Julio González García señalan que “to overrule no se puede traducir como ‘revocar una sentencia’, pues las sentencias se revocan mediante los recursos que contra ellas se interpongan, y eso no es overruling (Beltrán de Felipe y González García, op. cit., p 16, nota el pie núm 13) En este sentido, tienen razón al afirmar que la revocación de sentencias no constituye un overruling, ya que esta operación supone algo muy distinto Con todo, se equivocan cuando critican la utilización del verbo “derogar” como traducción de to overrule: “[q]ue sepamos, una sentencia no se deroga” [Ibidem], afirman en otro lugar Lo que pierden de vista Beltrán de Felipe y González García es que el overruling no implica la derogación de una sentencia, sino la derogación de la regla jurisprudencial (la ratio decidendi) establecida en una sentencia En la tradición de common law el verbo to overrule no se aplica a las sentencias, sino a las reglas que se establecen en los precedentes Técnicamente no es incorrecta la utilización de los verbos “derogar” o “abrogar” como traducción de la actividad implicada en el overruling de un precedente (Cfr. G Sartor, “Il precedente giudiziale”, art cit , p 262) Lo que es incorrecto es afirmar que las sentencias se derogan a través del overruling, lo que se deroga es la ratio decidendi