positivismo excluyente de Joseph Raz

La cuestión de la fuerza institucional del precedente es independiente de su validez Por ejemplo, si un tribunal de nivel jerárquico intermedio establece una regla R1 y la regla de reconocimiento del sistema jurídico en cuestión: establecer que R1 tiene efecto vinculante sobre los tribunales inferiores; R1 puede ser considerada una regla válida, pero su fuerza institucional no es enteramente establecida por esa conclusión El Juez J1, de jerarquía inferior, estará vinculado por R1, al paso que el Juez J2, integrante de un Tribunal superior, no estará limitado por la fuerza institucional de R1 y podrá, en caso de que considere su contenido repugnante, revocar el precedente en cuestión y establecer una regla diferente, R2, para sustituir R1 en el caso en discusión y en los casos futuros Según el positivismo excluyente, ese fenómeno sería explicado como un caso clásico de overruling de R1 por R2, es decir, como un caso de revocación de una regla judicial por considerarla “derecho defectuoso” Sin embargo, con independencia de cualquier defecto, injusticia, incoherencia, ineficiencia o contradicción con otras reglas, el positivismo excluyente considera fuera de cuestión que R1 fue jurídicamente válida y, durante el periodo en que estuvo vigente, debe ser considerada como parte del sistema jurídico por una teoría jurídica razonable

Antes de la revocación de R1 por el Juez J2, o por el órgano colegiado que él integra, podríamos decir, por consiguiente, que R1 era parte del sistema jurídico y que el Juez J1 es limitado por su fuerza institucional, estando obligado a seguir R1 pese el hecho de que él considere incorrecto su contenido, al paso que el Juez J2 no sufre incidencia de R1 y tendrá, inclusive, la obligación de no seguirla o revocarla en caso de que considere su contenido repugnante y contrario a los principios fundamentales del derecho

5. El precedente y el razonamiento jurídico según el positivismo excluyente de Joseph Raz

Aunque los principales adeptos del positivismo excluyente en el mundo contemporáneo vienen del common law, una de las críticas más usuales a esta forma de positivismo es la de que este no sería capaz de ofrecer una explicación plausible del precedente judicial En este sentido, Gerald Postema sostiene que la tesis de las fuentes sociales –la aserción de que el contenido del derecho es constituido por hechos sociales que deben ser identificados sin una evaluación moral– tiene un cierto atractivo

intuitivo cuando consideramos argumentos judiciales basados en la ley, pero es más difícil de ser reconciliada con los argumentos producidos en el contexto del common law 13 El problema del argumento por precedentes es que, a diferencia de la legislación, no hay una enunciación canónica de reglas a ser aplicadas por el juzgador Por causa de esta indeterminación textual, la capacidad del intérprete de construir la ratio de un precedente, al menos en las situaciones en que esta puede hacerse compleja o contenciosa, depende de la capacidad del intérprete de acceder a los “principios generales del common law” y de un “sentido de razonabilidad y equidad” compartido con otros juzgadores

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Esa necesidad pragmática de realizar juicios valorativos para identificar el contenido del derecho jurisprudencial surge incluso en los casos en que ese derecho parece estar determinado, como suele ocurrir en las hipótesis en que se propone realizar un distinguishing o un overruling de un precedente establecido Al considerar la hipótesis de distinción de precedentes o de superación de un precedente existente en un cierto sistema jurídico, los tribunales apelan precisamente a los valores o principios que el positivismo excluyente considera irrelevantes para identificar el derecho 15 El derecho fijado en precedentes judiciales, como el propio positivismo excluyente reconoce, está constantemente abierto a la introducción de excepciones en sus reglas, las cuales se pueden basar, al menos en parte, en argumentos morales En vez de apelar para razones protegidas, “argumentos [en controversias sobre precedentes] en el sentido de que eso o aquello es el derecho son normalmente fundamentados con referencia a ideas que no son específicamente jurídicas” 16

¿Cómo es que el positivismo excluyente de Raz puede eludir ese problema?

La respuesta de Raz a esa pregunta ha sido establecer una diferencia entre el “razonamiento jurídico” (legal reasoning) y el “razonamiento sobre el derecho” (reaso-

13 Gerald J Postema, “Law’s Autonomy and Public Practical Reason”, en Robert P George (ed ), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Oxford University Press, Oxford, 1996, p 95 14 Ibidem, p 96 15 Ibidem, p 102 16 AWB Simpson, “The Common Law and Legal Theory”, en Oxford Essays in Jurisprudence –Second Series, Oxford University Press, Oxford, 1973, p 87

ning about the law) El primero es una especie de razonamiento moral, en el que tomamos al derecho como punto de partida para encontrar la solución adecuada para un caso concreto, mientras que el último es un razonamiento amoral que empleamos para determinar el contenido del derecho Aunque pueda parecer sorprendente a primera vista, Raz cree que el razonamiento jurídico debe ser entendido en un sentido más amplio que el razonamiento sobre el derecho, en la medida en que el derecho es a veces indeterminado, haciendo “imposible para los tribunales decidir a favor de cualquier de las partes únicamente con base en el derecho” 17

Autoridades jurídicas, en casos difíciles, se encontrarían bajo un “deber jurídico de aplicar estándares extra-jurídicos”, de la misma manera que un jurista está obligado a aplicar reglas jurídicas extranjeras en un caso que envuelve partes de diferentes jurisdicciones 18 En consecuencia, Raz cree que el razonamiento jurídico implica más que “aplicar” el derecho Cuando el derecho está sub-determinado, la tarea de los oficiales jurídicos es razonar “de acuerdo con el derecho”, lo que envuelve más que “establecer el derecho” 19 El razonamiento jurídico, en ese sentido, “no es simplemente razonar sobre cuáles normas jurídicas son aplicables al caso”, sino un raciocinio que tiene “normas jurídicas válidas como sus premisas mayores o operativas” y “combina esas premisas de manera no redundante en el mismo argumento con premisas morales u otras premisas basadas en el mérito” 20

Por tanto, la teoría de Raz sobre la autoridad conduce a un modelo de decisiones judiciales que no siempre está en desacuerdo con otras teorías de la decisión que adoptan una visión bien diferente sobre el carácter de los enunciados autoritativos Quizás un ejemplo ilumine esa afirmación Tomemos el caso que Ronald Dworkin ofreció para responder al epílogo de Hart a la segunda edición de The Concept of Law, que concierne a la responsabilidad civil en razón de la participación en el mercado, atribuida a los productores de una droga cuyo consumo causó que una persona contrajera una molestia grave desconocida al tiempo en que la droga era comercializada

17 Joseph Raz, “On the Autonomy of Legal Reasoning”, en Ethics in the Public Domain, op. cit., p 332 18 J Raz, “Legal Positivism and the Sources of Law”, en The Authority of Law, op. cit , p 49; S Shapiro, Legality, op. cit , p 272 19 J Raz, “On the Autonomy of Legal Reasoning”, art cit , pp 332-3 20 John Gardner, “Legal Positivism: 5 ½ Myths”, American Journal of Jurisprudence, vol 46, núm 1, 2001, p 215-6

En el caso concreto, una señora adquiere la droga por muchos años, sin que pueda comprobar que adquirió el medicamento de un único laboratorio Está comprobado el nexo de causalidad entre el consumo de la droga y el surgimiento de la molestia, pero la víctima no puede comprobar que adquirió el medicamento del laboratorio A o del laboratorio B Ambos, con todo, participan del mercado que produjo y ofreció la droga a la población en general, siendo cada uno de ellos con una fracción de este mercado La controversia jurídica es, pues, si ellos pueden ser condenados a resarcir a la víctima en la proporción de su participación en el mercado, independientemente de la prueba de que la víctima consumió drogas fabricadas por cada laboratorio

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¿Cómo sugerirían Raz y Dworkin que debería ser decidido ese caso? En vista de la disparidad teórica entre esos autores, se podrían esperar diferencias significativas entre los procesos de razonamiento sugeridos por cada uno de los dos autores Observamos, no obstante, una semejanza en lo que concierne a la solución práctica de la cuestión jurídica en discusión De acuerdo con Dworkin, los Jueces “deben intentar identificar los principios jurídicos que están en la base y justifican el derecho vigente sobre la responsabilidad, y después intentar aplicar esos principios para el caso” 22 Los argumentos vinculantes para los Jueces, por consiguiente, son aquellos que derivan de los principios de moralidad política que ofrezcan la mejor justificación posible para el sistema jurídico, es decir, que produzcan un argumento que construya el sistema jurídico en su mejor luz y haga el sistema lo mejor que puede ser 23 ¿Debería un Juez raziano hacer algo diferente?

A pesar de su perspectiva estricta sobre enunciados jurídicos autoritativos, no creo que un Juez raziano haría un trabajo enteramente diferente Él –casi ciertamente– no sostendría que el derecho está “establecido” en el caso de la responsabilidad civil, en razón de la participación en el mercado, y probablemente recurriría a consideraciones morales de naturaleza extra-jurídica para determinar el principio correcto a ser adoptado en el caso en consideración El Juez no estaría aplicando sino inter-

21 La hipótesis de Dworkin es idéntica a un caso decidido en California Véase: Sindell v. Abbott Labs , 607 P 2d 924, (Cal 1980) 22 Ronald Dworkin, Justice in Robes, Belknap, Cambridge, 2006, p 143 23 Cfr. R Dworkin, Law’s Empire, op. cit.

pretando el derecho Y cuando consideramos lo que Raz sostiene sobre la interpretación, queda claro que la actitud interpretativa no se apartará mucho de la perspectiva de Dworkin Una interpretación, para Raz, no siempre debe ser vislumbrada como un “descubrimiento” de un sentido original Ella puede, al contrario, ser vista como “una explicación del trabajo interpretado que explica por qué él es importante, en la medida en que lo sea” 24 Aunque el proceso de interpretación sea informado por ideas de autoridad y continuidad, hay también espacio para consideraciones de equidad e innovación en la interpretación de las fuentes del derecho La interpretación jurídica debe ser dirigida tanto al pasado, con vistas a asegurar fidelidad al derecho y continuidad, cuanto al futuro, atribuyendo importancia a otras consideraciones morales: “tribunales cuyas decisiones determinan los destinos de muchas personas y deben basarlas en consideraciones moralmente plausibles”

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Aunque haya diferencias específicas entre estas perspectivas sobre la decisión y la interpretación, se puede decir que en los dos casos, las consideraciones morales determinan el contenido de la decisión y la formación del precedente que será utilizado por los tribunales en el futuro Se podría indagar, por tanto, ¿por qué Raz y Dworkin divergen tan intensamente sobre la autoridad jurídica, ya que ambos defienden teorías de la decisión que tienen tanto en común?26 ¿Por qué ese desacuerdo teórico?

Considero que Mark Greenberg tiene una respuesta persuasiva a esa cuestión Greenberg cree que Raz y la perspectiva mayoritaria en la teoría del derecho están

24 Joseph Raz, “Interpretation without Retrieval”, en Andrei Marmor (ed ), Law and Interpretation: Essays on Legal Philosophy, Oxford University Press, Oxford, 1995, pp 170-171 La visión general de Raz sobre la interpretación puede ser explicada de la siguiente manera: “Una interpretación es una explicación de un trabajo interpretado que señala algunos aspectos del mundo, y de modo que (1) ella cubra adecuadamente los aspectos significativos del trabajo interpretado, … y no sea inconsistente con cualquier otro aspecto del trabajo; (2) ella explique los aspectos del trabajo en que se enfoca; y (3) al hacer las actividades antes descritas, dilucide lo que es importante en el trabajo, y explique –en la medida en que eso sea posible– cualquier razón para prestar atención al trabajo como un trabajo de arte de este tipo Cuanto más éxito se tenga en alcanzar esos criterios, y más importante sea el sentido que se atribuya justificadamente a ese trabajo, mejor es la interpretación” (Ibidem, p 171) 25 J Raz, Joseph, “On the Authority and Interpretation of Constitution”, en Between Authority and Interpretation, op. cit., pp 354-5 26 Es necesaria una advertencia en este punto Aunque es verdad que en casos relevantes y difíciles Raz utiliza un concepto de interpretación semejante al de Dworkin, es también verdad que para Raz es una exageración entender que todo acto de aplicación del derecho requiere una interpretación constructiva o que se confunda interpretar una norma con interpretar todo el sistema jurídico Véase J Raz, Between Authority and Interpretation, op cit , p 80-82 Agradezco a Rodrigo Camarena González por esta observación