Thomas da Rosa de Bustamante 85
La cuestión de la fuerza institucional del precedente es independiente de su validez. Por ejemplo, si un tribunal de nivel jerárquico intermedio establece una regla R1 y la regla de reconocimiento del sistema jurídico en cuestión: establecer que R1 tiene efecto vinculante sobre los tribunales inferiores; R1 puede ser considerada una regla válida, pero su fuerza institucional no es enteramente establecida por esa conclusión. El Juez J1, de jerarquía inferior, estará vinculado por R1, al paso que el Juez J2, integrante de un Tribunal superior, no estará limitado por la fuerza institucional de R1 y podrá, en caso de que considere su contenido repugnante, revocar el precedente en cuestión y establecer una regla diferente, R2, para sustituir R1 en el caso en discusión y en los casos futuros. Según el positivismo excluyente, ese fenómeno sería explicado como un caso clásico de overruling de R1 por R2, es decir, como un caso de revocación de una regla judicial por considerarla “derecho defectuoso”. Sin embargo, con independencia de cualquier defecto, injusticia, incoherencia, ineficiencia o contradicción con otras reglas, el positivismo excluyente considera fuera de cuestión que R1 fue jurídicamente válida y, durante el periodo en que estuvo vigente, debe ser con siderada como parte del sistema jurídico por una teoría jurídica razonable. Antes de la revocación de R1 por el Juez J2, o por el órgano colegiado que él integra, podríamos decir, por consiguiente, que R1 era parte del sistema jurídico y que el Juez J1 es limitado por su fuerza institucional, estando obligado a seguir R1 pese el hecho de que él considere incorrecto su contenido, al paso que el Juez J2 no sufre incidencia de R1 y tendrá, inclusive, la obligación de no seguirla o revocarla en caso de que considere su contenido repugnante y contrario a los principios fundamentales del derecho.
5. El precedente y el razonamiento jurídico según el positivismo excluyente de Joseph Raz Aunque los principales adeptos del positivismo excluyente en el mundo contemporáneo vienen del common law, una de las críticas más usuales a esta forma de positivismo es la de que este no sería capaz de ofrecer una explicación plausible del precedente judicial. En este sentido, Gerald Postema sostiene que la tesis de las fuentes sociales –la aserción de que el contenido del derecho es constituido por hechos sociales que deben ser identificados sin una evaluación moral– tiene un cierto atractivo
00 El Precedente en la SCJN.indb 85
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