argumento normativo a favor del positivismo excluyente

por las autoridades que tienen competencia para aplicarlo con el fin de solucionar disputas concretas entre sujetos privados

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La única separabilidad entre derecho y moral que importa para el positivismo excluyente es la que se refiere a cuestiones de validez del derecho positivo Es importante que las razones que el derecho genere sean protegidas, es decir, que sea posible para cualquier persona –poco importa si es un observador sociológico, una autoridad con el deber de aplicar el derecho, o un ciudadano privado– identificar el derecho sin realizar un juicio propio sobre su contenido

¿De qué manera, la adopción de esta teoría afecta la práctica del precedente judicial? O, de modo más específico, ¿cómo vislumbra ella el acto del Juez que crea una norma judicial con respecto a un caso no regulado por el derecho en vigor? ¿De qué manera la regla judicial, después de ser fijada por ese Juez, vincula a los Jueces posteriores? ¿Qué tipo de diferencia práctica puede tener esa teoría del derecho para la práctica del precedente judicial, en comparación con otras teorías que no admiten sus supuestos teóricos sobre el contenido de la regla de reconocimiento o de los criterios básicos de identificación del derecho?

Una búsqueda de respuestas, aunque parciales e incompletas, a esas preguntas es el primer propósito que justifica la redacción del presente ensayo Un segundo propósito, de igual importancia, es el de discutir algunas críticas que se puede hacer a las respuestas comúnmente aceptadas a esas preguntas

3. La práctica jurídica como ejercicio de autoridad: el argumento normativo a favor del positivismo excluyente

Para encontrar respuestas a los cuestionamientos planteados en el final de la sección anterior, necesitamos responder a una interrogante más básica: ¿por qué alguien

5 Véase, en este sentido, la respuesta de Joseph Raz a las críticas de Robert Alexy, donde él expresamente sostiene que la posibilidad de que el derecho extremadamente injusto no sea vinculante para los tribunales en nada debería afectar a sus tesis sobre la naturaleza del derecho Joseph Raz, “The Argument from Injustice, or How Not to Reply to Legal Positivism”, en Joseph Raz, The Authority of Law, 2a ed , Oxford University Press, Oxford, 2009, pp 313-335

debería adoptar una concepción de derecho vinculada al positivismo excluyente? En otros términos, ¿qué se gana con esa forma de comprender el derecho?

La respuesta más convincente a esa pregunta –según la mayoría de los teóricos del derecho contemporáneos, incluso los que no adoptan el positivismo excluyente– es la de que el positivismo excluyente sería la forma de satisfacer a la pretensión de autoridad que el derecho reivindica para sí y sus directivas

Pero ¿en qué sentido el derecho pretende ser autoritativo? Según la concepción de Joseph Raz, el derecho se torna relevante para nosotros en el momento en que tenemos que determinar de manera correcta la mejor forma de actuar cuando existen múltiples razones que se podrían adoptar para nuestra decisión En el ámbito práctico, cuando surgen controversias sobre la mejor forma de actuar, es necesario ponderar una serie de razones para la acción que reivindican prioridad sobre las demás para determinar el contenido de nuestra acción La mayoría de los conflictos sociales y de los dilemas morales que se colocan delante de cada uno de nosotros deriva de esta pluralidad de razones y de la posibilidad de atribuirse diferentes pesos a las razones que se presentan como candidatos a determinar nuestra conducta

Raz denomina esas razones que se presentan para nosotros de “razones de primer orden”, y las razones que utilizamos para evaluar el peso y los órdenes de precedencia de esas razones de “razones de segundo orden” Entre las razones de segundo orden, existe una clase de razones que pueden ser denominadas “razones protegidas”, la cual sirve para determinar cuáles de entre las razones primarias debemos seguir Las razones protegidas tienen una doble faceta Por un lado, son razones positivas para nuestra acción Son razones para actuar conforme una o más razones de primer orden que se consideran vencedoras Por otro lado, también son razones excluyentes, es decir, razones para no actuar con base en cualquier otra razón que haya sido vencida en la ponderación de razones que llevó al establecimiento de razones protegidas

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6 Véase J Raz, The Authority of Law, op. cit., pp 16-19 Sobre la noción de razones excluyentes, véase también Joseph Raz, Practical Reasons and Norms, 2a ed , Oxford University Press, Oxford, 1999, pp 35-45

Con ello se hace más fácil entender la función de la autoridad práctica para los ciudadanos en general La autoridad se hace relevante si y sólo si ella es capaz de generar para nosotros razones protegidas capaces de sustituir las múltiples razones de primer orden que tendríamos que ponderar, en caso de que no existiese el comando de la autoridad que se presenta para nosotros como el resultado de nuestra ponderación La autoridad es capaz de prestar un servicio cuando, para nosotros, realiza un juicio de segundo orden sobre la precedencia de razones de primer orden que tenemos para determinar el curso de nuestra acción Las razones de autoridad se presentan para nosotros, por tanto, como el resultado de una ponderación de razones de primer orden, haciendo innecesaria una evaluación más de esas razones Para ser legítimas, las decisiones de autoridad deben encontrar justificaciones, por consiguiente, para sustituir las razones de primer orden que tendríamos para determinar el curso de nuestra acción

La justificación de Raz para la autoridad es establecida con base en el argumento que él denominó: “tesis de la justificación normal” (normal justification thesis), que sostiene que una decisión de autoridad está justificada cuando el individuo subordinado a esta autoridad tiene más probabilidad de actuar con base en las razones correctas, al seguir las razones de segundo orden establecidas por la autoridad, de la que tuviera si él mismo se pusiese a ponderar las razones de primer orden disponibles para orientar su acción

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En el ámbito de situaciones controvertidas, complejas y contenciosas, por ejemplo, la existencia de razones autoritativas es una ganancia social relevante, pues evita problemas de decisión y costos sociales y morales difíciles de ser soportados sin un procedimiento capaz de dirimir nuestras controversias de manera justa 8 Es sensato suponer, por tanto, que en esas hipótesis –de casos controvertidos, complejos y contenciosos– la autoridad presta un servicio para los miembros de una comunidad

7 Joseph Raz, The Morality of Freedom Oxford University Press, Oxford, 1986, p 53 8 Scott Shapiro sostiene que la necesidad del orden jurídico surge bajo determinadas circunstancias, caracterizadas por problemas morales serios cuyas soluciones son complejas, contenciosas o arbitrarias Esas circunstancias son caracterizadas, genéricamente, como las circunstancias de la juridicidad, es decir, las circunstancias en que hay razones morales fuertes para solucionar esos conflictos por medio de criterios jurídicos S Shapiro, Legality, op. cit., pp 170-173