78 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
por las autoridades que tienen competencia para aplicarlo con el fin de solucionar disputas concretas entre sujetos privados.5 La única separabilidad entre derecho y moral que importa para el positivismo excluyente es la que se refiere a cuestiones de validez del derecho positivo. Es importante que las razones que el derecho genere sean protegidas, es decir, que sea posible para cualquier persona –poco importa si es un observador sociológico, una autoridad con el deber de aplicar el derecho, o un ciudadano privado– identificar el derecho sin realizar un juicio propio sobre su contenido. ¿De qué manera, la adopción de esta teoría afecta la práctica del precedente judicial? O, de modo más específico, ¿cómo vislumbra ella el acto del Juez que crea una norma judicial con respecto a un caso no regulado por el derecho en vigor? ¿De qué manera la regla judicial, después de ser fijada por ese Juez, vincula a los Jueces posteriores? ¿Qué tipo de diferencia práctica puede tener esa teoría del derecho para la práctica del precedente judicial, en comparación con otras teorías que no admiten sus supuestos teóricos sobre el contenido de la regla de reconocimiento o de los criterios básicos de identificación del derecho? Una búsqueda de respuestas, aunque parciales e incompletas, a esas preguntas es el primer propósito que justifica la redacción del presente ensayo. Un segundo propósito, de igual importancia, es el de discutir algunas críticas que se puede hacer a las respuestas comúnmente aceptadas a esas preguntas.
3. La práctica jurídica como ejercicio de autoridad: el argumento normativo a favor del positivismo excluyente Para encontrar respuestas a los cuestionamientos planteados en el final de la sección anterior, necesitamos responder a una interrogante más básica: ¿por qué alguien 5
Véase, en este sentido, la respuesta de Joseph Raz a las críticas de Robert Alexy, donde él expresamente sostiene que la posibilidad de que el derecho extremadamente injusto no sea vinculante para los tribunales en nada debería afectar a sus tesis sobre la naturaleza del derecho. Joseph Raz, “The Argument from Injustice, or How Not to Reply to Legal Positivism”, en Joseph Raz, The Authority of Law, 2a. ed., Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 313-335.
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