excluyente de Raz y la imagen del “sistema único” de Dworkin

implícitamente comprometidos con una visión ampliamente aceptada –pero muchas veces, no explícitamente articulada–; según la cual el derecho sería un tipo de “contenido lingüístico o mental ordinario” que puede ser comprendido según un modelo denominado de “paradigma del derecho como comando” Esta concepción, de acuerdo con Greenberg, sostiene que “lo que es autoritativamente pronunciado se torna una norma jurídica –o, de manera equivalente, se torna jurídicamente válido– simplemente porque fue autoritativamente pronunciado”

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Lo que explica la popularidad de esa visión estándar, para Greenberg, es el hecho de que la mayoría de los participantes contemporáneos en la teoría del derecho comparte lo que él denomina la Tesis del carácter directo de la explicación (Explanatory Directness Thesis), que sostiene que el carácter autoritativo de un pronunciamiento es: 1) “anterior en el orden de explicación al surgimiento de la norma” y 2) “independiente del contenido específico del pronunciamiento y de sus consecuencias”, de tal modo que 3) no hay explicaciones intermedias entre el pronunciamiento autoritativo y el surgimiento de la norma

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A su vez, los críticos de la visión estándar (Standard Picture) piensan que es incorrecto decir que la validez de una norma es establecida en un momento único por un único pronunciamiento autoritativo, a la manera de las Tesis del carácter directo de la explicación

6. El precedente judicial y la diferencia entre el positivismo excluyente de Raz y la imagen del “sistema único” de Dworkin

El positivismo excluyente sería una teoría plausible si el hecho de que alguien (por ejemplo, un tribunal) pronunciara algo como derecho hiciese una diferencia práctica relevante independientemente del contenido de este pronunciamiento ¿Hace diferen-

27 Mark Greenberg, “The Standard Picture and its Discontents”, Oxford Studies in Philosophy of Law, vol 1, Oxford University Press, Oxford, 2010, p 44 28 Ibidem, p 46

cia decir que el contenido del derecho es X o Y, si la argumentación jurídica es limitada a la identificación del derecho?

Para el positivismo excluyente es importante que el contenido del derecho sea establecido de una manera tal que no sea necesaria una valoración moral de cualquier naturaleza Ese es su punto central, y debe valer también para el precedente judicial

Ronald Dworkin, entre otros, rechaza la idea de que la visión de Raz pueda ser considerada como una teoría válida y relevante Los últimos escritos de Dworkin apuntan a una forma interesante de concebir la relación entre el derecho y la moral Dworkin cree que el derecho y la moral no deben ser entendidos como sistemas independientes, entre los cuales se puede (o no) establecer relaciones La propia pregunta que divide iusnaturalistas y positivistas, para Dworkin, sería una pregunta equivocada En vez de preguntarse si hay o no relaciones entre el derecho y la moral (sean estas contingentes o necesarias) sería más interesante entender el derecho y la moral como partes de un único sistema Es decir, el derecho debería ser comprendido como un departamento de la moral, o sea, como una parte institucionalizada de la moral

Si esa forma de comprender el derecho es correcta, entonces el derecho pasa a ser constituido por el conjunto de obligaciones morales que surgen para los miembros de una comunidad política en virtud de la acción de las instituciones que ejercen autoridad en el interior de esta comunidad En una comparación simplificada, podríamos decir que el derecho es el conjunto de obligaciones y derechos morales que derivan de la acción de las instituciones y reivindican obediencia en una determinada comunidad política Los legisladores, por ejemplo, modifican el contenido del derecho porque las leyes que ellos producen tienen la capacidad de alterar las obligaciones morales que nosotros tenemos en relación unos con los otros Una ley adquiere obligatoriedad de la misma manera que una convención es capaz de cambiar nuestras obligaciones morales, en la medida en que ambas alteran las circunstancias en que nuestros juicios morales son realizados Las convenciones, para Dworkin, tienen una capacidad dramática de alterar las obligaciones morales existentes en la comunidad Algo parecido acontece, en el plano privado, en relación con las promesas Las promesas son capaces de crear obligaciones para nosotros porque

ellas generan expectativas legítimas que son dotadas de un significado moral, es decir, porque ellas alteran las circunstancias fácticas bajo las cuales se puede hacer un juicio sobre nuestros derechos y deberes Si, por ejemplo, yo altero las expectativas de alguien por medio de mis promesas, puedo causar un daño injustificado a esa persona al inducirla a comportarse de determinada manera por confianza de que honraré mi promesa Identificar la manera como una promesa genera derechos y obligaciones es, por tanto, determinar cuál es el impacto moral que ella tiene sobre los sujetos activos y pasivos de esas promesas

Para Dworkin, ésta debería ser también la manera como determinamos el contenido del derecho Los actos legislativos son capaces de alterar el contenido del derecho de la misma manera que las promesas –es decir, alterando las circunstancias subyacentes a los juicios morales que debemos hacer para determinar el contenido de nuestras obligaciones A diferencia del positivismo excluyente, Dworkin sostiene que el contenido del derecho es él mismo dependiente de una valoración de naturaleza moral

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Esa forma de describir el nacimiento de obligaciones jurídicas es diferente de la forma propuesta por Raz De manera esquematizada, podríamos describir la manera como este último explica el precedente judicial por medio de las siguientes proposiciones:

1 Ocurrencia de un evento jurídico derivado de la acción de las instituciones → texto de un precedente judicial φ; (V.g., la Corte constitucional decide por la legitimidad de las uniones homosexuales y por la igualdad de derechos de los participantes de esas uniones civiles en comparación con las uniones heterosexuales); 2 φ es una proposición válida;

29 Existe una similitud importante entre Dworkin y la teoría del impacto moral del derecho de Mark Greenberg No obstante, existe también una diferencia significativa Dworkin cree que es necesario un juicio moral interpretativo para determinar el contenido del derecho, mientras Greenberg sostiene una hipótesis diversa, según la cual la interpretación no determina el derecho en ninguna medida La interpretación es meramente un proceso epistémico El contenido del derecho es causalmente determinado por hechos morales Véase, Mark Greenberg, “The Moral Impact Theory of Law”, Yale Law Journal, vol 123, 2014, pp 1288-1342