de Justicia de la Nación

Este capítulo es una introducción crítica a la manera en que la Suprema Corte crea el precedente judicial La primera sección analiza el marco jurídico que regula la creación del precedente con especial énfasis en la reiteración y el precedente en sentido estricto Después, la segunda sección aborda la cuestión de la determinación de la ratio decidendi aplicada a la práctica judicial mexicana Luego, la tercera sección analiza la manera en cómo se resuelven las incompatibilidades de criterios entre órganos del mismo rango mediante el proceso de contradicción de tesis Finalmente, la sección cuarta sugiere cinco puntos de partida para repensar el marco jurídico actual que regula la creación del precedente judicial en México

1. Formas de creación de precedentes en la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Por mandato constitucional México cuenta con una doctrina legislativa del precedente De manera genérica, el artículo 14 [4] de la Constitución establece que: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho ”1 De manera más específica, el artículo 94 [10] ordena que “La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación ”2

1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), Diario Oficial de la Federación, 5 de Febrero de 1917 (se añaden cursivas) 2 Ibidem (según reforma del 6 de Junio de 2011)

Más precisamente, se puede afirmar que existe una doctrina de jurisprudencia y otra de precedente La primera regula bajo qué condiciones los criterios contenidos en resoluciones de juicios de amparo adquieren el carácter de fuente vinculante La segunda hace lo correspondiente respecto a sentencias de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales

La Ley de Amparo regula los tres supuestos en que la jurisprudencia de los órganos superiores es vinculante para los inferiores: (a) Por reiteración Un mismo criterio en cinco sentencias, en diferentes sesiones, aprobado por una mayoría calificada en caso del Pleno (ocho Ministros) y las Salas (cuatro Ministros) y Plenos de Circuito (dos terceras partes de Magistrados), o unanimidad en caso de Tribunales Colegiados, son vinculantes para los órganos inferiores;3 (b) Por contradicción de tesis, también conocida como unificación de criterios. Las discrepancias interpretativas entre órganos del mismo rango son resueltas por una mayoría simple del superior jerárquico en un proceso abstracto y no contencioso con efectos prospectivos respecto a juicios que generaron la discrepancia;4 (c) Por sustitución Los órganos inferiores están vinculados a la jurisprudencia del superior Sin embargo, después de aplicar un criterio en un caso concreto, están facultados para sugerir al superior que sustituya el criterio anterior siempre que una mayoría calificada lo apruebe en un proceso no contencioso y abstracto similar al de la unificación

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En cambio, la Ley reglamentaria del artículo 105 constitucional abandona la lógica reiterativa de la jurisprudencia, y considera vinculante los criterios aprobados por una mayoría calificada del Pleno o de las Salas en un sólo precedente Esta ley regula el funcionamiento de la Corte no como órgano de cierre, sino como un Tribunal Constitucional con competencia exclusiva Esta ley establece un cuarto supuesto de vinculación (d) el precedente constitucional (en sentido estricto) De acuerdo con el artículo 43, “Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias

3 Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 2 de abril de 2013, última reforma del 17 de junio de 2016, arts 215-217, 222-224 4 Ibidem, arts 225-227 5 Idem, 230

para las Salas, Plenos de Circuito (…) y demás órganos inferiores 6 Esta Sección se concentra en las formas de reiteración (a) y (d) y deja para la sección 3 el análisis de los otros dos tipos de creación de precedentes vinculantes

Estas doctrinas se podrían analizar críticamente desde una perspectiva del principio de separación de poderes Resulta llamativo que el Poder Legislativo establezca requisitos de reiteración y de mayorías calificadas para reconocer obligatoriedad a los criterios del Poder Judicial Esto podría considerarse una tensión entre los poderes judicial y legislativo incompatible con el actual arreglo institucional de distribución de poderes de manera coordinada También se podría sostener que legislar sobre jurisprudencia es redundante ya que el texto original de 1917 ya consideraba que en caso de falta de claridad en textos legislativos, la interpretación judicial es vinculante Si bien, por razones históricas se elevó a rango constitucional la jurisprudencia como fuente obligatoria –quizás en respuesta a quienes consideraban dicha institución como un trasplante del common law ajeno a nuestra tradición jurídica de derecho codificado–, se podría objetar que ya no se actualizan estas razones una vez que se reconoce en la práctica la relevancia de las interpretaciones judiciales 7

A pesar de lo interesante de la perspectiva del principio de separación de poderes, es más relevante para la práctica judicial analizar las doctrinas desde el punto de vista del derecho a la igualdad 8 Así como los legisladores deben emitir disposiciones basadas en categorías constitucionales sin discriminar injustificadamente, de manera análoga los Jueces deben tratar casos similares; a menos que tengan buenas razones para lo contrario, so pena de violar el derecho a la igualdad de los litigantes

6 Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), Diario Oficial de la Federación, 11 de mayo de 1995, última reforma del 27 de enero de 2015, [Ley del 105], art 43 (cursivas añadidas) 7 Véase CPEUM, supra nota 1, art 107 XIII (según reforma de 19 de Febrero de 1951), art 94 [5] (según reforma de 25 octubre de 1967), art 94 [10] (según reforma de 6 de junio de 2011) Respecto a la historia y evolución de la Jurisprudencia en México, véase Jorge Mario Magallón Ibarra, Los sonidos y el silencio de la jurisprudencia mexicana, UNAM, México, 2004, pp 252-291, 317-341 Sobre la jurisprudencia como un trasplante del stare decisis anglosajón, véase, en el mismo volumen, Héctor Fix Zamudio, “Prólogo”, pp XXIV-XXV; Rodrigo Camarena González, “From Jurisprudence Constante to Stare Decisis: The Migration of The Doctrine of Precedent To Civil Law Constitutionalism”, Transnational Legal Theory, vol 7, núm 2, 2016, p 257 8 Sobre el precedente y el derecho a la igualdad véase Alfonso Ruiz Miguel, “Equality Before the Law and Precedent”, Ratio Juris, vol 10, núm 4, 1997, p 372

Para ilustrar las implicaciones de las doctrinas en relación con el derecho a la igualdad se utilizará el concepto de norma adscrita 9 En vista de la indeterminación semántica de las disposiciones jurídicas, los Jueces adscriben una norma de las muchas posibles después de un proceso de interpretación Por ejemplo, si la vaga expresión “normas generales” se interpretó de manera que incluye no sólo leyes, pero también iniciativas de reforma constitucional se presume que en juicios futuros los Jueces interpretaran dicha disposición de manera que incluya a las iniciativas de reforma constitucional

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Las normas adscritas suelen tener la estructura de reglas; es decir, se conforman por un antecedente que describe ciertos hechos y una consecuencia jurídica

11 Estos antecedentes son categorías jurídicas para regular los actos humanos Si en el juicio Jx en vista de los hechos o hipótesis H1, H2, H3 se concluyó que dicho acto está prohibido, obligado o permitido por la Constitución, existe una presunción que en el juicio sucesivo Jy con hechos similares recibirán una consecuencia similar Si juicios similares se tratan diferente y sin una justificación del trato diferenciado hay una violación al derecho de la igualdad de los litigantes

Hay tres objeciones en contra de las doctrinas legislativas del precedente desde la perspectiva del derecho a la igualdad En primer lugar, el requisito de reiteración equivale a una autorización implícita a tratar juicios similares de manera diferente sin una justificación razonable Bien puede ser que una mayoría calificada del Pleno de la Suprema Corte adscriba la norma Na a la disposición Dx y la reitere en cuatro juicios de amparo No obstante, en sentido estricto, Na permanece como una fuente meramente persuasiva para las Salas e incluso para los demás órganos inferiores que podrían adscribir la norma Nb y contradecir al órgano superior

9 Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp 103-132 El Pleno ha adoptado esta distinción al diferenciar entre las disposiciones constitucionales o de tratados internacionales con su característica ambigüedad y vaguedad y las normas judiciales con significado concreto Véase, CT 293-2011, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 3 septiembre 2013, p 57 10 El ejemplo se toma del Amparo Camacho, AIR 2996-1996, Genaro David Góngora Pimentel, 3 de febrero de 1997, considerando V 11 Véase, p ej , Frederick Schauer, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford University Press, Oxford, 1991, pp 23-24

El requisito de la reiteración puede afectar el derecho a la igualdad e afectar indirectamente la vigencia de otros derechos Una sola sentencia puede ser tan trascendente como para establecer un nuevo derecho constitucional Por ejemplo, en el amparo directo en revisión 6-2008 el Pleno adscribió la norma Na relativa al derecho al libre desarrollo de la personalidad a partir de una interpretación armónica de la dignidad humana y distintas disposiciones de tratados internacionales 12 El asunto trató acerca del derecho de una persona a una nueva acta de nacimiento –y no su modificación, como marcaba el código civil– por haber desarrollado órganos sexuales femeninos e identificarse como tal, a pesar de haber sido identificado como varón Una sola sentencia de amparo fue tan relevante como para incorporar un nuevo derecho constitucional en la esfera de los gobernados Tal fue la relevancia del precedente que sirvió para confirmar la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en la Ciudad de México 13 Sería violatorio al derecho a la igualdad que después un Juez negara el derecho a una nueva acta por reasignación sexual porque Na no ha sido reiterada al menos cuatro veces por el órgano superior En ocasiones, un solo precedente es tan importante que crea o expande derechos constitucionales que deben beneficiar no sólo a las partes, sino a todos los gobernados que se encuentran en la misma situación

El requisito de reiteración también influye en las atribuciones de las autoridades Por ejemplo, en el caso Radilla, la mayoría del Pleno abandonó el criterio sostenido por varias décadas de que sólo los Jueces federales podían realizar el control de constitucionalidad de las leyes, para ahora sostener la norma Na que todas las autoridades judiciales están facultadas para realizar el control de la constitucionalidad 14 De nuevo, sería cuestionable que posteriormente un Juez se negara a realizar un análisis del control de constitucionalidad porque Na no ha sido reiterada

En segundo lugar, contar con dos doctrinas legislativas del precedente crea una bifurcación de normas adscritas Puede ser que una mayoría unánime del Pleno ads-

12 ADR 6-2008, Sergio A Valls Hernández, 6 de enero de 2009, considerando VII, sección 2 13 AI 2-2010, Sergio A Valls Hernández, 2 de agosto de 2010, párrafos 251, 263-265 14 Varios 912-2010, José Ramón Cossío Díaz, 14 de julio de 2011, párrafos [24-32] Algunos de los anteriores criterios eran: Tercera Sala, AIR 2230-70, Mariano Ramírez Vázquez, 8 de junio de 1972; AR 1878-1993, José de Jesús Gudiño Pelayo, 9 de mayo de 1995, especialmente el considerando III

criba la norma Na en un amparo que no será vinculante hasta que sea reiterada otras cuatro veces En cambio, el mismo Pleno en una sola sentencia votada por mayoría calificada en una acción de inconstitucionalidad o controversia constitucional es suficiente para hacer de Na una norma vinculante Esta bifurcación parece sugerir que las normas derivadas de un tipo de juicio tienen mayor valor que las de otro, incluso si fue la misma autoridad la que adscribió la norma

En tercer lugar, la doctrina legislativa entra en tensión con la práctica judicial. El Pleno y las Salas se refieren a amparos en lo individual, e incluso los llaman “precedentes” sin importar si han sido reiterados o votados por una mayoría calificada Puede ser que el Pleno cite un precedente no reiterado del mismo órgano como sucedió con el derecho al libre desarrollo de la personalidad También puede ser que una Sala cite un precedente del Pleno sin que haya sido reiterado Por ejemplo, en el amparo indirecto en revisión 896-2008, la Segunda Sala citó un amparo votado por una mayoría no calificada ni reiterada para negar la procedencia del amparo en contra del procedimiento de reformas a la Constitución 15 El precedente era el amparo indirecto en revisión 2021-2009, resuelto por una mayoría de siete a cuatro 16 Así, el Pleno o las Salas llegan a utilizar los precedentes para justificar sus decisiones, sin la necesidad de que estos tengan el carácter formal de vinculante

A pesar de la práctica dentro de la Corte, según la legislación vigente, cualquier órgano judicial podría negarse a seguir tales precedentes Un Juez de primera instancia podría darle efectos vinculantes a una norma adscrita no reiterada ni votada por una mayoría calificada, pero otro Juez podría considerarlo persuasivo, sin mayor esfuerzo argumentativo que sostener que no son formalmente vinculantes Esto podría pasar aún si las Salas o incluso el Pleno tratan sus normas como precedentes De nuevo existiría una posible violación al derecho a la igualdad, en la medida que una norma adscrita se trata como precedente en ciertos órganos pero no en otros

En cierta manera la Constitución ya reconoce que precedentes no reiterados pueden tener fuerza vinculante El artículo 94 [8] establece que el Pleno está “facultado

15 AIR 896-2008, Margarita Beatriz Luna Ramos, 5 de octubre de 2011, p 47 16 AIR 2021-2009, Guillermo I Ortiz Mayagoitia, 28 de marzo de 2011, considerando III