sustantivo al derecho mexicano

habría tenido si el Juez hubiera acatado el precedente, se configura una vulneración del derecho fundamental al debido proceso del afectado El afectado puede utilizar la acción de tutela para atacar la decisión judicial correspondiente por defecto fáctico La jurisdicción constitucional puede, de este modo, garantizar el respeto del precedente vertical

Esta estrategia para garantizar el precedente vertical cumple funciones análogas a las de instituciones diversas existentes en otras jurisdicciones, como, por ejemplo, el recurso de agravio constitucional por violación del precedente constitucional existente en Perú,75 la revocación de sentencias en apelación por inaplicación del precedente en Argentina –incluso del precedente horizontal: el superior jerárquico puede revocar una sentencia de un Juez o tribunal inferior que no sigue su propia jurisprudencia (la jurisprudencia del propio tribunal inferior)–

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5. Una fundamentación de la propuesta de trasplante de la anulación de sentencias y de la doctrina del defecto sustantivo al derecho mexicano

Los conceptos jurídicos pueden tomarse prestados y trasplantarse de un sistema constitucional a otros La pregunta relevante aquí es si está justificado trasplantar la anulación de sentencias y la doctrina del defecto sustantivo al derecho mexicano

Una razón válida para trasplantar conceptos jurídicos proviene de su racionalidad intrínseca En el caso de la anulación de sentencias y la doctrina del defecto sustantivo, esta racionalidad está vinculada al propósito de garantizar el acatamiento del precedente horizontal y vertical

Con todo, esta justificación en abstracto no es suficiente para fundamentar el trasplante de estos conceptos El derecho es, en parte, una expresión de la identidad

75 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, Exp No 4853-2004-AA/TC FJ 40 76 Cfr. Alberto F Garay, “El Precedente judicial en la Corte Suprema”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 2, vol 1,1997, pp 51-108

nacional

77 Los conceptos que lo componen se encuentran arraigados en las actitudes y en el bagaje jurídico de los servidores públicos y los abogados de cada jurisdicción Asimismo, los críticos más radicales consideran que los trasplantes jurídicos son antidemocráticos, porque favorecen intereses e ideologías extrajeras y no representan la voluntad popular 78 Otros críticos, que defienden una postura menos radical y escéptica, consideran que los métodos y conceptos de otros sistemas jurídicos pueden tomarse prestados y adaptarse a ciertos contextos políticos, sociales, culturales y jurídicos

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Quizás en el caso de la anulación de sentencias y de la doctrina del defecto sustantivo su migración está justificada porque, a pesar de que tanto la Constitución como la legislación institucionalizan la doctrina del precedente, horizontal y vertical, ellas no prevén garantías suficientes de su acatamiento Tal vez la propuesta más coherente con el modelo regulatorio del precedente que se ha empleado en México, en el cual es el Legislador quien ha diseñado el funcionamiento de esta figura, sería que estas dos figuras se introdujesen en la Ley de Amparo y en la Ley que reglamenta el artículo 105 de la Constitución Dichas leyes podrían atribuir al Pleno la competencia para anular sentencias de las Salas que no acaten la jurisprudencia o los precedentes constitucionales del Pleno Asimismo, se podría especificar que el pleno y las las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación podrán ejercer la facultad de atracción –prevista en el artículo 40 de la Ley de Amparo– para conocer de un amparo directo, para efectos de corregir el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en que incurra una decisión proferida por un Juez inferior Incluso, podría pensarse que tanto el Pleno como las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya podrían comenzar a aplicar la doctrina del defecto sustantivo, incluso en ausencia de una reforma a la Ley de Amparo, si se entiende que la presencia de un efecto sustantivo en una decisión judicial es un asunto de “interés y trascendencia”

77 Sobre este argumento en materia constitucional, véase Vicki C Jackson, “Being Proportional about Proportionality The Ultimate Rule of Law”, Constitutional Commentary, vol 21, núm 3, 2004, p 857 78 Cfr. Sujit Choudhry, “Migration as a New Metaphor in Comparative Constitutional Law”, en Sujit Choudhry (ed ), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, pp 1-36 Asimismo, Cheryl Saunders, “The Use and Misuse of Comparative Constitutional Law (The George P Smith, Lecture in International Law)”, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol 13, núm 1, 2006, pp 37-76 79 Véase Vlad F Perju, “Constitutional Transplants, Borrowing, and Migrations”, en Michel Rosenfeld y Andras Sajo, Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, Oxford, 2012, p 1321 y ss