1 La fuerza del precedente judicial

1. La fuerza del precedente judicial

Basta consultar algunos diccionarios jurídicos para encontrar un volumen muy amplio de definiciones de jurisprudencia En ellas se le considera “ciencia”, “doctrina”, “tradición”, “conocimiento”, “sentencia”, “pronunciamiento”, “criterio” o “norma”, entre muchas otras definiciones 13 Con todo, en ese universo es posible identificar cuatro acepciones comunes: “ciencia del derecho” (a partir de las raíces latinas de la palabra y de los usos que se le dio en el derecho romano); universo de sentencias o criterios interpretativos de uno o varios órganos jurisdiccionales; conjunto de criterios relacionados con una materia determinada; o criterios judiciales específicos susceptibles de aplicarse en la resolución de un caso en proceso de estudio

Dejando de lado la primera acepción, las restantes tres se asemejan a las formas más recurrentes en las que se utiliza el concepto de precedente judicial. Éste, en su acepción más general, alude a las decisiones de los tribunales que sirven como modelo para decisiones futuras,14 aunque también al universo de resoluciones emitidas por el conjunto de los tribunales que integran un sistema judicial, o bien al conjunto de sentencias o criterios judiciales aplicables en la resolución de un caso posterior o en el análisis de un nuevo problema jurídico 15 El contraste entre estos conceptos indica que, en el fondo, ambos hacen referencia a la misma cuestión: la posibilidad de que, como resultado de la función de resolver conflictos jurídicos a partir de la aplicación e interpretación de normas indeterminadas, los Jueces generen criterios que produzcan efectos jurídicos más allá de los casos que les dieron origen

La importancia que posee el precedente en el funcionamiento de los sistemas jurídicos lo ha hecho un tema al que la academia ha prestado cada vez mayor atención Los esfuerzos por comprender de dónde viene, para qué sirve y cómo funciona han provenido de aproximaciones desarrolladas desde el derecho constitucional y la

13 Por ejemplo, una obra editada en 2005 por la Suprema Corte de Justicia de la Nación dedica más de 30 páginas a revisar la evolución y definiciones diferentes que se han hecho de este concepto Véase Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Jurisprudencia en México, 2a ed , Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, pp 95-128 14 Cfr. Neil MacCormick y Robert S Summers, “Introduction”, en Neil MacCormick y Robert S Summers (eds ), Interpreting Precedents. A comparative Study, Dartmouth, Ashgate, 1997 15 Geoffrey Marshall, "What is Binding in a Precedent", en Neil MacCormick y Robert S Summers (eds ), Interpreting Precedents. A comparative Study, Dartmouth, Ashgate, 1997, p 503

filosofía jurídica,16 pero también de investigaciones en las que se han empleado teorías y métodos de disciplinas distintas al derecho 17 Aunque unos y otros han hecho énfasis en cuestiones distintas, el problema de conocer por qué y cómo los contenidos de las sentencias pueden utilizarse como parámetros para la resolución de casos futuros ha sido uno de los aspectos centrales en ambos grupos de estudios

En contraste con lo que ocurre en otros sistemas jurídicos, hasta ahora se cuenta con pocos trabajos que hayan abordado la experiencia mexicana desde aproximaciones empíricas Por tal motivo, en este apartado se realiza un examen de algunas de las conclusiones que han arrojado distintas investigaciones que se han propuesto dar respuestas a preguntas semejantes a las que inspiraron este estudio Esta revisión no pretende ser exhaustiva, sino abordar tres aspectos relacionados con las preguntas de las que parte este trabajo El primero se refiere a los factores que propiciaron el reconocimiento normativo de los criterios interpretativos de los órganos de justicia; el segundo a las aproximaciones relacionadas con las funciones que cumple en el sistema jurídico en su conjunto; y el tercero a los mecanismos que al interior de los sistemas de justicia se emplean para crear, modificar, sistematizar y difundir precedentes

Tradicionalmente se ha considerado al precedente judicial como una institución propia del common law. La idea es que los criterios judiciales en los sistemas de esa tradición gozan de una autoridad que no se observa en los sistemas de la tradición de derecho civil 18 A diferencia de ellos, donde la vocación por la codificación y la produc-

16 Véase, por ejemplo, Neil MacCormick y Robert S Summers (eds), Interpreting Precedents. A comparative Study, Dartmouth, Ashgate, 1997 (cuya traducción al castellano fue publicada en 2016 por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación); Diego Eduardo López Medina, El derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, Universidad de Los Andes-Legis, Bogotá, 2000; Carlos Bernal Pulido y Thomas Da Rosa de Bustamante (eds ), Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015; Thomas Da Rosa de Bustamante, Teoría del precedente judicial. La justificación y la aplicación de reglas jurisprudenciales, Ediciones Legales, Lima, 2016 17 Como ejemplos pueden consultarse: Saul Brenner y Harold J Spaeth, Stare indecisis: The Alteration of Precedent on the Supreme Court, 1946-1992, Cambridge University Press, Cambridge, 1995; Jack Knight y Lee Epstein, "The Norm of stare decisis", American Journal of Political Science, vol 40, núm 4, 1996; Harold J Spaeth y Jeffrey A Segal, Majority Rule or Minority Will: Adherence to Precedent on the US Supreme Court, Cambridge University Press, Cambridge, 2001; Thomas G Hansford y James F Spriggs, The Politics of Precedent on the US Supreme Court, Princeton University Press, Princeton, 2006; James H Fowler y Sangick Jeon, "The Authority of Supreme Court Precedent", Social Networks, vol 30, núm 1, 2008 18 Cfr. John Henry Merryman y Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to The Legal Systems of Europe and Latin America, Stanford University Press, Palo Alto, 2007

ción de normas de carácter positivo ha generado que sean más estrechos los alcances de la función judicial, los tribunales han desempeñado un papel protagónico en los procesos de producción normativa en los sistemas de common law. Esto ocurrió así gracias, en buena medida, a la conformación de la doctrina del stare decisis que, al exigir a los Jueces mantenerse con las cosas decididas, provocó que los criterios que se consignan en las sentencias sean considerados normas jurídicas o case law.

En los años recientes, diversas investigaciones empíricas han contribuido a comprender mejor el origen, funciones y operación del precedente judicial En lo referente al origen, estudios de corte histórico han planteado que el stare decisis no fue un elemento original del common law En Inglaterra, por ejemplo, la práctica de invocar contenidos de resoluciones judiciales dio inicio en el siglo XVII, aunque ello no provocó en automático la adopción del stare decisis. Su institucionalización, en todo caso, tuvo tres impulsos principales El primero ocurrió a finales del siglo XVI y se derivó de la práctica de emitir resoluciones escritas donde los Jueces exponían las razones de sus decisiones 19 El segundo provino de la práctica de publicar el contenido de las resoluciones judiciales en medios oficiales y no oficiales, la cual dio inicio en el mismo siglo XVI, pero se consolidó en el siglo XIX, bajo estándares profesionales El impulso final fue la configuración de un sistema jerárquico de tribunales de apelación a finales del mismo siglo XIX

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La creación de publicaciones oficiales y no oficiales también fue determinante en los Estados Unidos Ahí las primeras publicaciones de sentencias aparecieron hacia 1790 y estuvieron a cargo de editores privados Durante el siglo XIX estos medios no oficiales ampliaron su labor al publicar también resoluciones de tribunales estatales En Estados Unidos, la Corte Suprema comenzó a publicar reportes oficiales en 1922 21 Las investigaciones sobre el sistema jurídico de ese país indican que la doctrina del

19 Según Neil Duxbury, a inicios del siglo XVI las partes involucradas resolvían frecuentemente sus disputas antes de la conclusión de los juicios Los Jueces tenían un rol más de mediadores que de resolutores Esta situación cambió paulatinamente y ello obligó a los Jueces a emitir documentos escritos donde se planteaban las razones de las decisiones que tomaban Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, p 51 20 Ibidem, pp 53-56 21 Cfr. Manuel González Oropeza, La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla, 2a ed , Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008, pp 39-42

stare decisis también se consolidó a principios del siglo XX De hecho, hasta 1916 ese concepto se había utilizado en sólo 40 decisiones de la Corte Suprema 22

Las experiencias de estas dos naciones muestran que el reconocimiento del carácter normativo de las interpretaciones judiciales derivó, al menos en un primer momento, de la posibilidad de que los profesionales del derecho conocieran los contenidos de las sentencias, así como del desarrollo de una estructura judicial jerárquica que, con el tiempo, propició que los órganos inferiores se vieran compelidos a seguir los criterios de los órganos superiores Queda claro entonces que la autoridad del precedente en estos sistemas no provino de iniciativas que pretendieran deliberadamente expandir la fuerza de las sentencias sino de cambios en las prácticas jurídicas y en los diseños institucionales del sistema de justicia

El análisis del precedente en los sistemas de common law no sólo ha prestado atención a las raíces de su reconocimiento legal sino a su eficacia Los estudios sobre comportamiento judicial plantean conclusiones interesantes sobre lo que aconteció en Estados Unidos una vez consolidada la doctrina del stare decisis. De acuerdo con ellos, en ese país los juzgadores siguen el precedente cuando su contenido se aproxima a sus preferencias ideológicas,23 cuando creen que hacerlo beneficiará sus carreras,24 cuando les permite trabajar menos,25 o cuando consideran necesario fortalecer la legitimidad de sus sentencias 26 Aunque el debate sobre la eficacia del precedente continúa, una de las enseñanzas de esta literatura es que el funcionamiento de esta institución depende sólo de aspectos legales o de la autoridad que se ad-

22 Para Colin Starger, el uso que se dio durante buena parte del siglo XIX al concepto stare decisis tuvo que ver más con una aspiración que con una doctrina que obligara a los Jueces a seguir sus precedentes Véase Colin Starger, "The Dialectic of Stare Decisis Doctrine”, en Christopher J Peters, (ed ), Precedent in the United States Supreme Court, Springer, Heidelberg, 2013, pp 22-23 23 Cfr. Mark J Richards, y Herbert M Kritzer, “Jurisprudential Regimes in Supreme Court Decision Making”, American Political Science Review, vol 96, núm 2, 2002, pp 305-320; Michael Bailey y Forrest Maltzman, “Does Legal Doctrine Matter? Unpacking Law and Policy Preferences on the U S Supreme Court”, American Political Science Review, 2008, vol 102, núm 3, pp 369-384 24 Richard A Posner, “Judicial Behavior and Performance an Economic Approach”, Florida State University Law Review, vol 32, 2005, pp 1259-1279 25 Jonathan R Macey, “The Internal and External Costs and Benefits of stare decisis”, Chicago-Kent Law Review, vol 65, núm 93, pp 93-113 26 Thomas G Hansford y James F Spriggs, The Politics of Precedent…, op. cit., p 125

judique a una doctrina sino también de las motivaciones personales de los Jueces y de la necesidad de robustecer la aceptación de la decisiones de judiciales

Los hallazgos de estas investigaciones están conectados con los planteados en otras sobre las funciones del precedente judicial en el sistema jurídico en su conjunto Con frecuencia, se considera que la principal contribución del precedente judicial consiste en la protección de los principios de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y uniformidad del derecho 27 Esta visión ha sido complementada por estudios que, recurriendo a la teoría del path dependence, han planteado que el precedente tiene también las funciones de generar y preservar la autoridad de los órganos de justicia como cuerpo; atender de manera más eficiente la carga de trabajo; y propiciar la legitimidad del ejercicio de las funciones de los tribunales 28 Desde esta perspectiva, el precedente se crea y utiliza porque expande a largo plazo la autoridad del Poder Judicial en su conjunto; facilita resolver casos con base en criterios previos y hace posible fortalecer la imagen de coherencia de las decisiones judiciales y, con ello, su aceptación

El examen presentado hasta ahora muestra que, en su origen y aplicación, la fuerza del precedente en los sistemas de common law, donde goza de un reconocimiento pleno como fuente de derecho, ha derivado no sólo de la conformación de doctrinas a las que se adjudica su carácter normativo sino además de aspectos relacionados con el diseño institucional, el contexto en el que los tribunales desarrollan sus labores, entre otros Estos planteamientos ayudan a comprender de dónde viene y cuál es el papel del precedente judicial pero no sobre cómo se crean las diferentes piezas que lo integran

27 En cuanto a la seguridad jurídica, se considera que el precedente ofrece a los profesionales del derecho información que les permite evaluar ex ante los resultados de un litigio Respecto de la igualdad en la aplicación de la ley se ha señalado que el contribuyen a que ante hechos semejantes una persona sea juzgada bajo los mismos parámetros que otras lo fueron previamente En cuanto a la uniformidad, se considera que el precedente hace que se eviten contradicciones entre criterios emitidos por órganos distintos Al respecto véase: Martín Orozco Muñoz, La creación judicial del derecho y el precedente vinculante, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011 28 Conforme a esta teoría de los procesos de decisión de carácter cíclico, las decisiones presentes están en buena medida determinadas por las decisiones pasadas, siempre y cuando se considere que las decisiones pasadas producirán mayores beneficios en el presente y el futuro Al respecto véase Alec Stone Sweet, “Path Dependence, Precedent and Judicial Power”, en Martin Shapiro y Alec Stone Sweet, On law, Judicialization and Politics, Oxford University Press, Oxford, p 115

A este respecto, es en la literatura jurídica y no en los estudios de otras disciplinas donde se han examinado con mayor detalle y profundidad las operaciones de identificación, modificación, sistematización y uso de precedentes Según se ha apuntado en esta literatura, las sentencias son el lugar donde se plasma la interpretación de normas preexistentes y donde se establecen criterios que pueden adquirir un carácter normativo Las sentencias son, por tanto, resultados institucionales que reflejan el trabajo de los Jueces y, al mismo tiempo, instrumentos normativos que consignan tanto una decisión como el razonamiento que la respalda 29 Es el carácter abstracto de esos razonamientos lo que, en principio, les permite convertirse en precedentes, criterios susceptibles de aplicarse en casos posteriores Bajo determinadas condiciones, esos criterios devienen en una categoría especial de normas cuya identificación no se resuelve por completo acudiendo a criterios como los de origen y cumplimiento, para los cuales las normas jurídicas adquieren ese carácter cuando ya sea cuando provienen de actos concretos de actores autorizados o bien cuando se observan en la práctica 30

Ahora bien, como no todos los contenidos de una sentencia son útiles para resolver casos subsecuentes, también se ha desarrollado una serie de conceptos con la intención de discernir a cuáles puede atribuírseles un carácter normativo De manera general, las sentencias se componen de dos tipos de contenidos: resolutivos, en los que se consignan tanto la decisión del tribunal como sus efectos; y fundamentaciones, donde se plantean las razones que respaldan dicha decisión En estas últimas, se ofrece una valoración de los hechos del caso y de la normatividad aplicable, y es también en ellas donde se plasma el resultado de la interpretación a través de criterios de carácter abstracto

Con todo, esta distinción no es suficiente para resolver el problema de identificar qué contenidos de una sentencia pueden devenir en normas Este problema se presenta en dos dimensiones La primera tiene que ver, de nuevo, con los contenidos de las sentencias Dado que no todos los razonamientos son indispensables para una

29 Josep Aguiló, "Fuentes del Derecho y normas de origen judicial”, Sufragio. Revista Especializada en Derecho Electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, núm 3, junio-noviembre, 2009, p 156 30 Ibidem, p 164

decisión, se suele considerar que estos poseen dos formas: ratione decidendi, que son aquellos indispensables para una decisión, y obiter dicta, o planteamientos dichos de paso. La ratio decidendi es donde se plasma un criterio que puede tener fuerza vinculante; en cambio, el obiter posee en todo caso una fuerza persuasiva u orientadora

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La otra dimensión se refiere a los actores que pueden, de manera autorizada, hacerse cargo de extraer y emplear la ratio decidendi. Por definición, el precedente es una institución dinámica que involucra, en un primer momento, la creación de criterios y, en un segundo, su seguimiento Por tanto, es en esta segunda dimensión donde los factores institucionales juegan un papel esencial pues establecen reglas que determinan la forma en que se crean, modifican y siguen los precedentes En los sistemas common law, son los propios Jueces quienes extraen y en su caso utilizan la ratio decidendi. En esa medida, son ellos quienes pueden optar por aplicarla, invocándola como parte de las razones que fundamentan una decisión; no aplicarla, argumentando que las características específicas del caso en estudio se distinguen de las del caso del que surgió (distinguishing); o derogarla, señalando que había sido fundada en interpretaciones incorrectas o, advirtiendo que las normas a las que vinculaba dejaron de ser aplicables (overruling)

Lo planteado en los párrafos previos sirve para apuntar que una de las diferencias más evidentes en los sistemas de common law y de derecho civil es la existencia de procedimientos y reglas que centralizan y determinan ex ante la definición de los criterios que pueden ser considerados precedentes En efecto, como lo han dejado claro los ejercicios comparativos desarrollados por especialistas en derecho constitucional, el contraste entre unos y otros sistemas tiene que ver más con la creación de diseños institucionales que, en mayor o menor medida, con la concentración de la potestad de identificar y utilizar las razones, que con la propia estructura o contenidos de las sentencias 32 En última instancia, las diferencias entre los modelos cen-

31 Geoffrey Marshall, "What is Binding in a Precedent", en Neil MacCormick y Robert S Summers (eds ), Interpreting Precedents. op. cit., p 515 32 Véase al respecto el antes citado volumen desarrollado bajo la coordinación de McCormick y Summers como el ejemplo más acabado de un esfuerzo comparativo en materia de precedente Neil MacCormick y Robert S Summers, (eds ), Interpreting Precedents…, op. cit.

tralizados y descentralizados son determinantes para la identificación de lo que se considera como precedente

La definición ex ante de criterios a través la generación de sumarios –o de tesis como en el caso mexicano– es el elemento que complementa a la centralización La combinación de ambos aspectos hace más compleja la identificación del contexto y el sentido específico de las interpretaciones ya que, en la práctica, los sumarios no siempre están acompañados de las resoluciones donde se exponen los hechos Esto dificulta la labor de los operadores jurídicos al impedirles identificar si un criterio susceptible de utilizarse en un nuevo caso efectivamente emergió de un asunto donde se presentaron hechos semejantes y, de esta forma, determinar si resulta o no al nuevo asunto Pero no sólo eso Estos modelos también hacen posible que la integración de criterios a utilizarse como parámetros en la resolución de casos futuros se realice en forma independiente al proceso de elaboración y aprobación de las sentencias

De alguna manera, las massime italianas son un ejemplo de este modelo

33 En Italia, la Corte de Casación cuenta con una unidad especializada que extrae de las sentencias los criterios que se difunden Esta unidad, el Ufficio del Massimario, se encarga de elaborar las massime, textos cortos donde se hace referencia al principio o criterio definidos por la Corte de Casación en sus decisiones Muchas veces, las massime son el único contenido de la sentencia que se difunde, lo cual hace que su rol como precedente sea fundamental, pero también entraña el problema de lo que se conoce comúnmente como el criterio y no los hechos

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El caso de Brasil es también interesante porque muestra cómo la introducción de reglas para robustecer la obligatoriedad del precedente ha contribuido tanto a fortalecer la autoridad de las resoluciones como a hacer frente a una creciente carga de trabajo En ese país se confirieron recientemente al Supremo Tribunal Federal atribuciones para seleccionar casos y generar precedentes vinculantes,35 mediante

33 Raimo Siltala, A Theory of Precedent: From Analytical Positivism to a Post-analytical Philosophy of Law, Hart Publishing, Oxford, 2000, p 129 34 Ibidem, pp 129-130 35 Nuno M Garoupa y Maria Angela Jardim de Santa Oliveira, "Stare Decisis and Certiorari Arrive to Brazil: A Comparative Law and Economics Approach", Emory International Law Review, 2013, pp 556-557

las figuras de requisito repercussão geral y sumula viculante. Las investigaciones en la materia han mostrado que la reforma ha logrado que el Tribunal tenga mejores condiciones para definir su agenda, pero también a hacer menos inmanejable su carga de trabajo 36

La experiencia francesa es destacable porque muestra cómo, aun en la ausencia de reglas que le otorguen un carácter vinculante, el precedente se utiliza de manera extendida En Francia, los tribunales no tienen permitido crear derecho y cuando esto ocurre, deben dejar claro que era necesaria la interpretación de normas vigentes En ese país, además, no existen reglas que determinen la obligatoriedad del precedente, y las referencias que las sentencias hacen a decisiones previas son muy escasas No obstante, en la práctica existe una tenue obligación de seguir precedentes –especialmente los de los tribunales de mayor jerarquía– aunque formalmente no se les cite 37

¿Qué se puede concluir de la revisión realizada hasta aquí? La primera y más elemental es que el precedente se emplea en cualquier sistema jurídico en el que existen condiciones que permiten conocer el contenido de las sentencias Los Jueces, autoridades y litigantes acuden a ellas para conocer no sólo el sentido de la decisión en un caso determinado, sino los criterios que un Tribunal confeccionó como resultado de su labor interpretativa Independientemente de que existan normas o doctrinas que les confieran algún carácter normativo, las sentencias han constituido acervos de información que inciden en la práctica jurídica cotidiana, lo cual ha provocado que produzcan efectos en casos subsecuentes

En segundo lugar, el examen presentado en las páginas previas deja claro que para comprender cómo funciona el precedente, particularmente en los sistemas donde se le confiere algún carácter normativo, es necesario conocer la manera en que los cambios en las prácticas jurídicas, derivados de la publicación de sentencias razonadas y la conformación de estructuras jerárquicas, pudieron contribuir a que el precedente echara raíces Por ello, en el análisis del caso mexicano que se presenta

36 Ibidem, p 598 37 Raimo Siltala, op. cit., p 129