3 1 El cambio de un precedente constitucional en casos concretos

el sistema mexicano y analizar críticamente esa práctica Dicho de manera más precisa, a continuación describiré las formas en las que desde la Suprema Corte se modifican los precedentes constitucionales y, al hilo de esa descripción, trataré de presentar algunos problemas con los que se enfrenta esa práctica Así, el propósito de este ejercicio, reconstructivo y crítico a la vez, es identificar algunos problemas y sugerir algunas líneas de acción para intentar solucionar los problemas identificados

Como ya adelanté, únicamente me ocuparé de analizar la forma en la que la Suprema Corte cambia los precedentes a través de juicios de amparo en concreto, la contradicción de tesis y la sustitución de jurisprudencia Aunque estos mecanismos regulados en la Ley de Amparo se utilizan para realizar el cambio del precedente, funcionan de la misma manera en temas de legalidad y constitucionalidad, y no debe perderse de vista que sólo me centraré en el cambio del precedente constitucional En este sentido, también vale la pena reiterar que no haré referencia a los procedimientos de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, regulados en la Ley Reglamentaria del Artículo 105 de la Constitución, a través de los cuales también se pueden modificar los precedentes constitucionales

Ahora bien, no hay que perder de vista que al ser el tribunal de mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico, la Suprema Corte tiene las facultades de establecer precedentes, apartarse de los mismos y revocar los precedentes sentados por los órganos inferiores De esta manera, al resolver un caso concreto –por ejemplo, un juicio de amparo atraído o algún recurso que tenga competencia para conocer–, puede cambiar un precedente constitucional cuando de manera implícita o explícita se aparte de alguno de sus propios criterios o revoque un precedente sentado por algún órgano jurisdiccional inferior Adicionalmente, es importante señalar que la Ley de Amparo contiene dos mecanismos que regulan la forma en que este Alto Tribunal puede modificar en abstracto los precedentes sentados por los órganos inferiores: la contradicción de tesis y la sustitución En este orden de ideas, a continuación me ocupo de estas dos formas de cambio de precedente

3.1. El cambio de un precedente constitucional en casos concretos

El cambio de los precedentes a partir de un caso concreto se produce cuando la Suprema Corte, actuando en Pleno o en Salas, decide apartarse de un criterio obliga-

torio propio o de un órgano jurisdiccional inferior y establecer un nuevo criterio que utiliza para resolver el asunto sometido a su consideración A diferencia de lo que ocurre en los otros supuestos de cambio de precedente que se analizarán en el siguiente apartado, en este caso la Suprema Corte sienta un nuevo precedente al resolver un caso concreto en ejercicio de su función jurisdiccional, y no de manera abstracta con motivo de un procedimiento que sólo tiene como finalidad cambiar un precedente

En ese sentido, puede decirse que en esta forma de cambio opera tanto la dimensión horizontal como la dimensión vertical del precedente Así, a continuación me referiré a dos situaciones distintas: 1) cuando alguno de los órganos jurisdiccionales que conforman la Suprema Corte decide un caso en contra de un precedente sentado por un órgano inferior y, con motivo de esa sentencia, establece un nuevo criterio; y 2) cuando alguno de los órganos jurisdiccionales que conforman la Suprema Corte decide un caso en contra de un precedente sentado por ese mismo órgano y con motivo de esa sentencia establece un nuevo criterio

Sobre el primer supuesto, no puede perderse de vista que la Suprema Corte es el órgano que está en la cúspide del sistema judicial Con todo, a pesar de que sus decisiones tienen el máximo grado de autoridad en todo el ordenamiento jurídico,34 en estricto sentido, los órganos inferiores sólo están constreñidos a seguir sus criterios cuando hayan cumplido los requisitos legales para ser obligatorios 35 No obstante, tampoco se puede pasar por alto que por razones estratégicas o prudenciales los Jueces y tribunales tienden a seguir los criterios dictados por la Suprema Corte, aunque no sean obligatorios en estricto sentido Así, por la manera en la que se estructuran las relaciones de autoridad entre tribunales, la Corte está en posición de emitir cualquier criterio, aunque sea contrario a las interpretaciones de los órganos inferiores

Por otro lado, cabe destacar que no hay ningún precepto que regule la forma en la que el Pleno puede apartarse de los criterios de las Salas Sin embargo, parece

34 Michele Taruffo, Páginas sobre justicia civil, Marcial Pons, Madrid, 2009, p 544 35 En este sentido, la vinculación a la jurisprudencia se ha garantizado a través de mecanismos como el sistema de recursos y la carrera judicial Además, si los órganos judiciales no cumplen con esta obligación pueden incurrir en responsabilidad administrativa Las sanciones administrativas se derivan de la fracción XI del artículo 131 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal, en correlación con el artículo 47 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos y el artículo 8o de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos

evidente que cuando este órgano sienta un criterio obligatorio –jurisprudencia por reiteración– contrario a otro criterio obligatorio establecido por una Sala, éste pierde su fuerza vinculante El problema se presenta cuando el Pleno dicta un criterio no obligatorio –tesis aislada– contrario a un criterio obligatorio –tesis jurisprudencial– de una Sala En este caso, el criterio de la Sala seguiría siendo obligatorio –en tanto no sea interrumpido por la propia Sala– para todos los órganos inferiores y el criterio del Pleno tendría únicamente fuerza persuasiva En ese escenario, nos encontramos ante la paradójica situación de que los órganos inferiores estarían obligados a seguir la jurisprudencia de las Salas, lo que implicaría que podrían emitir resoluciones contrarias a los criterios del Pleno Por esa razón, la Corte ha sostenido que, cuando se presente este supuesto, la Sala debe modificar su jurisprudencia para adaptarla a los criterios del Pleno en aras de garantizar la seguridad jurídica y el respeto al sistema de precedentes 36

El segundo supuesto implica que los tribunales resuelvan los casos según los criterios establecidos en sus propias decisiones anteriores, lo que se define como autoprecedente 37 Existen varias razones por las que se considera que los tribunales deben seguir sus propios precedentes, tales como las pretensiones de coherencia y universalidad de los precedentes, y la protección de ciertos valores como la igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica Por esa razón, cuando un órgano judicial se aparte de sus precedentes debe hacerlo expresamente y hacerse cargo de proporcionar razones suficientes que justifiquen el cambio de criterio

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Esta situación puede presentarse cuando alguno de los órganos jurisdiccionales que conforman la Suprema Corte decide un caso en contra de un precedente sentado por ese mismo órgano y con motivo de esa sentencia establece un nuevo criterio En esas situaciones, nos encontramos ante lo que sería la dimensión horizontal del precedente Al respecto, si bien puede decirse que ni el Pleno ni las Salas están vinculados en un sentido fuerte por sus propios precedentes, la exigencia de racionali-

36 Tesis [A ]: 2a XXII/2007, de rubro JURISPRUDENCIA DEBE MODIFICARSE LA DE UNA SALA SI EL PLENO SUSTENTA UNA TESIS CONTRARIA, AUNQUE SEA AISLADA, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, abril de 2007, Pág 561, Reg Digital: 172742 37 Daniel Mendonca D y Ricardo A Guibourg R A , La odisea constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2004, p 191 38 Thomas Bustamante, Teoría del precedente judicial, op. cit., pp 398-399

dad en la argumentación de los tribunales comporta que éstos resuelvan los nuevos casos de acuerdo con sus propias decisiones anteriores para salvaguardar los valores que persigue el precedente 39 En este sentido, es deseable que cuando un órgano se aparte de su propio precedente lo haga de forma expresa y proporcione razones que justifiquen el cambio de criterio

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La Ley de Amparo regula un mecanismo formal que debería activarse siempre que la Suprema Corte se aparte de un criterio obligatorio: la interrupción de la jurisprudencia 41 Este mecanismo implica que se haga constar la pérdida de obligatoriedad de un criterio por virtud de una resolución dictada en sentido contrario Sin embargo, es importante aclarar que la sentencia que interrumpe el criterio obligatorio no constituye un precedente vinculante Para que se produzca la interrupción de la jurisprudencia es necesario cumplir con los siguientes requisitos: a) que el órgano emisor del criterio que se interrumpe dicte una sentencia en contra de dicho criterio; y b) que en la ejecutoria respectiva se expresen las razones en que se apoye la interrupción Estas razones deberán referirse a las consideraciones que se tuvieron para establecer la jurisprudencia que pretende interrumpirse

Una vez que se satisfacen los requisitos mencionados, la jurisprudencia pierde su carácter obligatorio, toda vez que deja de ser vinculante para los órganos inferiores Con todo, el nuevo criterio sólo tiene carácter persuasivo, por lo que únicamente puede utilizarse como criterio orientador por los órganos inferiores Como se mencionó anteriormente, cuando la jurisprudencia se interrumpe, para que el nuevo criterio adquiera carácter obligatorio debe cumplir con los requisitos establecidos para su formación Es decir, que el criterio sea reiterado en cinco sentencias ininterrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, y aprobadas por una mayoría de ocho votos en Pleno y de cuatro votos en Sala

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39 Sobre este tema véase Marina Gascón Abellán, La técnica del precedente, op. cit ; y el artículo de Diana González Carballo, “El autoprecedente en la jurisprudencia de tribunales de cierre: el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México”, de este mismo volumen 40 Thomas Bustamante, Teoría del precedente judicial, op. cit., pp 398-399 41 Los artículos 228 y 229 de la Ley de Amparo vigente regulan este procedimiento 42 Este procedimiento está regulado en los artículos 216, 222, 223 y 224 de la Ley de Amparo

En este orden de ideas, cabría preguntarse si este supuesto de cambio de precedente a partir de un caso concreto puede equipararse a lo que supone un overruling en la teoría del precedente Como se recordará, un overruling implica dos cosas: la revocación de una ratio decidendi y el establecimiento de una nueva ratio por virtud del dictado de una sentencia De esta manera, podría decirse que esta forma de cambio es algo bastante más débil que un overruling

En primer lugar, porque al resolver de manera contraria a un precedente obligatorio propio o de un órgano inferior, en realidad no se está revocando ese precedente Lo que esa maniobra supone es algo mucho menos fuerte que una revocación: únicamente implica que el criterio deja de ser obligatorio para el resto de los tribunales en la medida en la que en ese caso concreto también se realice el procedimiento formal de interrupción del criterio Y en segundo lugar, porque tampoco se está sentando un criterio obligatorio, sino simplemente un nuevo criterio En este sentido, los tribunales posteriores de menor jerarquía podrían optar por decidir de acuerdo con el nuevo criterio, con uno distinto o incluso con el criterio anterior La situación que se produce con el cambio de criterio es que deja de existir un criterio obligatorio y los tribunales inferiores tienen libertad para decidir los casos posteriores Así, la existencia de un nuevo criterio obligatorio depende de que en el futuro se cumpla con la regla de reiteración Por ello, esta forma de cambio de precedente presenta los mismos problemas que el procedimiento de creación por reiteración de criterios

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43 La obligatoriedad de un criterio a una regla de reiteración no constituye una particularidad del sistema mexicano La exigencia de que la jurisprudencia sea reiterada es común a muchos ordenamientos de la tradición continental La idea que subyace a esta práctica es evitar que una sentencia dictada en un primer momento consagre un criterio equivocado Si el criterio no vincula desde que se dictó la primera sentencia, existe la posibilidad de rectificarlo en el supuesto de que sea incorrecto o inadecuado En nuestro sistema, en ocasiones se ha aducido una justificación distinta a la regla de reiteración Se ha pensado que este procedimiento se basa en la idea de que la continuidad en la forma de resolver un problema jurídico refleja un grado más alto de certeza Esta justificación es muy cuestionable, ya que no es claro de qué manera la reiteración puede contribuir a alcanzar una mayor certeza en la decisión Por otro lado, la regla de reiteración resulta contraria al principio de igualdad Ello es así porque implica que el trato igualitario en la aplicación del derecho (y especialmente de la Constitución) sólo está garantizado para los ciudadanos que acuden a los tribunales una vez que se ha alcanzado el número de reiteraciones exigido (ya sean tres o cinco) De esta manera, las personas cuyos asuntos llegan al conocimiento del tribunal mientras no se ha reiterado un criterio el número de veces requerido no están protegidos por el principio de igualdad en la aplicación del derecho La crítica no es menor si se tiene en cuenta que uno de los valores que se protegen con la institución del precedente es la igualdad Pero aun concediendo que existen argumentos para defender la regla de reiteración, el número de veces exigido en la mayoría de los casos para sentar jurisprudencia resulta excesivo No hay que perder de vista que en materia cons-

Hasta este momento únicamente me he referido a la modificación de los precedentes de la Suprema Corte a través del overruling Sin embargo, resulta necesario hacer referencia a la otra técnica de modificación de criterios en casos concretos explicada en el marco teórico de este texto: la distinción de precedentes Desde mi punto de vista, en el sistema mexicano el cambio de precedente a través de la utilización de la técnica del distinguishing resulta muy complicado En efecto, como se ex-

titucional la regla de reiteración únicamente rige al ámbito del amparo, lo que supone que únicamente se aplica cuando están en juego derechos fundamentales Que se tengan que resolver cinco sentencias de amparo en el mismo sentido es algo exagerado Y esto es así por la sencilla razón de que la exigencia de ese número de reiteraciones complica innecesariamente los requisitos para sentar un precedente, lo que es muy preocupante cuando se trata de un ámbito normativo con gran dinamismo como el derecho constitucional, y en particular como el derecho de los derechos fundamentales Una regla de reiteración como la mexicana impide asegurar la certeza jurídica, a través del establecimiento de un criterio vinculante, en una materia como los derechos fundamentales donde lo que se requiere es una pronta respuesta de las autoridades jurisdiccionales que provea certeza y seguridad para futuros casos Por lo demás, quizás pueda tener sentido que se establezca el requisito de la reiteración (aunque no de cinco criterios) para algunos de los tribunales que pueden sentar jurisprudencia en materia constitucional No obstante, lo que no parece muy adecuado es que la propia Suprema Corte esté vinculada por la exigencia de la reiteración Siendo la máxima autoridad jurisdiccional del país, con competencias semejantes a las de los tribunales constitucionales europeos, no es congruente que se le pida que dicte cinco sentencias en el mismo sentido y de forma ininterrumpida para que pueda sentar un precedente vinculante en materia constitucional En esta línea, si se tiene en cuenta que la Suprema Corte no se encuentra vinculada por sus propios criterios, la regla de reiteración parece tener menos sentido Por otro lado, lo inadecuado de la regla de reiteración para la Suprema Corte resulta aún más patente si se repara en la facultad de atracción que tiene este Alto Tribunal Uno pensaría que si la Corte decide atraer un juicio de amparo (ya sea un recurso de revisión o un amparo directo) no es sólo para resolver ese caso particular (que puede tener mucha importancia pero no deja de ser sólo un caso), sino para sentar un criterio en su calidad de último intérprete de la Constitución Si se requiere de cinco sentencias para establecer un criterio vinculante, la facultad de atracción tiene que ejercitarse en igual número de ocasiones Desde esta perspectiva, la facultad de atracción adquiere un fuerte componente desigualitario, en el sentido de que la Corte estaría ejerciéndola en beneficio de las personas concretas cuyos casos haya considerado “relevantes”, pero no estaría al servicio de todos los ciudadanos que se verían favorecidos por el establecimiento de un criterio vinculante a partir de un solo caso Hay que tener presente además que la regla de reiteración se complementa con una regla de acreditación oficial de un precedente De acuerdo con esta regla, sólo se considera precedente vinculante (las llamadas tesis jurisprudenciales) aquellos criterios que han sido establecidos, identificados y publicados de manera oficial una vez que se han reiterado Se trata de un sistema excesivamente formalista, que ha contribuido notablemente a propiciar el subdesarrollo argumentativo de los juristas mexicanos En efecto, no hay que esforzarse demasiado para mostrar que la vinculación de la regla de reiteración a la regla de acreditación oficial como requisito de obligatoriedad de un criterio, ha redundado en un excesivo formalismo que ha menguado las capacidades argumentativas de Jueces y abogados Por un lado, se dificulta que los Jueces construyan líneas jurisprudenciales donde vayan modelando caso por caso los alcances del criterio vinculante (ampliándolo o restringiéndolo a través de la creación de excepciones) El sistema propicia, en cambio, que una vez que se sienta el criterio (cuando aún no es vinculante) los Jueces se preocupen solamente por aplicarlo mecánicamente hasta que se reitere el número de veces requerido para que sea obligatorio Así, los Jueces no intentan ir afinando el criterio a partir de los casos que van resolviendo, sino simplemente repiten el que ya se ha sentado La idea, muy de la tradición romano germánica, de que el criterio debe reiterarse para que vincule, asemeja la vinculatoriedad de la jurisprudencia a las fuentes-hecho, y la diferencia de las fuentes-acto La diferencia entre fuentes-hecho y fuentes-acto para tratar este tema puede encontrarse en Josep Aguiló, Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Ariel, Barcelona, 2000