y las normas adscritas

proposición prescriptiva que expresa que algo está ordenado, prohibido o permitido por una disposición o que esta atribuye una competencia a alguien 6 Por su parte, algunas normas jurídicas fundamentan posiciones de esta naturaleza Las posiciones son relaciones jurídicas entre individuos o instituciones, en las que alguien tiene un derecho, una libertad o una competencia, que implica que otro deba llevar a cabo un comportamiento o abstenerse de ello, o que a ciertos actos deba atribuirse un efecto jurídico

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Entre las normas y las posiciones jurídicas existe un vínculo de implicación necesaria Si existe una posición, entonces debe tener validez una norma jurídica que la instituya 8 Debido a este vínculo y a la función prescriptiva del derecho –la principal función del derecho consiste regular el comportamiento–, las normas jurídicas ocupan el lugar central en la constelación de disposiciones, normas y posiciones y en la interpretación y aplicación de las fuentes escritas del derecho a los casos concretos

2.2. El precedente (auto-precedente, horizontal y vertical) y las normas adscritas

En este contexto, los Jueces interpretan las disposiciones jurídicas sobre todo con dos finalidades: para decidir qué normas deben ser adscritas a cada disposición y qué casos deben subsumirse bajo el supuesto de hecho de cada norma adscrita Las normas adscritas son proposiciones prescriptivas cuya validez depende de que pueda fundamentarse su inclusión dentro del ámbito semántico de una disposición jurídica

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6 Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p 40 7 Lars Lindahl, Postion and Change. A Study in Law and Logic, Reidel, Dordrecht, 1977, p 84 y ss ; y Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p 242 y ss 8 Sobre este vínculo en materia de derechos fundamentales, véase Robert Alexy, “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”, Derechos y libertades, vol 8, 2000, p 12 y ss 9 Sobre este concepto de norma adscrita véase Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit , capítulo primero Con antelación, Robert Alexy había hablado de las normas adscritas en: Teoría de los derechos fundamentales, op. cit , p 242

La decisión judicial acerca de qué normas deben ser adscritas a cada disposición jurídica y qué casos deben subsumirse bajo el supuesto de hecho de que cada norma adscrita es lo que aquí llamaré precedente En este sentido, la ratio decidendi debe comprenderse como la norma adscrita,10 o la proposición que expresa que un caso debe subsumirse bajo el supuesto de hecho de una norma adscrita De forma consecuente, entenderé que, según la doctrina del precedente, estas decisiones judiciales deben ser tratadas como razones autoritativas para decisiones subsecuentes en casos idénticos y análogos 11 Según la doctrina del auto-precedente, así debe tratar un Juez sus propios precedentes 12 De acuerdo con la doctrina del precedente horizontal, esto deben hacer los Jueces con los precedentes sentados por Jueces del mismo nivel, y conforme a la doctrina del precedente vertical, los Jueces de niveles inferiores deben otorgar dicha consideración a los precedentes del Juez del Tribunal Supremo 13

En este escenario, debe entenderse lo siguiente por razones autoritativas Si en un caso anterior un Juez ha adscrito una norma ‘n’ a una disposición ‘d’ o ha subsumido un caso ‘c’ bajo el supuesto de hecho de la norma ‘n’, el Juez posterior debe considerar que ‘n’ es una norma adscrita a ‘d’, y ‘c’ debe subsumirse bajo el supuesto de hecho de ‘n’, a menos que se cumplan las exigencias argumentativas para el cambio de precedente o sustitución de jurisprudencia Estas exigencias imponen al Juez posterior la carga de fundamentar por qué ‘n’ ya no debe adscribirse a ‘d’ o por qué ‘c’ ya no debe subsumirse bajo el supuesto de hecho de ‘n’ Como Iturralde ha resaltado, los deberes que emanan de la fuerza vinculante del precedente pueden concebirse de forma más fuerte o débil; y de hecho, esta variedad existe a lo largo y ancho de los ordenamientos jurídicos de derecho continental europeo y de derecho anglosajón 14

10 Sobre la ratio decidendi como una norma (rule), véase William Twinning y David Miers, How to Do Things with Rules, Weindelfeld-Nicolson, Londres, 1991, pp 311-312 Asimismo: Pierluigi Chiassoni, “Il precedente giudiziale: tre esercizi di disincanto”, Analisi e diritto, 2004, pp 75-101 11 Sobre el deber de tratar los precedentes judiciales como razones autoritativas: véase John Bell, “Sources of Law”, en: Peter Birks (ed ), English Private Law I, Oxford University Press, Oxford, 2000, pp 1- 29 12 Sobre el auto-precedente, véase el comentario de Juan Antonio García Amado, “El Precedente Judicial como argumento y como norma”, en el blog: Dura lex. Politica, Derecho, Sociedad. Y algo de otras cosas, julio 8 de 2011 Disponible en: http://garciamado blogspot com au/2011/07/el-precedente-judicial-como-argumento-y html (1 12 2016) 13 Cfr. Sobre estas dimensiones del precedente: Albert Kocourek y Harold Koven, “The Common Law: Judge Impartiality and Judge Made law”, The Law Quarterly Law Review, vol 8, núm 29, 1935, p 985 En castellano: Ana Laura Magaloni Kerpel, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, McGraw Hill, Madrid, 2001, pp 38-41 14 Cfr. Victoria Iturralde, “Precedente Judicial”, Eunomia, núm 4, 2013, pp 194-201 Según Iturralde, el precedente puede desplegar diversos tipos de fuerza vinculante: “a) vinculatoriedad fuerte (o absoluta) y sin excepciones (prece-