4 El precedente según el positivismo excluyente

política porque ella elimina un pesado conjunto de costos morales de los procesos no-institucionalizados de deliberación sobre el peso de las razones de primer orden

Si la tesis de la justificación normal es correcta, por lo tanto, la legitimidad del derecho deriva de su capacidad de generar razones de segundo orden que sustituyan adecuadamente las razones de primer orden que los ciudadanos tendrían que ponderar, si esas razones de segundo orden no existiesen Las razones jurídicas son, por tanto, razones sustitutivas que excluyen las razones morales del proceso de ponderación acerca de cuál razón de primer orden debe ser seguida por los ciudadanos

4. El precedente según el positivismo excluyente

Una idea central del positivismo excluyente, en lo que concierne al precedente judicial, es la de que el precedente cuenta como un hecho social que crea derechos y obligaciones jurídicas El precedente es, para el positivismo jurídico excluyente, una fuente del derecho capaz de innovar el sistema jurídico y generar nuevas razones protegidas para que los Jueces futuros decidan un caso concreto y para que los ciudadanos determinen de modo general el contenido de sus obligaciones jurídicas

En cuanto hechos creadores del derecho, los precedentes deben ser capaces de generar razones protegidas para los casos futuros, incluso cuando sea difícil identificar la ratio decidendi o la norma judicial que determina el contenido de esas razones

Una distinción esencial para el positivismo excluyente de Raz es la distinción entre “casos regulados”, en que hay una regla jurídica establecida y dotada de autoridad, y los casos “no regulados”, donde no existe un acto institucional que fije el contenido del derecho positivo La distinción entre casos regulados (y “derecho establecido”) y casos no regulados (y “derecho no establecido” o laguna jurídica) es esencial para entender la actividad de los Jueces cuando ellos se ven delante de casos concretos Si, por un lado, los hechos sub judice se subsumen al enunciado de una regla jurídica fijada en la legislación o en algún precedente judicial dotado de autoridad, existe una respuesta jurídica predeterminada, y la actividad básica de los funcionarios que aplican el derecho y de los ciudadanos que lo utilizan para establecer el contenido de sus obligaciones es determinar el significado que esas obligaciones

tienen desde el “punto de vista jurídico”, y no desde el punto de vista de la moral individual de sus ciudadanos Si, por otro lado, no existen razones protegidas identificadas bajo la forma de una regla jurídica, la actividad judicial no es más un acto de aplicación, sino pasa a ser un acto de creación judicial del derecho (judicial law-making).

Eso no implica, sin embargo, que en el ámbito de los casos reglados, donde existe “derecho establecido” (settled law), la actividad judicial se restringa a la identificación de las razones jurídicas relevantes, pues permanece abierta la posibilidad, si los Jueces encontraren razones para ello, de creación de excepciones a una regla judicial por medio de la técnica del distinguishing o de la revocación de reglas contenidas en precedentes judiciales por medio de la creación de un nuevo precedente que supere el precedente anterior por medio de un overruling La regla general, sin embargo, es que los casos regulados sean sólo casos de aplicación del derecho, mientras los casos no-regulados sean actos de creación de nuevo derecho judicial

Aunque en los casos regulados la tendencia en el derecho sea la de generar obligación en general y para los Jueces, Raz deja abierta la posibilidad de que estos últimos modifiquen el derecho en un caso difícil, dejando la condición de meros aplicadores del derecho y pasando a la condición de agentes de creación del derecho en el caso concreto Los actos de creación judicial del derecho (judicial lawmaking) presentan, pues, características importantes que los distinguen de los actos legislativos Una de esas características, explica Raz, es la constante posibilidad de creación de excepciones en el derecho judicial “Hablando de manera específica, el derecho judicial es vinculante y válido, de la misma manera que el derecho legislado Pero el derecho judicial es único en lo que concierne a los amplios poderes que las cortes tienen para modificarlo por medio del overruling y el distinguishing”

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¿Cómo explicar esa característica del derecho judicial? La aparente flexibilidad del derecho establecido por precedentes puede constituir una especie de amenaza al carácter autoritativo del derecho si algunas distinciones no fuesen introducidas para tornar ese raciocinio coherente Curiosamente, la mejor explicación para la po-

9 J Raz, “Law and Value in Adjudication”, en The Authority of Law, op. cit., p 195

sibilidad de conciliar la maleabilidad del derecho judicial y el carácter autoritativo de los precedentes es proporcionada por un autor que se sitúa en el campo no del positivismo excluyente, sino del positivismo incluyente En efecto, fue la necesidad de explicar la naturaleza de los precedentes que constituyen derecho válido y crean obligaciones para algunos Jueces, pero no para otros (que se encuentran en una posición superior en la cadena jerárquica del sistema judiciario) que llevó a Wil Waluchow a diferenciar dos tipos de “fuerza” que el derecho es capaz de ejercer en un caso concreto 10 Al referirnos a la noción del derecho, recurrimos a los fundamentos del derecho, es decir, a las proposiciones generales que determinan lo que constituye o no derecho válido en un determinado sistema En un lenguaje hartiano, empleamos la regla de reconocimiento que fija los criterios fundamentales de juridicidad en el sistema jurídico en consideración y establece el carácter jurídico de determinada proposición Esa determinación puede dejar abierta, sin embargo, si ese “derecho válido” es vinculante para nosotros

Una de las críticas que ha hecho Dworkin al positivismo jurídico se dirige en contra la separación que este último hace entre las cuestiones de validez y cuestiones de fuerza del derecho Dworkin cree, contrariamente al positivismo en general (sea incluyente o excluyente), que no tiene sentido construir una concepción de derecho que torne la validez de una norma jurídica en una cuestión separada de su fuerza, pues los Jueces no pueden, coherentemente, aceptar esa distinción cuando actúan como participantes de la práctica jurídica y adoptan el punto de vista interno en relación al derecho De acuerdo con Dworkin, no tendría sentido para un Juez aducir que una determinada regla hace parte del derecho, pero que él es libre de rechazarla en un caso concreto

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A pesar de no aceptar esa crítica al positivismo, Waluchow sostiene que la distinción entre validez y fuerza del derecho puede servir de base para una explicación adecuada de la técnica del precedente judicial En la hipótesis, por ejemplo, de un precedente fijado por una Corte intermedia, debemos decir que mientras ese precedente judicial siga siendo válido será parte del sistema jurídico al que esté relacionado

10 Wil Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp 31-79 11 Ronald Dworkin, Law’s Empire, Belknap, Cambridge, MA, 1986, pp 108-113

y será una norma capaz de vincular a los Jueces que están subordinados a la Corte intermedia En otras palabras, el precedente ejerce un tipo de fuerza sobre los Jueces inferiores que Waluchow denomina de “fuerza institucional” Es esa fuerza institucional que explica el hecho de que en los sistemas jurídicos donde hay precedentes vinculantes u obligatorios los Jueces se reconocen como obligados a aplicar precedentes incluso cuando ellos lamentan la existencia de la regla judicial o consideran injustas sus consecuencias

La fuerza institucional, como se percibe, nada tiene que ver con la “fuerza moral” de que nos habla Dworkin, es decir, con la capacidad que el derecho tiene de generar obligaciones morales para nosotros y razones para las personas en general, sean oficiales o ciudadanos, obedecer a ciertas determinaciones Como explica Waluchow, hay diferencias importantes entre la fuerza moral y la fuerza institucional del derecho:

La fuerza institucional ( ) está relacionada con el poder jurídico de una persona (si lo hay) para alterar el derecho existente así como para nulificar sus efectos sobre una decisión La fuerza moral, como la definimos, concierne la extensión en que (…) hace una obligación moral de someterse a las exigencias del derecho En el caso de los ciudadanos, las únicas cuestiones verdaderas conciernen a la fuerza moral del derecho Ellos no tienen poder para modificarlo, pese el hecho de que pueden evidentemente argumentar por cambios en los tribunales (…) En el caso de los Jueces, sin embargo, tanto la fuerza moral cuanto la fuerza institucional tienen importancia

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La noción de fuerza institucional puede explicar diferentes tipos de precedente eventualmente existentes en un orden jurídico, como, por ejemplo, la diferencia entre precedentes vinculantes u obligatorios y precedentes meramente persuasivos Los primeros generan argumentos de autoridad a favor de cierta decisión, estableciendo razones protegidas en el sentido de Raz, mientras que los últimos son destituidos de fuerza institucional y son incapaces de vincular al Juez posterior e instituir razones protegidas para determinar su acción

12 W Waluchow, Inclusive Legal Positivism, op. cit , pp 39-40