Thomas da Rosa de Bustamante 81
política porque ella elimina un pesado conjunto de costos morales de los procesos no-institucionalizados de deliberación sobre el peso de las razones de primer orden. Si la tesis de la justificación normal es correcta, por lo tanto, la legitimidad del derecho deriva de su capacidad de generar razones de segundo orden que sustituyan adecuadamente las razones de primer orden que los ciudadanos tendrían que ponderar, si esas razones de segundo orden no existiesen. Las razones jurídicas son, por tanto, razones sustitutivas que excluyen las razones morales del proceso de ponderación acerca de cuál razón de primer orden debe ser seguida por los ciudadanos.
4. El precedente según el positivismo excluyente Una idea central del positivismo excluyente, en lo que concierne al precedente judicial, es la de que el precedente cuenta como un hecho social que crea derechos y obligaciones jurídicas. El precedente es, para el positivismo jurídico excluyente, una fuente del derecho capaz de innovar el sistema jurídico y generar nuevas razones protegidas para que los Jueces futuros decidan un caso concreto y para que los ciudadanos determinen de modo general el contenido de sus obligaciones jurídicas. En cuanto hechos creadores del derecho, los precedentes deben ser capaces de generar razones protegidas para los casos futuros, incluso cuando sea difícil iden tificar la ratio decidendi o la norma judicial que determina el contenido de esas razones. Una distinción esencial para el positivismo excluyente de Raz es la distinción entre “casos regulados”, en que hay una regla jurídica establecida y dotada de autoridad, y los casos “no regulados”, donde no existe un acto institucional que fije el contenido del derecho positivo. La distinción entre casos regulados (y “derecho establecido”) y casos no regulados (y “derecho no establecido” o laguna jurídica) es esencial para entender la actividad de los Jueces cuando ellos se ven delante de casos concretos. Si, por un lado, los hechos sub judice se subsumen al enunciado de una regla jurídica fijada en la legislación o en algún precedente judicial dotado de autoridad, existe una respuesta jurídica predeterminada, y la actividad básica de los funcionarios que aplican el derecho y de los ciudadanos que lo utilizan para establecer el contenido de sus obligaciones es determinar el significado que esas obligaciones
00 El Precedente en la SCJN.indb 81
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