Трудовое право № 5 от 2012 by Mark Smith

колонка редактора

Что случилось в «датском королевстве» Суды все чаще решают в пользу работодателя конфликтные ситуации… то ли «указания сверху» отменили, что вряд ли, то ли работодатели поднаторели в приеме на работу и управлении персоналом, то ли фактическое отсутствие профсоюзов длительное время начало играть свою роль, ведь неорганизованная армия – это просто солдаты, а организованная и вышколенная – это спецподразделение… Мы конечно рады за работодателей, ведь в этом их успехе есть и частичка труда наших экспертов и авторов… Однако, не спешите расслабляться, придя на мастер – класс М. Буяновой, самого известного адвоката – практика и эксперта ТП, вы не будете разочарованы анализом ошибок работодателей, а,наоборот, шокированы, и поспешите переписывать трудовые договора и локальные нормативные акты… и, возможно, рискнете настоять у акционеров на новой трудовой политике… удачи и до встречи у М. Буяновой (Тем более, что по случаю 15 летия ТП – всем подписчикам участие – бесплатно.)

№5/2012

Ежемесячный практический журнал

эксклюзивное интервью Ю. П. Орловский Реформа трудового законодательства . . . . . . . . . . . 5

М. О. Буянова, Работодателю просто захотелось ее уволить... . . 19

Трудовые отношения (Заключения НЭПС)

СОДЕРЖАНИЕ

В. И. Миронов, При привлечении работника к дисциплинарной ответственности работодатель обязан доказать совершение им дисциплинарного проступка. . . . . 34 Нахождение работника на листке временной нетрудоспособности в день увольнения не позволяет расторгнуть с ним трудовой договор на законных основаниях. . . . . . . . . . . . . . . . 36

ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ А. Н. Герасимов У кого есть преимущественное право остаться на работе . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Комментарии экспертов А. Пелевин. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 А. Арутюнов. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 О. Захарчук. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 М. Абрамова. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

№5/2012

Ежемесячный практический журнал

С. Казаков. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Р. Конорев . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Ю. Кирпикова . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Н. Рясина. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Д. Д. Репринцев Правовое регулирование труда лиц, осужденных к лишению свободы. . . . . . . . . . . . . . . . 79 Елена Розанова Если работнику работа противопоказана: как избежать восстановления работника при увольнении по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. . . . . . . . . . 87

Трудовое право Наталья Бацвин Анализ судебной практики по трудовым спорам, связанным с правами женщин, находящихся в декретном отпуске, отпуске по уходу за ребенком . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Комментарии экспертов О. Саранчова. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Ольга Дученко. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Анна Анохина . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

СОДЕРЖАНИЕ

Юрий Чаевцев Трудовые споры, связанные с медицинским страхованием и выплатами. Победы и ошибки. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Выходные данные

Выпускающий редактор: Е. Баранова Главный редактор: А. Гончаров. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: А. В. Завгородний, Н. Л. Лютов. В. И. Миронов, Ведущие эксперты: М. О. Буянова, А. М. Куренной, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов, Ю. П. Орловский. Эксперты журнала: Л. Ю. Бугров, К. Н. Гусов, А. В. Завгородний, А. Б. Иванов, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, Д. Репринцев, Е. Розанова, М. В. Пресняков, С. Смирнов, Т. А. Сошникова, Д. В. Черняева Эксперты журнала от юридических компаний: А. Пелевин, юрисконсульт ООО Право и Консультации. А. Арутюнов, председатель МКА «Арутюнов и партнеры». Олеся Захарчук, Консалтинговая группа «ТАКО». М. Абрамова, исполнительный директор правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры». К. Витальевич, ведущий юрист корпоративной практики юридической фирмы Sameta. Р. Конорев, адвокат Московской коллегии адвокатов «Князев и партнеры». Ю. Кирпикова, юрист адвокатского бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры». Н. Рясина, адвокат, руководитель филиала, компания «Доверенный советникЪ». О. Саранчова, юридическая компания TIM Advisers. О. Дученко, юрист корпоративной и арбитражной практики юридической компании «Качкин и Партнеры». А. Анохина, юрисконсульт корпоративной практики, ООО «Доверенный СоветникЪ».

Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: С. Ветров. Корректор: С.Голиняк. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел.: (495) 542-16-12. Главный бухгалтер: Н. Фомичева Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел.: (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел.: (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать 47489 и 80995. Урал-Пресс: 47489. Вся пресса: 40610. МАП: 99724 и 99586.

Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати. Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru. © «Трудовое право», 2012. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542–16–08. Е-mail: tp@top-personal.ru. www. top-personal.ru. Подписано в печать 26.03.2012. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. № 1. Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 98. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Реформа трудового законодательства

Ю. П. Орловский

Эксклюзивное интервью

о г о в о д у р т а м Реформа трудового а р в о т ф с е ь л Р законодательства е т а д о н о к за

Ю. П. Орловский, один из основных разработчик ТК РФ, заведующий кафедрой трудового права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» ординарный профессор, д. ю. н., заслуженный деятель науки РФ

№ 5/2012

Ю. П. Орловский

Реформа трудового законодательства

В последнее время широко обсуждаются вопросы совершенствования трудового законодательства. Многие из них рассматривались и на страницах журнала «Трудовое право».

Эксклюзивное интервью

Есть все основания полагать, что новый состав Государственной Думы значительно изменит содержание Трудового кодекса. Будут предприняты меры по всестороннему развитию социального партнерства, более полному использованию гибких форм занятости, созданию благоприятных условий для развития малого бизнеса, повышению качества рабочей силы. Нельзя не отметить, что действующий Трудовой кодекс регулирует традиционные трудовые отношения между работниками и работодателями с четко определенным перечнем правомочий и обязанностей каждой из сторон трудового договора, а нестандартные трудовые отношения, которые получили широкое распространение, находятся вне правового поля. К таким отношениям относятся отношения, возникающие между работодателями и работниками, выполняющими работу дистанционно. Такая работа выполняется достаточно широким кругом лиц. К ним относятся программисты, дизайнеры, телеоператоры, журналисты, переводчики, редакторы и другие. В будущем можно прогнозировать расширение дистанционного труда. В Генеральном соглашении между Общероссийским объединением работодателей, Общероссийским объединением профсоюзов и Правительством Российской Федерации на 2011–2013 гг. предусмотрено формирование правовых основ новых форм организации рабочих мест с учетом изменений в экономике и на рынке труда, в том числе рабочих мест, не требующих постоянного присутствия работника. Для дистанционного труда характерно выполнение трудовой функции вне места заключения трудового договора, без соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, устанавливающих время начала и окончания работ. Совершенно очевидно, что такие признаки трудовых отношений, изложенные в ст. 15 ТК, как личное выполнение работ, подчинение распоряжениям работодателя, не всегда применимы к отношениям, возникающим при выполнении дистанционного труда. Однако адекватное правовое регулирование этих отношений отсутствует. Не выполняет эту задачу и гл. 49 ТК «Особенности регулирования труда надомников» в действующей редакции. Основы

№ 5/2012

Реформа трудового законодательства

Ю. П. Орловский

ВАЖНО

Эксклюзивное интервью

соответствующего регулирования следует закрепить в Трудовом кодексе. К таким основам относится определение понятия работников, выполняющих работу дистанционно, предоставление работникам права распределять рабочее время по своему усмотрению, установление правила о выполнении работы с привлечением членов его семьи или других лиц (при этом трудовые отношения между работодателем и привлекаемыми к работе лицами не возникают). Особенности места выполнения работ в помещениях, не принадлежащих работодателю, исключают применение всех норм, предусматривающих обязанность работодателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда. Однако главное требование остается неизменным: работа, выполняемая

Однако главное требование остается неизменным: работа, выполняемая работником дистанционно, должна выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда.

работником дистанционно, должна выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда. Поэтому необходимо обеспечить систематический контроль за соблюдением правил по охране труда. Порядок и сроки такого контроля целесообразно предусмотреть в трудовом договоре. С учетом специфики условий труда лиц, выполняющих работу дистанционно, следует предусмотреть в качестве дополнительного основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя невыполнение работником требований по соблюдению правил пожарной безопасности, санитарных и гигиенических норм, правил охраны труда и надлежащих жилищно-бытовых условий. Это дополнительное основание может быть изложено также в виде условий трудового договора, расторжение которого возможно в таком же порядке, как предусмотрено п. 3 ст. 278 ТК РФ. Чтобы реализовать данное предложение, следует включить в Трудовой кодекс норму о расторжении трудового договора с работником, выполняющим работу дистанционно, по основаниям, предусмотренным трудовым договором.

№ 5/2012

Ю. П. Орловский

Реформа трудового законодательства

Эксклюзивное интервью

Серьезного анализа заслуживает развитие предпринимательства и самозанятости безработных граждан. Развитие предпринимательства означает, прежде всего, создание благоприятных условий для организации малого бизнеса, его расширения. Помимо финансовой поддержки, льготных ставок и кредитов, оказания помощи в подготовке документов для государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей необходимо внести в Трудовой кодекс дополнения, отражающие особенности труда лиц, работающих в организациях малого бизнеса. В ТК имеется лишь одна статья — ст. 59, предусматривающая заключение трудового договора с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек). Трудовое законодательство, к сожалению, не предусматривает дифференциацию правовых норм в зависимости от того, регламентируются ли трудовые отношения в крупных организациях с большим количеством работников или регулируется труд тех, кто трудится в сфере малого бизнеса. Реформа трудового законодательства применительно к организациям малого бизнеса должна быть проведена за счет дальнейшего расширения индивидуального договорного регулирования и отказа от различных документов, которыми оформляется в настоящее время прием на работу. В частности, в организациях малого бизнеса следует отказаться от трудовых книжек, штатного расписания и иных локальных актов. Трудовой договор в организации малого бизнеса призван решить вопросы, которые в настоящее время являются предметом централизованного регулирования: режим работы, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков. В отличие от действующего законодательства, предусматривающего выплату выходного пособия при расторжении трудового договора по соответствующим основаниям, порядок увольнения работников, в организациях малого бизнеса такие вопросы должны быть решены в трудовом договоре. Малый бизнес особенно зависим от экономической конъюнктуры, которой свойственны финансовые риски и иные негативные последствия. Поэтому в порядке исключения следует предоставить право организациям малого бизнеса заключать с работниками срочный трудовой договор с продлением на срок, но не более чем на пять лет для каждого такого продления.

№ 5/2012

Реформа трудового законодательства

Ю. П. Орловский

№ 5/2012

Эксклюзивное интервью

Важным фактором развития малого бизнеса является содействие безработным в организации собственного дела. Выполнение антикризисной программы, принятой в России по преодолению кризиса, убедительно свидетельствует, что среди различных антикризисных мер одной из наиболее эффективных оказалась организация безработными собственного дела. С гражданином, желающим и способным заниматься предпринимательской деятельностью, орган службы занятости заключает договор, согласно которому гражданин обязуется организовать собственное дело и заниматься предпринимательской деятельностью не менее 12 месяцев, а орган службы занятости — выдать безвозмездную субсидию. Размер субсидии определяется как величина 12-месячного пособия по безработице, причитающегося данному гражданину. Если же гражданин открывает дело, в рамках которого создаются новые рабочие места, на которые органы занятости направляют безработных с целью трудоустройства, то помимо безвозмездной субсидии может быть предоставлена и дополнительная дотация из расчета 75 % 12-месячного пособия по безработице, причитающегося безработному, направляемому органами занятости, но не более чем для 10 нанимаемых работников. Выделение дотации производится при условии заключения с безработным трудового договора на срок не менее 12 месяцев. Учитывая, что рабочие места создаются в основном в среде малого бизнеса, целесообразно принять меры по их организации. С этой целью нуждается в обсуждении вопрос о повышении по сравнению с общим размером пособия по безработице пособия тем, кто изъявил желание открыть собственное дело. По нашему мнению, нет оснований приравнивать размер пособия по безработице, выдаваемого на общих основаниях, к пособию по безработице, используемому гражданином не только для своего трудоустройства путем организации собственного дела, но и для создания рабочих мест для других безработных. Реформирование трудового законодательства должно осуществляться путем внесения изменений и дополнений не только в конкретные правовые нормы, но и в общие начала Трудового кодекса. Ошибочно считать, что незыблемость Трудового кодекса подчеркивается отсутствием каких-либо изменений в общих началах основного кодифицированного акта в сфере труда. Законодатель обращал и обращает внимание, прежде всего, на пробелы, противоречия в правовом регулировании конкретных трудовых отношений.

Ю. П. Орловский

Реформа трудового законодательства

Эксклюзивное интервью

Один из ориентиров таких пробелов, противоречий — судебная практика, которая подсказывает вопросы, требующие своего решения. Однако очевидно, что эффективность правовых норм, регулирующих трудовые отношения по применению личного труда, тесно связана с решением общих положений трудового законодательства. Одним из вопросов, относящихся к этим общим положениям, является вопрос о предмете трудового законодательства. Статья 1 ТК РФ исходит из традиционного представления об отношениях, регулируемых трудовым законодательством,— это трудовые отношения и отношения, непосредственно связанные с ними. Однако круг данных отношений, по нашему мнению, неоправданно расширен. Концепция единого трудового отношения с различными правами и обязанностями его сторон разрушена за счет выделения из его состава отношений, кото-

ВАЖНО

рые не имеют самостоятельного значения. Пример такого выделения — отношения, связанные с материальной ответственностью, хотя эти отношения неразрывная часть трудового отношения по реализации обязанности возмещения ущерба, причиненного одной стороной другой стороне. Вряд ли можно согласиться и с тем, что отношения по ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений являются самостоятельными отношениями, тесно связанными с трудовыми. Они определяют содержание отношений по социальному партнерству, которые правомерно рассматриваются как самостоятельные отношения.

№ 5/2012

Реформа трудового законодательства

Ю. П. Орловский

№ 5/2012

Эксклюзивное интервью

В последнее время суды при рассмотрении трудовых споров о восстановлении на работе, выплате компенсаций руководителями организации при прекращении трудового договора по п. 2 ст. 278 ТК РФ, о проверке по заявлению истца-работника обоснованности сокращения штата стали широко использовать принцип недопустимости злоупотребления правом. И хотя нормативное обоснование для применения этого принципа отсутствует, Конституционный Суд РФ в постановлении от 15 марта 2005 г. № 3-П, по делу «О проверке конституционности положений п. 2 ст. 278 и ст. 279 ТК РФ и абзаца второго п. 4 ст. 69 федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан» подчеркнул, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений. На необходимость применения этого принципа судами общей юрисдикции обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Злоупотребление правом, как указал Пленум Верховного Суда РФ, возможно как со стороны работника, так и со стороны работодателя. При установлении факта злоупотребления правом со стороны работника суд может отказать в удовлетворении иска о восстановлении на работе, поскольку работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника. Если злоупотребляет своим правом работодатель, то судьи, установив такой факт, считают его достаточным основанием для удовлетворения иска работника. Учитывая значение принципа недопустимости злоупотребления правом при регулировании трудовых отношений целесообразно этот принцип включить в ст. 2 ТК РФ, где излагаются основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Важной задачей реформирования трудового законодательства является анализ конкретных правовых норм на предмет их соответствия основным принципам трудового права. При выявлении такого несоответствия необходимо вносить соответствующие изменения. По нашему мнению, не соответствует принципу добровольности принятия на себя обязательств ст. 48 ТК РФ, установившая порядок присоединения к отраслевому соглашению на федеральном уровне. Эта статья предусматривает, что даже при мотивированном отказе присоединиться к отраслевому соглашению решение о неприсоеди-

Ю. П. Орловский

Реформа трудового законодательства

Эксклюзивное интервью

нении не может считаться состоявшимся. Предпринимаются дополнительные меры, чтобы работодатель присоединился к отраслевому соглашению. В правоприменительной практике немало случаев, когда вместо трудовых договоров заключаются гражданско-правовые договоры, а возникающие в связи с этим отношения регулируются нормами гражданского законодательства. Чтобы исключить такое регулирование, в ч. 4 ст. 11 ТК РФ содержится важное положение о том, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяется трудовое законодательство. Однако прак-

ВАЖНО

В правоприменительной практике немало случаев, когда вместо трудовых договоров заключаются гражданскоправовые договоры, а возникающие в связи с этим отношения регулируются нормами гражданского законодательства.

тика применения трудового законодательства свидетельствует, что пока не удалось избежать случаев заключения гражданско-правовых договоров при обстоятельствах, когда необходимо заключать трудовые договоры. В связи с этим предлагается установить четкие признаки трудовых отношений, наличие которых несовместимо с заключением гражданско-правовых договоров, а также усилить ответственность работодателей за отказ заключить трудовой договор, когда между ними и работниками устанавливаются трудовые отношения. Важно также подчеркнуть в Трудовом кодексе неприменимость к трудовым отношениям норм гражданского законодательства. Статья 5 ТК РФ, определяя виды источников трудового права, не указывает среди них нормы гражданского законодательства. Однако в судебной практике немало дел, когда работодатель предъявляет иск о признании недействительности трудового договора на основании ст. 168 ГК, согласно которой сделка, не со-

№ 5/2012

Реформа трудового законодательства

Ю. П. Орловский

ВАЖНО

Эксклюзивное интервью

ответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. В ряде случаев стороны трудовых отношений ссылаются и на другие статьи ГК РФ. Чтобы исключить подобные случаи, в ст. 5 ТК РФ целесообразно включить положение о том, что к трудовым отношениям нельзя применять нормы гражданского законодательства, за исключением случаев, предусмотренных трудовым кодексом. В частности, имеется в виду ч. 2 ст. 277 ТК, где указано, что в случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Конституция Российской Федерации относит трудовое законодательство к предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Рос-

Ошибочно считать, что незыблемость Трудового кодекса подчеркивается отсутствием каких-либо изменений в общих началах основного кодифицированного акта в сфере труда.

сийской Федерации. Поэтому исключительно важное значение имеет вопрос о разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в регулировании совместных отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Это разграничение дано в ст. 6 Трудового кодекса, которая перечисляет круг вопросов, требующих федерального регулирования. Вместе с тем не все положения ст. 6 ТК РФ бесспорны. Во-первых, определяя круг вопросов, которые могут решаться только на федеральном уровне, Трудовой кодекс одновременно предусматривает, что если по этим вопросам не приняты федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российский Федерации, то соответствующее нормотворчество осуществляется субъектами Российской Федерации. Вряд ли правомерно считать отсутствие федерального уровня регулирования трудовых отношений осно-

№ 5/2012

Ю. П. Орловский

Реформа трудового законодательства

Эксклюзивное интервью

ванием для нормотворчества субъектов Российской Федерации. Их правовое поле — вопросы, не отнесенные к полномочиям федеральных органов государственной власти. Во-вторых, по нашему мнению, некоторые из вопросов, отнесенных к федеральному уровню регулирования, могли бы быть предметом совместной компетенции. К таким вопросам можно отнести особенности регулирования труда отдельных категорий работников. Так, условия труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, по существующей практике регулируются не только на федеральном уровне, но и субъектами Российской Федерации. Их бюджеты используются для установления более высокого уровня трудовых прав и гарантий по сравнению с федеральным уровнем. Наконец, если рассматривать вопросы реформирования общей части трудового законодательства, то нельзя не обратить внимания на то, что наше законодательство не во всех случаях приведено в соответствие с Конвенциями МОТ, ратифицированными Российской Федерацией. В качестве примера можно привести Конвенцию № 132 «Об оплачиваемых отпусках», ратифицированную федеральным законом от 1 июля 2010 года № 139-ФЗ. Данная Конвенция по ряду вопросов содержит иное решение, чем это предусмотрено в ТК РФ. Необходимо в полном объеме инкорпорировать Конвенции МОТ и иные международные правовые нормы о труде, ратифицированные нашим государством, в Трудовой кодекс Российской Федерации. К недостаткам ТК РФ можно отнести отсутствие в общей части коллизионных норм, относящихся к иностранным гражданам. Имеется лишь рамочная статья — ст. 11, которая не может быть регулятором различных ситуаций, возникающих с использованием труда иностранных граждан, работающих как на территории Российской Федерации, так и в российских учреждениях, находящихся за рубежом. Одно из ключевых предложений по изменению Трудового кодекса касается срочных трудовых договоров. Предлагается расширить основания для заключения срочного трудового договора, разрешить работодателям с согласия работников продлевать заключенные срочные трудовые договоры. Вряд ли можно утверждать, что в настоящее время возможности работодателя по заключению срочного трудового договора ограничены. Согласно ст. ст. 58 и 59 ТК РФ срочные трудовые договоры заключаются не только тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределен-

№ 5/2012

Реформа трудового законодательства

Ю. П. Орловский

ВАЖНО

Эксклюзивное интервью

ный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, но и по соглашению сторон. Никаких предварительных условий для заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон не требуется. Часть 2 ст. 58 ТК РФ о заключении срочных трудовых договоров по соглашению сторон указывает, что такие договоры могут заключаться без учета характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Если учесть, что перечень лиц, с которыми могут заключаться трудовые договоры согласно ч. 2 ст. 59, носит открытый характер (поскольку срочные трудовые договоры по соглашению сторон могут заключаться и в иных случаях, предусмотренных ТК РФ, и иными федеральными законами), то становится очевидным широ-

К недостаткам ТК РФ можно отнести отсутствие в общей части коллизионных норм, относящихся к иностранным гражданам.

кий масштаб заключения срочных трудовых договоров. Полагаю, что определить в качестве общей нормы случаи заключения срочного трудового договора вряд ли возможно и, видимо, нецелесообразно. Трудовой кодекс не должен содержать запрет на заключение с работниками срочных трудовых договоров. В каких случаях заключать срочный трудовой договор, этот вопрос решают сами участники трудовых отношений — работники и работодатели в коллективных договорах или иных актах социального партнерства. Нельзя не отметить, что Трудовой кодекс недостаточно учитывает квалификационный фактор, хотя на современном этапе развития экономики квалификация работника является не только одним из основных условий повышения производительности труда, но и важным фактором жизнедеятельности работников, лишенных во многих случаях возможности иметь дополнительный источник рабочей силы на рынке труда из-за дефицита трудовых ресурсов. Квалифицированный труд должен быть трудом эффективным. Важнейшее средство его эффективности — оплата труда. Дешевый труд несовместим с

№ 5/2012

Ю. П. Орловский

Реформа трудового законодательства

Эксклюзивное интервью

высоким показателем в работе. Трудовой кодекс должен по-новому решить вопросы оплаты труда, и в частности перейти на установление системы часовых ставок, определяемых по среднестатистическим показателям уровня жизни трудоспособного населения. Помимо форм, систем и размеров оплаты труда, которые работодатель использует самостоятельно для оценки труда работников, следует предусмотреть систему индивидуального стимулирования для вознаграждения более производительного труда. Трудовой кодекс должен, наконец, реализовать положения ст. 133 ТК РФ о том, что минимальный размер оплаты труда устанавливается одновременно на всей территории Российской Федерации федеральным законом и не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения. В настоящее время реализация данного положения не связана с конкретным сроком. Так, указано в ст. 421 ТК РФ, порядок и сроки поэтапного повышения минимального размера оплаты труда до размера прожиточного минимума трудоспособного населения устанавливаются федеральным законом. Более чем десятилетний период со дня введения в действие трудового кодекса — достаточный срок, чтобы установить минимальный размер оплаты труда на уровне не ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения. В трудовом законодательстве имеется значительное число норм, непосредственно относящихся к качеству рабочей силы. Эти нормы присущи различным стадиям трудовых отношений, начиная с их возникновения и заканчивая прекращением. На стадии заключения трудового договора проверка квалификации работника — основная цель предварительного испытания; в процессе исполнения трудовых обязанностей квалификация работника подлежит оценке путем прохождения испытания; более высокая квалификация работников является основанием для преимущественного оставления на работе при расторжении трудового договора в связи с сокращением штата, а недостаточная квалификация — причина прекращения трудового отношения в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе. Если рассматривать предварительное испытание как индикатор квалификации при возникновении трудового отношения, то можно утверждать, что в настоящее время практически все работники, кроме тех, кому по закону нельзя устанавливать испытание, заключают трудовой договор с условием об испытании. По нашему мнению, вопрос о том, кто не должен проходить предварительное испытание, следует решать не в законе, а в коллективном договоре или локальном нормативном акте. Это предложение вызвано тем,

№ 5/2012

Реформа трудового законодательства

Ю. П. Орловский

ВАЖНО

Эксклюзивное интервью

что нельзя обоснованно решить данный вопрос без учета технической оснащенности работодателя, наличия в штатном расписании должностей, не имеющих аналогов и характеризующихся своей уникальностью. У каждого работодателя имеются свои особенности, которые должны проявляться, в частности, в дифференцированном решении вопроса о том, кто не должен проходить испытание. Действующее законодательство предусматривает, что испытание устанавливается работникам только при приеме на работу. Это правило не способствует безошибочному решению вопроса о переводе работника на более высокую должность. Полагаю, что следует обсудить вопрос об установлении испытания при переводе работника на другую работу внутри организации. Общепризнано положение о том, что установленный срок

Вместе с тем следует признать, что Трудовой кодекс индифферентно относится к аттестации.

испытания при заключении трудового договора не может быть изменен. Однако в настоящее время положение о неизменности срока испытания скорректировано. Эта коррекция не касается продления срока испытания, поскольку такое продление означало бы ухудшение положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством. Вместе с тем нет никаких препятствий для уменьшения установленного срока испытания по письменному соглашению сторон. Работодатель убедился в квалификации принимаемого работника, а последний удовлетворен прохождением испытания в столь короткие сроки. Интересы сторон трудового договора в отношении срока испытания совпадают. Соответствующее разъяснение было дано Федеральной службой по труду и занятости от 17 мая 2011 года № 1329–6–1. Одним из важных средств, способствующих повышению качества рабочей силы, является проведение аттестации работника. Аттестация позволяет правильно оценить квалификацию работников, принять меры к обновлению персонала за счет расторжения трудового договора с работниками, не

№ 5/2012

Ю. П. Орловский

Реформа трудового законодательства

Эксклюзивное интервью

справляющимися со своими трудовыми обязанностями по причине недостаточной квалификации, создать необходимый резерв для выдвижения. В настоящее время аттестация применяется не только для периодической проверки деловой квалификации, но и в разовом порядке — для расторжения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Необходимое условие правомерности применения данного основания — подтверждение недостаточной квалификации результатами аттестации. Роль аттестации в оценке знаний работников проявляется и в том, что в настоящее время для решения вопроса о расторжении трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе недостаточно только отрицательного решения аттестационной комиссии. Важно также, чтобы это решение было принято с соблюдением определенной процедуры. На это обстоятельство обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ, который в своем постановлении от 17 марта 2004 года № 2 указал, что аттестация должна проводиться в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. В дальнейшем этот вывод Верховного Суда РФ законодатель закрепил в Трудовом кодексе — ч. 2 ст. 81 ТК РФ. Вместе с тем следует признать, что Трудовой кодекс индифферентно относится к аттестации. Этот вопрос рассматривается лишь в рамочном плане, хотя по многим категориям работников отсутствуют нормативные правовые акты, непосредственно регулирующие порядок проведения их аттестации. Большинство работодателей принимают локальные положения об аттестации, руководствуясь постановлением Совета министров СССР от 26 июля 1973 года № 531 «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» и Положением о порядке проведения аттестации от 5 октября 1973 года в части, не противоречащей ТК РФ. Было бы целесообразно, чтобы основные принципиальные вопросы аттестации были решены в Трудовом кодексе. Это будет способствовать объективной оценке деятельности работников, формированию кадрового потенциала, отвечающего потребностям современного этапа развития экономики. Вышеназванные предложения будут способствовать совершенствованию трудового законодательства, приведению его содержания в соответствие с развитием социально-экономических отношений.

№ 5/2012

Работодателю просто захотелось ее уволить...

М. О. Буянова

Эксклюзивное интервью

о т с о р п ю л е . т . . а ь Работодателю просто д о т и т л о о б в а у Рзахотелось е ее уволить... е ь с о л е т о зах

М. О. Буянова, профессор кафедры трудового права Московской государственной юридической академии, доктор юридических наук, один изведущих адвокатов, занимающихся практикой в сфере защиты трудовых прав

№ 5/2012

М. О. Буянова

Работодателю просто захотелось ее уволить...

Эксклюзивное интервью

— Чем Вам запомнился 2011 год в разрезе трудового права? Какието основные моменты? — Дело в том, что на сегодняшний день я все больше прихожу к выводу о том, что у нас, к сожалению, интерес работника, вообще все меньше и меньше защищается как законодателем, а следовательно и государством, так и работодателями и судами. Сейчас происходит тройное наступление на права работника: работодатель старается ущемить работника (ну, понятно: потому что он — сторона трудового договора). Приняли Трудовой кодекс, который должен был защищать работника, но ст. 1 ТК РФ указывает, что трудовое законодательство должно защищать и работника, и работодателя. Но в какой пропорции — не оговаривается. Суды тоже вносят свою «лепту» в отстаивании интересов работодателя, а не работника, (ибо почти всегда работник проигрывает в суде). Однако если обратиться к Конституции РФ, то мы видим, что «Россия — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». Здесь имеется в виду, конечно же, политика, которая направлена на защиту социально незащищенных или наиболее слабых сторон отношений. И с этой точки зрения, как бы ни старался Кодекс сказать, что у нас равновесие сторон (кто кого пересилит), совершенно понятно, что экономически слабо защищенная сторона трудовых отношений — это работник, и именно его надо в первую очередь защищать. Можно обратиться к истокам трудового права. Для чего трудовое право отделилось от гражданского и стало самостоятельной отраслью? Да прежде всего для того, чтобы защитить работника в трудовых отношениях, для того, чтобы установить гарантии его права на труд. То, что мы сейчас пытаемся одеяло перетянуть и на работодателя, поворачивает нас вспять — то есть к возврату к гражданскому праву. В период существования советской власти, когда у нас все предприятия были государственными и государство было второй стороной трудового отношения, трудовое право защищало работников в полной мере. И любой юрист того периода или кадровая служба всегда защищали работника, и практически при любом споре (если работник обращался в суд и если действительно нарушалось трудовое законодательство) суд вставал на защиту работника и восстанавливал его на работе, взыскивал заработок за время вынужденного прогула и т. д. Любой юрист знал, какие основания для увольнения работника предусмотрены в КЗоТе РФ, и при каких условиях их можно применить, и что обязательно нужно соблюсти при

№ 5/2012

Работодателю просто захотелось ее уволить...

М. О. Буянова

ВАЖНО

Эксклюзивное интервью

увольнении работника по тому или иному основанию, ибо в трудовом законодательстве существовали жесткие обязательные императивные нормы, изменить которые никто не мог, за нарушение которых была предусмотрена определенная ответственность. Сейчас происходит обратное, потому что государство раздало в частные руки большую часть организаций, государственный сектор в экономике в России достаточно мал, и в этой связи получается, что государство в равной степени стало относиться к работникам и к работодателям. Поэтому законодатель так формирует нормы трудового законодательства, что сегодня они читаются правоприменителями так, как им в данный момент выгодно.

На сегодняшний день я все больше прихожу к выводу о том, что у нас, к сожалению, интерес работника, вообще все меньше и меньше защищается.

Однако именно работник — слабо защищенная сторона трудового отношения, а у государства, в лице законодателя и судов, превалирует интерес поддержки не работника, а работодателя, так как необходимо развивать экономику. Работодатели заявляют, что если вы нам не дадите свободу в регулировании трудовых отношений, то мы не будем развиваться. Конечно, государство понимает эту ситуацию и идет навстречу, создавая все новые и новые способы защиты их интересов, в том числе уменьшая число императивных норм трудового законодательства и добавляя диспозитивные. Но императивные нормы — это жесткие нормы, которые нельзя ни при каких обстоятельствах изменить, то есть в трудовом законодательстве это стандарты труда. Они сегодня не только не расширяются, но и сужаются. При этом даже установленные законодательством стандарты (благодаря их неточной формулировке), умаляются при использовании правоприменителем. И тогда умелый работодатель (или юрист), который хорошо понимает эти тонкости, так применяет закон, что вроде как и закон соблюден, и в то же время стандарт не работает.

№ 5/2012

М. О. Буянова

Работодателю просто захотелось ее уволить...

Эксклюзивное интервью

Я прихожу к выводу, что социальная направленность государства (которая должна проявляться к трудовым отношениям), сегодня уходит в небытиё, и защита работников по существу сводится к минимуму, то есть Трудовой кодекс приняли, а защитить работника невозможно. Мне, как адвокату по трудовым спорам, в этом плане может быть и легче, особенно если я защищаю работодателя, но я понимаю, что каждый из нас может оказаться в такой ситуации и ко мне, как к работнику, могут применить аналогичные действия, или к моим родственникам, или знакомым. Когда же я защищаю работника, то так проникаюсь его рабочей ситуацией, что кажется, что вот это моя личная проблема и мне нужно защитить себя. И хотя я стараюсь, но не всегда это удается, и вовсе не от того, что я не знаю, а от того, что закон дает возможность читать нормы в пользу работодателя (благодаря диспозитивности его норм). Суды сегодня большей частью становятся на защиту работодателя, что само по себе вопиюще. Хочу обратить внимание еще на одну деталь. Государ-

ВАЖНО

Суды сегодня большей частью становятся на защиту работодателя, что само по себе вопиюще.

ство прекрасно понимает, что сейчас у нас еще действуют последствия кризиса и кризис еще не закончился, хотя мы официально заявили, что уже второй год живем без него. На самом деле кризис еще продолжается. Более того, если посмотреть средства массовой информации западных стран, то все они говорят, что сегодня мы живем в период второй волны кризиса и что дальше еще хуже будет. Но это и на трудовых спорах очень сильно отражается. — Каким образом это происходит? — Работодатель делает что хочет, прикрываясь кризисом или его последствиями. Он в любое время может поменять систему оплаты труда, уменьшить заработную плату, сократить рабочее время, перевести работников на неполное рабочее время, перевести работников на нижестоящие должности и платить им при этом минимальную зарплату — то есть вро-

№ 5/2012

Работодателю просто захотелось ее уволить...

М. О. Буянова

ВАЖНО

Эксклюзивное интервью

де как и не увольняет работников, но платит мало. Работник обращается в суд и говорит, что его не поставили в известность, как того требует ст. 74 ТК РФ. Понимаете, ведь работодатель не предупреждает об изменениях работника. Он просто берет, в конкретный период, уменьшает, например, рабочее время работнику и тот соответственно получает копеечки. Работник обращается в суд и не находит защиты, несмотря на то, что это прямое нарушение закона. Вот у меня не так давно было сразу несколько дел по железнодорожникам. Проводники поездов обратились в суд с иском о незаконном снижении рабочего времени, вследствие чего более чем на треть сократился их заработок. Работодатель сделал это без предупреждения работников, заявив, что это связано с кризисом. Аналогичный вариант нарушений трудовых прав работника наблюдается сегодня по искам о гарантийных и компенсационных выплатах, о незаконном наложении дисциплинарных взысканий, об увольнениях, и большая часть

Работодатель сделал это без предупреждения работников, заявив, что это связано с кризисом.

трудовых споров решается сегодня в пользу работодателя. И суды, даже кассационных апелляционных инстанций, оставляют решения в силе. — Ну Вы же что-то делаете? — Конечно, что-то делаю, я пытаюсь обжаловать. Сейчас уже у меня есть опыт обращения даже в Страсбургский суд, и не только по заработной плате, хотя споры по зарплате теперь довольно часто рассматриваются в Страсбургском суде, и у них есть по таким делам определенные наработки. но сейчас можно обращаться в Европейский суд и по спорам о восстановлении на работе. Немаловажной сегодня является проблема обжалования и опротестования вынесенных судебных постановлений. Если, например, на этапе рассмотрения спора в федеральном суде работник не может взять себе адвоката, а

№ 5/2012

М. О. Буянова

Работодателю просто захотелось ее уволить...

берет его на втором или третьем этапе и адвокат, к которому обратились на стадии апелляции, пишет в апелляционной жалобе о многочисленных нарушених, апелляционная инстанция говорит: «Жалоба содержит новое правовое обоснование, поэтому удовлетворению не подлежит». Как же так? Получается, что государство, изначально формируя подходы к рассмотрению апелляционных (кассационных) жалоб, по существу перекрывает возможности отменить вынесенное по делу неправомерное решение?

Эксклюзивное интервью

— Безынициативный работник? — Нет, нисколько не безынициативный. Естественно, у работника очень часто (по старинке, особенно у пожилых) сохраняется старый подход: «Меня закон должен защитить, поэтому я сам, без адвоката, постараюсь». Вот и получается, что на первом этапе, в районном суде, он проиграл дело, а потом обращается к адвокату, который находит кучу нарушений, и несмотря на это, апелляционная (кассационная) инстанция принимает решение о том, чтобы оставить решение суда в силе, поскольку новые правовые обоснования вскрываются лишь при рассмотрении дела в апелляционной (кассационной) инстанции. Понимаете, это само по себе несправедливо. Однако с января 2012 года вступили в силу новые изменения в Гражданскопроцессуальном кодексе РФ, в соответствии с которыми удлинилась процедура рассмотрения в кассационной и апелляционной инстанциях. Вынесенные судебные решения могут быть обжалованы сначала в апелляционном порядке, а потом в кассационном (как раньше надзор) — по вступившему в силу решению суда. В апелляции, во-первых, удлиняется срок для рассмотрения, жалоба рассматривается в течение двух месяцев, и на подачу в суд апелляционной инстанции дается один месяц. Суд субъекта рассматривает апелляционную жалобу в общем порядке, то есть можно пригласить каких-то новых свидетелей, если они не могли быть допрошены в первой инстанции, представить новые документы, и протокол ведется. Словом, исследование материалов дела значительно отличается от порядка, который существовал ранее при рассмотрении кассационных жалоб. Меня это немного радует, поскольку я думаю, что здесь должно быть, во всяком случае, больше объективности и будет более тщательное рассмотрение трудовых споров. И если на первом этапе в районном суде судья ошибся, то это можно будет поправить на стадии апелляции. Мне сложно сейчас прогнозировать, но я очень надеюсь на это. Для того чтобы исправить ситуацию в судах первой инстанции, у нас должны быть установлены жесткие стандарты труда, которые не могут ни-

№ 5/2012

Работодателю просто захотелось ее уволить...

М. О. Буянова

как быть изменены и прочитаны по-другому никакой стороной трудовых отношений.И все правоприменители обязаны будут их соблюдать.

ВАЖНО

Эксклюзивное интервью

— И никаким кризисом? — Да, никаким кризисом, никакими формулировками или уловками законодателя при формулировке норм. Вот что важно. Мы сейчас своим студентам говорим, что у нас в трудовом законодательстве очень сильно поменялось соотношение императивных и диспозитивных норм. И это рассматривается как новая веха, новый этап развития трудового законодательства. Многие представители науки трудового права считают это определенным позитивом. Однако, как бы стороны ни договорились благодаря диспози-

Сейчас уже у меня есть опыт обращения даже в Страсбургский суд, и не только по заработной плате..

тивности норм, все равно должен быть какой-то предел, к которому они подошли, а дальше договариваться уже нельзя. Такая диспозитивность налицо, например, в нормах о сроке трудового договора — статья 59 часть первая. Трудовой кодекс РФ четко говорит, что срочный договор может быть заключен только в определенных в этой части статьи случаях. А дальше идет диспозитивная норма, ибо часть 2 говорит о том, что по соглашению сторон между работником и работодателем может быть заключен срочный договор для таких-то категорий. И перечисляются среди них, например, работники, которые обучаются по очной форме обучения, совместители, пенсионеры, достигшие возраста для назначения пенсии по старости и др. Причем эти исключения никаким характером работы не обусловлены. Но соглашение работника здесь вынужденное. Оппоненты считают, что соглашение означает, что работник (если он не согласен) может не заключать такой срочный договор. Однако работник по существу загоняется в угол: либо работаешь по срочному договору, либо вовсе не работаешь — другого не дано.

№ 5/2012

М. О. Буянова

Работодателю просто захотелось ее уволить...

Еще один вопрос: кто у нас принимает законы? Есть ли в Государственной Думе представители интересов работников? Да почти нет. Почти все депутаты — выходцы из числа работодателей, а от работников лишь профессиональные союзы, которые сейчас сами находятся на краю пропасти, так как по существу лишены правовой основы для защиты трудовых прав работников.

Эксклюзивное интервью

— То есть это уже на государственном уровне? — Да, поэтому все законы сегодня принимаются Государственной Думой через призму интересов работодателя. Неинтересно работодателю — всё, значит, мы это не принимаем. Вот недавно, 26 ноября 2011 года, был принят федеральный закон об изменении законодательства о порядке рассмотрения коллективных трудовых споров, в том числе изменений в Трудовой кодек РФ. В

ВАЖНО

...поэтому все законы сегодня принимаются Государственной Думой через призму интересов работодателя.

нем по примирительным комиссиям, посреднику, трудовому арбитражу сократились сроки рассмотрения коллективных трудовых споров. Но что решил этот закон? Данные сроки вообще никого не волнуют, поэтому принятый закон никак не решает проблемы, имеющиеся в порядке рассмотрения коллективных трудовых споров. Это все для галочки: закон приняли, значит, Дума работает. — Пожалуйста, из вашей практики приведите конкретные примеры судебных споров за последнее время? — Я уже начала говорить про железнодорожников. Более того, они как проводники ездили в зарубежные поездки, были на территории Молдавии, Болгарии, Чехии и других стран, при этом им не доплачивали компенсации за разъездной характер работы. — Каким образом? — Компенсации им платили из расчета 1200 рублей в день, хотя это зарубежная поездка и по правилам за разъездной характер работы им должны

№ 5/2012

Работодателю просто захотелось ее уволить...

М. О. Буянова

ВАЖНО

Эксклюзивное интервью

выплачиваться компенсации в том же размере, что и при командировках в соответствующие зарубежные страны, то есть в валюте. Если посмотреть постановление Правительства РФ от 26 декабря 2005 г. для краткосрочных командировок за пределами Российской Федерации, нормы суточных определяются в зависимости от страны командирования. Поскольку проводники ездили в Чехию, Молдавию, Украину и другие страны, то размер их компенсаций за разъездной характер должен был составить в среднем долларов 53–55 в день, в то время как им платили по 1200 рублей. Другими словами, разница существенная. Когда они обратились в суд, ответчик заявил, что данное постановление распространяется только на работников, финансируемых из

С января 2012 года вступили в силу новые изменения в Гражданскопроцессуальном кодексе РФ, в соответствии с которыми удлинилась процедура рассмотрения в кассационной и апелляционной инстанциях.

государственного бюджета, поэтому работники бюджетных организаций пусть требуют большего размера, а мы не бюджетная организация и для себя установили 1200 рублей. При этом необходимо указать, что если раньше эта норма, установленная для бюджетных организаций, являлась стандартом, меньше которого все остальные работодатели не могли платить, то сейчас эти командировочные расходы, после выхода ФЗ № 122, являются прерогативой субъекта РФ, а субъекты, в свою очередь, передали данный вопрос работодателю — пусть тот сам локальным актом и определяет. Вот они и определили 1200 рублей. Далее проводники стали увольняться и требовать выходные пособия сверх размеров, установленных в законодательстве (как установлено в коллективном договоре), которые им должны были оплатить пропорционально отработанному времени. Сколько лет проработал — столько исходя из МРОТ должно быть выплачено пособие за каждый год. Причем МРОТ ведь у нас тоже меняется. На момент принятия коллективного договора, а это 2008-й, размер МРОТ составлял 2300 рублей. Потом, когда в 2010 году проводники стали увольнять-

№ 5/2012

М. О. Буянова

Работодателю просто захотелось ее уволить...

Эксклюзивное интервью

ся, им почему-то посчитали тоже по 2300 рублей. Мы заявили, что на данный момент у нас совсем другой МРОТ — 4330 рублей. Ответчик заявляет, что коллективный договор поменял это условие, и приносят изменения коллективного договора с 01.01.2010 г., в которых указано, что для исчисления выходных пособий размер МРОТ оставить на уровне 2008 г., то есть 2300 рублей. Мы заявляем, что это изменения в коллективный договор структурного подразделения, а в генеральный коллективный договор работодателя никаких изменений не вносилось. Суд на это не обратил внимания и отказал в удовлетворении и этих требований. Сейчас ситуация продолжается. Одновременно с нами в том же суде, но у другого судьи, судилось еще четыре проводника, которые отыграли эти выплаты по 4330рублей, и решения уже вступили в законную силу. Когда мы в Мосгорсуде заявили, что есть прецеденты, решение такой же ситуации подругому, нам отвечают: «А это судебный прецедент. Это не преюдициальное право — это на усмотрение суда»,— и оставили решение в силе. — Это специфическая профессия? — Да, это очень специфическая профессия, при которой у работодателя существует много возможностей обмануть работника в заработной плате. Например, поезд отправляется в 18 часов, однако проводники должны прийти на работу в 10 утра, чтобы принять поезд, принять белье, разложить его, принять буфет, прослушать инструктаж, а потом сидеть в поезде и ждать до 17:15, когда объявят посадку. — Понятно, то есть официально с 18? — Нет, официально с 17:15, так как они должны стоять у вагона в 17:15 и принимать пассажиров. А вот все время до посадки им вообще не засчитывается в рабочее время и не оплачивается. — То есть каждый раз они перерабатывают по семь часов? — Они перерабатывают по семь, а иногда и по восемь часов, и им вообще это не засчитается в рабочее время. Более того, приезжая к месту назначения, они сутки вообще сидят без оплаты, поскольку им эти сутки тоже не засчитываются. Им засчитываются только 45 минут перед посадкой, а остальное время не оплачивается. Более того, проводники должны работать по двое, и еще кочегар должен быть в зимнее время, а они работают по одному и выполняют работу за двух проводников и кочегара, по существу — за себя

№ 5/2012

Работодателю просто захотелось ее уволить...

М. О. Буянова

Эксклюзивное интервью

и еще за двоих. Им должны платить за переработку, но тоже ничего не платят, когда они обращаются в суд, то суд отказывает в удовлетворении и этих требований. Не так давно был у меня спор по поводу премий. У работника было записано в трудовом договоре, что работодатель обязуется ежегодно выплачивать бонус, размер которого был очень большой — 50 % от годовой зарплаты работника при условии, что он выполнит показатели, установленные работодателем. Работодатель показатели письменно (несмотря на требования работника) не установил, а перечислил их в устной форме, и мой доверитель все показатели выполнил, однако бонус ему не выплатили. На суде в возражениях на иск ответчик указал, что он никому бонус не заплатил. Судья заявила нам, что если ответчик представит документ, подтверждающий, что никто бонус не получил, то у нас мало шансов выиграть дело. Мы все-таки выиграли это дело, но только благодаря тому, что обнаружили в представленных в суд возражениях ответчика, указывающего, что якобы мой доверитель не выполнил показатель премирования, махинации с подтасовкой цифр выполнения истцом установленного плана продаж, о чем мы заявили в суд. — До такой вот наглости доходит? — И в суд ответчик представляет такие подложные документы. И здесь, конечно, есть прямой повод обратиться уже в другие инстанции — в прокуратуру и следственные органы по факту предоставления в суд по гражданскому делу заведомо ложных доказательств. За это предусмотрена уголовная ответственность. Сейчас я веду также несколько интересных споров, связанных с увольнением работников. Я не уверена, решатся ли они в нашу пользу, ибо я защищаю работников. Тем более что в одном из них работник — женщина, которую уволили, с ребенком до 3 лет. Ее уволили за то, что она якобы прогуливала. На самом деле она сидела на работе целыми днями. Работодателю просто захотелось ее уволить, но никаких оснований, кроме виновных действий, для увольнения таких женщин по инициативе работодателя в законе не существует. Вот и обвинили ее в прогулах. При этом необходимо учитывать, что работодатель может предоставить в суд любые письменные доказательства, потому что любой документ, даже если он подложный и незаконный, заверяется печатью организации. И тогда он признается судом в качестве доказательств. У работника же нет печати. Мы, например, показываем электронные письма и просим их приобщить

№ 5/2012

М. О. Буянова

Работодателю просто захотелось ее уволить...

Эксклюзивное интервью

к материалам дела в качестве доказательств, а судья нам говорит, что они не являются прямым доказательством, потому что не заверены печатью. И здесь то же самое. Женщине приписывают длительный прогул, говорят, что она не ходила на работу. Работодатель представил табели учета рабочего времени и распечатку магнитных пропусков, где, естественно, все подтасовали, поставили печать — и все в порядке — это доказательство. А ей как доказать? Я спрашиваю: «Кто-то из сотрудников вас видел?» Она отвечает: «Все видели, но в суд не пойдут, потому что мне они сказали, что тогда их тоже уволят». И это еще она лазейка для работодателей. Работодатель об этом знает и этим пользуется. Когда начали вспоминать возможных свидетелей, она вспомнила, что ходила каждый день обедать с девушками (подружками), которые работали в соседнем офисе на одной с ними территории. Мы заявили об этом в суде, но прокурор заявляет: «Я против допроса этих свидетелей. Они же не сотрудники этого банка». Суд его поддержал и отказал в допросе. — Что это за компания? — Банк. Кстати, это все происходит еще и от того, что у нас так устроена территориальная подсудность в трудовых спорах. В соответствии со статьей 28 ГПК РФ все споры рассматриваются по месту нахождения ответчика. Поэтому все трудовые споры организации решаются в одном и том же суде, у одного и того же судьи. Вольно или невольно между юристом организации и судьей завязываются определенные личностные отношения, которые работник, обратившийся в суд и впервые увидевший судью, не может изменить, так как судья его не знает. Если бы мы поменяли территориальную подсудность трудовых споров, было бы проще? Это очень важный момент. Я писала уже неоднократно об этом. — Ваше предложение? — Разрешить альтернативную территориальную подсудность для трудовых споров. У нас есть 29 статья в Гражданском процессуальном кодексе, которая разрешает рассматривать отдельные категории споров, в том числе о возмещении вреда, причиненного здоровью работника увечьем или иными повреждениями, связанными с исполнениями трудовых обязанностей, по выбору гражданина. Работник по таким спорам может обратиться как по месту своего жительства, так и по месту нахождения ответчика. — Политизация нашего общества не повлияет на трудовые отношения?

№ 5/2012

Работодателю просто захотелось ее уволить...

М. О. Буянова

№ 5/2012

Эксклюзивное интервью

— Она уже повлияла. И то, что по политическим мотивам лоббируется парламентом, и та политика, которую ведет президент и государство в целом — все это очень сильно влияет на трудовые отношения. Они меняются, и, надо сказать, не в лучшую сторону. — Не так давно мы беседовали с Владимиром Ивановичем Мироновым. Вы знаете, он активно продвигает идею третейских судов. Как Вы относитесь к этой идее? — Ну, честно говоря, эта проблема уже поднимается очень давно у нас в законодательстве, мы пытаемся придумать специализированные органы по рассмотрению споров. Я поддерживаю В. И. Миронова. Почему? Потому что он, как судья, бывший и судья в отставке, прекрасно понимает, что, к сожалению, трудовое законодательство настолько тяжело воспринимается и понимается. При этом объективно уже доказано, что трудовые споры — самая тяжелая категория гражданских споров. Встает вопрос только о том, будет ли это осуществлено в рамках уже созданной системы третейских судов, или это будут сугубо трудовые суды. Над этим надо подумать, поскольку Закон о третейских судах устанавливает, что эти суды не подменяют компетентный (федеральный) суд. Стороны могут в него обратиться до обращения в компетентный суд. Поэтому, если у нас будут созданы специализированные суды, а не третейские, которые будут рассматривать трудовые споры, то это будет более правильным. Тем самым мы разгрузим федеральные суды от трудовых споров, и рассмотрение в таких судах будет более профессиональным. Может быть, мы наконец уйдем от территориальной подсудности, о которой я уже говорила, потому что будут объединенные суды по трудовым спорам с участием от представителей работников, от работодателей и федеральных судей. Я совсем не против таких судов, потому что тогда будут и специализированные адвокаты, и тогда мы все будем вращаться в одном правовом поле, что, безусловно, повысит качество рассмотрения трудовых споров. Более того, этой ситуации способствует и тот факт, что, например, в Верховной суде Российской Федерации и в Московском городском суде трудовые споры уже рассматривают специальными составами. — Ну это же важно? — Это очень важно! И в этом плане я, конечно же, поддерживаю В. И. Миронова. — Все эксперты ждут изменений в трудовом законодательстве. Каких?

М. О. Буянова

Работодателю просто захотелось ее уволить...

Эксклюзивное интервью

— Думаю, что многие ждут изменений, связанных с легализацией заемного труда. У нас не так давно прошел круглый стол с зарубежными партнерами, иностранцы приезжали, рассказывали о том, как у них применяется заемный труд. Во многих странах заемный труд уже существует, и для этого есть специальное законодательство. Более того, вы знаете, есть Конвенция МОТ о заемном труде — Конвенция МОТ № 181 «О частных агентствах занятости», которая определяет заемный труд как наем работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны. Мы ее еще не ратифицировали (просто думаем о том, насколько это нужно), пока подводные течения изучаем, но в ближайшее время, очевидно, этот вопрос решится. Самое главное, что заемный труд в России существует, хотим мы этого или не хотим. Но когда впервые мы об этом заговорили, наша научная общественность заявила, что это рабский труд, что это явление ни в коем случае не должно существовать у нас. Поэтому если мы разрешим заемный труд, тем самым разрешим рабский труд официально.

ВАЖНО

Заемный труд в России существует, хотим мы этого или не хотим.

У меня в этой связи возникло двоякое мнение: с одной стороны, деваться некуда, раз он уже существует, но с другой стороны, у нас есть все-таки необходимый механизм влияния на ситуацию — нужно принять закон, запрещающий применение заемного труда. Когда я задавала вопрос нашим иностранным коллегам, насколько у вас снижены гарантии для заемных работников по сравнению с наемными? Мне ответили, что примерно на треть. Например, минимальный размер оплаты труда для заемных работников меньше, чем для наемных. Но наш МРОТ и так не соответствует прожиточному минимуму, а если для заемных работников МРОТ будет меньше, то мы превратим заемного работника в раба наяву. Считаю, что у нас в России работник и так очень ущемлен в трудовых правах, поэтому их снижение для заемных работников сегодня недопустимо.

№ 5/2012

Успех деятельности любой организации зависит от множества факторов, одним из которых является оперативное и эффективное разрешение конфликтов. Вмешательство государственных органов во внутренние дела компаний необходимо в интересах государственной безопасности и общественного спокойствия. В других случаях разрешение конфликтов не требует участия государства.

Культура разрешения споров — важная составляющая успеха и процветания бизнеса! Факт наличия в организации судебных тяжб негативно отражается на репутации компании и нередко отражает уровень соблюдения работодателем законодательства. В эффективном разрешении разногласий заинтересованы все. Приглашаем ВАС на семинар, организаторами которого выступают РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина и кафедра гражданского процесса и социальных отраслей права. Семинар проводится в г. Москва.

31 мая и 1 июня 2012 г.

«Как избежать государственного вмешательства в разрешение локальных конфликтов»

Целью семинара является овладение современной технологией разрешения конфликтов В ходе семинара будут подробно рассмотрены следующие вопросы: • Особенности локальных конфликтов, причины их возникновения и профилактикиа. • Досудебные и внесудебные способы разрешения локальных конфликтов. • Преимущества альтернативного (негосударственного) разрешения конфликтов. • Вопросы организации альтернативной модели разрешения локальных конфликтов на предприятии. Приглашаем на семинар: руководителей организаций, начальников отделов кадров, юристов, HR-менеджеров и других лиц, интересующихся современными способами разрешения конфликтов. Ведущие семинара: ученые и практикующие юристы, имеющие знания и опыт в разрешении локальных конфликтов: д. ю. н., профессор, федеральный судья в отставке В. И. Миронов, профессор Гарвардского университета, Действительный член Нью-Йоркской академии наук (1995), Лауреат премии «За права человека» Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, Заслуженный юрист РФ, федеральный судья в отставке С. А. Пашин и др.

Участники получают сертификат установленного образца

Контактная информация для участия в семинаре: Адрес: 119991, Ленинский просп., 63/2, ауд. 2594-25100 Тел. /факс: 8 (499) 233-95-14, (499) 233-92-89, (499) 233-92-95 E-mail: dpo@gubkin.ru • Сайт: www.dpo.gubkin.ru

При поддержке журнала «Трудовое право»

В. Миронов

Комментрий эксперта

Трудовые отношения (Заключения НЭПС)

В. И. Миронов, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС

При привлечении работника к дисциплинарной ответственности работодатель обязан доказать совершение им дисциплинарного проступка

Правовое заключение на представленные документы гражданского дела об отказе в иске о снятии дисциплинарных взысканий, взыскании заработной платы, незаконности проведения проверки, установлении факта дискриминации

Решением Ельнинского районного суда Смоленской области от 26 июля 2011 года, оставленным без изменения кассационным определением от 20 сентября 2011 года, отказано в удовлетворении перечисленных исковых требований Козлову М. К. Определением судьи надзорной инстанции от 29 декабря 2011 года отказано в передаче надзорной жалобы Козлова М. К. для рассмотрения судом надзорной инстанции. В связи с изложенным в НЭПС поступило обращение из Союза журналистов России на предмет оценки представленных документов.

Судебные органы установили, что истец привлечен к дисциплинарной ответственности учредителем газеты по результатам проведенной им проверки. Поводом для привлечения к дисциплинарной ответственности послужили невыплата заработной платы и принятие на работу по срочному трудовому договору юрисконсульта, должность которого отсутствовала в штатном расписании. Судебные органы также установили, что учредитель отказался финансировать газету, не выплачивал заработную плату истцу, являющемуся главным редактором, но при этом воспользовался правами работодателя в части применения дисциплинарных взысканий.

№ 5/2012

В соответствии со ст. ст. 15, 56 ТК РФ работодателем может быть признано лицо, исполняющее перед работником обязанность по выплате заработной платы в полном объеме. В рассматриваемом случае учредитель данную обязанность не выполнял. Следовательно, не мог быть признан работодателем. В статье 192 ТК РФ дано определение дисциплинарного проступка, за совершение которого возможно применение дисциплинарного взыскания. В рассматриваемом случае отсутствуют признаки совершения работником неправомерных действий, повлекших неисполнение возложенных на него трудовых обязанностей. Более того, отсутствие финансирования со стороны учредителя является одной из причин невыплаты заработной платы сотрудникам газеты. Фактически учредитель за неисполнение им обязанности по финансированию привлек к ответственности работника, вступившего с ним в трудовой спор. Отсутствие вины работника в невыплате заработной платы не позволяет применить к нему на законных основаниях дисциплинарное взыскание. Принятие на работу внештатного работника по срочному трудовому договору не противоречит п. 3.6 Устава, в котором не сказано о том, что привлекаться к работе в газете могут исключительно штатные работники. В нашем понимании, организовать работу

№ 5/2012

В. Миронов

средства массовой информации без привлечения внештатных работников невозможно. Проведение проверки соблюдения норм трудового права учредителем газеты противоречит ст. 353 ТК РФ. В данном случае учредитель не наделен полномочиями внутриведомственного контроля. Установление такого контроля влечет ограничение свободы массовой информации, что гарантировано ч. 5 ст. 29 Конституции Российской Федерации. Судом установлено, что истцу не выплачена заработная плата. Однако в иске отказано, поскольку истцом не доказана сумма задолженности. Невыплата заработной платы является принудительным трудом (ч. 3 ст. 4 ТК РФ). Отказ от выплаты заработной платы по причине отсутствия финансирования средства массовой информации может быть признан дискриминацией. В рассматриваемом случае на основании требования ст. ст. 3, 4 ТК РФ усматриваются признаки дискриминации в отношении истца в форме его привлечения к принудительному труду Перечисленные фундаментальные нарушения норм трудового права привели к вынесению неправильного решения. В связи с этим усматриваются основания для его отмены в порядке надзора. Заключение может быть использовано на основании рекомендаций НЭПС.

Трудовые отношения (Заключения НЭПС)

Комментрий эксперта

В. Миронов

Комментрий эксперта

Трудовые отношения (Заключения НЭПС)

В. И. Миронов, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС

Нахождение работника на листке временной нетрудоспособности в день увольнения не позволяет расторгнуть с ним трудовой договор на законных основаниях

Правовое заключение на кассационное определение об отмене решения суда о восстановлении на работе

Судебной коллегией по гражданским делам Смоленского облсуда отменено решение суда первой инстанции о восстановлении на работе Козлова М. К. По материалам данного гражданского дела НЭПС дано заключение. В связи с этим возникла необходимость правовой оценки отношений, возникших после отмены решения суда о восстановлении истца на работе. Истец уволен по п. 3 ст. 278 ТК РФ. Однако трудовой договор о включении дополнительных оснований увольнения с ним не заключался. Суд кассационной инстанции указал на необходимость проверки обстоятельства об уклонении истца от заключе-

ния дополнительного соглашения с включением в него дополнительного основания увольнения. Однако данное обстоятельство в соответствии с действующим законодательством правового значения не имеет. В соответствии со ст. ст. 57, 58, 67 ТК РФ заключение дополнительного соглашения является правом, а не обязанностью работника. Тогда как ст. 9 ТК РФ позволяет определить содержание трудового договора, включив в него условия, улучшающие положение работника по сравнению с законодательством. В связи с этим отсутствие в трудовом договоре истца условия о дополнительных основаниях увольнения улучшает его положение, что соответствует требованиям трудового

№ 5/2012

законодательства. Отказ истца от заключения дополнительного соглашения также не противоречит трудовому законодательству. Увольнение истца проведено в период временной нетрудоспособности. Однако суд второй инстанции пришел к выводу о том, что листок временной нетрудоспособности получен истцом после издания приказа об его увольнении. Однако данное обстоятельство также не имеет правового значения. В соответствии со ст. 84-1 (ч. 3) ТК РФ днем увольнения считается последний день работы. В рассматриваемом случае истец в день увольнения после объявления ему об увольнении обратился в медицинское учреждение, которое выдало ему листок временной нетрудоспособности, в том числе на день увольнения. В связи с этим в день увольнения отсутствовала возможность его надлежащего оформления с участием истца, который находился на листке временной нетрудоспособности. В связи с чем его увольнение в день освобождения от работы вследствие временной нетрудоспособности является незаконным. Суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказательствах (п. 2 ст. 369 ГПК РФ). В рассматриваемом случае суд указал в качестве доказательств дополнительное соглашение работодателя и приказ работодателя, изданный до обра-

№ 5/2012

В. Миронов

щения истца в медицинское учреждение. Хотя данные доказательства не имеют правового значения. В связи с эти усматриваются основания для отмены кассационного определения с оставлением силе решения суда первой инстанции. Кроме того, на стороне истца — органа местного самоуправления в данном деле, выступил прокурор, внесший представление об отмене решения суда. В рассматриваемом случае нарушена ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, что подтверждается решением Европейского суда по правам человека от 15 января 2009 года по делу «Менчинская против России». Данное дело опубликовано как единая судебная практика (БВС РФ, 2009, № 11. С. 35). В связи с этим кассационное определение вынесено с нарушением базовых принципов осуществления правосудия. Полагаю, что в рассматриваемом случае следует обжаловать кассационное определение в вышестоящий суд, а также вышестоящему прокурору. На период обжалования следует отказаться от участия в судебном процессе, поскольку в рассматриваемом случае необходимо не повторное рассмотрение дела по существу, а отмена незаконного определения суда второй инстанции с оставлением в силе имеющегося решения суда первой инстанции.

Трудовые отношения (Заключения НЭПС)

Комментрий эксперта

М. О. Буянова

Рецензия

Трудовые отношения

М. О. Буянова. Рецензия на статью А. Н. Герасимова У кого есть преИМУщестВенное праВо остаться на работе Представленная к рецензированию статья выполнена на весьма актуальную тему современного российского трудового права. Несмотря на достаточную освещенность в научной литературе, вопрос о порядке увольнения работника по сокращению численности или штата работников по прежнему остается самым сложным основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Прежде всего потому, что законодатель четко не прописал его в одной статье, во-вторых, потому, что установленный порядок может читаться правоприменителями двояко (в силу неоднозначности формулировок законодателя). Проблема определения преимущественного права и предпочтений, установленных ст. 179 Тк Рф не является исключением. В статье раскрываются особенности подходов работодателя к определению из числа сокращаемых, работников с более высокой производительности труда и квалификации. Автор приводит примеры из судебной практики, в том числе на основе подходов к этой проблеме, выработанных Конституционным Судом РФ. Все вышеизложенное свидетельствует об актуальности и новизне рецензируемой статьи, что дает основания для рекомендации ее для публикации в журнале «Трудовое право»

Приглашаем подписчиков журнала 6 июня, Москва-бизнес центр «солид кама» на практический мастер-класс М. о. буяновой (ведущий адвокат и признанный эксперт по трудовым отношениям в бизнесе) «анализ типичных и «оригинальных» ошибок работодателей в трудовых отношениях». Заявки: tp@top-personal.ru  Тел.: 8-495-542-16-08

№ 5/2012

У кого есть преимущественное...

А. Н. Герасимов

Трудовые отношения

ь т с е о о г в о а к У кого есть р п У е о н н е в преимущественное право т с е е т щ о у б а м р и остаться на работе е а р н п я с ь т а т с о А. Н. Герасимов, главный юрист ОАО «Компания “Главмосстрой”»

№ 5/2012

А. Н. Герасимов

У кого есть преимущественное...

Работодатель принял решение уволить вас по сокращению штата или численности работников. Что же надо знать, чтобы вы смогли реализовать предусмотренные законом свои трудовые права?

Трудовые отношения

Прежде всего, надо иметь в виду, что в этом мероприятии нельзя обвинять работодателя, поскольку закон разрешает ему самостоятельно определять численность и структуру организации в зависимости от объемов выполняемых работ, получаемой выручки от реализации готовой продукции. В условиях рыночных взаимоотношений государство не вмешивается в производственно-хозяйственную деятельность организаций и не устанавливает какие-либо рамки по количественному составу работающих. Какое количество работающих и по каким специальностям необходимо организации в данный момент в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления своим имуществом — решает работодатель. Именно ему дано право принимать необходимые кадровые решения, пересматривать численность работников, меняя при этом структуру и штатное расписание организации. Периодичность таких изменений также определяет руководство организации по мере необходимости. Вместе с тем закон закрепляет ряд гарантий трудовых прав работников, направленных против возможного произвольного увольнения граждан с работы, в том числе и в связи с сокращением штата или численности работающих. Трудовой кодекс регламентирует порядок увольнения работников при проведении мероприятий по сокращению численности личного состава организации. Статья 81 ТК РФ перечисляет процедуру и последовательность действий работодателя при намерении произвести увольнение своих работников. Так, работодатель должен предупредить работника о предстоящем увольнении письменно, под расписку, не менее чем за два месяца до даты увольнения; одновременно с предупреждением о предстоящем увольнении работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся у него вакантную должность, вплоть до нижеоплачиваемой работы, но которую работник может выполнять с учетом состояния своего здоровья. В системном единстве с положениями ст. 81 ТК РФ рассматриваются и правила ст. 179 ТК РФ, перечисляющие работников, пользующихся преимущественным

№ 5/2012

У кого есть преимущественное...

А. Н. Герасимов

ВАЖНО

Трудовые отношения

правом на оставлении на работе. Статья закрепляет правила отбора работников для оставления на работе. Преимущественным правом в сохранении за собой рабочего места пользуются работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. Закон устанавливает как бы дополнительные меры защиты трудовых прав более ответственных, грамотных и опытных работников. Однако ни Трудовой кодекс, ни другие нормативные акты не раскрывают понятия высокой производительности труда и квалификации, о которых говорится в ст. 179 ТК РФ. Они трактуются судебной практикой. В отношении рабочих профессий можно судить о производительности труда и квалификации работников. У них существуют нормы выработки и фактически выполняемый объем работ. Поэтому рабочих удобней разделить

...ни Трудовой кодекс, ни другие нормативные акты не раскрывают понятия высокой производительности труда и квалификации.

по производительности труда и квалификации. А вот как быть с инженернотехническими категориями, служащими и другим персоналом, где не ставятся требования к объемам и времени подлежащего выполнению задания. Работодатели по-разному определяют эти категории работающих. В качестве доказательства высокой производительности труда работодатели представляют объем работ, выполняемый работниками за одно и то же время, наличие ошибок в выполняемых заданиях, применяемые к работникам меры поощрения и дисциплинарного взыскания и другие показатели. Работодатель может подтвердить высокую производительность труда и квалификацию знанием специфики работы, повышением работниками квалификации. Для подтверждения деловых качеств работников могут быть представлены различные документы: докладные записки, характеристики работников и т. д. В общем, поскольку закон не расшифровывает эти понятия, они применяются работодателями по их усмотрению. А суды принимают во внимание представленные работодателями объяснения в доказательство принимаемых ими решений.

№ 5/2012

А. Н. Герасимов

У кого есть преимущественное...

Трудовые отношения

Покажем на примере судебное дело. Заместитель генерального директора организации А. была уволена с работы по сокращению штата. Не согласившись с увольнением, истец А. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании задолженности по заработной плате и возмещении морального вреда. Исковые требования истец мотивировала среди прочих обстоятельств еще и тем, что якобы работодатель не учел требования ст. 179 ТК РФ и вместо другого заместителя директора М. уволил ее. Работодатель пояснил в суде, что истец А была уволена по сокращению штатов в связи с сокращением объемов работ, выполняемых ею по сравнению с заместителем генерального директора М. Истец А. имела доверенность на право подписания договоров от имени организации, однако реализация этого права экономически была не эффективна. С учетом большего объема успешно выполняемой работы, более высокой производительности труда и проявляемой инициативы, преимущественным правом на оставление на работе пользовался другой работник, занимающий одноименную должность,— М. То есть работодатель отдал предпочтение другому работнику, занимающему такую же, как и истец, должность. Гагаринский районный суд г. Москвы отказал истцу в удовлетворении иска. Мосгорсуд оставил решение суда первой инстанции без изменения (Определение Мосгорсуда от 14.07.2011 г. по делу № 33–18912). На примере можно заметить, что суд не рассматривает какие-либо подробности трудовой характеристики уволенных работников. Он ограничивается лишь представленным письменным пояснением работодателя о трудовой деятельности уволенных (загрузка работников, их отношение к выполняемым поручениям и т. п.). Иными словами, при обращении уволенного работника в суд работодателю для защиты своего решения достаточно подготовить пояснения, что истец не пользуется преимущественным правом на оставление на работе. И это письмо в суд будет подтверждением рассмотрения работодателем вопроса о преимущественном праве уволенного работника. Правда, правильность применения работодателем критериев преимущественного права работника на оставление на работе при проведении мероприятий по сокращению численности или штата по заявлению работников может быть проверена в судебном порядке (такое заключение сделано Конституционным судом в ряде определений по результатам рассмотрения конкретных жалоб граждан). Очевидно, что такое заявление истец делает при подаче иска о восстановлении на работе. Самостоятельное заявление работника в отрыве от иска о восстановлении на работе не имеет значения.

№ 5/2012

У кого есть преимущественное...

А. Н. Герасимов

ВАЖНО

Трудовые отношения

Часть 2 ст. 179 ТК РФ дает дополнительный перечень работников, при равной производительности труда и квалификации пользующихся преимущественным правом в оставлении на работе. В нем законодатель обязывает работодателя учитывать социальное и семейное положение работников и отдавать предпочтение лицам, у которых не все благополучно в семье. Преимуществом в оставлении на работе должны пользоваться работники: — при наличии у них двух или более иждивенцев; — у которых нет в семье других лиц с самостоятельным заработком; — получившие трудовое увечье или профессиональное заболевание; — инвалиды ВОВ и боевых действий по защите Отечества.

...на примере можно заметить, что суд не рассматривает какие-либо подробности трудовой характеристики уволенных работников.

В то же время этот перечень является открытым, и коллективным договором организации могут быть предусмотрены и другие лица при равной производительности труда и квалификации. Следует заметить, что ст. 179 ТК РФ имеет в виду преимущественное право на оставление именно на прежней должности. Поэтому, если на вакантную должность претендуют несколько работников, правило ст. 179 не действует. Работодатель сам вправе определить, кого из увольняемых работников следует перевести на вакантную должность. Не безынтересно рассмотреть некоторые заключения Конституционного суда по заявлениям граждан о неконституционности ст. 179 ТК РФ. Так, по мнению гр. В., содержащееся в данной норме понятие «оставление на работе» ограничительно истолковывается судами как «оставление на аналогичной должности», что не соответствует ст. ст. 1, 2, 7, 17, 18, 19, 37 и 55 Конституции РФ. Рассмотрев заявление гр. В., Конституционный суд РФ не нашел оснований для удовлетворения заявления. В мотивировочной части определения высокий суд напомнил заявителю, что к числу гарантий трудовых прав, направленных против произвольного увольнения граждан с рабо-

№ 5/2012

А. Н. Герасимов

У кого есть преимущественное...

Трудовые отношения

ты, относится необходимость соблюдения работодателем установленного Трудовым кодексом порядка увольнения, в том числе и рассмотрение критериев отбора работников, перечисленных в ст. 179 ТК РФ. Поэтому ч. 1 ст. 179 ТК РФ, рассматриваемая в системном единстве с другими нормами кодекса (ст. ст. 81, 180), не может расцениваться как нарушающая конституционные права граждан (Определение КС РФ от 21.12. 2006 г. № 581-О). По другому заявлению гр. М. также оспаривает конституционность ч. 1 ст. 179 ТК РФ. По мнению автора заявления, эта норма не может применяться к руководителям структурных подразделений организаций, и потому ее применение к нему, как к заведующему отделом кадров, нарушает его конституционные права и данная норма не соответствует ст. ст. 6, 15, 17, 18, 19, 37, 55, 76 Конституции РФ. Заявитель М. просит также внести дополнения в

ВАЖНО

Уволенным работникам практически невозможно возразить на данную работодателем производственную характеристику.

ч. 1, ст. 179 ТК РФ в соответствии с содержанием его заявления. Конституционный суд не согласился с мнением заявителя М., а его предложение дополнить эту норму не относится к компетенции суда (Определение КС РФ от 16.04.2009 г. № 538-О-О). Еще в одном заявлении гр. Ш. пишет, что, поскольку ст. 179 ТК РФ не раскрывает понятия «квалификация работника», тем самым ограничивает ее трудовые права и противоречит ст. 37 Конституции РФ. Конституционный суд в возражении на заявление гр. Ш. записал следующее: «Отсутствие в Трудовом кодексе определения понятия «квалификация работника», вопреки утверждению заявительницы, не предполагает его произвольного толкования и применения. Суды, рассматривая конкретные дела, связанные с применением ст. 179 ТК РФ, решают данный вопрос с учетом всех обстоятельств дела» (Определение Конституционного суда РФ от 17.06.2010 г. № 917-О-О). И наконец, заявление гр. Б., считающего, что содержание ч. 2 ст. 179 ТК РФ нарушает его право на труд и защиту от безработицы, поскольку не содер-

№ 5/2012

У кого есть преимущественное...

А. Н. Герасимов

№ 5/2012

Трудовые отношения

жит в перечне лиц, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе при сокращении штата или численности работников граждан, уволенных с военной службы и поступивших впервые на работу по найму. Конституционный суд ответил заявителю следующим образом: «Часть вторая названной статьи определяет категории работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации, позволяет учесть объективные обстоятельства, направлена на защиту интересов работников и сама по себе конституционные права граждан не нарушает» (Определение Конституционного суда РФ от 19.10.2010 г. № 1355-О-О). Таким образом, Конституционный суд РФ признает правила ст. 179 ТК РФ соответствующими требованиям Конституции РФ и распространяет эти правила на всех работников, независимо от занимаемых должностей, но труд которых регламентирован Трудовым кодексом РФ. Дополнительный перечень лиц, содержащийся в ч. 2, Конституционным судом расширен быть не может. Все изменения в ст. 179 ТК РФ вправе вносить только законодатель. Если суды общей юрисдикции, по мнению уволенных граждан, не учли или неправильно применили правила ст. 179 ТК РФ, то их может поправить кассационная и надзорная инстанции. Все дело только в том, что при оспаривании решения работодателя об увольнении по мотивам неправильного применения ст. 179 ТК РФ, последнее слово остается за работодателем. Уволенным работникам практически невозможно возразить на данную работодателем производственную характеристику. Вот запишет, например, что работник медленно справляется с заданием или делает ошибки, и тут уже все возражения относительно несправедливости выводов работодателя работник оспорить не сможет. Суд всегда примет позицию работодателя. Практически не правильное применение правил ст. 179 ТК РФ работодателем оспорить невозможно. Поэтому заявители и пишут жалобы в Конституционный суд, который отказывает им в признании неконституционной ст. 179 ТК РФ. Здесь, по мнению автора, суды общей юрисдикции должны прийти к какому-то общему выводу по порядку применения данной статьи кодекса. Иначе уволенные будут считать, что с ними поступили неправильно.

А. Пелевин &&&&

Комментарий эксперта юридических компаний

Андрей Николаевич Пелевин, ООО «Право и Консультации» По всем вопросам и консультациям обращаться по адресу: e-mail an-pelevin@yandex.ru

Трудовые отношения

Комментарий к статье А. Герасимова У кого есть преимущественное право остаться на работе

При рассмотрении заявленной темы считаю необходимым также упомянуть о некоторых преимуществах, устанавливаемых при проведении сокращения штатов в организации в отношении работников, являющихся членами профсоюзных организаций. Так, в соответствии с содержанием норм права, установленных ст. 82 Трудового кодекса РФ, увольнение работников, являющихся членами профсоюзов, по основанию сокращения штатов организации-работодателя производится с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В связи с этим законодатель специально в ст. 373 Трудового кодекса РФ раскрывает порядок учета мнения профсоюза в рассматриваемой ситуации. Несмотря на то, что законодатель указывает в содержании данных норм права на «необходимость учета мнения», что, казалось бы, не должно указывать на необходимость проведения сложных

процедур согласования, ст. 373 Трудового кодекса РФ устанавливает, по моему мнению, довольно непростую процедуру согласования решения работодателя об увольнении работников по основанию сокращения штатов организации с профсоюзом. Так, указанные нормы ст. 373 Трудового кодекса РФ устанавливают обязанность работодателя при принятии решения об увольнении работников, являющихся членами профсоюзной организации, по основаниям сокращения штатов, направить в профсоюзную организацию копию приказа об увольнении данных работников с приложением копий документов, обосновывающих такое решение работодателя. Профсоюзная организация в течение семи дней со дня получения данных документов должна дать оценку обоснованности решения работодателя об увольнении работников, оформить свое мнение в письменном виде и направить его ра-

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

№ 5/2012

рации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пп. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 Кодекса (ч. 2 ст. 82 ТК РФ). При этом, исходя из содержания ч. 2 ст. 373 Кодекса, увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, то есть не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника. И наибольший интерес представляет правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 3 квартал 2008 г. (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2008 г.). Так, в п. 5 указанного Обзора Суд указывает на следующие фактические обстоятельства дела: «10 ноября 2006 года работодатель

Трудовые отношения

ботодателю. В случае если профсоюзная организация предоставила мотивированный отказ в даче согласия на увольнение указанных работников, профсоюзная организация проводит консультации с работодателем по данному вопросу, результаты консультаций оформляются протоколами. Если по результатам консультаций стороны не достигли общего согласия, работодатель по истечении десяти дней со дня направления копии приказа об увольнении в профсоюзную организацию вправе принять окончательное решение. Казалось бы, все просто, направили копию приказа с приложениями в профсоюзный орган, в случае получения отказа профсоюза в даче согласия на увольнение провели консультации, оформили протоколы и вне зависимости от результатов консультаций с профсоюзом приняли решение об увольнении работников по основанию сокращения штатов организации. Однако официальная позиция Верховного Суда РФ по вопросу применения указанных норм права, установленных ст. ст. 82, 373 Трудового кодекса РФ, несколько иная. Так, в соответствии с содержанием п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 63 «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Феде-

А. Пелевин

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

(ОАО) обратился к председателю областного комитета профсоюза, который является вышестоящим органом по отношению к профсоюзу ОАО, с просьбой о даче мотивированного согласия на расторжение трудового договора с заместителем председателя профсоюзного комитета по социальным вопросам Г. Письмом председателя обкома профсоюза от 21 ноября 2006 г. ОАО отказано в согласии на расторжение трудового договора с истицей. Несмотря на отказ, трудовой договор расторгнут и истица уволена». В связи с этим суд указывает на содержание норм ч. 1 ст. 82 Трудового кодекса РФ, поясняя следующее: «согласно части первой ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 части первой ст. 81 данного Кодекса, работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового уволь-

нения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях». По результатам рассмотрения указанного дела Верховный Суд РФ пришел к следующим выводам: «работодателем не соблюден предусмотренный вышеназванной нормой права порядок увольнения Г. в части гарантий, предоставляемых работникам, входящим в состав выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций и не освобожденным от основной работы. С учетом изложенного Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации признала ссылку суда на то, что отказ вышестоящего выборного профсоюзного органа в даче согласия на увольнение истицы не содержит указаний на дискриминационный характер увольнения, несостоятельной, а решение суда об отказе в удовлетворении требований Г. о восстановлении на работе незаконным». На основании приведенной позиции Верховного суда РФ можно сделать выводы о порядке применения норм ч. 1 ст. 82 Трудового кодекса РФ, в частности, можно сделать вывод о том, что мотивированный отказ профсоюзной организации дать согласие на увольнение работников по основаниям сокращения штатов, с учетом конкретных обстоятельств, может привести к отмене приказа работодателя об увольнении работников.

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

А. Арутюнов

Александр Арутюнов, МКА «Арутюнов и партнеры» По всем вопросам и консультациям обращаться по адресу: advokat@arutyunov.ru

Закрепленное в ст. 179 ТК РФ правило, которым преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией, на наш взгляд, может быть признано подходящим лишь для рабочих. Распространение указанного правила на инженернотехнический персонал и служащих не позволяет в должной мере оценить уровень их подготовки и квалификации. Личная адвокатская практика свидетельствует, что работодатели активно пользуются этим несовершенством трудового законодательства. Нам кажется, что сокращение штатов и последующее увольнение работников указанных категорий почти всегда связано отнюдь не с желанием работодателя создать эффективную кадровую структуру. Как правило, под сокращение шта-

№ 5/2012

Трудовые отношения

Комментарий к статье А. Герасимова У кого есть преимущественное право остаться на работе

тов попадают работники, которые «не пришлись ко двору». По нашему мнению, это видно даже в приведенном примере с заместителем генерального директора А. Довод работодателя о том, что «истец А. имела доверенность на право подписания договоров от имени организации, однако реализация этого права экономически была не эффективна», похоже, однозначно указывает на то, что работодатель и работник просто не сработались. Но, как видно, суды не обратили на это никакого внимания. Впрочем, закон их к этому и не обязывает. В этой связи, в частности, нам представляется, что для инженерно-технического персонала и служащих необходимы другие критерии оценки уровня их квалификации. Это трудная задача (заметим, что мы сами в настоящий момент не готовы ничего предложить), но она должна быть решена.

О. Захарчук

Комментарий эксперта юридических компаний

О. Захарчук, Консалтинговая группа «ТАКО» По всем вопросам и консультациям обращаться по адресу: takoconsult@takoconsult.ru

Трудовые отношения

Комментарий к статье А. Герасимова У кого есть преимущественное право остаться на работе

В комментируемой статье рассматриваются вопросы содержания и процедуры применения правовой категории, закрепленной в ст. 179 ТК РФ «преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников», а также некоторые вопросы судебной практики по трудовым спорам об увольнении в связи с сокращением штата. Автор отмечает, что изменение структуры и штатного расписания ор ганизации является экономически обоснованным и необходимым для осуществления эффективной произ водственно-хозяйственной деятельности правом работодателя. Однако следует заметить, что именно эта мотивация зачастую становится причиной злоупотреблений со стороны работодателей. В практике нередки случаи «притворных» сокращений, осуществляемых, как правило, с реальной целью избавиться от опре-

деленных сотрудников. Механизмы «притворных» сокращений разно образны, но самым распространенным является упразднение одних должностей и утверждение других должностей, идентичных по функционалу, но с иными названиями. Конечно, трудовым законодательством предусмотрены нормы и процедуры сокращения, соблюдение которых в теории должно, с одной стороны, гарантировать права работников против произвольного увольнения, с другой — защищать позицию работодателя в случае возникновения трудового спора. К сожалению, на практике данные нормы не только не защищают ни работников от произвольного сокращения, ни работодателей от возможных необоснованных исков и жалоб, но и создают дополнительные сложности для обеих сторон в силу размытости и отсутствия конкретизации формулировок.

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

№ 5/2012

тьи о том, что при оспаривании решения работодателя по мотивам неправильного применения ст. 179 ТК РФ последнее слово остается за работодателем. Однако следует заметить, что данное последнее слово не всегда в пользу самого работодателя. Заслуживает одобрения позиция автора о необходимости учитывать последние изменения в судебной практике по спорам о незаконности увольнения в связи с сокращением штата и неправильности применения норм ст. 179 ТК РФ. Однако, учитывая, что и в судебной практике зачастую встречаются не тождественные позиции по делам со схожими фактическими обстоятельствами, работодателям все-таки стоит заранее дополнительно позаботиться о регламентации процедуры сокращения штата и определении преимущественного права на оставление на работе локальными нормативными актами. Соблюдая нормы трудового законодательства, процедуру сокращения штата возможно прописать в коллективном договоре, также рекомендуется разработать методику (порядок) определения преимущественного права на оставление на работе. Для определения преимущественного права рекомендуется создать соответствующую комиссию, состав, полномочия и сроки работы которой следует определить прика-

Трудовые отношения

Наиболее затруднительным и спорным моментом при сокращении штата является реализация определения преимущественного права на оставление на работе при сокращении численности или штата работников по тем правилам, которые установлены ст. 179 ТК РФ. В связи с чем в дополнение к мнению автора статьи о том, что несовершенство правовых норм об определении преимущественного права негативно сказывается на правах работников можно сделать вывод, что и работодатель при такой ситуации оказывается в непростой ситуации. Недостаточная определенность правовых формулировок ст. 179 ТК РФ, в отсутствие норм, раскрывающих способы определения более высокой производительности труда и квалификации, создает для работодателя сложности при проведении мероприятий по сокращению штата. А позиция Пленума Верховного Суда РФ, изложенная в Постановлении № 2 от 17.03.2004 г., согласно которой бремя доказывания законности увольнения лежит исключительно на работодателе, усугубляет ответственность работодателя при проведении мероприятий по сокращению штата и определению преимущественного права на оставление на работе. При таких обстоятельствах нельзя не согласиться с выводом автора ста-

О. Захарчук

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

зом руководителя организации. Перед данной комиссией необходимо поставить следующие задачи: провести всесторонний анализ на наличие у работников преимущественного права оставления на работе в соответствии с ч. 2 ст. 179 ТК РФ, в том числе сравнение таких показателей работников, занимающих штатные единицы, подлежащие сокращению, как квалификация, образование, стаж работы по специальности, показатели производительности труда, наличие у работника поощрений, взысканий и прочих показателей; по итогам анализа дать мотивирован-

ное письменное заключение о наличии у работников преимущественного права оставления на работе при сокращении численности. Очевидно, что коллегиальность принимаемых работодателем решений при сокращении штата и определении преимущественного права и их оформление в соответствии с правилами ТК РФ способны облегчить позицию работодателя в случае возникновения судебного спора о незаконности увольнения по сокращению штата и неправильности определения преимущественного права на оставление на работе.

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

М. Абрамова

М. Абрамова, Правовое бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры» По всем вопросам и консультациям обращаться по адресу: vl@newbizrussia.ru

Автор справедливо отметил, что ни Трудовой кодекс, ни другие нормативные акты не раскрывают понятия высокой производительности труда и квалификации, о которых говорится в ст. 179 ТК РФ. Тем не менее существуют отраслевые нормативные акты, регулирующие процесс повышения квалификации педагогами, медицинскими работниками, государственными служащими и т. п. Таким категориям работников доказать свою квалификацию в суде будет несложно. Документальным подтверждением более высокой, чем у коллеги, квалификации, могут также стать документы о профильном образовании, о прохождении дополнительного обучения. Если организация аттестует своих сотрудников, то результаты последней аттестации станут самым очевидным доказательством высокой квалификации работника, подтвержденной, что важно, самим работодателем. К такому же выводу приходят суды. Судья Московского областного суда Е. Н. Кучинский считает, что «в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ квалификация работника подтверждается исключительно

№ 5/2012

Трудовые отношения

Комментарий к статье А. Герасимова У кого есть преимущественное право остаться на работе

результатами аттестации» (определение от 28.10.10 по делу № 33-19889/2010). Утверждение, с которым, безусловно, можно поспорить. Саратовский областной суд, обобщая практику рассмотрения судами Саратовской области дел о расторжении трудового договора по инициативе работодателя в I полугодии 2008 года, рекомендует судьям для подтверждения более высокой квалификации работника принимать во внимание «помимо уровня образования опыт и знание специфики работы, повышение работником квалификации, наличие у него дополнительных квалификационных характеристик (владение одним или несколькими иностранными языками, умение работать на компьютере)». Также, по мнению суда, могут учитываться «личностные качества работника (коммуникабельность, доброжелательность, чувство ответственности, умение быстро ориентироваться в нестандартных ситуациях и проч.)». Подтвердить все эти качества, помимо результатов аттестации, могут докладные записки непосредственного начальника, характеристики и т. п.

С. Казаков

Комментарий эксперта юридических компаний

С. Казаков, Юридическая фирма Sameta По всем вопросам и консультациям обращаться по адресу: kazakov@sameta.ru

Трудовые отношения

Комментарий к статье А. Герасимова У кого есть преимущественное право остаться на работе

С этим не поспорить… Автор статьи, несомненно прав, достаточно подробно цитируя нормы, установленные в ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ), согласно которым преимущественное право на оставление на работе при сокращении, предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Нельзя не согласиться с выводами о несовершенстве законодательства о труде, определяющего порядок оценки равных по производительности труда и квалификации работников, попавших в список сокращаемых. Неоднозначность этих норм действительно дает возможность для злоупотреблений со стороны работодателя. Тем не менее перечень лиц, которым работодатель должен отдать предпочтение, решая вопрос об оставлении на работе лучших по его мнению работников, на первый взгляд исчерпывающий и закреплен в

ч. 2 ст. 179 ТК РФ. В то же время возможность дополнения этого перечня другими категориями работников, пользующихся преимущественным правом оставления на работе, путем перечисления таких категорий в коллективном договоре или соглашении автором также упоминается. Спасение утопающих — дело рук самих утопающих В таких обстоятельствах работники должны помнить, что суды, рассматривая дела, связанные с применением ТК РФ, и в частности жалобы о неправомерных решениях работодателя по оставлению на работе одних работников и увольнению других, основанные на субъективной оценке работников при равной производительности труда и квалификации, будут учитывать все обстоятельства дела. Иными словами, если работник полагает, что его увольняют или могут уволить неправомерно, должен предпринять все разумные меры для документиро-

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

№ 5/2012

каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. А «социальная» направленность судов по защите более слабой стороны — работников, в данном случае не может надлежащим образом помочь работнику. Оставить нельзя уволить… Проставляем запятые

Трудовые отношения

вания фактических обстоятельств, на основании которых суд сможет правильно оценить его производительность труда и квалификацию. Например, работник может фиксировать результаты своего труда и/или результаты полученных от работодателя заданий, на бумажных носителях. Это могут быть отчеты о проделанной работе, аналитические и служебные записки, табели учета выполненных работ или учета рабочего времени, любые иные документы, не содержащие охраняемой законом тайны. Неплохо было бы любым доступным способом фиксировать передачу работодателю перечисленных выше документов — результатов работы. Например, отчеты и иные служебные документы можно передавать непосредственному руководителю под роспись. Можно сдавать отчеты в контролирующие государственные органы с получением соответствующей отметки, копию оставлять себе. В том случае, если переданные документы были подготовлены работником и в документах есть свидетельства этого факта, такое доказательство не может быть проигнорировано. К сожалению, такая защита не всегда возможна. Не имея таких доказательств, едва ли работник может рассчитывать на положительное решение по жалобе или иску. Согласно ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации

С. Казаков

Работники, попавшие в перечень лиц, которых могут уволить в связи с мероприятиями по сокращению, должны знать еще несколько аспектов, предусмотренных ТК РФ для их защиты, помимо гарантий рассмотренных выше. В силу ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается. Исключением могут быть случаи ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуального предпринимателя. Эта норма обязательно должна учитываться работодателем, который решил оптимизировать численность своих работников или штатных единиц. А работник имеет право (а по смыслу ситуации обязан) представить работодателю медицинскую справку, подтверждающую наличие беременности. Помимо указанных случаев не допускается также расторжение трудового

С. Казаков

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенкаинвалида до 18 лет). К этой категории следует отнести и других лиц, воспитывающих указанных детей без матери. Соответственно и с такими лицами (отцы, усыновители и т. п.) не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя. Исключения составляют основания, перечисленные в пп. 1, 5–8, 10, 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ. В свою очередь, работодателю, принимающему решение о переводе работника на другую имеющуюся у него вакантную должность, следует помнить, что ст. 254 ТК РФ устанавливает довольно строгий порядок перевода на другую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. В частности, другая работа должна исключать воздействие неблагоприятных производственных факторов для работника, а снижение норм выработки не должно повлечь снижение среднего заработка по прежней работе. Резюмируя написанное выше, на наш взгляд, следует констатировать, что работодатель, осуществляя мероприятия по сокращению числа работников или штатной численности, может допустить нарушение установленных ТК РФ норм. В свою очередь

работник, имеет право на восстановление нарушенных прав, в том числе путем обращения с жалобой в трудинспекцию, прокуратуру и суд. При этом доказательства нарушения прав работника работодатель обязан представить перечисленным органам, но и сам работник зачастую может получить необходимые доказательства результатов своей работы самостоятельно. Такое положение дел не противоречит концепции установленных в сфере труда правоотношений. В частности, согласно ст. 24 ТК РФ, основными принципами социального партнерства являются: равноправие сторон, уважение и учет интересов сторон, соблюдение сторонами и их представителями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, обязательность выполнения коллективных договоров, соглашений, ответственность сторон, их представителей за невыполнение по их вине коллективных договоров, соглашений и т. д. В то же время содействие государства в укреплении и развитии социального партнерства на демократической основе поддерживается соответствующими правовыми нормами, устанавливающими ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда, вплоть до уголовной ответственности.

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

Р. Конорев

Р. Конорев, Московская коллегия адвокатов «Князев и партнеры» По всем вопросам и консультациям обращаться по адресу: konorev@kniazev.ru

Работодатель, считающий необходимым в целях осуществления эффективной экономической деятельности предприятия усовершенствовать его организационно-штатную структуру путем сокращения численности или штата работников, вправе расторгать трудовые договоры с работниками по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, соблюдая при этом установленный порядок увольнения. Для того чтобы увольнение по данному основанию было правомерным, работодатель в том числе должен доказать соблюдение им положений ст. 179 ТК РФ о преимущественном праве на оставление на работе в первую очередь работников, имеющих более высокую производительность труда и/или квалификацию. Если же уровень квалификации или деловых качеств одинаков, предпочтение отдается лицам, указанным в ч. 2 ст. 179 ТК РФ.

№ 5/2012

Трудовые отношения

Комментарий к статье А. Герасимова У кого есть преимущественное право остаться на работе

Устанавливая в качестве критериев оставления на работе при сокращении штата более высокую производительность труда работника и его квалификацию, законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работникам, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими сотрудниками. Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был

Р. Конорев

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ). Чтобы определить квалификацию работника, работодателю следует исходить из наличия у него начального, среднего, высшего профессионального образования, получения второго образования, наличия ученой степени, ученого звания и других критериев, определяющих квалификацию. Производительность же труда работников характеризуется качеством выполняемой работы, отсутствием производственного брака, временем, затрачиваемым каждым из работников на выполнение равного задания. Нужно также учесть данные, свидетельствующие о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по отношению к другим работникам, занимающим аналогичные должности или выполняющим работу по той же профессии и одинаковой степени сложности. К сожалению, какого-либо определенного перечня критериев более высокой производительности труда законодателем до настоящего времени не закреплено, и в данном случае, решая вопрос о производительности труда работников, подлежащих увольнению по сокращению численности или штата, работодатель исходит в основном из субъективного мнения, сложившегося о том или ином работ-

нике во время исполнения им служебных обязанностей. Если при решении вопроса о преимущественном праве окажется, что работники имеют равную производительность труда и квалификацию, то предпочтение должно отдаваться категориям, перечисленным в ч. 2 ст. 179 ТК РФ. При этом работодатель может предоставить преимущественное право остаться на работе любому работнику, указанному в ч. 2 ст. 179 ТК РФ, не соблюдая той последовательности, которая дана законодателем. Определение Пермского краевого суда от 05.12.2011 по делу № 3312321. Поскольку при увольнении истца в связи с сокращением численности штата нормы трудового законодательства были соблюдены, в удовлетворении требований о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании оплаты вынужденного прогула, компенсации морального вреда правомерно отказано. «…Из материалов дела следует, что истец занимала должность, равную с работниками ответчика К., В., К1… …Суд первой инстанции счел, что истец и вышеупомянутые работники имеют

равную

производительность

труда и доводами жалобы этот вывод не опровергается, поскольку доказательств тому, что работники не справ-

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

обязанностями, заданиями работодателя, не представлено. Сравнивая квалификацию работников, суд первой инстанции правомерно указал, что одним из критериев квалификации работника является уровень подготовки (профессионального образования). Истец по сравнению с К., В., К1. имеет более низкий базовый уровень профессионального

образования,

связи с чем преимуществом перед занимающими аналогичную должность работниками не пользуется. Наличие у К., В., К1. членов семьи (детей), не имеющих самостоятельного дохода, могло быть учтено в качестве дополнительного критерия, определяющего выбор работодателем кандидатуры для увольнения.

Трудовое законодательство не содержит положений об обязанности работодателя обеспечить переобучение работника при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников, поэтому представление работодателем увольняемому работнику сведений о всех вакантных в организации должностях закону не противоречит, обстоятельством, свидетельствующим о нарушении права работника на занятие должности соответствующей его квалификации, не является.

№ 5/2012

Работник подлежит восстановлению на работе, если установлены нарушения закона, допущенные работодателем при расторжении трудового договора. Положения должностной инструкции истца о согласовании ее увольнения с руководителем соответствующего подразделения, заместителем руководителя ответчика не могут рассматриваться как ограничивающие право руководителя организации принимать единоличные решения, отнесенные к его компетенции. К числу гарантий работника такая процедура увольнения законом не отнесена. По указанным мотивам кассационная жалоба удовлетворению не подлежит…». Отдельными федеральными законами также предусматриваются категории работников, имеющие преимущественное право оставления на работе. Согласно п. 6 ст. 10 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» супруги военнослужащих имеют преимущественное право на оставление на работе в государственных организациях и воинских частях при сокращении численности или штата работников. Преимущественное право имеют также военнослужащие, впервые поступившие на работу после увольнения с военной службы,— в соответствии с подп. 4 п. 5 ст. 23 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ

Трудовые отношения

ляются со своими функциональными

Р. Конорев

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

гражданам, уволенным с военной службы, и членам их семей устанавливается такое дополнительное право на трудоустройство и социальное обеспечение, как преимущественное право на оставление на работе, на которую они поступили впервые, при сокращении штата работников. Итак, соблюдение ст. 179 ТК РФ (то есть преимущественного права оставления на работе) при увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является обязательным условием, иначе работник может быть восстановлен на прежней работе.

свидетеля Т. И., шеф-редактора ООО «Издательский дом СПН», из которых следует, что кандидатура истца на увольнение была выдвинута ею, она имеет все полномочия, все права решать, кто останется работать в журнале, а кто нет, решение об увольнении Д. Д. было принято руководством компании. Как следует из материалов дела, в штатном расписании ответчика в редакции журнала Inflight Review было предусмотрено две должности дизайнера-верстальщика,

указанные

должности занимали истец и Т. А. Согласно приказу № 15/1 от 07.11.2008 г. с 09.01.2009 г. из штатного расписа-

Определение Санкт-Петербургс

ния редакции журнала Inflight Review

кого городского суда от 19.01.2010

должна была быть выведена долж-

№ 273.

ность дизайнера-верстальщика. В со-

Нарушение требований ст. 179 Тру-

ответствии со штатным расписанием

дового кодекса РФ о преимуществен-

ответчика,

ном праве оставления на работе при

№ 3 от 12.01.2009 г., была предусмо-

сокращении численности или штата яв-

трена

ляется основанием к восстановлению

верстальщика.

утвержденным

одна

должность

приказом дизайнера-

на работе незаконно уволенного ра-

С учетом указанного, при решении

ботника, взысканию заработной платы

вопроса об увольнении по основанию,

за время вынужденного прогула и ком-

предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ,

пенсации морального вреда.

работодатель был обязан в соответ-

«…В подтверждение вывода о том, что

ствии с требованиями ст. 179 ТК РФ рас-

преимущественное право истца на про-

смотреть вопрос о преимущественном

должение трудовых отношений перед

праве истца на оставление на работе.

другими работниками равной квалифика-

Доказательств, с достоверностью

ции не обсуждалось, решение было при-

подтверждающих, что требования дан-

нято единолично без проведенного ана-

ной нормы закона были выполнены, от-

лиза преимущественного права оставле-

ветчиком не представлено. Показания

ния на работе, суд сослался на показания

свидетелей не позволяют установить,

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

проводился

анализ

преимуще-

ственного права, какие именно профессиональные качества указанных работников учитывались работодателем. Письменных доказательств, подтверждающих, что ответчиком была создана квалификационная комиссия, которой рассматривался вопрос о производительности труда и квалификации каждого из вышеназванных работников, занимающих

должности

дизайнера-

верстальщика, а также оценивались иные обстоятельства, предусмотренные ст. 179 ТК РФ, не представлено. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе

работодателя,

обязанность

доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. С учетом указанного, судебная коллегия полагает, что вывод суда о нарушении требований ст. 179 ТК РФ при расторжении трудового договора с истцом основан на правильном понимании и применении трудового законодательства, регулирующего настоящие правоотношения, и не противоречит добытым по делу доказательствам…».

И все же отсутствие в ТК РФ определения понятия «квалификация работника» в целях отбора работников для оставления на работе при сокращении их численности или штата не

№ 5/2012

предполагает его произвольного толкования и применения. Суд, рассматривая конкретный трудовой спор, связанный с применением ч. 1 ст. 179 ТК РФ, решает данный вопрос с учетом всех обстоятельств дела (Определение Конституционного Суда РФ от 17.06.2010 № 917-О-О). Пример из практики. Истица обратилась в суд с иском к ООО «МП «Сантехсервис» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что при увольнении работодателем не учтено ее преимущественное право на оставление на работе. Считает увольнение незаконным, так как руководство МП «Сантехсервис» негативно настроено к ней. Сокращение штатов было произведено с целью ее увольнения. Однако при увольнении не учтено, что она много лет проработала в РЭУ, затем в ООО «МП «Сантехсервис» в должности мастера текущего ремонта и имеет преимущественное право на оставление на работе. Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано. Отменяя решение суда, судебная коллегия по гражданским делам указала следующее. Из материалов дела не усматривается, когда и кем рассматривался вопрос о преимущественном праве на оставление на ра-

Трудовые отношения

что

Р. Конорев

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

боте в отношении гражданки Д., кому было отдано предпочтение и по каким основаниям. Оставлены без внимания и проверки доводы гражданки Д. о том, что сокращение на предприятии касалось только истицы. Как следует из приказа о сокращении штата, на предприятии сокращается численность в количестве одной единицы мастера текущего ремонта. Этим же приказом о предстоящем увольнении предупреждена только

мастер Д., несмотря на наличие на предприятии еще двух должностей мастеров по текущему ремонту (Информационный бюллетень Белгородского областного суда, 2005, № 9). Таким образом, правильность применения работодателем положений ст. 179 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников по заявлению работника должна быть проверена в судебном порядке.

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

Ю. Кирпикова

Ю. Кирпикова, адвокатское бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры»

Комментарий к статье А. Герасимова У кого есть преимущественное право остаться на работе

№ 5/2012

марта 2004 года при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Тем самым изначально работодатель считается нарушившим ту или иную гарантию, предоставленную работнику при сокращении численности или штата, если не докажет обратное. При этом работник вправе представлять свои доказательства, подтверждающие наличие именно у него преимущественного права на оставление на работе, а для суда никакие из доказательств не имеют заранее установленной силы. Проанализировав судебную практику по рассмотренному вопросу, выделим критерии, по которым те или иные работники считаются имеющими более высокую производительность труда: — качество выполняемой работы (отсутствие брака, больший объем продукции, производимой в единицу времени, по сравнению с другими работниками) (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу № 33–9385);

Трудовые отношения

Расторжение трудового договора по сокращению численности или штата допускается только при условии, если увольняемый работник не имеет преимущественного права быть оставленным на работе по сравнению с другими работниками. Данный вопрос является наиболее спорным в процедуре сокращения. Согласно ст. 179 ТК РФ такое преимущественное право предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Однако ни ТК РФ, ни иные нормативные правовые акты не раскрывают понятие «более высокая производительность труда и квалификация», что в свою очередь оставляет возможность расширительного толкования данных терминов, причем как со стороны работника, так и со стороны работодателя. В связи с этим представляется сомнительной позиция автора статьи, согласно которой при оспаривании решения работодателя об увольнении в связи с неправильным применением ст. 179 ТК РФ последнее слово остается за работодателем. Так, согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17

Ю. Кирпикова

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

— выполнение работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с другими работниками при условии, что должностные обязанности сравниваемых работников одинаковы (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу № 33–9385, от 06.10.2011 по делу № 33–31656); — данные о поощрении работника за высокие показатели в труде (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу № 33–9385); — наименьшее количество дней, в течение которых работник был нетрудоспособен (Определение СанктПетербургского городского суда от 31.01.2012 № 33–1223/2012). На оценку более высокой квалификации работника для преимущественного права на оставление на работе влияют: — уровень профессионального образования (при этом наличие более высокого образования само по себе не свидетельствует о более высокой квалификации по данной конкретной должности, если уровень образования обоих работников соответствует занимаемой должности) (Определение Пермского краевого суда от 05.12.2011 по делу № 33–12321); — получение второго образования, наличие ученой степени, ученого звания (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу № 33–9385); — стаж работы работника у данного работодателя и на данной должности по сравнению с другими работниками (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 по делу № 33–3753;

Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу № 33–9385); — квалификационные категории, разряды, чины сокращаемых работников (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 по делу № 33–3753; Определение Московского городского суда от 12.05.2011 по делу № 33–13748); — отсутствие нарушений у сокращаемых работников трудовой дисциплины (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 по делу № 33–3753; Определение Московского городского суда от 12.05.2011 по делу № 33–13748); — мнение лиц, в подчинении которых находятся сокращаемые работники (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 по делу № 33–9385). Стоит отметить, что наличие, например, большего стажа работы по специальности, чем у остальных работников, не может само по себе подтверждать более высокую производительность труда и квалификацию уволенного работника. Как было указано выше, все доказательства оцениваются в совокупности, а отсутствие законодательно установленных определений этих понятий позволяет учитывать индивидуальные особенности каждого спора. Кроме того, важным является тот факт, что преимущественное право на оставление на работе применяется только при сокращении одинаковых должностей определенного структурного подразделения, в противном случае сравнивать производительность труда и квалификации невозможно.

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

Н. Рясина

Н. Рясина, компания «Доверенный советникЪ»

Как правильно отметил А. Герасимов, порядок увольнения работников при сокращении численности личного состава организации определен ст. 81 ТК РФ, которая рассматривается в совокупности с положениями ст. 179 ТК РФ, закрепляющими правила отбора работников для оставления на работе. Надо заметить, что ст. 179 ТК РФ защищает интересы не только работника, но и работодателя, предоставляя возможность оставить на работе наиболее квалифицированных сотрудников. О доказательствах высокой квалификации работника Статьей 179 ТК РФ предусмотрено, что при сокращении численности или штата работников организации преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Для подтверждения высокой производительности труда работодатели представляют объем выполняемых работ, нор-

№ 5/2012

Трудовые отношения

Комментарий к статье А. Герасимова У кого есть преимущественное право остаться на работе

мы труда, наличие ошибок, соблюдение сроков, применяемые меры поощрения и взыскания. В данном вопросе я полностью согласна с А. Герасимовым, который указывает, что для подтверждения деловых качеств работников могут быть представлены различные документы: закладные записки, характеристики работников и др. Вместе с тем трудно согласиться с его доводом, что суд не рассматривает какиелибо подробности трудовой характеристики уволенных работников. Под квалификацией работодателя понимается уровень теоретических и практических знаний по конкретной профессии и специальности, необходимых для выполнения работы. Критериями квалификации работника являются: — уровень образования (профессиональная подготовка); — навыки, опыт практической работы (стаж). При рассмотрении споров о восстановлении на работе суды не только «ограни-

Н. Рясина

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

чиваются лишь представленными письменными пояснениями работодателя о трудовой деятельности уволенных (загрузка работников, их отношение к выполняемым поручениям и т. п.)», но и оценивают доказательства, подтверждающие уровень квалификации работников. Документами, подтверждающими уровень квалификации, могут быть: — выписка из протокола аттестационной комиссии о присвоении квалификационного разряда (категории); — документ об образовании; — трудовая книжка; — свидетельство об уровне квалификации и другие документы. Покажем на примере судебное дело. Бухгалтер 1-й категории РКЦ ГУ ЦБ РФ по Архангельской области О. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, ссылаясь на незаконность увольнения, полагая, что она имеет более высокую квалификацию при наличии высшего образования в отличие от оставленной на работе Т. Представитель работодателя иск не признал, обосновывая увольнение О. тем, что Т. оставлена на работе в силу ч. 2 ст. 179 ТК РФ, как имеющая не иждивении двух несовершеннолетних детей. Удовлетворяя иск О. и признавая ее увольнение незаконным, суд первой инстанции пришел к выводу, что О. при наличии высшего образования имеет более высокую квалификацию при равной производительности труда по сравнению с не имеющей высшего образования Т., со-

ответственно, имела преимущественное право оставления на работе. Кассационная инстанция поддержала эту позицию, указав, что при равной производительности труда в силу ч. 1 ст. 179 ТКРФ О. с более высокой квалификацией имела преимущественное право оставления на работе перед Т., как работник с наиболее высоким уровнем образования (Кассационное определение СК по гражданским делам Архангельского областного суда от 28.07.05 г. № 33–1706). В другом деле, разрешая спор, суд пришел к выводу, что работники Н. Н. А. и К. О. В. к моменту принятия решения о сокращении должности <…> имели равную производительность труда, но у истицы стаж работы в объединении превышает 10 лет, а К. О. В. проработала значительно меньший срок, суд верно руководствовался вышеприведенными нормами и признал увольнение истицы незаконным (Кассационное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 19.01.11 г. № 33–280/2011). Учет преимущественного права оставления на работе Преимущество одного работника в сравнении с другим должно быть доказано работодателем и подтверждено объективными данными. По мнению А. Герасимова, «при обращении уволенного работника в суд работодателю для защиты своего решения достаточно подготовить пояснения, что истец не пользуется преимущественным правом на

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

№ 5/2012

конкретного работника, должность которого сокращается, комиссия должна до вручения ему письменного уведомления о предстоящем увольнении. Эта позиция подтверждается и судебной практикой. Так, Верховный Суд Республики Коми основывает свои выводы на основании решений, принятых «комиссией по решению вопросов, связанных с определением преимущества права на замещение должностей» (Определение от 12.05.11 г. № 33–2437/2011. Необходимо отметить, что прямой обязанности создавать такую комиссию нет, но если уволенные работники будут оспаривать свое сокращение, мотивируя это своим нарушенным правом на преимущественное оставление на работе, отсутствие комиссии и протоколов будет не выгодно смотреться в суде. В заключение хочется сказать, что не все так пессимистично смотрят на данную проблему. И, по моему мнению, не всегда последнее слово остается за работодателем. Если работник имеет достаточно высокую квалификацию, законченное высшее образование, периодически повышает свою квалификацию, посещая различные курсы и семинары, должным образом справляется со своими трудовыми обязанностями, обладает высокой производительностью, то мало того, что суд примет позицию работника, но и работодатель не захочет расставаться с таким сотрудником.

Трудовые отношения

оставление на работе. И это письмо в суд будет подтверждением рассмотрения работодателем вопроса о преимущественном праве уволенного работника». Безусловно, решение о сокращении конкретных должностей может принять директор компании единолично. Однако судебная практика показывает, что подобные решения целесообразно принимать коллегиально с привлечением общественности компании. Зачастую для установления преимущества на оставление на работе на практике создается специальная комиссия по сокращению численности. Эта комиссия создается приказом руководителя организации одновременно с приказом о сокращении численности или штата. В состав комиссии включается не менее трех человек. Для обеспечения объективности принятых комиссией решений необходимо включить в ее состав представителя кадрового отдела, юридической службы, а также представителя подразделения, в котором будет происходить сокращение. Если в организации имеется профсоюз, то участие члена профсоюза в принятии решений комиссией обязательно. Решения комиссии оформляются протоколом, в котором должны быть отражены выводы о преимуществе работника и фактические данные, которыми это преимущество подтверждается. Очевидно, что определить преимущественное право на оставление на работе

Н. Рясина

Приглашаем подписчиков журнала

6 июня

Москва — Бизнес центр «Солид-Кама» практический мастер-класс М. Буяновой (ведущий адвокат и признанный эксперт по трудовым отношениям в бизнесе)

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок работодателей в трудовых отношениях М. Буянова на основе личной практики участия в судах по трудовым конфликтам разбирая реальные ситуации проанализирует законодательную базу, ошибки сторон процесса, даст рекомендации по избежанию проблем и советы по превентивному предотвращению конфликтных ситуаций.

ТЕМЫ 1. «Слабые места» в правовой защите интересов работодателей (на основе судебной практики) 2. Когда, как и почему работодатели проигрывают суды? 3. Увольнение — дело тонкое!!! (готовьте сани летом, а телегу — зимой)

Заявки: tp@top-personal.ru



Тел.: 8-495-542-16-08

Трудовые споры...

Ю. Чаевцев

е ы н н а з я в с , ы м р е о и п н с а Трудовые споры, связанные е в ы о в х о а д р у т р с с медицинским страхованием м Т и к с . н и и м ц и выплатами. а и д т е а л с м Победы п и ы в к и ошибки б и и ш о и ы д е б о П Ю. Чаевцев, Ростовская областная коллегия адвокатов «Помощник адвоката»

№ 5/2012

Трудовые отношения

Внимание! НАШ НОВЫЙ АВТОР

Ю. Чаевцев

Трудовые споры...

На каждом предприятии имеются свои профессиональные заболевания, но не каждый работодатель хочет признавать данный факт. В нашей статье мы постараемся разъяснить, что это такое и какие последствия грозят для противоборствующих сторон.

Трудовые отношения

Рассмотрим конкретный случай крупнейшего предприятия, имеющего приличный капитал, чтобы обеспечивать своих сотрудников всем необходимым для сохранения физического здоровья. В 2008 году утверждено решение Наблюдательного совета Сбербанка России «Стратегия развития». Что дает нам понятие «развитие», можно прочитать на сайте крупнейшего банка Европы. Но на самом деле, как обычно бывает при реорганизации крупных предприятий, это, прежде всего, сокращение штатного персонала на определенное количество процентов. В случае Сбербанка России будет сокращено 30 % от всей численности сотрудников до 2014 года, кроме того, предусмотрена установка нового оборудования, заменяющего человека. Звучит красиво и якобы дает возможность специалистам, имеющим профильное образование, остаться на рабочем месте, не опасаясь за свою дальнейшую карьеру… но не тут-то было. Для руководителей подразделений (управляющих) это повод избавиться от ненужных сотрудников, по каким-либо причинам не устраивающих руководителя. Соответственно, от безграмотной кадровой политики руководителя, а именно от несоблюдения Трудового кодекса РФ, коллективного договора предприятия и трудового договора с конкретным сотрудником, возникает противостояние между руководителем и подчиненным, также имеющим право на свое рабочее место. В данном случае специалист был уволен по сокращению штатов. Обычно на крупном предприятии существует штат юристов, которые в подобных обстоятельствах начинают защищать интересы предприятия от своего же, но уже бывшего сотрудника. Но чтобы при увольнении соблюсти все формальности, сотруднику предварительно была предложена работа в другой должности и в другом отделе. Для полного обеспечения законности увольнения сотрудника по сокращению, согласно коллективному договору, каждый сотрудник обязан проходить ежегодный медицинский осмотр. Вот с этого момента и начинается серьезное противостояние с серьезными ошибками противоборствующих сторон, дающими шансы использовать их друг против друга.

№ 5/2012

Трудовые споры...

Ю. Чаевцев

ВАЖНО

Трудовые отношения

Что нам в данном случае дает данный пункт коллективного договора? Руководитель обязан предоставить возможность сотруднику пройти медицинский осмотр, сотрудник должен пройти медицинский осмотр согласно коллективному договору, чтобы не потерять свое рабочее место. Первая ошибка, допущенная руководителем при проведении медицинского осмотра,— происходит вызов специалистов ЦГБ на предприятие, медосмотр проводится не в стационаре ЦГБ, хотя вышеназванное положение указывает на обратное. Вторая ошибка руководителя — при прохождении сотрудниками комплексного медицинского осмотра не ведется должный контроль. А именно на предприятии отсутствует перечень всех врачей, осмотр у которых должны пройти работники, что дает сотруднику лишний повод в дальнейшем воспользоваться такой ситуацией.

Для руководителей подразделений (управляющих) это повод избавиться от ненужных сотрудников, по какимлибо причинам не устраивающих руководителя.

Это обусловлено безграмотностью и невнимательностью юристов и руководителя данного предприятия, так как согласно перечню, утвержденному Правительством РФ, каждая профессия имеет свои профессиональные заболевания, (см. «Перечень к профессиональным заболеваниям» в конце статьи). После того как сотрудник был уволен по сокращению штата и в ходе дальнейшей его постановки на учет в ЦЗН, у него обнаруживается профессиональное заболевание (которое в тот период он не связывал со своей работой), выявленное при прохождении медицинского осмотра. Это, в свою очередь, не позволяет сотруднику устроиться на новое место работы до полного выздоровления. Соответственно, понимая свое плачевное положение, специалист подает в суд на организацию, уволившую его. Иск, поданный уволенным сотрудником, представлен ниже.

№ 5/2012

Ю. Чаевцев

Трудовые споры...

Исковое производство (по делам из публичного правоотношения, особое)

Трудовые отношения

Номер дела № 2–210/2010 Номер материала 2–199/2010. Дата поступления: 24.12.2009 года. Начало течения срока рассмотрения дела: 01.01.2010 года. Категория: «Трудовые споры — о восстановлении на работе». Сущность заявленного требования — о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула, взыскании компенсации. Председательствующий судья М. В. Громова. Секретарь судебного заседания И. А. Совалева. Помощник судьи В. Л. Медникова. Дата проведения предварительного с. з. 20.01.2010 года. Решение, принятое на предварительном с. з.,— вынесено определение о назначении дела к разбирательству. Дата опр. (ст. 153 ГПК) о назначении дела к разбирательству 20.01.2010 года. Дата первого судебного заседания 05.02.2010 года. Дата рассмотрения дела 10.03.2010 года. Решение по делу: иск (заявление, жалоба) удовлетворен частично. Резолютивная часть:

«Исковые

требования

Ф. И.О

Акционерному

Коммерческому

Сберегательному Банку РФ (ОАО) в лице Каменского ОСБ № 1801 (ЮгоЗападного Банка) о восстановлении на работе, признании незаконным приказа о прекращении трудового договора, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда удовлетворить частично. Восстановить Чаевцева Юрия Викторовича на работе в должности инспектора отдела безопасности и защиты информации Каменского ОСБ № 1801 (Юго-Западного Банка) Акционерного Коммерческого Сберегательного Банка РФ (ОАО) с 27.11.2009 года. Признать незаконным Приказ № 211-к от 27.11.2009 года Каменского отделения № 1801 (Юго-Западного Банка) Акционерного Коммерческого Сберегательного Банка РФ (ОАО) «О прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)» о прекращении действия трудового договора № 192 от 26.09.2005 года с Ф. И. О., инспектором Отдела безопасности и защиты информации, по сокращению штата работающих по пункту 2 статьи 81 Трудового Кодекса РФ с 27.11.2009 года. Взыскать с Акционерного Коммерческого Сберегательного Банка РФ (ОАО) в лице Каменского ОСБ № 1801 (Юго-Западного Банка) в пользу Ф. И. О. сред-

№ 5/2012

Трудовые споры...

Ю. Чаевцев

ний заработок за время вынужденного прогула в сумме 48507 руб. 06 коп. (сорок восемь тысяч пятьсот семь руб. ноль шесть коп.), денежную компенсацию морального вреда в сумме 20000 (двадцать тысяч) руб., судебные расходы по оплате услуг представителя в сумме 5000 (пять тысяч) руб. В удовлетворении остальной части исковых требований Ф. И. О. к Акционерному Коммерческому Сберегательному Банку РФ (ОАО) в лице Каменского ОСБ № 1801 (Юго-Западного Банка) о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального

Трудовые отношения

вреда отказать. Решение в части восстановления на работе подлежит исполнению немедленно».

Решение вступило в законную силу 26.04.2010 года. Дата передачи исполнительных документов 02.06.2010 года. Соответственно был подан второй иск о взыскании пособия по нетрудоспособности и возмещении денежной компенсации морального вреда. Суть иска по взысканию пособия. Исковое производство (по делам из публичного правоотношения, особое). Номер дела № 2–291/2010. Номер материала 2–280/2010. Категория «Трудовые споры — другие, возникающие из трудовых». Сущность заявленных требований — о взыскании пособия по временной нетрудоспособности и возмещении денежной компенсации морального вреда. Председательствующий судья А. Ю. Голубова. Секретарь судебного заседания М. И. Иванова. Помощник судьи О. А. Витохина. Дата рассмотрения дела 17.06.2010 года. Решение по делу: иск (заявление, жалоба) удовлетворен частично. Резолютивная часть:

«Исковые

требования

Ф. И. О.

Акционерному

Коммерческому

Сберегательному Банку Российской Федерации (открытому акционерному обществу) в лице Каменского ОСБ № 1801 о взыскании пособия по временной нетрудоспособности и компенсации морального вреда удовлетворить частично. Взыскать с Акционерного Коммерческого Сберегательного Банка Российской Федерации (открытого акционерного общества) в лице Каменского ОСБ № 1801 в пользу Ф. И. О. пособие по временной нетрудоспособности в размере 6 894,93 руб. (шесть тысяч восемьсот девяносто

№ 5/2012

Ю. Чаевцев

Трудовые споры...

четыре руб. девяносто три коп.) за счет средств бюджета Фонда социального страхования. Взыскать с Акционерного коммерческого Сберегательного Банка Российской Федерации (открытого акционерного общества) в лице Каменского ОСБ № 1801 в пользу Ф. И. О. компенсацию морального вреда в размере 2000 руб., (две тысячи руб.). В удовлетворении остальной части исковых требований Ф. И. О. к Акционерному Коммерческому Сберегательному Банку Российской Федерации (открытому акционерному обществу) в лице Каменского ОСБ № 1801, отказать. Взыскать с Акционерного

Трудовые отношения

Коммерческого Сберегательного Банка Российской Федерации (открытого акционерного общества) в лице Каменского ОСБ № 1801 в доход государства государственную пошлину в размере 4 400 руб. (четыре тысячи четыреста руб.). Решение может быть обжаловано в Ростовский областной суд через Каменский районный суд в течение 10 дней с момента вынесения решения в окончательной форме. Председательствующий. Мотивированный текст решения изготовлен 22 июня 2010 года».

Суть проблемы в безграмотности, как руководителей подразделений, так и самих подчиненных сотрудников предприятий. Судебная практика показывает, что зачастую работодатель заранее знает, что он нарушает действующее законодательство Российской Федерации. На это указывает не только выше составленная статья, основанная на реальной практике, но и Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации — Постановление от 26 января 2010 года № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью граждан». ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЕ ЗАБОЛЕВАНИЯ В соответствии с Приложением 5 к Приказу Минздравмедпрома России от 14.03.96 № 90 был утвержден список профессиональных заболеваний: Список профессиональных заболеваний является основным документом, который используется при установлении диагноза профессионального заболевания, в связи с выполняемой работой или профессией сотрудника, при решении вопросов экспертизы трудоспособности,

№ 5/2012

Трудовые споры...

Ю. Чаевцев

медицинской и трудовой реабилитации, а также при рассмотрении вопросов, связанных с возмещением ущерба, причиненного работнику повреждением здоровья.

Трудовые отношения

Профессиональные болезни — заболевания, возникающие при воздействии на организм неблагоприятных профессиональных факторов. Они представляют собой неспецифические, но характерные клинические синдромы и формы болезней, возникновение и развитие которых этиологически связано с воздействием только определенных условий труда, или заболевания, которые встречаются при работе с данными факторами закономерно более часто, чем при иных условиях. Различают профессиональные заболевания от воздействия химических веществ (свинец, ртуть, марганец, бензол и др.), производственной пыли (кремниевая, угольная и др.), различных физических факторов производственной среды (шум, вибрация, ионизирующая радиация и др.). В профилактике профессиональных заболеваний большую роль играют систематическое оздоровление и тщательный контроль за условиями труда, а также предварительные и периодические медосмотры. Задачей предварительных осмотров является выявление лиц, страдающих заболеванием, при котором контакт с данным профессиональным фактором противопоказан. С этой целью производится профессиональный отбор. Профессиональный отбор — определение пригодности человека к выполнению соответствующих профессиональных обязанностей. Медосмотр с целью профессионального отбора обязателен только при поступлении на работы, связанные с такими профессиональными факторами производственной среды, которые могут оказать неблагоприятное влияние на ослабленное каким-либо заболеванием состояние здоровья работающего. Комиссия, проводящая предварительные медосмотры лиц, поступающих на работы, связанные с воздействием профессиональных вредностей, должна быть хорошо знакома с этими вредностями и знать процессы производства, на которое отбираются кандидаты. При медосмотре дается заключение не только о состоянии здоровья обследуемого, но и о функциональном состоянии тех органов и систем, функции которых при выполнении намеченной работы могут быть подвергнуты действию профессиональных вредностей.

№ 5/2012

Ю. Чаевцев

Трудовые споры...

Трудовые отношения

При обнаружении отклонений от нормы в состоянии здоровья обследуемых в решении вопроса о пригодности кандидата комиссия должна руководствоваться официальным списком медицинских противопоказаний к приему на работу. Администрация предприятия не имеет права принимать на работы, связанные с возможным воздействием вредных факторов, лиц, не имеющих заключения медицинской комиссии. Задачей периодических медосмотров является систематический контроль за состоянием здоровья работающих и своевременное выявление у них соматических заболеваний, препятствующих продолжению работы, а также выявление начальных отклонений, обусловленных воздействием факторов производственной среды, и назначение терапевтических мероприятий заболевшим, а также разработка мер, направленных на улучшение условий труда работающих. Больные профессиональными заболеваниями подлежат переводу на работы, не связанные с данными вредными производственными факторами, без ущерба в заработной плате; при необходимости — амбулаторному, или стационарному, или курортному лечению. В случае снижения или потери трудоспособности больных направляют на ВТЭК для определения группы инвалидности по профессиональному или общему заболеванию. Профессиональные вредности — различные факторы производства, оказывающие неблагоприятное воздействие на состояние здоровья и работоспособность человека. Источники профессиональных вредностей чаще всего обусловлены несовершенством производственных процессов, технологии и нерациональной конструкцией оборудования. К этой группе профессиональных вредностей относятся: токсические вещества, пыль, радиоактивные вещества, ионизирующее, инфракрасное и ультрафиолетовое излучения, электромагнитные волны, шум, вибрация и ультразвук, высокая и низкая температуры, высокая относительная влажность воздуха, повышенное и пониженное атмосферное давление и др. Профессиональные вредности могут быть связаны с нерациональной организацией трудового процесса, его напряженностью и длительностью. К ним относятся большое напряжение нервной системы, зрения, слуха (диспетчеры на аэродромах, железных дорогах, машинисты, регулировщики уличного движения, стенографистки и др.), частые однообразные движения (работа на конвейере), большое напряжение отдельных мышечных групп или длительно сохраняемое вынужденное положение тела и др.

№ 5/2012

Трудовые споры...

Ю. Чаевцев

ВАЖНО

Трудовые отношения

Профессиональными вредностями могут являться биологические факторы, например, микробы и вирусы. Воздействию их может подвергаться персонал инфекционных отделений больниц, дезинфекционных служб, работники мясокомбинатов при разделке туш, пораженных бруцеллезом, охотники, работники звероводческих хозяйств и др. Клещи могут явиться профессиональной вредностью на лесозаготовках, геологоразведочных работах в тайге и др. С опасностью глистной инвазии могут встречаться рыбаки, собаководы, работники вивариев и др. Профессиональные вредности определенной силы и длительности воздействия могут обусловить развитие профессиональных болезней и профессиональных интоксикаций свинцом, ртутью, марганцем, хромом, бериллием, кад-

Соответственно, понимая свое плачевное положение, специалист подает в суд на организацию, уволившую его.

мием, ванадием, хлором, фтором, окислами азота, окисью углерода, цианидами, хлорированными углеводородами, бензолом и его амидо-и нитросоединениями и др. Длительное воздействие нерезко выраженных профессиональных вредностей может привести к понижению сопротивляемости организма и обусловить более тяжелое течение непрофессиональных болезней (сердечнососудистые, желудочно-кишечные, некоторые инфекционные болезни), усложнить их лечение и обусловить большую частоту осложнений при них. Учет профессиональных вредностей необходим для трудоустройства лиц с ограниченной трудоспособностью и разработки противопоказаний к приему на работу. Так, в частности, следует учитывать действие профессиональных вредностей на женский организм и особенно в период беременности. Подъем больших тяжестей, вынужденное длительное неудобное положение тела, давление на область живота, воздействие вибраций, электромагнитных полей, ионизирующего излучения, многих химических веществ, в особенности бензола, капролактама и др., могут неблагоприятно сказаться на организме женщины, ее детородной функции и здоровье плода.

№ 5/2012

В следующем номере читайте

Проблемы взыскания «серой» заработной платы при увольнении»

№ 2012

В сегодняшних, далеко непростых экономических условиях, «Работодатель», зачастую вынужден использовать, так называемые «серые схемы» выплаты заработной платы. Причина подобной ситуации тоже известна — это избыточное налогообложение бизнеса со стороны государства. Вот тут то и начинается самое интересное! В этом случае при увольнении «Работника», «Работодатель», в большинстве своём, стремиться «простить» бывшему сотруднику «серую зарплату». Возникает подобное желание потому, что выплата этих сумм не закреплена условиями трудового договора и следовательно, не гарантирована ничем, кроме порядочности бывшего «Работодателя». С этого момента, как раз и разворачиваются «боевые действия» между сторонами трудовых отношений. Устав от безысходности ситуации, «Работник» обратилась за помощью к юристу. На первом этапе переговоров перед юристом «Работника» встала задача обеспечить доказательную базу по самому факту работы «Работника» в данных организациях. Для этого было предпринято следующее: ….

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделитьсяопытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

Правовое регулирование труда

Д. Репринцев

е и н а в о р

Трудовые отношения

и л у г е р е Правовое о в о , в а ц р и л а Прегулирование труда лиц,ию д у р н е т ш и осужденных хк лишению л к ы н н е свободы д ж ы д осу о б о в с Д. Репринцев, Воронежская государственная лесотехническая академия

№ 5/2012

Д. Репринцев

Правовое регулирование труда

Трудовые отношения

Труд лиц, осужденных к лишению свободы, является важным средством их воспитания, а также поддержания порядка и дисциплины в местах отбывания наказания. Кроме того, трудовая деятельность осужденных имеет большое экономическое значение как для исправительного учреждения, так и для самих осужденных. Именно поэтому согласно ч. 1 ст. 103 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации (далее — УИК РФ) каждый осужденный к лишению свободы обязан трудиться. При этом принцип обязательности труда отнюдь не свидетельствует о нарушении ст. 37 Конституции РФ, запрещающей принудительный труд. Этот принцип базируется на международно-правовых нормах, которые не рассматривают обязательный труд осужденных к лишению свободы как вид принудительного труда.

Статья 4 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ), дающая определение принудительному труду, также не включает в него «работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговора суда под надзором государственных органов, ответственных за соблюдение законодательства при исполнении судебных приговоров». Анализ законодательства, регулирующего труд осужденных, показывает, что большинство его норм соответствует нормам трудового законодательства. При этом в УИК РФ данные нормы либо дублируют трудовое законодательство, либо прямо отсылают к ТК РФ. Однако общеобязательность труда осужденных и специфика условий их жизнедеятельности делает невозможным регулирование их труда в полном соответствии с трудовым законодательством, в связи с чем регулирование труда осужденных содержит ряд особенностей. Как известно, основанием возникновения трудовых отношений у наемного работника с работодателем является трудовой договор, представляющий собой их добровольное соглашение, в то время как вопрос привлечения к труду осужденного даже не обсуждается. Так что труд лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы, является их обязанностью, а привлечение осужденных к труду — обязанностью администрации исправительного учреждения. Но привлекать осужденных к труду администрация обязана с учетом их пола, возраста, трудоспособности, состояния здоровья и по возможности специаль-

№ 5/2012

Правовое регулирование труда

Д. Репринцев

ВАЖНО

Трудовые отношения

ности. Так, согласно ч. 2 ст. 103 УИК РФ осужденные мужчины старше 60 лет, инвалиды I и II групп привлекаются к труду по их желанию. Труд этих лиц, а также несовершеннолетних, беременных женщин, имеющих детей, регулируется трудовым законодательством. Следует иметь в виду, что привлечение осужденных к труду по специальности — положение рекомендательного характера. Если у администрации исправительного учреждения нет такой возможности, она привлекает осужденного к работе по другой специальности, для чего направляет его на обучение новой профессии. В ряде случаев администрация поступает с осужденным подобным образом и при наличии работы по специальности, например, когда осужденному назначено дополнительное наказание в виде

В отличие от наемных работников, осужденным предоставляется отпуск меньшей продолжительности.

лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также, если работа, соответствующая специальности осужденного, включена в перечень работ, на которые запрещается привлекать осужденных. Согласно п. 1 ст. 104 УИК РФ правила охраны труда и продолжительность рабочего времени устанавливаются в соответствии с законодательством о труде. Вместе с тем ч. 2 ст. 104 УИК РФ регламентирует особенности учета рабочего времени осужденных в случае, если невозможно применить поденный или недельный способы учета. В этой связи уголовно-исправительное законодательство предусматривает бланкетную норму, которая допускает суммированный способ учета рабочего времени. УИК РФ, в отличие от ТК РФ, не предусматривает случаи, при которых администрация исправительного учреждения обязана устанавливать осужденным неполный рабочий день или неполную рабочую неделю. Видимо, неполное рабочее время должно устанавливаться для осужденных, привлекаемых к труду с их согласия (лица пенсионного возраста, инвалиды I и II группы), беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей.

№ 5/2012

Д. Репринцев

Правовое регулирование труда

Трудовые отношения

Время начала и окончания работы (смены) определяется графиками сменности, устанавливаемыми администрацией исправительного учреждения по согласованию с администрацией предприятия, на котором работают осужденные. Имеются особенности в предоставлении работающим осужденным оплачиваемого отпуска, одна из которых заключается в том, что, в отличие от наемных работников, осужденным предоставляется отпуск меньшей продолжительности. Кроме того, он дифференцируется не только по возрасту и условиям труда, но и по отношению к труду. Согласно ст. 104 УИК РФ продолжительность отпуска осужденных составляет: для отбывающих лишение свободы в воспитательных колониях — 18 рабочих дней, в иных исправительных учреждениях — 12 рабочих дней. Перевыполняющим нормы выработки или образцово выполняющим производственные задания продолжительность оплачиваемого отпуска мо-

ВАЖНО

Осужденные к лишению свободы имеют право на оплату труда в соответствии с трудовым законодательством.

жет быть увеличена до 18 рабочих дней, а несовершеннолетним — до 24 рабочих дня. Подобным образом продолжительность отпуска может быть увеличена осужденным, выполняющим работы, связанные с вредными или опасными условиями труда, работающим на предприятиях, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям, а также лицам, работающим по своему желанию (инвалиды I и II групп, лица пенсионного возраста). Оплачиваемый отпуск является одним из видов времени отдыха. В соответствии со ст. 106 ТК РФ время отдыха — время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Вторая особенность предоставления отпуска осужденным к лишению свободы заключается в том, что он может быть предоставлен как с выездом за пределы исправительного учреждения, так и без выезда. Порядок и условия предоставления отпуска с выездом за пределы исправительного учреждения предусмотрены в ст. 97 УИК РФ.

№ 5/2012

Правовое регулирование труда

Д. Репринцев

№ 5/2012

Трудовые отношения

Осужденные к лишению свободы имеют право на оплату труда в соответствии с трудовым законодательством (ст. 105 УИК РФ). Исключение составляют работы по благоустройству исправительных учреждений и прилегающих к ним территорий, к которым осужденные в порядке очередности в свободное от работы время могут привлекаться без оплаты труда. Их продолжительность не должна превышать двух часов в неделю (ст. 106 УИК РФ). Месячная заработная плата осужденного, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего установленную для него норму труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (ч. 2 ст. 105 УИК РФ). Заработная плата осужденных зачисляется на их лицевой счет. Из заработной платы производятся удержания для возмещения расходов по содержанию осужденных, в которые включаются стоимость питания, одежды, коммунально-бытовых услуг и индивидуальных средств гигиены (ч. 4 ст. 99 УИК РФ). Эти удержания производятся после удержания алиментов, подоходного налога, других обязательных отчислений. Из оставшейся суммы производится удержание по исполнительным листам и другим исполнительным документам. Так что денежная сумма, зачисляемая на лицевой счет осужденного, оказывается значительно меньше, нежели начисленная заработная плата. Уголовно-исполнительное законодательство устанавливает пределы удержаний из заработной платы, равно как и из пенсий и иных доходов. Согласно ч. 3 ст. 107 УИК РФ на лицевой счет осужденных зачисляется независимо от всех удержаний не менее 25 % начисленной им заработной платы, пенсии или иных доходов, а на лицевой счет лиц пенсионного возраста, инвалидов I и II групп, несовершеннолетних, беременных женщин и женщин, имеющих детей в домах ребенка исправительного учреждения,— не менее 50 % указанных доходов. В исправительных учреждениях организуются обязательное начальное профессиональное образование или профессиональная подготовка осужденных, не имеющих профессии (специальности), по которой осужденный может работать в исправительном учреждении и после освобождения из него. Для не достигших возраста 30 лет организуется обязательное получение общего образования. Для сдачи экзаменов учащиеся осужденные освобождаются от работы в соответствии с законодательством о труде. К осужденным к лишению свободы применяются меры поощрения и взыскания, а также привлечение к материальной ответственности. В отличие от трудового законодательства, при применении к осужденному мер поощрения

Д. Репринцев

Правовое регулирование труда

Трудовые отношения

учитывается не только его отношение к труду, но и другие субъективные факторы (поведение, отношение к обучению, участие в работе самодеятельных организаций осужденных и в воспитательных мероприятиях). Такое расширение условий применения мер поощрения обусловило и широкий перечень мер поощрения. Так, кроме благодарности, награждения подарком и денежной премии, мерой поощрения является, например, предоставление дополнительного свидания и другие, не свойственные трудовому праву, меры (ст. 113 УИК РФ). Подобная особенность наблюдается и в перечне взысканий. В соответствии со ст. 115 УИК РФ за нарушение установленного порядка отбывания наказания, кроме выговора и дисциплинарного штрафа в размере до 200 рублей, к осужденным могут применяться такие специфические меры взыскания, как выдворение в штрафной изолятор на срок до 15 суток и др. Примечательно, что в соответствии со ст. 113 УИК РФ в качестве меры поощрения применяется досрочное снятие ранее наложенного взыскания. В ТК РФ такого вида поощрения не предусмотрено. В статье 137 ранее действовавшего КЗоТ РФ было закреплено положение о том, что в течение срока действия дисциплинарного взыскания меры поощрения к работнику не применяются. В ТК РФ это положение отсутствует. Из этого следует, что работник может быть поощрен при наличии непогашенного дисциплинарного взыскания, что, по нашему мнению, неверно. В уголовно-исполнительном законодательстве этот вопрос решен более корректно: при наличии взыскания единственной мерой поощрения может быть только досрочное его снятие. Досрочное снятие дисциплинарного взыскания предусматривается и трудовым законодательством (ст. 194 ТК РФ). Однако в нем не установлен срок, в течение которого допускается такое снятие. В соответствии с п. 3 ст. 114 УИК РФ досрочное снятие ранее наложенного взыскания в виде выговора и дисциплинарного штрафа допускается не ранее трех месяцев со дня его наложения, а при других взысканиях — не ранее шести месяцев. Взыскание налагается не позднее 10 суток со дня обнаружения нарушения, а если в связи с нарушением проводилась проверка, то не позднее 10 суток со дня ее окончания, но не позднее трех месяцев со дня совершения нарушения. Благодарность и выговор объявляются в устной или письменной форме, остальные поощрения и взыскания — только в письменной форме. Осужденные к лишению свободы могут привлекаться к материальной ответственности за причинение материального ущерба государству или физическим и юридическим лицам. Ущерб, причиненный при исполнении трудовых обязанностей, возмещается в размерах, предусмотренных трудовым законо-

№ 5/2012

Правовое регулирование труда

Д. Репринцев

ВАЖНО

Трудовые отношения

дательством, а причиненный иными действиями осужденных — в размерах, предусмотренных гражданским законодательством. Поскольку осужденные к лишению свободы обязаны трудиться, то, в отличие от трудового законодательства, в уголовно-исполнительном законодательстве не может идти речь об увольнении осужденных с работы. Более того, отказ от работы или прекращение работы без уважительных причин расценивается как злостное нарушение установленного порядка отбывания наказания и может повлечь применение мер взыскания и материальную ответственность. Осужденным запрещается прекращать работу для разрешения трудовых конфликтов (ч. 6 ст. 103 УИК РФ).

К осужденным к лишению свободы применяются меры поощрения и взыскания, а также привлечение к материальной ответственности.

Отношение осужденных к труду учитывается при определении степени их исправления. Администрация исправительных учреждений должна предпринимать меры по вовлечению осужденных в производственную деятельность, используя для этого различные формы организации их труда, в том числе предпринимательскую и индивидуальную трудовую деятельность. К сожалению, в нынешних экономических условиях при наличии безработицы обеспечение всех осужденных работой представляет определенную трудность. Время оплачиваемой работы осужденных засчитывается им в общий трудовой стаж. Учет отработанного времени возлагается на администрацию исправительного учреждения. Ежемесячный учет отработанного времени и средний заработной платы производится в соответствующей карте учета. Документом, подтверждающим время работы осужденного к лишению свободы во время отбывания наказания, является трудовая книжка или справка, выдаваемая администрацией исправительного учреждения. Для расчета размера пенсии осужденному выдается справка о среднемесячной заработной плате.

№ 5/2012

Е. Розанова

а т о б а р у к и н т о : б а а н р а з и а л я к и о Ес Если работнику н п работа е о л в в и о н т о а т пр противопоказана: с с о и в и ь н е т н а ь л как избежать восстановления ж о е в б з у и и к р п ка работника К при увольнении а к и Т н 7 т 7 о . б ст77 ТК РФ ра по п. 8 ч.ч.11ст. 8 . п по РФ Елена Розанова,

Руководитель направления «Трудовые отношения и кадровое делопроизводство» отдела персонала крупной иностранной компании

№ 5/2012

Условия труда

Злоупотребление правом...

Е. Розанова

Если работнику работа противопоказана...

Почти каждая организация-работодатель сталкивается хотя бы раз с ситуацией, когда работник получает медицинское заключение, из которого следует, что работнику далее противопоказано заниматься прежней работой. Согласно ст. 73 ТК РФ работодатель обязан перевести такого работника на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, с его письменного согласия. Работодатель обязан предлагать подходящие вакансии такому работнику. Не все работники в такой ситуации соглашаются с решением работодателя, что служит причиной для подачи ими исков в суд.

Условия труда

Статья 213 ТК РФ устанавливает случаи, при которых работодатель обязан проводить предварительные (перед поступлением на работу) и периодические медицинские осмотры для работников. В процессе и в результате этих медицинских осмотров устанавливается возможность/невозможность работника трудиться в тех условиях, которые соответствуют той или иной должности. Условия каждого конкретного рабочего места: наличие вредных, тяжелых условий труда, конкретных вредных факторов (химических, физических и т. п.) устанавливается в результате проведения аттестации рабочих мест и/или производственного контроля. Если по результатам медицинского обследования медицинские работники приходят к выводу, что по состоянию своего здоровья работник не может работать в условиях, предусмотренных занимаемой должностью, работнику выдается соответствующее медицинское заключение установленной формы. В заключении указывается, с какими именно из имеющихся факторов работнику противопоказана работа, и даются рекомендации: либо временный, либо постоянный перевод. В случае если работнику рекомендован временный перевод, на срок не более 4 месяцев, по окончании этого срока работник проходит повторное медицинское освидетельствование (дополнительное обследование), в результате которого либо устанавливается необходимость в постоянном переводе, либо делается заключение о том, что противопоказания в результате более глубокого обследования не установлены. В любом случае, после получения медицинского заключения о противопоказаниях к работе, работодатель, согласно ст. 76 ТК РФ, обязан отстранить работника от работы на весь период времени до устранения обстоятельств,

№ 5/2012

Если работнику работа противопоказана...

Е. Розанова

ВАЖНО

Условия труда

явившихся основанием для отстранения от работы (недопущения до работы). В период отстранения заработная плата работнику не начисляется. Согласно ст. 73 ТК РФ работодатель обязан перевести такого работника на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, с его письменного согласия. Если согласия работника нет или нет соответствующей работы, на весь период отстранения за работником сохраняется рабочее место, но не начисляется заработная плата. Если же срок рекомендованного перевода превышает 4 месяца или является постоянным, то при отсутствии согласия на перевод или отсутствии подходящей работы работодатель обязан прекратить трудовой договор по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, с выплатой 2-недельного выходного пособия.

...отсутствие четко регламентированного срока для предложения другой работы дает работодателю возможность решить вопрос с работником в один день...

Закрепив обязанность работодателя перевести работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением, ст. 73 ТК РФ не устанавливает срок, в течение которого работодатель обязан предложить работнику другую работу. Отсутствие в законодательстве такого срока дает возможность работодателю, отстранив работника от работы на длительное время, не предоставлять ему другую работу. Поскольку в период отстранения работника от работы в связи с медицинским заключением заработная плата ему не выплачивается, работник может оказаться в трудном материальном положении. Однако работодатель обязан предлагать подходящие вакансии такому работнику, как только они появляются, в течение всего периода отстранения от работы работника (при отстранении от работы на срок до 4 месяцев). И только сам работник здесь вправе принимать решение — соглашаться ему на перевод или нет. С другой стороны, отсутствие четко регламентированного срока для предложения другой работы дает работодателю возможность решить вопрос с работ-

№ 5/2012

Е. Розанова

Если работнику работа противопоказана...

ником в один день: при получении медицинского заключения о необходимости постоянного перевода работника на другую работу, в случае отсутствия таковой или в случае отказа от вакансий со стороны работника, в этот же день оформить расторжение трудового договора, что не противоречит требованиям ТК РФ. Не все работники в такой ситуации соглашаются с решением работодателя, что служит причиной для подачи ими исков в суд. В настоящее время накоплена достаточно обширная судебная практика по трудовым спорам именно применительно к увольнениям по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. При этом не во всех случаях оказывается прав работодатель. В случаях, когда работодатель расторгает трудовой договор по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ без достаточных оснований, работника могут восстановить на работе.

Условия труда

Пример 1. Работник восстановлен на работе, увольнение работника признано незаконным, так как работнику не были предложены вакантные должности (Решение Пожарского районного суда Приморского края от 10.02.2010 г.).

Водитель Г. был уволен из ОАО «Л» по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с отказом от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением. Судом установлено, что первоначально работодателем было получено медицинское заключение, согласно которому у работника имелись противопоказания к выполняемой работе водителя, вследствие чего он был временно переведен на другую должность с его согласия (на период отсутствия основного работника). При этом впоследствии Г. было получено новое медицинское заключение, однако работодатель не стал устанавливать повторно, является ли снижение трудоспособности работника препятствующим надлежащему выполнению им предусмотренных трудовым договором обязанностей. Согласно повторному медицинскому заключению работнику были противопоказаны ночные смены, тяжелый физический труд и работа на высоте. Работодатель же, после получения этого заключения, «не решал вопрос о возможности продолжения выполнения работником работы водителя и вопрос перевода его на другую работу», а просто оформил увольнение, опираясь на предыдущее медицинское заключение. Поскольку рабочее место водителя на период рассмотрения дела в суде не было аттестовано, работодатель также не смог доказать в суде, что на ра-

№ 5/2012

Если работнику работа противопоказана...

Е. Розанова

бочем месте присутствовали вредные факторы, с которыми Г. было противопоказано работать. Также не было надлежаще оформленной должностной инструкции, отражавшей специфику работы водителя.

ВАЖНО

Условия труда

Вывод. В данном случае работодателем допущены следующие серьезные ошибки. Не принято во внимание содержание повторно выданного медицинского заключения, в соответствии с ним не предложена иная подходящая работнику работа. Кроме того, в случае не аттестованного рабочего места и отсутствия надлежаще оформленной должностной инструкции нет доказательств наличия того или иного вредного фактора на рабочем месте, описания условий и специфики труда.

..работодатель не стал устанавливать повторно, является ли снижение трудоспособности работника препятствующим надлежащему выполнению им предусмотренных трудовым договором обязанностей.

Таким образом, необходимыми условиями для применения п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ являются документально оформленные свидетельства условий на рабочем месте (должностная инструкция, карта аттестации рабочего места), зафиксированный, например актом, факт предложения работнику другой работы (вакансий) и задокументированный отказ работника от предложенной другой работы). Пример 2. Работник восстановлен на работе, увольнение работника признано незаконным, поскольку медицинское заключение, послужившее основанием для издания приказа об увольнении истца с занимаемой должности, сведений о том, что истец нуждается в постоянном или временном переводе на иную работу, равно как и указаний о невозможности занимать данную должность, не содержит (Определение Московского городского суда от 26.05.2011 г., дело № 33–15967).

№ 5/2012

Е. Розанова

Если работнику работа противопоказана...

Старший кассир С. была уволена из организации по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с отказом от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением. Судом установлено, что по результатам периодического медицинского осмотра С. была признана не годной к выполнению работ, связанных с подъемом и перемещением тяжестей. После чего работодатель издал приказ об ее увольнении. Никаких вакансий до увольнения работнице не предлагалось, работодатель в своем уведомлении известил работницу об отсутствии подходящих вакансий. Однако судом было установлено, что у работодателя имелись вакансии,

Условия труда

не противопоказанные работнице по состоянию здоровья. То есть вакансии были, но работодатель их не предложил. Кроме того, суд установил, что в самом медицинском заключении не содержалось сведений о том, что работница нуждается в постоянном или временном переводе на иную работу, равно как и указаний о невозможности занимать данную должность. При этом не доказанным оказался тот факт, что работа старшего кассира включает подъем и перемещение тяжестей, это не было отражено в локальных нормативных актах работодателя и в должностной инструкции. Наличие определенных физических нагрузок в виде подъема и перемещения кассет с пачками банкнот суд счел недостаточным основанием для отнесения работ именно к подъему и перемещению тяжестей.

Вывод. Работодатель допустил две ошибки: использовал как основание к увольнению медицинское заключение, которое не могло быть использовано для такой цели, так как не содержало необходимой для этого информации, и не предложил работнику подходящие вакансии. Таким образом, перед тем, как применять нормы ст. ст. 76, 73 ТК РФ и увольнять по п. 8 ч. 1. ст. 77 ТК РФ, необходимо удостовериться, что медицинское заключение содержит противопоказания именно к той работе, которую работник выполняет (что возможно подтвердить должностной инструкцией или иным документом), что медзаключение содержит рекомендацию о временном или постоянном переводе на другую работу. Если такая рекомендация отсутствует, нет оснований для каких-либо действий со стороны работодателя. Заключение необходимо вернуть медорганизации с тем, чтобы оно было дополнено рекомендацией к переводу (временному, с указанием его

№ 5/2012

Если работнику работа противопоказана...

Е. Розанова

продолжительности, или постоянному). И только надлежаще оформленное заключение можно использовать для дальнейших действий в отношении работника. При этом необходимо помнить, что увольнение по данному основанию возможно только в случае отсутствия другой, не противопоказанной работнику работы, или в случае отказа от таковой. Непредложение вакансий, когда они есть в наличии, является нарушением прав работника и будет основанием к его восстановлению на работе.

Непредложение вакансий, когда они есть в наличии, является нарушением прав работника и будет основанием к его восстановлению на работе.

Условия труда

ВАЖНО

Пример 3. Работник восстановлен на работе, увольнение работника признано незаконным, поскольку медицинское заключение, послужившее основанием для издания приказа об увольнении истца с занимаемой должности, не соответствует требованиям закона о порядке его выдачи (Определение Оренбургского областного суда от 18.02.2009 г.).

Электромонтер Н. был уволен из организации по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с отказом от перевода на другую работу, необходимою ему в соответствии с медицинским заключением. При этом судом установлено, что медицинское заключение, послужившее основанием для увольнения, не соответствует требованиям закона, не является комиссионным (не выдано КЭК или МСЭК) и не содержит рекомендаций по временному или постоянному переводу работника, следовательно, у работодателя отсутствовали законные основания для увольнения истца.

Вывод. Увольнение по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ возможно только на основании медицинского заключения, выданного в установленном законодательством

№ 5/2012

Е. Розанова

Если работнику работа противопоказана...

порядке. В настоящее время данный порядок регулируется Приказом Мин здравсоцразвития РФ № 513-н от 24.09.2008 г. «Об организации деятельности врачебной комиссии медицинской организации», Приказом Минздравсоцразвития РФ № 302н от 12.04.2011 г. «ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПЕРЕЧНЕЙ ВРЕДНЫХ И (ИЛИ) ОПАСНЫХ ПРОИЗВОДСТВЕННЫХ ФАКТОРОВ И РАБОТ, ПРИ ВЫПОЛНЕНИИ КОТОРЫХ ПРОВОДЯТСЯ ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ И ПЕРИОДИЧЕСКИЕ МЕДИЦИНСКИЕ ОСМОТРЫ (ОБСЛЕДОВАНИЯ), И ПОРЯДКА ПРОВЕДЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬНЫХ ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫХ И ПЕРИОДИЧЕСКИХ МЕДИЦИНСКИХ ОСМОТРОВ (ОБСЛЕДОВАНИЙ) РАБОТНИКОВ, ЗАНЯТЫХ НА ТЯЖЕЛЫХ РАБОТАХ И НА РАБОТАХ С ВРЕДНЫМИ И (ИЛИ) ОПАСНЫМИ УСЛОВИЯМИ ТРУДА».

Условия труда

Пример 4. Работник восстановлен на работе, увольнение признано незаконным, ввиду того, что работодателем не доказано наличие в выполняемых работником обязанностях имеющихся в медицинском заключении противопоказаний (Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.02.2012 г № 33–1239/2012).

Истица С. работала в НИИ ведущим бухгалтером. Справкой МСЭ истице была установлена 3-я группа инвалидности по общему заболеванию. В соответствии с индивидуальной программой реабилитации инвалида, выданной ФГУ МСЭ, ей рекомендован легкий ручной или административно-хозяйственный труд без длительного пребывания на ногах, без психоэмоциональных нагрузок. Работодатель отстранил истицу от работы до решения вопроса о ее переводе на другую работу. При этом основанием для издания приказа об отстранении от работы явился акт о полной неспособности работницы исполнять свои трудовые обязанности Из указанного акта следовало, что С. два раза упала, неуверенно передвигается, руки малоподвижны, не может работать на клавиатуре ПК, не может твердо держать в одной руке ручку или другие предметы; ни на чем не может сосредоточиться, продолжает многократно задавать одни и те же вопросы, не может вспомнить пароль своего ПК. Трудовой договор с С. был прекращен по п. 8 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ в связи с отсутствием у работодателя работы соответствующей медицинскому заключению. Основанием увольнения явились справка МСЭ и индивидуальная программа реабилитации инвалида.

№ 5/2012

Если работнику работа противопоказана...

Е. Розанова

Однако суд, вынося решение в пользу работника, исходил из следующих обстоятельств. Согласно индивидуальной программе реабилитации инвалида С. установлены определенные ограничения, однако данные ограничения касались только условий труда, в профессиональной реабилитации истица не нуждалась, противопоказаний к работе бухгалтера не имела. Установленная истице группа инвалидности позволяла работать, но с рекомендованными ей доступными условиями и видами труда, а ответчик не представил доказательств, что по характеристике условий труда работа ведущего бухгалтера должна быть безусловно сопряжена с тяжелым ручным и административно-хозяйственным трудом с длительным нахождением на ногах и с психоэмоциональными нагрузками.

Условия труда

Суд указал, что ответчик не представил медицинского заключения, из которого бы следовало, что истица нуждается во временном переходе на другую должность на срок более 4 месяцев. Поскольку обязанность представления доказательств законности оснований увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагаются на ответчика, ответчик ни одного доказательства не представил, суд пришел к выводу о незаконности увольнения истицы по основаниям п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и восстановил истицу на работе. Справка МСЭ об установлении истице группы инвалидности, а также индивидуальная программа реабилитации инвалида являются медицинским заключением, которое позволяет работодателю уволить работника в порядке ст. 77 ТК РФ, но при соблюдении установленных гарантий. В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основанием прекращения трудового договора является отказ работника от перевода на другую работу, необходимою ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (чч. 3 и 4 ст. 73 настоящего Кодекса). Ответчик, получивший заключение МСЭ об установлении истице третьей группы инвалидности, а также индивидуальной программы реабилитации инвалида, должен был отстранить истицу от работы только в том случае, если будет установлено, что имеются противопоказания для выполнения истицей работы в должности ведущего бухгалтера. При установлении противопоказаний для выполнения работы в должности ведущего бухгалтера ответчик обя-

№ 5/2012

Е. Розанова

Если работнику работа противопоказана...

зан был уволить истицу по основаниям п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в том случае, если у него отсутствует работа, соответствующая медицинскому заключению. Ответчик установил, что работа по занимаемой истицей должности не соответствует тем ограничениям, которые прописаны в индивидуальной программе реабилитации (по критерию психоэмоциональной нагрузки), полагаясь лишь на собственное экспертное мнение о том, что работа ведущего бухгалтера связана с психоэмоциональными нагрузками (ввиду того, что бухгалтер общается с налоговыми и иными проверяющими органами), но доказать это документально не смог. Ответчик, решая вопрос об увольнении истицы по основаниям п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ должен был представить доказательства, что рабочее место С. по фак-

Условия труда

торам производственной среды и трудового процесса отвечает определенным условиям труда, которые ей противопоказаны в соответствии с представленным медицинским заключением, а именно представить доказательства, подтверждающие, что должность, которую занимала истица, предполагает психоэмоциональные нагрузки, исключить которые и создать условия труда без психоэмоциональных нагрузок работодатель не имеет возможности. Подобных доказательств ответчиком не представлено. Рабочее место истицы не было аттестовано, должностная инструкция отсутствовала. Судом был сделан вывод о том, что работодателем был нарушен порядок увольнения работника.

Вывод. В данном деле рассматривается случай, когда работодатель, исходя, по всей видимости, из лучших побуждений, ограждая работника от очевидно противопоказанной для него работы (об объективной стороне испытываемых работником трудностей свидетельствует акт), опирался на неподкрепленные документально обстоятельства. Рабочее место не имеет ни аттестационной карты по условиям труда, ни должностной инструкции. Таким образом, объективно нет информации, какие же условия соответствуют выполняемой работником работе, и, следовательно, невозможно достоверно определить, содержатся ли в ней факторы, противопоказанные по состоянию здоровья работника, или нет. Делаем однозначный вывод о том, что работодатель имеет право применять п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ для увольнения работника лишь в том случае, если в наличии есть документальное подтверждение, каковы условия труда по должности и каковы истинные функциональные обязанности. Лишь путем сличения факта и противопоказаний, установленных медицинским заключением, работодатель

№ 5/2012

Если работнику работа противопоказана...

Из указанного акта следовало, что С. два раза упала, неуверенно передвигается, руки малоподвижны, не может работать на клавиатуре ПК, не может твердо держать в одной руке ручку или другие предметы; ни на чем не может сосредоточиться, продолжает многократно задавать одни и те же вопросы, не может вспомнить пароль своего ПК.

Условия труда

ВАЖНО

Е. Розанова

имеет право сделать законный вывод о том, может далее исполнять работник работу по занимаемой должности или должен быть отстранен от нее, после чего ему должны быть предложены иные подходящие вакантные должности. Пример 5. Увольнение работника законно, если работодатель исполнял обязанность по созданию безопасных условий труда для работника и не нарушил процедуру увольнения (Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.06.2011 г. № 33–8995, решение Фрунзенского районного суда г. Санкт-Петербурга от 31.03.2011 г. № 2–717/2011).

Р. работал аппаратчиком цеха на производстве ООО «Т». В результате проведенной работодателем аттестации рабочих мест на рабочем месте Р. был выявлен вредный фактор — шум. В связи с впервые выявленным данным вредным фактором, работодатель произвел проверку среди всех работников подразделения на предмет медицинских противопоказаний к данному вредному фактору. У Р., согласно данным периодического медицинского осмотра, было выявлено такое противопоказание — по состоянию его здоровья ему была противопоказана работа с производственным шумом. Согласно требованиям ст. 76 ТК РФ работодатель сразу при обнаружении данного противопоказания отстранил работника от работы и предложил ему перевод на другую работу, ознакомив со списком имевшихся на тот момент

№ 5/2012

Е. Розанова

Если работнику работа противопоказана...

вакансий, которые работник мог бы выполнять с учетом своего состояния здоровья и квалификации. Однако работник не был согласен ни с отстранением, ни с переводом на иную работу. В данной ситуации для работодателя имелся единственный законный выход — это увольнение работника в связи с отказом от перевода на другую работу, необходимую ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Работник подал исковое заявление в суд, не согласившись с увольнением. В обоснование своей позиции он привел следующие доводы: основанием к отстранению от работы послужил протокол замера уровня шума, а

Условия труда

не карта аттестации рабочего места, аттестация на тот момент не была завершена, а значит, у работодателя не было оснований для отстранения от работы и увольнения, поскольку сам протокол — это всего лишь приложение к карте, а не самостоятельный юридический документ. Далее работник сослался на то, что медицинское заключение КЭК (клинико-экспертной комиссии), на которое ссылался работодатель, не может свидетельствовать о его состоянии здоровья, поскольку он лично этот документ не получал, и медицинское освидетельствование не проходил, и не понимает происхождение этого документа: откуда он у работодателя появился. Далее работник подытожил, что увольнение является дискриминацией, поскольку он является активным членом профсоюза и работодатель намеренно его уволил. Суд, разбирая дело по существу, выяснил следующие обстоятельства. В ООО «Т» в течение нескольких месяцев проводилась аттестация рабочих мест. В результате аттестующая организация направила работодателю протоколы замеров вредных производственных факторов по 277 рабочим местам, среди которых были протоколы, относящиеся к рабочему месту истца. На этот момент действующими являлись результаты проведенного ранее периодического медицинского осмотра работников ООО «Т», в том числе у работодателя имелось медицинское заключение КЭК, из которого следовало, что Р. не годен к работе с производственным шумом. Заключение КЭК на всех работников, которые направлялись для данного освидетельствования, передавались напрямую медицинским центром работодателю, поэтому работник и не был ранее ознакомлен с этим документом. Суд проверил законность составления данного документа и порядок его выдачи и нарушений не выявил. Также суд

№ 5/2012

Если работнику работа противопоказана...

Е. Розанова

удостоверился, по ходатайству истца, что и аттестующая организация лицензирована и имеет законное право на проведение аттестации рабочих мест, и медицинский центр имеет лицензию на проведение периодических медицинских осмотров и выдачу заключений профпатологом (КЭК). Отстраняя в такой ситуации работника от работы, работодатель действовал правильно и законно, работник был ознакомлен с приказом об отстранении под роспись, а также с документами, которые послужили основанием к его изданию: протоколом замера шума, заключением КЭК. При этом порядок увольнения также не был нарушен: работнику были предложены все имеющиеся вакансии, работник сам письменно отказался от перевода, по-

Условия труда

сле чего был издан приказ об увольнении.

Вывод. «Обеспечение безопасности выполняемой работы для работника по состоянию здоровья последнего является прямой обязанностью работодателя. Следовательно, как только работодателю становится известен факт того, что работник работает на работе, которая ему противопоказана по состоянию здоровья, он обязан принять соответствующие меры — либо перевести работ-

ВАЖНО

Далее работник подытожил, что увольнение является дискриминацией, поскольку он является активным членом профсоюза и работодатель намеренно его уволил.

ника на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, либо (в случае отказа работника) уволить его». При этом работодателю, при проведении аттестации рабочих мест, которая, как правило, занимает несколько месяцев, не нужно ждать завершения аттестации в предусмотренном законом порядке, окончательного оформления результатов аттестации в виде сводной ведомости, заседания аттестационной комиссии, издания приказа об окончании аттестации, можно использовать как источник ин-

№ 5/2012

Е. Розанова

Если работнику работа противопоказана...

Условия труда

формации протоколы замеров вредных производственных факторов, карты аттестации рабочих мест, которые являются готовым документом, фиксирующим наличие или отсутствие вредных факторов на конкретном рабочем месте. При этом если установление вредных факторов по времени года пришлось на период между периодическими медицинскими осмотрами работников, можно руководствоваться теми данными о состоянии здоровья работников, которые есть в наличии на настоящий момент. Не обязательно проводить внеочередной медицинский осмотр или ожидать следующего планового осмотра. При этом, безусловно, аттестовать рабочие места и проводить медицинские осмотры работников имеют право лишь организации, имеющие соответствующую лицензию. Если работнику работа противопоказана, то увольнение по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ возможно, только если работодатель предложит все подходящие работнику вакансии и работник письменно откажется от перевода (или в случае отсутствия подходящих вакансий). В случае если работодатель действует добросовестно, оснований для восстановления работника на работе не возникнет. Пример 6. Позиция Верховного Суда РФ (Определение от 25.11.2011 г. № 19-В11-19).

Работнику Л. на основании акта освидетельствования ФГУ МСЭ установлена вторая группа инвалидности. Приказом работодателя истец был отстранен от работы на основании ст. 76 ТК РФ до момента оформления перевода на другую должность, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, а в случае его отказа от перевода или непредставлении решения о согласии (несогласии) с переводом на другую должность — до издания приказа об увольнении по соответствующим основаниям. Далее Л. был уволен с работы в связи с отказом работника от перевода на другую работу, необходимою ему в соответствии с медицинским заключением (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Верховный Суд, принимая решение в пользу работодателя и отменяя решение судов первой и кассационной инстанций, вынесших ранее решение в пользу работника, исходил из следующих обстоятельств. Согласно рекомендациям в индивидуальной программе реабилитации инвалида, выданной МСЭ и представленной работодателю, Л. показан труд в специаль-

100

№ 5/2012

Если работнику работа противопоказана...

Е. Розанова

но созданных условиях, противопоказан труд с выраженным физическим и психоэмоциональным напряжением, он может продолжать работу в той же должности, но в специально созданных условиях. Между тем, согласно результатам аттестации, проведенной аккредитованной организацией, по факторам производственной среды и трудового процесса рабочее место Л. объективно отвечает условиям труда второй степени третьего класса вредности. Кроме того, из протокола заседания аттестационной комиссии по результатам аттестации рабочих мест по условиям труда следует, что на рабочих местах по напряженности установлен класс условий труда 3.2, который нельзя улучшить, что обусловлено спецификой работы на руководящих должностях.

Условия труда

С учетом приведенных обстоятельств и в силу обязательных для исполнения предписаний ст. ст. 212, 76 Трудового кодекса РФ Судебная коллегия приходит к выводу о том, что работодатель имел законные основания для отстранения Л. от работы в противопоказанных ему условиях труда. Кроме того, в данном случае работодатель по объективным причинам не имел возможности создать специальные условия труда для истца на его рабочем месте, исходя из обязательных для работодателя рекомендаций индивидуальной программы реабилитации инвалида, в связи с чем ему были предложены две вакансии, не противопоказанные по состоянию здоровья. Занять предложенные вакансии Л. отказался, в связи с чем работодатель, правомерно руководствуясь положениями ст. 73 ТК РФ, издал приказ об увольнении истца по основанию, предусмотренному п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации также не может согласиться с выводом в решении суда о нарушении ответчиком процедуры увольнения, выразившемся в том, что в нарушение ч. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ истец был уволен по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности. Основанием для прекращения трудового договора с истцом является не инициатива работодателя (ст. 81 ТК РФ), а объективные, то есть не зависящие от воли сторон трудового договора обстоятельства, в частности от воли работодателя (ст. 77 ТК РФ).

Вывод. Работодатель имеет законные основания для увольнения работника по п. 8 ч. 1. ст. 77 ТК РФ в случае, если имеется документальное подтвержде-

№ 5/2012

101

Е. Розанова

Если работнику работа противопоказана...

Условия труда

ние наличия вредных (противопоказанных по состоянию здоровья работника) факторов, например, в аттестационной карте рабочего места. При этом днем увольнения может быть и день фактического отсутствия работника на работе (по причине временной нетрудоспособности), так как данное увольнение не относится к категории увольнений по инициативе работодателя. Таким образом, все вышеприведенные примеры судебных решений свидетельствуют о том, что применение п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ как основания для увольнения работника будет законным, если: 1. У работодателя есть официальный медицинский документ, выданный в установленном законом порядке лицензированным медицинским учреждением, свидетельствующий о конкретных противопоказаниях к работе работника (со ссылкой «не годен» и перечислением конкретных видов работ), с обязательным указанием на вид перевода — временный, сроком не более 4 месяцев, или постоянный. В случае необходимости временного перевода, на весь указанный период времени работодатель обязан работника отстранить от работы, предложить (если есть подходящие вакансии) работнику временный перевод, а по окончании срока направить на повторное обследование врачом-профпатологом для дачи окончательного медицинского заключения: нуждается ли работник в постоянном переводе или более ограничений по состоянию здоровья нет. Если возможно работнику, не переводя с текущей работы, исключить вредный фактор из работы (обязанностей), то работодателю надлежит издать приказ об исключении вредного производственного фактора (указать какого) из обязанностей работника и ознакомить с приказом как работника, так и его руководителя, которые с этого момента будут нести ответственность, чтобы приказ исполнялся (если, например, работнику противопоказана работа на высоте, то работнику не должно поступать таких распоряжений и он не должен ни при каких обстоятельствах производить работу на высоте). В таком случае работник не подлежит отстранению от работы и увольнению. 2. У работодателя есть в наличии надлежащим образом оформленная должностная инструкция, из которой однозначно можно сделать вывод, какие именно обязанности выполняет работник. Рабочее место должно быть аттестовано по условиям труда. Иными словами, у работодателя должны быть закреплены документально виды выполняемых работником работ и условия его труда. 3. Увольнение возможно или при отсутствии подходящей работы для работника (если вакансий нет), или при отказе работника от перевода (который нужно зафиксировать письменно).

102

№ 5/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Трудовое право

и к и т к а р п й о н б е , д м у а с Анализ судебной практики р з о и п л с а м н ы в А по трудовым о спорам, и д м у а р в а т р о п п связанным сыправами женщин, с в м я с н х н и а з щ находящихся в декретном я я в д с о х а н е , к н с отпуске, отпуске по уходу и у п щ н т о же за ребенком м о н т е р дек Н. Бацвин доцент кафедры административного и финансового права, Санкт-Петербургский университет управления и экономики

№ 5/2012

103

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

Трудовое право

По сути заявленных и рассмотренных споров, связанных с правами женщин, находящихся в декретном отпуске, отпуске по уходу за ребенком, выявлены следующие характерные спорные моменты и практика их разрешения.

Конституционный суд РФ уравнял в правах женщин, увольняемых в связи с ликвидацией в период декретного отпуска, и женщин, увольняемых в период отпуска по уходу за ребенком (Конституционный суд РФ, определение от 27 января 2011 г. № 179-О-П).

Гражданка обратилась в суд с требованием признать положение абз. 2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 19.05.1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», противоречащим Конституции РФ. Согласно данной норме, матерям, уволенным в период отпуска по беременности и родам, в связи с ликвидацией организации, ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 1500 руб. по уходу за первым ребенком и 3 000 руб. по уходу за вторым и последующими детьми. По мнению заявительницы, данная законодательная норма ставит в неравное положение женщин, уволенных в связи с ликвидацией организации в период декрета, с женщинами, уволенными по тому же самому основанию в период отпуска по уходу за ребенком. Так как последние имеют право на получение пособия в размере 40 % среднего заработка (абз. 4 ч. 1 ст. 15). По мнению судей, критерий, избранный федеральным законодателем для дифференциации способа исчисления и размера ежемесячного пособия по уходу за ребенком, носит исключительно формально-юридический характер. Матери, увольняемые в период отпуска по беременности и родам, и матери,

104

№ 5/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Трудовое право

увольняемые в период отпуска по уходу за ребенком, фактически оказываются в одинаковой ситуации, обусловленной утратой работы в связи с ликвидацией организации. Подобное обстоятельство не связано с действиями, волей, желанием самих увольняемых. Женщины в равной мере нуждаются в материальной поддержке со стороны государства на период осуществления ухода за ребенком до достижения им возраста полутора лет. Следовательно, они должны быть обеспечены поддержкой со стороны государства на равных условиях. Поэтому дифференциация порядка определения размера пособия в зависимости от того, в период какого отпуска женщина уволена, приводит к различиям, не согласующимся с конституционным принципом равенства, в реализации ими права на социальное обеспечение. Конституционный суд призвал законодателя устранить необоснованные различия в рамках ежемесячного пособия по уходу за ребенком данных категорий застрахованных лиц.

Суд постановил, что повышение зарплат в момент беременности свидетельствует о намерении получить необоснованно высокое пособие из бюджета Фонда социального страхования Российской Федерации (ФАС Северо-Кавказского округа, постановление от 13 января 2011 г. по делу № А22-580/2010).

Компания обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий регионального отделения Фонда социального страхования РФ (далее — ФСС РФ). Основанием для иска стал отказ Фонда в выплате пособия по беременности и родам генеральному директору фирмы. Единственным учредителем и генеральным директором фирмы с 2008 года является одно и то же лицо. Согласно штатному расписанию зарплата у генерального директора отсутствовала, а в 2009 году стала 35 000 руб. На момент утверждения нового штатного расписания генеральный директор была беременна. На основании листков нетрудоспособности компания начислила и выдала директору пособие по беременности и родам около 150 000 руб. ФСС РФ провел проверку по выделению денежных средств на осуществление расходов по обязательному социальному страхованию. По результатам ревизии был составлен акт, согласно которому компания имела право на возмещение из бюджета ФСС РФ суммы пособия в размере 26 000 руб. вместо завяленных самой компанией. По мнению Фонда, высокая заработная плата

№ 5/2012

105

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

директору установлена в связи с наступлением страхового случая преднамеренно, с целью получить пособие за счет средств бюджета ФСС РФ в повышенном размере. Кассационная инстанция пришла к выводу, что установление директору заработной платы значительно более высокой, чем у других работников, экономически необоснованно, несмотря на формальное соответствие представленных компанией документов требованиям законодательства.

Суд признал решение ФСС РФ правомерным в том, что несоответствие должности, образования и опыта работы может послужить причиной для

Трудовое право

непринятия расходов на выплату пособия по беременности и родам (ФАС Северо-Западного округа, постановление от 24 марта 2011 г. по делу № А26-4044/2010).

ФСС РФ не принял расходы, произведенные страхователем, на выплату пособия по беременности и родам, на том основании, что незадолго до наступления страхового случая работник был переведен на должность менеджера по рекламе с совмещением обязанности офис-менеджера с увеличением зарплаты. Фонд посчитал, что эти действия экономически неоправданны и предприняты только с целью создать искусственную ситуацию для необоснованного получения средств ФСС РФ. Суд установил, что в должностных инструкциях менеджера и офисменеджера прописаны следующие обязанности: принимать участие в составлении перспективных и текущих планов реализации продукции, определении новых рынков сбыта и новых потребителей продукции; обеспечивать разработку рекламных компаний и организовывать контроль за их реализацией; организовывать изучение мнений потребителей о продукции и осуществлять контроль за своевременным устранением недостатков, указанных в поступающих от потребителей рекламациях и претензиях. Из представленной в материалах дела копии трудовой книжки следует, что сотрудница имеет среднее специальное образование, профессии — «повар-кондитер», «официант-бармен». А на должностях, на которые ее утвердили в фирме, она никогда не работала. Компания не представила доказательств, что работница обладала познаниями, опытом и навыками, необходимыми для выполнения обязанностей менеджера по рекламе и офис-менеджера.

106

№ 5/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Иск организации о признании недействительным решения отделения ФСС РФ об отказе в возмещении расходов на выплату пособий из средств ФСС РФ удовлетворен. Принятие на работу женщины на поздних сроках беременности не может служить основанием для отказа в возмещении подобных расходов (ФАС Поволжского округа, постановление от 6 мая 2011 г. по делу № А55-18437/2010).

ВАЖНО

Трудовое право

ФСС РФ провел в организации выездную проверку, по результатам которой было вынесено решение. Компании отказали в принятии к зачету за счет средств социального страхования произведенных ею расходов, поскольку расходы компании на выплату пособий в связи с материнством направлены, по мнению инспекторов, на получение средств из ФСС РФ. Организация приняла женщину на должность бухгалтера с окладом в 19 500 руб., что подтверждается приказом, трудовой книжкой, штатным расписанием, трудовым договором. На основании листка нетрудоспособности бухгалтеру был предоставлен отпуск по беременности и родам с выплатой соответствующего пособия. Далее бухгалтеру был предоставлен отпуск по

Суд постановил, что повышение зарплат в момент беременности свидетельствует о намерении получить необоснованно высокое пособие из бюджета.

уходу за ребенком также с выплатой пособия. В подтверждение получения пособия бухгалтером представлены расходные кассовые ордера и платежная ведомость. Суд первой инстанции, удовлетворяя требования организации, сделал вывод о том, что нарушений со стороны компании не выявлено. Но апелляционная инстанция, отменив судебный акт, сделала вывод о злоупотреблении со стороны компании, так как бухгалтер была принята на работу за три месяца до предоставления отпуска по беременности и родам.

№ 5/2012

107

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

Трудовое право

Судьями кассации данный акт апелляции был отменен с указаниями на то, что оплата труда работнику была произведена в соответствии со штатным расписанием, а наличие страховых случаев Фонд не оспаривает. Страховщик имеет право не принимать к зачету расходы на обязательное социальное страхование только в том случае, если они произведены с нарушением законодательства. Принятие бухгалтера на работу за три месяца до предоставления отпуска по беременности и родам суд как злоупотребление со стороны организации-работодателя не расценил. Позиция суда обоснована и тем фактом, что сотрудница приступила к работе с момента создания юридического лица. А также принятие на работу женщины на поздних сроках беременности и непринятие на должность бухгалтера другого человека на период отпуска по беременности и родам сотрудницы не может служить основанием для отказа в возмещении расходов на выплату пособий из средств ФСС РФ.

Суд удовлетворил иск предпринимателя о признании решения ФСС РФ об отказе в возмещении расходов по выплате пособия по беременности и родам на том основании, что работница была трудоустроена преднамеренно перед отпуском по беременности и родам (ФАС Северо-Западного округа, постановление от 6 июня 2011 г. по делу № А44-4343/2010).

Отделение фонда социального страхования отказало предпринимателю в выделении средств на возмещение расходов по выплате пособия по беременности и родам. Основанием для отказа послужил вывод о том, что предприниматель преднамеренно трудоустроил работницу непосредственно перед отпуском по беременности и родам. По мнению проверяющих, это подтверждалось еще и тем, что работнице была установлена высокая зарплата с целью получения максимального пособия. Страховщик имеет право не принимать к вычету расходы на обязательное социальное страхование, если они произведены страхователем с нарушением законодательства. Суд учел наличие реальных трудовых отношений между ИП и работником, выполнение последним своих трудовых обязанностей, наступление страхового случая, фактическую выплату пособия. Фонд факт наступления страхового случая, правомерность выдачи листка нетрудоспособности на период отпуска по беременности и родам, правильность определения размера пособия не опроверг.

108

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

О. Саранчова

О. Саранчова, юридическая компания TIM Advisers

При рассмотрении вопроса о совместительстве представляется необходимым обратить внимание на некоторые актуальные вопросы, встречающиеся в судебной практике. Увольнение работника с основного места работы. Ситуация, когда сотрудник, работающий на условиях совместительства, увольняется с основного места работы, законодательно не урегулирована. Трудовым кодексом не предусмотрено ни обязанности работодателя оформить совместителя на основную работу либо расторгнуть с ним трудовой договор, ни последствий сохранения прежнего статуса работника. Таким образом, можно сделать вывод о том, что увольнение работника с основного места работы никак не влияет на его работу по совместительству. Процедура перехода с работы по совместительству на основное ме-

№ 5/2012

Трудовые споры

Комментарий к статье Е. Ковалевой «О совмещении и совместительстве: практика применения» («ТП» № 3'12)

сто работы законодательно также не определена. В данном случае возможны два варианта: — расторжение трудового договора, заключенного по совместительству и заключение нового трудового договора по основному месту работы — внесение изменений в действующий договор через дополнительное соглашение (Письмо Роструда от 22.10.2007 № 4299-6-1). Последний вариант не рекомендуется во избежание нарушений, связанных с оформлением трудовой книжки. Тем не менее, в вышеназванном письме Роструда есть рекомендация по заполнению трудовой книжки в подобной ситуации). Установление размера оплаты труда по совместительству. Что касается вопроса оплаты труда по совместительству, то в соответствии с ч. 1 ст. 285 ТК РФ труд лица, работаю-

109

О. Саранчова

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые споры

щего по совместительству оплачивается: — пропорционально отработанному времени в зависимости от выработки или — на условиях, определенных трудовым договором. Обращаем внимание, что эти условия действуют не в совокупности, а по отдельности. Так оплата труда совместителя без определения пропорционального отношения отработанного времени к установленной сумме оплаты за рабочий день является правомерной (Постановлении ФАС Уральского округа от 14.04.2010 № Ф09-2327/10-С2). Кроме того установление работнику размера заработной платы относится к исключительным полномочиям работодателя (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.05.2010). Таким образом, при работе по совместительству условиями договора может быть определен оклад свыше 50 % размера оклада по занимаемой должности. Выплаты пособий совместителям. С 1 января 2010 пособие по беременности и родам назначается как по основному месту работы, так и по месту работы по совместительству, а ежемесячное пособие по уходу за ребенком — страхователем по одному месту работы по выбору застрахованного лица (Постановление

110

ФАС Уральского округа от 10.03.2011 №Ф09-652/11-С2). На практике страхователем может быть создана искусственная ситуация для получения средств Фонда социального страхования что будет являться основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении таких расходов (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.06.2011 по делу №А3313209/2010). Судом принимаются во внимание следующие факторы: — фактическое осуществление трудовой деятельности по совместительству; — реальное исполнение работником и наличие объективной возможности исполнения возложенных на него обязанностей. Ниже приведены конкретные примеры из судебной практики. В Постановлении ФАС СевероКавказского округа от 15.09.2011 по делу № А53-19174/2010 суд обоснованно исходил из того, что представление обществом табелей учета рабочего времени по форме и порядку заполнения не соответствующих требованиям Постановления Госкомстата России от 05/01/2004 № 1, исключает возможность установить количество часов, фактически отработанных совместителем. В Постановление ФАС Уральского округа от 03.05.2011 № Ф09-

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

№ 5/2012

отпала необходимость в высокооплачиваемом работнике, так как для исполнения его обязанностей принят работник с меньшим окладом. Расторжение трудового договора на условиях совместительства. При увольнении работников совместителей работодателю необходимо учитывать особенности их правового статуса. Так трудовой договор с совместителем можно расторгнуть как по общим основаниям, так и по дополнительному основанию, предусмотренному для данной категории работников: прием на работу сотрудника, для которого данная работа будет являться основной. Судебной практикой подтверждено, что в таком случае работодатель вправе, но не обязан расторгнуть трудовой договор с совместителем (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.07.2011 № 33–10321). При этом данное основание увольнение применимо лишь к тем совместителям, с которыми трудовой договор на неопределенный срок (Определение Московского городского суда от 18.03.2011 по делу № 33–5153).

Трудовые споры

1456/11-С2 суд принял во внимание, что из табелей учета следует, что работник из 24 часов сутки 14 работал по совместительству и полный рабочий день по основному месту работы. Таким образом, застрахованное лицо не могло фактически работать по основному месту работы и по совместительству. Также о необоснованности выплаты пособия может свидетельствовать отсутствие оснований для увеличения заработной платы работнику общества. На это может указывать: — документальное подтверждения отсутствия увеличения объемов работы общества; — экономическая неразумность перевода указанного работника на основную непосредственно перед отпуском по беременности и родам; — установления оклада, в разы превышающего ранее установленный оклад за те же должностные обязанности. В Постановлении ФАС Поволжского округа от 26.07.2011 по делу № А12-22548/2010 основанием, повлиявшим на решение суда, был тот факт, что после ухода работника в отпуск

О. Саранчова

111

О. Дученко

Комментарий эксперта юридических компаний

О. Дученко, юридическая компания «Качкин и Партнеры»

Трудовые отношения

Комментарий по трудовому законодательству к теме «Беловоротничковая преступность» (журнал «Управление Персоналом» №6 2012)

Автор статьи делится опытом проверок потенциальных топ-менеджеров при приеме на работу. Желание работодателя снизить риск приема недобросовестных сотрудников понятно, однако не следует забывать, что любая проверка должна соответствовать закону. Кандидаты в топ-менеджмент обычно юридически подкованы и вряд ли упустят шанс обратиться в суд или трудовую инспекцию. В основном требования к проверкам регламентированы Трудовым кодексом РФ и Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных». Однако ни один из этих актов не дает четкого ответа на вопрос, какие сведения работодатель может получать и использовать, а какие нет. В результате на практике сложились два диаметрально противоположных подхода. Первый сводится к тому, что объем персональных данных

112

кандидата ограничен установленным в ст. 65 ТК РФ перечнем документов, предъявляемых при заключении трудового договора. Сторонники второго полагают, что то, какие сведения необходимо получить с учетом прямых запретов, определяет сам работодатель в силу п. 2 ст. 86 ТК РФ. При проведении проверок потенциальных сотрудников работодатель должен ясно осознавать, что сбор информации, относящейся к жизни работника (о состоянии здоровья, семейном, финансовом положении и т. д.), в большинстве случаев является незаконным. Например, нередко служба безопасности самостоятельно проводит проверку работника на предмет наличия у последнего судимостей. Такие действия работодателю не стоит афишировать, поскольку по общему правилу наличие судимости обычно препятствием для приня-

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

№ 5/2012

можно, но с письменного согласия работника и лишь в том случае, если необходимые данные могут быть получены только у них (п. 3 ст. 86 ТК РФ). По требованию лица, которому было отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Поскольку работник может обжаловать его в судебном порядке, в силу ст. 64 ГК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора, не допускается ни прямое, ни косвенное ограничение прав, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Что касается воровства и «откатов», риск приема на работу недобросовестных сотрудников работодатель может снизить как до, так и на этапе заключения трудового договора. Дело в том, что в российском законодательстве отношения с топ-менеджментом урегулированы особым образом. Применительно к данной категории работников допускается ужесточение процедуры их предварительного отбора. Например, можно предусмотреть проведение конкурса, избрание или назначение на должность. Разрешено установить максимальный испытательный срок не на три месяца, как по общему правилу, а на полгода. Наиболее важно то, что руководитель организации несет полную,

Трудовые отношения

тия на работу не является. Исключения установлены в некоторых федеральных законах. При этом, если существуют ограничения на замещение должности, кандидат должен самостоятельно принести работодателю справку об отсутствии судимости. Лица, виновные в нарушении норм, регулирующих обработку и защиту персональных данных, могут быть привлечены не только к дисциплинарной и материальной, но и к гражданскоправовой, административной, уголовной ответственности. В частности, деяние, предусмотренное ст. 137 Уголовного кодекса РФ («Нарушение неприкосновенности частной жизни»), может повлечь лишение свободы на срок до двух лет. В ст. 13.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлено, что нарушение порядка сбора информации влечет, помимо прочего, наложение административных штрафов (на должностных лиц — от 500 до 1000 рублей; на юридических лиц — от 5000 до 10000 рублей). Для снижения потенциальных рисков привлечения к ответственности работодатель обязан помнить, что запрашиваемые сведения должны быть непосредственно связаны с возможностью выполнения работником трудовой функции. При этом по общему правилу, все персональные данные работника следует получать у него самого. Привлечение третьих лиц воз-

О. Дученко

113

О. Дученко

Комментарий эксперта юридических компаний

Трудовые отношения

то есть не ограниченную пределами его заработка, материальную ответственность за прямой ущерб, причиненный организации. Соглашение о полной материальной ответственности может быть заключено отдельным документом или включено в трудовой договор. Однако даже отсутствие подобного соглашения не освободит руководителя от материальной ответственности. В отличие от руководителей, в отношении заместителей руководителей и главных бухгалтеров действует обратное правило: полная материальная ответственность должна быть прямо прописана в договоре. Отсутствие такой оговорки освобождает работника от полной материальной ответственности. В исключительных случаях управленец должен возместить работодателю убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Особенности правового статуса топов отразились и на их привлечении к дисциплинарной ответственности. С одной стороны, как и любые иные работники, они могут быть подвергнуты взысканию: замечанию, выговору, увольнению. С другой стороны, ТК РФ содержит ряд специальных оснований для привлечения «топов» к дисциплинарной ответственности. Напри-

114

мер, их можно уволить за принятие необоснованного решения, повлекшего ущерб имуществу организации, а по заявлению представительного органа работников — за нарушение трудового законодательства. Как отмечает автор комментируемой статьи, сотрудник, навредивший работодателю, может в оправдание заявить, что сделал это «за задержку денег, нищенские зарплаты, рабские условия, переработки» и т. п. Конечно, недобросовестным может оказаться не только работник. Однако воровство законной мерой защиты трудовых прав не является и может повлечь крайне неблагоприятные для топменеджера последствия. Существуют гораздо более эффективные и безопасные способы борьбы за трудовые права, такие как: — самозащита; — защита профсоюзами; — государственный надзор и контроль (государственные инспекции труда, прокуратура); — судебная защита. Так, в целях самозащиты работник может отказаться от выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, от иных незаконных распоряжений работодателя. Например, если последний задерживает выплату зарплаты на срок более 15 дней, сотрудник имеет право, уведомив работодателя в письменной форме, приостановить работу и отсутствовать

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

№ 5/2012

вия для функционирования в организации режима коммерческой тайны. Для этого необходимо: — определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну; — ограничить доступ к такой информации, установив порядок обращения с ней и контроль за соблюдением данного порядка. Со всеми документами, регламентирующими режим коммерческой тайны, с мерами ответственности за его нарушение топ-менеджера необходимо ознакомить под роспись. Условия о неразглашении можно включить как в трудовой договор, так и в отдельное соглашение. При соблюдении данных рекомендаций сотрудник, разгласивший сведения, составляющие коммерческую тайну, помимо дисциплинарной (увольнение) и гражданско-правовой может быть привлечен также и к уголовной ответственности по ст. 183 УК РФ, если в его действиях будут обнаружены признаки состава преступления.

Трудовые отношения

на рабочем месте до выплаты всей суммы задолженности. При этом работодатель обязан оплатить период приостановки. Если при проведении внутренней проверки было выявлено экономическое преступление со стороны сотрудника, но работодатель решил «замять дело» тихим увольнением, либо «дать второй шанс», это негативно отразится на организации. Во-первых, именно компанию в конечном итоге могут привлечь к ответственности за действия ее сотрудника. Во-вторых, в дальнейшем взыскать убытки с мирно уволенного «топа» будет крайне затруднительно. Документально зафиксировать результаты проверки, получить объяснения работника не помешает, каким бы ни было решение работодателя. Чтобы обезопасить себя от разглашения бывшим топ-менеджером сведений, составляющих коммерческую тайну (клиентской базы, секретов производства и т. п.), работодатель, прежде всего, должен создать усло-

О. Дученко

115

А. Анохина

Комментарий эксперта юридических компаний

А. Анохина, ООО «Доверенный СоветникЪ»

Трудовые споры

Комментарий по трудовому законодательству к статье Калининой А.В. Увольнение работников, имеющих детей в возрасте до трех лет (№2 2012)

В дополнение хотелось бы отметить следующее. На основе сложившейся судебной практики можно сделать вывод о том, что суды придерживаются мнения, что ст. 261 ТК РФ является общей нормой трудового законодательства и не устанавливает исключений для отдельных категорий работников. Такая гарантия распространяется не только на обычных работников, но и на военнослужащих, муниципальных служащих и сотрудников органов внутренних дел. В отношении названных категорий работников данные гарантии закреплены соответственно в Указе Президента РФ от 16.09.1999 № 1237 «Вопросы прохождения военной службы», Федеральном законе от 02.03.2007 № 25ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» (далее — ФЗ № 25-ФЗ) и Приказе Минюста России от 06.06.2005 № 76 «Об утверждении

116

Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации в учреждениях и органах уголовноисполнительной системы». Однако при увольнении данных категорий работников у работодателя могут возникнуть трудности, связанные с коллизией правовых норм. Так, при увольнении муниципальных служащих в связи с их дисквалификацией следует обратить внимание на то, что п. 4 ч. 1 ст. 19 ФЗ № 25-ФЗ относит данное основание к основаниям расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Это, в частности, означает, что увольнение муниципального служащего по данному основанию не может быть осуществлено в отношении категорий работников, предусмотренных ч. 4 ст. 261 ТК РФ. В соответствии с ч.1 ст. 3.11 КоАП РФ дисквалификация применительно

№ 5/2012

Комментарий эксперта юридических компаний

тей в возрасте до трех лет, рискует быть привлеченным к ответственности за нарушение трудового законодательства, а именно требований ч. 4 ст. 261 ТК РФ. Таким образом, необходимо преодолеть противоречие правовых норм и признать дисквалификацию исключительно основанием прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Если законодателем не будет внесена правовая определенность в данный вопрос, то преодолевать противоречие норм придется судам.

Трудовые споры

к муниципальной службе заключается в лишении физического лица права замещать должности муниципальной службы, и судебное решение о применении в отношении муниципального служащего такого наказания, как дисквалификация, является обязательным для исполнения. Следовательно, работодатель муниципального служащего, с одной стороны, обязан исполнить решение суда о дисквалификации сотрудника, а с другой стороны, такой работодатель, исполнив данное решение суда в отношении муниципального служащего, имеющего де-

А. Анохина

По техническим причинам, в № 1 журнала «Трудове право» за 2012 год не было указано имя автора статьи «Уволить без указания причин? можно, но осторожно». Приносим свои извинения: автор статьи Маргарита Романова.

№ 5/2012

117

В следующем номере читайте в рубрике

«Эксклюзивное интервью» Александр Куренной, рассказал о том, каким будет Трудовое Право в России в ближайшее время по

№ 2012

итогам его поездки в Швейцарию на международную конференцию.

Для справки: Александр Михайлович Куренной: д. ю. н., профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой трудового права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, председатель Комиссии по социальному законодательству Ассоциации юристов России, член экспертного совета Комитета по труду и социальной политике Государственной Думы РФ, выступает в качестве эксперта при подготовке нормативных актов в Государственной Думе, Правительстве Российской Федерации, министерствах и ведомствах, органах власти субъектов РФ.

Оргкомитет проекта:

НЕКОММЕРЧЕСКАЯ

«Национальная Деловая Премия «Капитаны Российского Бизнеса»

Церемония награждения состоится

30 мая 2012 года на теплоходе Radisson Royal Moscow www.radisson-cruise.ru

Уважаемые господа! Некоммерческая «Национальная Деловая Премия «Капитаны Российского Бизнеса» приглашает Вас стать ее номинантом. Просим Вас прислать пресс-релиз о компании и указать номинации, в которых Вы готовы принять участие. «Деловая премия»... если Вы наберете это в «Яндексе», то первые 500 упоминаний «всплывут» по нашей Премии «Капитаны Российского Бизнеса». С 2005 года более 1200 компаний и топ-менеджеров награждены данной премией.

ОРГАНИЗАТОР ПРЕМИИ:

Журнал «Управление Персоналом»

ИСПОЛНИТЕЛЬ:

Рейтинговое агентство «Топ Персонал»

КОРПОРАТИВНЫЕ НОМИНАЦИИ:

• • • • •

лучший работодатель лучшая инновационная компания лучшая компания-меценат лучший проект года лучшая корпоративная культура

ГЕНЕРАЛЬНЫЙ СПОНСОР

ПЕРСОНАЛЬНЫЕ НОМИНАЦИИ:

• лучший генеральный директор • лучший HR-директор • лучший PR-директор

Жюри премии — руководители ведущих кадровых агентств, юридических, аудиторских и консалтинговых компаний. О результате мы Вам сообщим.

ОРГКОМИТЕТ ПРОЕКТА:

Некоммерческая «Национальная Деловая Премия «Капитаны Российского Бизнеса»

По вопросу спонсорства и партнерства обращаться к Татьяне Левиной

levina@top-personal.ru

www.top-personal.ru

В следующем номере читайте

Проблемы взыскания «серой» заработной платы при увольнении»

№ 2012