ALIENAÇÃO PARENTAL REVISTA DIGITAL LUSOBRASILEIRA 13.ª EDIÇÃO |Maio - Jul. 2018 Edição Especial III Congresso Lusobrasileiro
PARENTAL ALIENATION LUSOBRAZILIAN DIGITAL JOURNAL 13.ª EDITION | May – JuLy 2018 Special Edition III Lusobrazilian Congress
ARTIGOS | ARTICLES Maria João Castelo-Branco Ana Teresa Leal
Ana Rita Gil Juliana Rodrigues de Souza Pedro Raposo Figueiredo Bruna Barbieri Cathia Chumbo Gabriela Lima Sandra Inês Feitor Ana Massena
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Revista Digital Lusobrasileira Alienação Parental Parental Alienation Lusobrazilian Journal
13.º Edição 13.th Edition
Maio-Jul.2018 May-July.2018
Título:
Conselho Científico:
Alienação Parental - Revista Digital
Sandra Inês Feitor,
Lusobrasileira
Fernanda Molinari, António Fialho,
13 ª Edição Maio-Jul.18
Andreia Calçada,
Fundadora: Sandra Inês Feitor
Sérgio Moura Rodrigues,
Formato: Digital - em linha
Ana Isabel Sani, Ana Brussolo Gerbase,
ISSN: 2183-1769
Lenita Pacheco Duarte, Mónica Borile, Jaqueline Cherulli,
Periodicidade: Trimestral
Cláudia Petry Faria,
Local: Lisboa, Portugal
Isabel Rama,
Ano: 2018
Fernando Valentin
Edição: 13.ª Edição | Maio-Jul.18
Helena Monteiro
Edição Gráfica: Feitor, Sandra Inês; Ribeiro, Carlos Manuel
AGRADECIMENTOS
Tradutores: Feitor, Sandra Inês Dirijo o meu agradecimento à Publicação eletrónica disponível na
Associação Brasileira Criança Feliz,
URL:
Sociedade Brasileira de Psicologia
http://revistaalienacaoparental.webno
Jurídica, OAB Mulher Barra da
de.pt/
Tijuca,
Associação
Soltar
os
Sentidos, CLIP, ICFML, Observatório Contatos:
da
Website:
Associação Conversas de Psicologia
http://revistaalienacaoparental.webno
e
de.pt/
possibilitou a concretização do
email:
Projeto Revista Alienação Parental,
revistaalienacaoparental@gmail.com
bem
Guarda
Poiesis
Compartilhada,
pela
como
parceria
a
todos
que
os
colaboradores nesta partilha de informação e conhecimento de dimensão internacional. 2
Revista Digital Lusobrasileira Alienação Parental Parental Alienation Lusobrazilian Journal
13.º Edição 13.th Edition
Maio-Jul.2018 May-July.2018
Title: Parental
Scientific Board: Alienation
- Digital
Luso-
Sandra Inês Feitor,
Brazilian Journal
Fernanda Molinari,
13th Edition May-July18
António Fialho, Andreia Calçada,
Founder: Sandra Inês Feitor
Sérgio Moura Rodrigues, Ana Isabel Sani,
Format: Digital - online
Ana Brussolo Gerbase, Lenita Pacheco Duarte,
ISSN: 2183-1769
Monica Borile, Jaqueline Cherulli,
Frequency: Quarterly
Cláudia Petry Faria,
Location: Lisbon, Portugal
Isabel Rama,
Year: 2018
Fernando Valentin,
Edition: 13th Edition April-Jun.18
Helena Monteiro.
Graphical Edition: Feitor, Sandra Inês; Ribeiro, Carlos Manuel
ACKNOWLEDGEMENTS
Translators: Sandra Inês Feitor I extend my acknowledgements Electronic publication available in URL:
to Happy Child Brazilian Association,
http://revistaalienacaoparental.webnod
Brazilian
e.pt/
Psychology, Lawyers Bar Association of
Society
of
Forensic
Barra da Tijuca, Association Free the Contacts:
Senses, Portuguese Association of
Website:
Criminology, CLIP Mediation Institute,
http://revistaalienacaoparental.webnod
ICFML
International
e.pt/
Institute,
Observatory
email:
Parenting, Psychology Talks Association
revistaalienacaoparental@gmail.com
and Poiesis that allows the realization
Mediation for
Shared
of Parental Alienation Journal Project, as well as to all writers how share information and knowledge with an international dimension. 3
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NORMAS EDITORIAIS
PUBLICAR NA REVISTA
a) Título; b)
A Revista Alienação Parental, de
originais
ligados
direta
e
c) Resumo entre 100 a 300 palavras.
Parental. O tema em questão carece ainda
d) Introdução.
de muita investigação para promover uma
e) Corpo de texto - máximo de
melhor aplicação do direito a estes casos,
15 páginas A4.
bem como de dinamização e veiculação de
f) Notas de rodapé numeradas.
conhecimento, informação, sensibilização
g) Referências bibliográficas
e formação - objetivos pretendidos pela
h) letra times new roman,
Revista e para os quais os autores assegurando
autores
se vincula.
ou
indiretamente com o tema Alienação
contribuem,
dos
titulação, função e/ou instituição a que
âmbito lusobrasileiro, apenas publica artigos
Nome
tamanho 12, espaço 1,5.
projeção
internacional. Os
artigos
encaminhados
por
devem
ser
para
As Edições da Revista serão publicadas
Parental, e de tiragem trimestral.
cuidados da fundadora Sandra Inês Feitor,
São
ou através de qualquer dos elementos do
Especiais
Conselho Científico ou Parceiros.
profissionais psicologia,
nas
áreas
sociologia,
do
para
Edições
apresentação
de
científicos, assim como eventos de
mestres e doutorandos ou doutorados, investigadores
admitidas
projetos, teses e outros trabalhos
São aceites artigos originais de
de
bilingue
responsabilidade da Revista Alienação
anexo em formato microsoft word, aos
como
formato
(Português - Inglês) a cargo e da
revistaalienacaoparental@gmail.com , em
assim
em
grande projeção relacionados com o
e
tema,
direito,
tais
como
Conferências
e
Congressos nacionais e Internacionais.
medicina,
São publicados apenas textos
psiquiatria, ciências forenses e mediadores
que versem direta ou indiretamente
familiares.
sobre o tema alienação parental e
Os autores serão notificados da
responsabilidades
decisão editorial de aceitação ou não de
parentais
ou
conexos.
artigos e da Edição em que serão inseridos.
Os direitos autorais são cedidos à Revista Digital Lusobrasileira de Alienação Parental. 4
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PUBLISHING IN THE JOURNAL
PUBLICATION RULES a) Title;
The Parental Alienation Journal in Brazilian-Portuguese publishes
original
context, articles
b) Names of authors, titles,
only
function and/or institution to which it is
connected
connected.
directly or indirectly with the theme
c) Abstract between 100-300
Parental Alienation and family conflict. The
words.
topic in question still needs a lot of
d) Introduction.
research to promote a better application of
e) Body Text – up to 15 A4 pages.
the law to these cases, as well as,
f) Numbered footnotes.
dynamism of knowledge, information,
g) References
awareness and training – intended goals
h) Font Times New Roman, size
for the Journal and for which the authors contribute,
ensuring
12, 1.5 space.
international
recognition.
The Journal will be published in
Articles should be sent by email
a bilingual format (Portuguese – English)
revistaalienacaoparental@gmail.com,
in charge and responsibility of the
attached in Microsoft Word format, to the
Journal
attention of founder Sandra Ines Feitor, or
quarterly circulation.
Parental
Alienation,
and
by any of the Scientific Council members or partners.
Special Editions are allowed for
Original articles are accepted from
presentation of projects, thesis and
masters and doctoral students or doctoral
other scientific works, as well as large
degrees, as well as researchers and
projection events related to the issue,
professionals
such as conferences and national and
psychology,
in
the
fields
sociology,
of
law,
medicine,
International Congresses.
psychiatry, forensic science, social workers
There are only published texts
and family mediators.
that deal directly or indirectly on the
Authors will be notified of the
subject of parental alienation and
decision of acceptance or not, of the
parental responsibilities. Copyrights are
articles and the edition that will be
assigned to Digital Luso-Brazilian Journal
inserted.
of Parental Alienation.
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Parceiros | Partnerships Associação Brasileira Criança Feliz
Instituto de Certificação e Formação de
www.criancafeliz.org
Mediadores Lusofonos - ICFML
sergiomoura@hotmail.com
Maria João Castelo Branco +351 967 144 328
Sociedade Brasileira de Psicologia Jurídica
Thomas Gaultier
http://www.sbpj.org/index.php
abmulher.barra@oabrj.org.br
sbpj@sbpj.org
+351 916 441 499 no Brasil - Lilian Santos
Ordem dos Advogados Brasileira, Barra da
+55 (11) 98763-1969
Tijuca
https://icfml.wordpress.com/
Comissão OAB Mulher www.oab-
Observatório da Guarda Compartilhada
barra.org.br/institucional/comissões
www.obgcbrasil.wix.com/guardacompbr
Presidente: Dra Sheila Lasevitch
obgcbrasil@gmail.com
Soltar os Sentidos Associação Juvenil
Atlas da Guarda Compartilhada
Rua da Cruz Nova nº6, 3020-170 Eiras,
http://www.atlasdaguardacompartilhad
Coimbra - Portugal
a.com/
Fixo: 239 439 101 Móvel: 926990815
Associação Conversas de Psicologia
soltarossentidos@gmail.com
Vitor Nuno Anjos
www.soltar-os-sentidos.pt/
http://conversasdepsicologia.com/ conversasdepsicologia@gmail.com
CLIP
(+351) 912 387 657
CLÍNICA DE PSICOTERAPIA E INSTITUTO
Poiesis – Associação Portuguesa
DE MEDIAÇÃO
de Psicoterapia Psicanalítica de Casal e
Rua Luciana de Abreu, 337 conj. 404e503
Família
Porto Alegre - RS (51) 3222.6134
Rua Presidente Wilson, nº 4 -1º, Dt.º,
www.clipmed.com.br
1000-249 Lisboa
info@clipmed.com.br
(+351) 916 234 767 assopoiesis.comunicacao@gmail.com http://poiesis.pt/ 6
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Editorial | Editorial
A Equipa da Revista Alienação Parental é composta de uma parceira lusobrasileira, Partindo da iniciativa de Sandra Inês Feitor, advogada portuguesa, com tese de mestrado em direito publicada pela Coimbra Editora, intitulada «A Síndrome de Alienação Parental e o seu Tratamento à Luz do Direito de Menores». Actualmente, doutoranda em direito, investigadora do CEDIS, na FDUNL e membro do Grupo Internacional de Estudo sobre Alienação Parental. Com a estreita colaboração de todos os parceiros torna-se possível concretizar um projecto sério de criação de uma revista sobre o tema Alienação Parental com âmbito lusobrasileiro. A Alienação Parental, independente de ser ou não considerada uma síndrome, é um fenómeno socio-jurídico e familiar multidisciplinar e globalizado. Não se trata de um fenómeno novo, mas pouco conhecido, quer pela sociedade em geral, quer pelos operadores de direito, pelo que é fundamental a divulgação, informação e formação sobre este tema para todos os operadores que com ele se deparam no exercício da sua atividade, e para as famílias. A Alienação Parental tem sido um fenómeno em expansão, no qual não há vencedores, mas em que a maior vítima e quem mais sofre são as crianças, uma vez que são a peça principal deste jogo de domínio dos afetos. Tem sido considerada como um abuso emocional, uma violência psicológica para as crianças com potenciais graves consequências, quer para o seu superior interesse e bem-estar psico-emocional, quer para o seu desenvolvimento da personalidade, e projeção na vida adulta. Os atos de alienação parental violam gravemente a dignidade da criança, o seu direito à liberdade dos afetos, violando a Convenção Europeia dos Direitos da Criança e os seus Direitos Constitucionais Fundamentais, pois que destrói, desestrutura, desmoraliza e desacredita os laços paterno-filiais. Deste modo, todos os esforços empreendidos na informação acerca do que é a Alienação Parental e os seus aspetos jurídicos, quer dirigida à sociedade em geral, quer dirigida às escolas, aos operadores das ciências sociais e jurídicas, serão um novo ganho, uma nova conquista no combate a este fenómeno. A Revista Digital Alienação Parental vem trazer informação sobre o tema em diversas áreas, facultando conhecimento e instrumentos de trabalho.
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Parental Alienation Journal Team consists of a Luso-Brazilian partnership, founded by Sandra Ines Feitor, Portuguese lawyer, with master's thesis in law published by Coimbra Editora, entitled «Parental Alienation Syndrome and its Treatment in the Light of Child’s Law», nowadays PhD student, academic researcher in CEDIS, Lisbon New University of Law and member of Parental Alienation International Study Group. With the close collaboration of all partners it becomes possible to implement a serious plan to create a magazine on Parental Alienation issue with Luso-Brazilian context and contributes. Parental Alienation, regardless of whether it is considered or not a syndrome, is a sociolegal and family phenomenon. This is not a new issue, but less known by society, and mostly by legal professionals, justifying the need of specialized information and training on this topic for all law operators whom are faced with, but also for families who are apart. Parental Alienation has been a growing phenomenon, in which there are no winners, but most victims and those who suffer most are children, since they are the centerpiece of parental conflict. Has been considered as emotional abuse, psychological violence to children which can have serious consequences, either for their best interests, and psycho-emotional well-being and for the development of personality, with projection into adulthood. Also, is a violation of fundamental and constitutional rights of children. Acts of parental alienation seriously violate the dignity of the child, the right to freedom of affection in violation of the European Convention on Rights of the Child because it destroys, disrupts, demoralize and discredit the paternal-branch ties. Thus, all efforts in information about what is Parental Alienation and its legal aspects, whether directed to society in general, and directed to schools, operators of social and legal sciences, will gain a new achievement in combating, prevent and understand this phenomenon, its characteristics and dynamics. The Digital Luso-brazilian Journal on Parental Alienation is bringing information on the subject in several areas, providing knowledge and tools in order to a paradigm change, in law, and in court practice.
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Nota à 11.ª Edição | Information from 11th Edition to forward Com vista ao melhoramento e adequação da Revista Digital Lusobrasileira Alienação Parental, não só quanto ao seu design e apresentação, mas visando o seu melhoramento técnico-científico, atualmente com conselho científico e revisão dos artigos por pares, passará a ter nova apresentação gráfica e a tradução passará a referir doravante Journal em vez de magazine. Porquanto, desde o início das edições em 2013, tem-se observado que o teor e conteúdo dos artigos, não se coaduna com o de uma revista informativa, mas sim de uma Revista Técnica e Profissional, como o são todos os seus autores e membros do Conselho Científico, justificando a adequação formal e terminológica.
With a view to improving and adapting the Digital Lusobrazilian Journal Parental Alienation, not only in terms of its design and presentation, but with a view to its technicalscientific improvement, currently with scientific border and peer review, it will have a new graphic presentation and the translation will henceforth refer to journal instead of magazine. Since from the beginning of the editions in 2013, it has been observed that the content and object of the articles do not correspond to a simple informative magazine, but rather to a Technical and Professional Journal, as are all authors and members of the Scientific Border, justifying the formal and terminological adequacy.
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Apresentação | Presentation
A Revista Alienação Parental é composta por entrevistas com profissionais, instituições e parceiros, a fim de partilhar os seus projetos, novas leis ou projetos legislativos em discussão, bem seu trabalho e sua experiência. Também é composto por artigos sobre matérias relacionadas com a alienação parental e conflitos familiares, de forma multidisciplinar, escritos por profissionais e estudantes de Mestrado e Doutorado, em matéria de direito, psicologia, psicanálise, medicina, serviço social, mediação, terapia familiar. Uma vez que o material de informação e estudo e investigação é importante, a revista também é composto pela jurisprudência, as leis e projetos legislativos em discussão, mas também informações sobre a literatura e os eventos ou formação sobre estas questões. A Revista Luso-brasileiro é, desde a sua segunda edição, bilíngue, uma vez que é digital e tem sido de grande receção em todo o mundo - não só em Portugal e no Brasil. As traduções não são profissionais, no entanto, como a Revista ainda não tem personalidade jurídica. A Revista representa o desejo altruísta e vontade de contribuir para a partilha de informação e conhecimento, a fim de um melhor aplicação da lei, bem como, para conceder o sistema de ferramentas de estudo, de trabalho e de pesquisa. Luso-Brasileiro Magazine tem nenhum programa de financiamento, somente graças à cooperação e esforço conjunto existente. Todas
as
edições
são
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http://revistaalienacaoparental.webnode.pt/
10
acesso
digital
livre
em
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Parental Alienation Journal is composed by interviews with professionals, institutions and partners in order to share their projects, new laws or legislative projects in discussion, as well their work in the field, their experience. Also is composed by articles about matters linked with parental alienation and family conflict, in a multidisciplinary way, written by professionals and Master or PhD students, on law, psychology, psychoanalysis, medicine, social work, mediation, family therapy. Once information, study and investigation material is important, the Magazine is also composed by case law, laws and legislative projects in discussion, but also information about literature and events or formation about these matters. Luso-brazilian Journal is, since its second edition, bilingual, once is digital and have been great reception around the world – not only in Portugal and Brazil. The translations are not professional yet, as the Journal has not yet legal personality. The Journal represent the altruistic desire and willingness to contribute to information sharing and knowledge, in order to a better law application, as well as, to grant the system of study, work and research tools. Luso-Brazilian Journal has no funding program, existing only thanks to the cooperation and joint effort. All editions are free digital access in http://revistaalienacaoparental.webnode.pt/
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Índice | Content Resignificar o Conflito e Identificar Interesses e Necessidades ………………………………. p. 17 Resigning Conflict and Identifying Interests and Needs ………………………………………… p. 20 Maria João Castelo-Branco (mediadora familiar ICFML)
Alienação Parental face à Triangulação e Cristalização: Desafios para a Mudança de Paradigma ……………………………………………………………………………………………………………………….. p. 22 Parental Alienation on Triangulation and Crystallization of Conflict: Challenges for Paradigm Change ……………………………………………………………………………………………………………. p. 41 Ana Teresa Leal (Docente CEJ | Magistrada do Ministério Público)
A Convivência Familiar nos Casos de Regulação da Guarda e Responsabilidades Parentais à Luz da Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos ……………………………… p. 59 The Family Coexistence in Cases of Custody Regulation and Parental Responsability in light of European Court of Human Rights Case Law ………………………………………………………. P. 81 Ana Rita Gil (Docente FDUNL | Investigadora CEDIS – FDUNL)
Alienação Parental – Mudança de Paradigma Judiciário ………………………………….. p. 102 Parental Alienation – Change of Judicial Paradigm ………………………………………….. p. 121 Pedro Raposo de Figueiredo (Juiz TFM de Coimbra)
Desafios da Investigação da Alienação Parental – a zona gris entre estilos parentais, abandono afetivo e demissão parental ……………………………………………………………………… p. 139 Challenges of Parental Alienation Research – the gray zone bettween parenting styles, affective abandonment and parental dismissal …………………………………………………………. P. 151 Bruna Barieri Wasquim (Assessora jurídica TJMA)
Conjugalidade v. Parentalidade – Vinculação e Desafectos (o Eu, o Tu, e o Nós) p. 163 Marriage v. Parenting – Bonding and Disafections (me, you and Us) ………………. P. 178 Cathia Chumbo (Psicóloga)
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Alienação Parental – Direito Comparaodo entre Brasil e Portugal ………………… p. 192 Parental Alienation – Comparative Law bettween Brazil and Portugal …………. P. 224 Gabriela Araújo Lima (Assessora Jurídica TJMG)
A Tutela Integral da Infância e Juventude no art.º 69.º da CRP ……………………. P. 255 The Full Protection of Childhood and Youngh in articel 69.º of Portuguese Constitution ………………………………………………………………………………………………………………………………… p. 266 Ana Massena (Docente CEJ | Magistrada do Ministério Público)
Responsabilidade Civil e Abuso da Autoridade Parental ……………………………… p. 277 Civil Responsability and Parental Authority Abuse ………………………………………. P. 292 Juliana Rodrigues de Souza (Adgogada)
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Resignificar o Conflito e Identificar Interesses e Necessidades Maria João Castelo-Branco Jurista, Mediadora de Conflitos e Formadora Presidente da Federação Nacional de Mediação de Conflitos mjoaocbranco.mediar@gmail.com http://mjoaocbrancomediar.wixsite.com/mjcbrancomediarmais
“Como lidamos com o conflito? Como lidamos com as nossas mais profundas diferenças, sabendo que a humanidade é propensa ao conflito? O segredo é simples: “O segredo somos nós.” William Ury
Fazendo parte da natureza humana, o conflito sempre é tido como algo negativo, um ganha-perde, em que as emoções devem ser controladas e que, só existe negociação com concessões ou imposições. O que significa na prática, a destruição das relações. O conflito existe quando as acções, posições, comportamentos e interesses divergem ou são incompatíveis. A tensão emocional aumenta e a capacidade para gerir as emoções e resolver o conflito diminuem. São as percepções, os pensamentos e os sentimentos que modelam e condicionam os resultados do conflito. Ou seja, o conflito em si não destrói as relações. A construção ou destruição das relações acontece pela nossa capacidade ou não em lidarmos com ele. O conflito é um processo dinâmico que gera mudança, construindo ou destruindo relações, mas é também um promotor do crescimento e desenvolvimento pessoal. O mediador é uma pessoa que ajuda as pessoas que se encontram em conflito, orientando e facilitando a sua comunicação, utilizando técnicas e ferramentas específicas para o efeito, através de um modelo ou modelos de Mediação, que sejam mais adequados e úteis no caso concreto. O tipo de ajuda que dará, dependerá de diversos factores e de como as pessoas vêm o conflito. As relações familiares são, pela sua natureza, duradouras, sustentadas por afectos e vínculos. Surgindo um conflito entre membros da família, podem as relações ficar fragilizadas ou mesmo quebradas, se não tiverem capacidade de gerir as suas emoções e resolver os seus conflitos. O conflito entrará numa espiral negativa, destrutiva e alienante.
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Neste contexto, e designadamente em contexto de responsabilidades parentais, a intervenção do mediador deve abordar de forma directa a crise relacional, pois se a situação não se reverte e o conflito negativo se mantém, a capacidade para se recuperarem e, de certo modo compreenderem o outro não acontece e, é pouco provável que consigam seguir com as suas vidas em frente, em paz consigo próprios e muito menos entre si, prejudicando o bem-estar físico e emocional dos filhos. O trabalho do mediador, para transformação ou resignificação do conflito, consiste antes de mais, no empoderamento dos mediados, nas suas capacidades de fortalecimento e reconhecimento que, desde sempre as tiveram e que, face ao crescente grau de conflitualidade em que se encontram, estão fragilizadas. Tornando-os mais confiáveis, abertos e mais sensíveis na compreensão do outro, identificando, acolhendo e gerindo as suas emoções, com empatia, com a escuta activa, utilizando uma comunicação positiva e construtiva, mostrando as perspectivas que cada um tem da realidade, descobrindo interesses e identificando necessidades. O empoderamento para fortalecimento consiste na capacidade de autodeterminação dos mediados, por força do princípio da voluntariedade, expressão da autonomia da vontade das partes. A mediação é um procedimento que exige a participação voluntária de todas as partes, cabendo exclusivamente aos mediados a responsabilidade pela tomada de decisões, pelo que o mediador deve assegurar, durante todo o procedimento, a plena autonomia da vontade daqueles e deve recusar-se a mediar se essa autonomia estiver afectada. Através da capacidade de empatia, que leva ao conhecimento da perspectiva da realidade do outro, surgindo a compreensão e a conexão necessária para se restabelecer uma comunicação positiva e construtiva, acontece o empoderamento para reconhecimento. Estas capacidades positivas transformam a dinâmica do conflito, proporcionando o desenvolvimento positivo no restabelecimento das relações e na resolução dos problemas. Quando o grau de conflitualidade é elevado, a capacidade dos mediados gerirem as suas emoções é mínima, não os deixando reflectir de forma a conseguirem afastar-se das mágoas, raivas e receios que sentem e focarem-se na resolução do problema. A emoção provocada pelo que sentimos, gera um comportamento imediato que, se não for identificada correctamente, nos desconecta com os outros. As nossas acções e comportamentos e as acções e comportamentos dos outros, provocam-nos sensações e emoções desagradáveis se as nossas necessidades não forem atendidas. Daí a importância da identificação, reconhecimento e acolhimento das emoções e a identificação das necessidades.
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As necessidades, são princípios de vida que, ao serem reconhecidos e satisfeitos, promovem no ser humano um sentido de harmonia e bem-estar. Por serem necessidades universais, isso possibilita que as pessoas se compreendam mutuamente e se conectem compassivamente. Focando a atenção nas necessidades é possível resolver as divergências. Portanto, perceber o que é importante para os mediados, é fundamental para o encontro de soluções.
“O Conflito não é entre o bem e o mal mas entre o conhecimento e a ignorância.” Buda
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Resigning Conflict and Identifying Interests and Needs Maria João Castelo-Branco Lawyer, Mediator rand Trainner President of National Concil into Conflict Mediation mjoaocbranco.mediar@gmail.com http://mjoaocbrancomediar.wixsite.com/mjcbrancomediarmais
"How do we deal with the conflict? How do we deal with our deepest differences, knowing that humanity is prone to conflict? The secret is simple: "The secret is us." William Ury
As part of human nature, conflict is always regarded as negative, a win-lose, in which emotions must be controlled and that there is only negotiation with concessions or impositions. What in practice means the destruction of relationships. Conflict exists when actions, positions, behaviors and interests diverge or are incompatible. Emotional tension increases and the ability to manage emotions and solve conflict lessens. It is the perceptions, the thoughts and the feelings that shape and condition the results of the conflict. It means, conflict itself does not destroy relationships. The construction or destruction of relationships happens by our ability or not in dealing with it. Conflict is a dynamic process that generates change, building or destroying relationships, but it is also a promoter of personal growth and development. The mediator is a person who helps people who are in conflict, guiding and facilitating their communication, using specific techniques and tools for this purpose, through a model or models of Mediation, that are more appropriate and useful in the specific case. The kind of help you will give will depend on several factors and how people view the conflict. Family relations are, by their nature, enduring, sustained by affections and bonds. When a conflict arises between family members, relationships can become fragile or even broken if they are unable to manage their emotions and resolve their conflicts. Conflict will enter a negative, destructive and alienating spiral. In this context, and particularly in the context of parental responsibilities, the intervention of the mediator must directly address the relational crisis, because if the situation does not reverse and the negative conflict continues, the hability to recover and, in a way, 20
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understand the another does not happen, and they are unlikely to be able to carry on with their lives, in peace with themselves and much less with each other, damaging the physical and emotional well-being of their children. The work of the mediator, for the transformation or resignification of the conflict, consists first and foremost in the empowerment of the parents, in their haility for strengthening and recognition, which have always had them and which, given their increasing degree of conflict, are fragile. By making them more trustworthy, open and more sensitive in the understanding of the other, by identifying, welcoming and managing their emotions, with empathy, with active listening, using positive and constructive communication, showing each one's perspectives of reality, discovering interests and identifying needs. Empowerment consists in the ability of self-determination of the ones in cinflict, by the principle of free will and expression of the autonomy of the will of the parties. Mediation is a procedure that requires the voluntary participation of all parties, and it is the sole responsibility of them to make decisions, so that the mediator must ensure the full autonomy of their will throughout the procedure and refuses to autonomy is affected. Through the capacity for empathy, which leads to the knowledge of the perspective of the reality of the other, with the understanding and necessary connection to reestablish positive and constructive communication, empowerment for recognition occurs. These positive capacities transform the dynamics of conflict, providing positive development in reestablishing relationships and solving problems. When the degree of conflict is high, the ability of them to manage their emotions is less, not allowing them to reflect in order to get away from the hurts, anger and fears they feel, and focus on solving the problem. The emotion caused by what we feel generates an immediate behavior that, if not correctly identified, disconnects us from the others. Ours and others actions and behaviors provoke us sensations and unpleasant emotions if our needs are not met. Hence the importance of identifying, recognizing and welcoming emotions and identifying needs. Needs are principles of life that, being recognized and satisfied, promote in the human being a sense of harmony and well-being. Because they are universal needs, this enables people to understand each other and connect compassionately. By focusing attention on needs, it is possible to resolve differences. Therefore, realizing what is important for the them is the key to finding solutions. "Conflict is not between good and evil but between knowledge and ignorance." Buddha 21
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ALIENAÇÃO PARENTAL - TRIBUNAIS FACE À TRIANGULAÇÃO E CRISTALIZAÇÃO DO CONFLITO: DESAFIOS PARA A MUDANÇA DE PARADIGMA Ana Teresa Leal Magistrada do Ministério Público Docente do Centro de Estudos Judiciários
“El menor debe ser libre para relacionarse con sus padres, sin tener que estar obligado a elegir, pues a ambos quiere y necessita” José Manuel Aguilar, Psicólogo
1.
Considerações iniciais
Muito se tem dito e escrito sobre o tema aqui em análise e o mesmo tem despertado grandes paixões e acesas discussões. Há aqueles que defendem o conceito de “alienação parental” e as suas implicações nas crianças de forma apaixonada e veemente e outros há que tentam descredibilizar os argumentos apresentados e contrapõem, de modo inflamado, que se trata de uma efabulação para favorecer pais abusadores, de quem os filhos se afastam de forma perfeitamente compreensível em face dos atos de que foram vítimas. A grande vantagem destas, muitas vezes acaloradas, trocas de argumentos é que o tema continua na ordem do dia e tem dado origem a um grande número de iniciativas, sempre muito bem-vindas, como é o caso do “Congresso Lusobrasileiro Alienação Parental”, a cuja organização aproveito para agradecer o amável convite que me foi endereçado para nele participar. Sobre o tema muito se tem escrito e dito e a propósito do mesmo têm-se pronunciado ilustres juristas, psicólogos e psiquiatras. Não tenho, pois, a pretensão de vos trazer algo de muito inovador sobre a matéria mas apenas uma fazer análise objetiva desta problemática, resultante em grande parte da minha experiência como magistrada do Ministério Público, e uma reflexão sobre os mecanismos legais atualmente ao dispor dos tribunais para dar resposta a situações de crianças que são privadas dos contactos com um dos progenitores, na sequência da atuação do outro progenitor. 22
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Desde logo um dos focos de controvérsia é a própria terminologia, por muitos denominada como “síndrome da alienação parental”, foi esta designação fortemente contestada por se considerar não se estar perante sintomas caracterizadores de uma patologia e, atualmente, a opção tem sido pela designação de “alienação parental”, sendo que o próprio termo alienação comporta em si o significado de uma situação de doença mental. Não sei, pois, se o termo é ou não o que melhor reflete a realidade que se pretende caracterizar mas o importante é que nos centremos na problemática deixando de lado este enfoque, pois o mesmo não é o que realmente importa. Chamemos-lhe, assim, o que nos aprouver, alienação, desafetos induzidos, vontade manipulada, programação da vontade1 certo é que estamos perante uma realidade que se apresenta nos nossos tribunais não raras vezes e que frequentemente determina um conflito parental interminável, que se prolonga por vários anos e em que muitas circunstâncias não se consegue, ou dificilmente se consegue, encontrar uma solução que permita alcançar o bemestar e desenvolvimento salutar da criança envolvida. Alguém dizia com muita sabedoria que nas situações de separação conjugal pouco pacíficas e dolorosas, nas mais das vezes vem ao de cima o pior que cada um alberga no seu íntimo. A vontade férrea de magoar e castigar aquele a quem se imputa a responsabilidade pelo fim da relação, passa muitas vezes pela utilização dos filhos nesse processo punitivo e é comum o método de os tentar afastar física e afetivamente do outro progenitor para alcançar aquele desiderato. Este processo de afastamento envolve várias fases e diversas formas de atuação mas em muitos casos o objetivo é alcançado. O progenitor que tem consigo a criança na maior parte do tempo tem um meio privilegiado de a moldar à sua vontade e de lhe inculcar sentimentos negativos relativamente ao outro progenitor, processo que se inicia com uma ténue rejeição por parte da criança de estar com o outro progenitor e se vai agravando ao longo do tempo. Se não existir uma conduta firme no sentido de por cobro a tal atuação a situação, pode culminar no desenvolvimento por parte da criança de sentimentos de aversão e até ódio pelo outro progenitor, que são depois muitos difíceis de reverter. Claro está que o tribunal tem em todo este cenário um papel crucial e as decisões tomadas no respetivo processo, em que se decide do modo de exercício das responsabilidades
Desde 2010 que no ordenamento jurídico brasileiro existe uma lei que dispõe sobre a alienação parental e onde podemos encontrar a seguinte definição “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. 1
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parentais, podem constituir a diferença entre colocar-se fim a uma tentativa de afastamento da criança por parte de um dos progenitores relativamente ao outro ou permitir-se que a atuação iniciada prossiga e atinja um ponto em que a quebra de vínculos acontece e, aqui chegados, torna-se muito mais difícil o retorno. A atuação tendente a alcançar o objetivo de afastar o filho de um dos progenitores passa por vários estágios, e aqui cabe um parêntesis para salientar que este é um procedimento que está longe de pertencer em exclusivo às mães e só acontece com mais frequência relativamente a estas apenas porque nos casos de separação, ainda hoje em dia, na maioria das vezes, as crianças ficam efetivamente com a mãe, mas na realidade existem situações em que o progenitor promotor e indutor do afastamento é o pai, exatamente quando a criança é com ele que permanece após a separação. Não vou aqui discorrer sobre os procedimentos de indução de sentimentos negativos ou de manipulação da vontade da criança, de modo a criar o afastamento afetivo gradual da mesma do progenitor com que não reside habitualmente, nem das consequências de tal atuação na formação e desenvolvimento da criança, pois acerca desta matéria já muito foi dito e é uma área que tem sido largamente explorada, designadamente por psicólogos e psiquiatras, limitando-me a absorver estes ensinamentos e a deles retirar que se trata de uma atuação prolongada no tempo e que determina que o afastamento afetivo do filho relativamente ao outro progenitor passe por vários estádios e acabe por, muitas vezes, culminar em situações graves de ódio por parte da criança relativamente ao progenitor, que assim se vê expulso da vida do filho. Analisemos então, de que modo pode uma atuação precoce e eficaz do tribunal evitar que o início de um processo de afastamento físico e afetivo da criança de um dos progenitores se transforme num caso de tal modo grave, cujo retrocesso seja depois muito difícil.
2.
Como acautelar a possibilidade de manipulação da vontade da criança
2.1
Regular o exercício das responsabilidades parentais imediatamente após a
separação ou, em casos de não convivência em comum dos progenitores, logo após o nascimento da criança Atuar precocemente, de modo efetivo e eficiente, pode ser a solução para fazer parar e reverter um processo de afastamento em fase inicial. O primeiro passo caberá em primeira linha aos progenitores. Regular o exercício das responsabilidades parentais imediatamente após uma dissociação conjugal, ou logo após o nascimento de uma criança cujos pais nunca tiveram uma 24
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vida em comum, mostra-se essencial pois constitui um imperativo legal. Só deste modo fica definido aquele exercício e tal revela-se fundamental para os mais diversos aspetos da vida da criança, bem como constitui uma forma de a proteger de eventuais sentimentos de rancor, ou mesmo ódio, entre os progenitores, decorrentes do insucesso e termo da sua relação. Em situações de divórcio, separação de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação de casamento impõe a lei que, no prazo de 10 dias após o trânsito da decisão, seja pedida a homologação do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, caso não se encontre já regulado, e se tal não acontecer é o Ministério Público notificado para o fazer, também no prazo de 10 dias2. Nas situações de dissociação conjugal que são do conhecimento do tribunal mostra-se, pois, resolvida a questão, mas quando em causa estão casos de cônjuges separados de facto, de casais que tendo vivido em união de facto se separaram ou de pais que nunca viveram em condições análogas às dos cônjuges, é necessários que seja requerido ao tribunal a respetiva regulação do exercício das responsabilidades parentais. Tal pode ser feito diretamente por quem exerce tais responsabilidades parentais ou pelo Ministério Público3. Neste último segmento é importante salientar que o magistrado do Ministério Público que tenha conhecimento da existência de filhos de pais separados sem que tenha sido regulado o exercício das responsabilidades parentais deve, sempre, por sua própria iniciativa, instaurar a competente ação, independentemente do modo como essa informação chegou ao seu conhecimento e mesmo que os progenitores manifestem a vontade de o não fazer, pois em causa estão os interesses da criança que cabe ao Ministério Público acautelar. De notar ainda que a CPCJ está obrigada a comunicar ao Ministério Público todas as situações que justifiquem a regulação do exercício das responsabilidades parentais ou a sua alteração4. Posto é que a regulação do exercício das responsabilidades parentais deve ter lugar imediatamente após a separação, pois só deste modo ficam devidamente salvaguardados os interesses dos filhos. Se
Art. 34º nºs 1 e 3 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei 141/2015, de 8 de setembro, com as alterações introduzidas pela Lei 24/2017, de 24 de maio, doravante designado por RGPTC, e arts. 1905º e 1906º do Código Civil, doravante designado por CC. 3 Nos termos do art. 43º do RGPTC e arts. 1909º, 1911º e 1912º do CC. Sobre a questão da iniciativa processual para a regulação do exercício das Responsabilidades parentais, decidiu o Ac. da RL de 06.12.2016 que “A avó de menores, cujos pais não foram casados nem fazem vida em comum, tem legitimidade para requerer a regulação das responsabilidades parentais de tais menores.” http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/e84829fe5e35e324802580bc00366e 01?OpenDocument. 4 Art. 69º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei 147/99, de 1 de setembro, alterada pela Lei 142/2015, de 8 de setembro e pela Lei 23/2017, de 23 de maio, doravante designada por LPCJP. 2
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assim for podem ser prevenidas eventuais situações de afastamento do progenitor com quem a criança não ficou a viver, quer tal afastamento seja promovido por aquele à guarda de quem a criança permaneceu, quer decorra do desinteresse do outro progenitor. A definição do regime, mormente aquele que se prende com a guarda e regime de convívios com o progenitor não residente, pode constituir um modo de se desincentivar o afastamento e evitar o prolongamento de situações que depois, com o decurso do tempo, se revelam mais difíceis de reverter. 2.2
O modo de regular o do exercício das responsabilidades parentais
Dado o primeiro passo e instaurado o competente processo, segue-se a convocação de uma conferência de pais5 e a audição da criança6. É neste momento que as divergências entre os progenitores normalmente se manifestam e é também aqui que o tribunal tem uma primeira perceção sobre se o progenitor que ficou com a criança mostra ou não disponibilidade para facilitar os convívios com o outro. Havendo consenso, os magistrados têm que estar particularmente atentos aos termos do acordo e recusar a respetiva homologação quando o mesmo não satisfaz os interesses da criança. Regimes de visitas demasiado restritivos ou que dependam em alguns dos seus segmentos da vontade do progenitor à guarda de quem a criança fica devem ser rejeitados e o Ministério Público deve opor-se-lhes7. Não havendo acordo, o juiz deve fixar um regime provisório e não deixar que o processo siga os seus termos, por vezes demorados, com o arrastamento da indefinição do respetivo regime. Atualmente a fixação de um regime provisório é obrigatório sempre que ambos os progenitores estejam presentes na conferência e não cheguem a acordo8, mas mesmo quando falte um deles o regime provisório pode, igualmente, ser fixado9. Esta decisão provisória, que partilha com todas as outras decisões do tribunal a necessidade de ser devidamente fundamentada, irá estabelecer os três segmentos essenciais destes regimes, a guarda, os convívios e os alimentos.
Art. 35º do RGPTC Sempre obrigatória desde que a criança tenha idade e capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, salvo quando o seu superior interesse o desaconselhar, tudo nos termos dos arts. 35º, 4º e 5º do RGPTC. A não audição da criança tem sempre que ser objeto de decisão fundamentada. 7 O parecer negativo do Ministério Público deve acontecer, de modo idêntico, nos acordos que lhe chegam vindos de processos a correr termos nas Conservatórias do Registo Civil, quer no âmbito dos processos de divórcio com o consentimento dos cônjuges, ao abrigo do disposto nos arts.1776º-A do CC e 14º do DL 272/01, de 13 de outubro, quer atualmente ao abrigo dos arts. 1909º nº2, 1911º nº 2 e 1912º nº2 do CC e 274º-A a 274º-C do Código de Registo Civil, preceitos introduzidos neste diploma pela Lei 5/2017, de 2 de março. 8 Art. 38º do RGPTC. 9 Art. 37º nº4 do RGPTC. 5 6
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Aqui, no que tange à guarda, na ponderação deve começar por se equacionar a possibilidade de uma residência alternada. Esta será sempre a melhor forma de obstar a que um dos progenitores, utilizando o poder e a vantagem que lhe advém de ter a guarda exclusiva do filho, induza na criança sentimentos negativos relativamente ao outro progenitor e manipule a sua vontade, de modo a conseguir que o filho o rejeite. Não cabe neste texto discussão mais aprofundada sobre as vantagens e desvantagens da solução da residência partilhada, mas defendo que para que a mesma ocorra não é necessário que entre os progenitores exista um relacionamento isento de conflitos ou mesmo tendencialmente perfeito, como alguns ainda advogam. Esta solução deve ser sempre equacionada aquando da fixação do regime, ou mesmo na sua alteração, e só depois da arredada essa possibilidade, por se apresentar inadequada ao caso concreto e não constituir a solução que melhor salvaguarda os interesses da criança, se deve ponderar a opção pela guarda única. A fixação de uma residência alternada, note- se, não significa necessariamente uma repartição temporal absolutamente igualitária entre os dois progenitores quanto à guarda do filho, mas tão só uma partilha efetiva por ambos do quotidiano da criança, o que sempre pode ser alcançado sem necessidade de divisão igual dos tempos que a criança permanece com cada um deles. Um regime de residência alternada é uma forma eficaz de precaver o afastamento da criança do progenitor com quem não reside e, quando tal afastamento é querido, promovido e trabalhado pelo outro progenitor, esta solução pode ser a melhor para o evitar. Os obstáculos legais que alguns encontravam para a fixação de uma residência alternada deixaram, do nosso ponto de vista, de fazer sentido quando o legislador, no art. 40º nº1 do RGPTC, expressamente consagrou a possibilidade de a criança ser confiada a ambos os progenitores. Se dúvidas existissem encontram-se as mesmas agora sanadas. Mas a residência alternada, por diversas ordens de razões, nem sempre se mostra possível ou aconselhável. Cabe nestes casos e segundo o interesse da criança, que passa por manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e de manter contactos frequentes com aquele com quem não reside habitualmente, estabelecer-se uma residência única, embora com exercício conjunto das responsabilidades parentais10. Aqui, havendo elementos que nos permitam concluir que um dos progenitores cria
Dispõe o art. 1906º nº7, do CC que “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.” 10
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habitualmente obstáculos aos contactos da criança com o outro, a guarda deve ser atribuída àquele que promove e facilita tais contactos e não àquele que os dificulta, mesmo que tal importe uma alteração da situação de facto até então vigente. Se o progenitor que se mostra propenso a promover e facilitar os contactos da criança com o outro reunir as condições essenciais e se apresentar com as competências parentais necessárias, a escolha deste para lhe seja atribuída a guarda do filho é a solução que se afigura mais adequada do ponto de vista do interesse da criança. Não sendo tal possível, a fixação de um amplo regime de convívios é outra das vias para se conseguir que a relação afetiva da criança com o progenitor com quem não reside se mantenha e até se fortaleça. Sabemos, porém, que nos casos de afastamento induzido por um dos progenitores, o incumprimento sistemático do regime de visitas, com os mais variados pretextos, é muito frequente, mas desta problemática trataremos mais à frente. Essencial é que, precocemente, o tribunal atue com firmeza e deixe bem claro que não vai admitir a qualquer um dos progenitores comportamentos tendentes a afastar o filho do outro. Diz-me a experiência que quando acontece uma mudança no magistrado judicial titular do processo11, a forma de atuar diversa de cada um deles, mais passiva e tolerante ou mais firme e eficiente, faz toda a diferença e reflete-se imediatamente na cadência dos incumprimentos que se vão sucedendo. A decisão que fixa um regime provisório admite sempre recurso, mas quanto ao seu efeito de subida a regra é a de ser meramente devolutivo, pelo que a reação à decisão por via de recurso não impede que mesma seja de imediato aplicada12. As decisões provisórias do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais podem assim constituir um forte obstáculo ao afastamento do filho, promovido e implementado por um dos progenitores relativamente ao outro, pois traduz-se num modo célere de sobre o conflito fazer recair uma decisão, ainda que não definitiva. Em caso de haver risco de incumprimento do regime provisoriamente fixado, deve o tribunal determinar as diligências que se mostrem necessárias a assegurar a execução efetiva da decisão. É o que nos diz o art. 28º nº1 do RGPTC que, conjugado com o estabelecido no art. 40º nºs 6 e 7 do mesmo diploma para as decisões finais, nos permite concluir que também as
Claro que sempre e só decorrente do movimento de juízes ou de alguma alteração da competência territorial. 12 Art. 32º nºs 1 e 4 do RGPTC. 11
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decisões provisórias podem ser objeto de acompanhamento na sua execução por parte das equipas multidisciplinares de apoio ao tribunal (EMAT). Este acompanhamento mostra-se muitas vezes essencial para que o tribunal perceba a forma como decorre a aplicação do regime determinado e é também um modo de dissuadir os progenitores de o incumprirem. Sabendo-se os progenitores monitorizados nas suas atuações, os incumprimentos propendem a diminuir. O acompanhamento na execução tende a ter um efeito dissuasor dos incumprimentos. Doutro modo, este acompanhamento da execução da decisão permite que, se for caso disso, ao processo cheguem rapidamente elementos que irão possibilitar uma alteração do regime provisório que se venha a impor como necessária. Do nosso ponto de vista, os obstáculos a uma alteração oficiosa do regime definitivamente fixado a que parece obstar o disposto no art. 42º do RGPTC não têm acolhimento quando estamos perante um regime provisório que, pela sua própria natureza, pode ser alterado sempre que tal se mostre necessário, mesmo oficiosamente. Não faz sentido que, por sua iniciativa, o tribunal possa estabelecer um regime provisório, tal como permite o art. 28º nº 1 e também o art. 37º nº5, ambos do RGPTC, e não o possa modificar quando constata que o mesmo não está a funcionar ou não é o adequado.
3.
A rejeição da criança relativamente a um dos progenitores por razões que
não se prendem com qualquer manipulação da sua vontade A rejeição pela criança de um dos progenitores pode não ter na sua génese qualquer manipulação da sua vontade ou qualquer indução de sentimentos negativos por parte do outro progenitor. Subjacentes a tal rejeição podem estar situações como as de abuso físico ou sexual de que a criança tenha sido vítima, do facto de ter sido testemunha de atos de violência contra o outro progenitor ou irmãos, ou de ter sido vítima de grave negligência parental. Outros casos podem também acontecer, como por exemplo, quando a criança fica particularmente afetada com a separação dos pais e responsabiliza um deles pela situação, ou até quando não aceita que o outro progenitor reconstrua a sua vida e inicie uma nova vida familiar. Mas mais melindrosas e graves são as denuncias de situações de violência ou de abusos relativamente ao filho por parte de um dos progenitores. Muitos dos que mostram reservas à existência de situações habitualmente designadas por “alienação parental” argumentam que esta figura é uma invenção dos progenitores que, 29
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sendo maltratantes dos filhos, quer por violência física, moral ou abuso sexual, pretendem manter os contactos, de modo a perpetuar os abusos e a branquear o seu comportamento. Sou da opinião que, à partida, nenhuma alegação deste jaez deva ser ignorada ou encarada com ligeireza. Qualquer denúncia de abuso deve ser levada até às últimas consequências no que diz respeito à sua demonstração ou não. A mesma pode ser real e verdadeira e ignorá-la ou menosprezá-la pode determinar que uma criança continue a ser vítima de maus tratos e abusos. Porém, estas denúncias não se apresentam todas elas com as mesmas características e os indícios sobre a veracidade do afirmado pode variar muito de caso para caso. Há que distinguir aquelas que, tendo até dado origem a processos de natureza criminal, encontram já algum apoio em elementos de prova, pelo menos indiciária, e aquelas que surgem do nada e apenas são trazidas ao processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais em situações de elevado conflito entre os progenitores. Em qualquer uma delas é evidente que, por exemplo, a hipótese de fixação um regime provisório de residência alternada está à partida arredada, pelo menos até a situação se mostrar esclarecida, mas a suspensão dos contactos com a criança só deve ser decretada quando os indícios de abuso sejam seguros e a denúncia alicerçada em elementos de prova credíveis. Caso contrário, a solução passa pela manutenção dos contactos embora acompanhados. Este acompanhamento pode ser feito por um familiar que se possa considerar neutral ao conflito entre os progenitores ou por uma outra entidade pública ou privada. Nestas situações apresenta-se particularmente relevante não expor a criança a qualquer perigo de ser sujeita a novos abusos ou atos de violência, mas também é necessário preservar os contactos com o progenitor que é objeto da denuncia, para salvaguardar as situações em que a existência dos alegados abusos ou atos de violência acabam por não se confirmar. Alegação de abusos sexuais, maus tratos ou violência doméstica pouco claras e sem quaisquer elementos probatórios que as sustentem têm sempre que ser encaradas com especial cuidado, para evitar as consequências nefastas para a relação da criança com o progenitor acusado, quando tais alegações não se comprovam ou até se vêm a apresentar absolutamente falsas13.
Por força das mais recentes alterações do RGPTC, que introduziu neste diploma o art. 44º-A, sempre que existir grave risco para os direitos e segurança de vítimas de violência doméstica ou outras formas de violência em contexto familiar, como maus tratos ou abusos sexuais de crianças ou quando no âmbito do processo-crime tenha sido imposta a proibição de contactos entre os progenitores, o Ministério Público instaura processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais no prazo de 48 horas e a 13
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O Ac. da Relação de Lisboa de 26-01-201014 relata uma situação em que a denúncia de abusos sexuais do menor, feita pela mãe e pela avó da criança contra o pai nunca foi demonstrada. Não obstante tais denúncias de abusos, os contactos com o progenitor não foram suspensos pelo tribunal, tendo sido fixado um regime de visitas supervisionadas. A violação do regime fixado determinou um afastamento da criança do pai que, em alguns períodos, teve a duração de vários meses. No aresto pode ler-se, “ A requerida, conjuntamente com a sua mãe levou a cabo uma tentativa de afastar a criança do pai, levando esta opção a que o menor seja uma criança triste, sem emoções positivas e sem curiosidade”. O caso é paradigmático porque, tendo sido feita prova da inexistência dos abusos denunciados, a decisão da primeira instância foi no sentido de alterar a guarda da criança, entregando-a ao pai, decisão esta que veio a ser confirmada pelo Tribunal da Relação.
4.
A audição da criança
A audição da criança é obrigatória sempre que a mesma tenha capacidade para compreender os assuntos em discussão, exceto se o seu superior interesse o desaconselhar, e no art. 35º nº3 do RGPTC o legislador estabeleceu a presunção de que a criança com idade superior a 12 anos possui a capacidade necessária para ser ouvida. Nas situações em que a criança rejeita ou se mostra renitente aos contactos com o outro progenitor a sua audição mostra-se de importância fulcral, pois da mesma poderão decorrer elementos particularmente relevantes para se aferir das razões de ser desse seu comportamento e se este é determinado ou não pelo progenitor com quem reside, que, através de sentimentos negativos induzidos, a pretende afastar do outro progenitor. Como referi, a audição da criança em situações de afastamento do outro progenitor por manipulação da sua vontade mostra-se particularmente relevante mas também se reveste de dificuldades acrescidas. Nas mais das vezes a criança tem um discurso estudado e trabalhado pelo progenitor com quem reside e a ausência de espontaneidade e sinceridade nas respostas é a regra. Torna-se, pois, necessário desmontar tal discurso e perceber o que do
conferência de pais é realizada em 5 dias. Sempre que os pais não cheguem a acordo ou se algum deles faltar, é necessariamente fixado um regime provisório. Nos termos do disposto nos arts. 1906º-A do CC e 40º nºs 9 do RGPTC a existência das situações mencionadas fazem presumir ser contrário ao interesse da criança o exercício conjunto das responsabilidades parentais. No que respeita aos contactos com o progenitor agressor, determina o nº 10 do art. 40º do RGPTC que podem os mesmos ser condicionados ou suspensos. 14 Consultável em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/9510293a13ca4ab3802576d3004430 db?OpenDocument
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mesmo é ou não real e verdadeiro. O acompanhamento das declarações da criança por um técnico habilitado para o efeito revela-se, assim, essencial. Porque nestes casos o depoimento da criança pode vir a ser valorado como meio de prova, designadamente na fixação do regime provisório, a sua audição tem que obedecer às regras estabelecidas no art. 5º, nº7, do RGPTC, sendo que na al. a) deste preceito é imposta esta assistência. Mas este acompanhamento agora imposto por lei nas circunstâncias referidas pode sempre ter lugar mesmo que a criança seja ouvida apenas para que possa manifestar a sua opinião sobre os assuntos em discussão, nos termos do nº1, do mencionado art.5º. Porém, este apoio e acompanhamento devidos à criança não podem traduzir-se apenas em mais uma formalidade legal a cumprir, eles têm que ser realmente eficazes e para tanto a nomeação do técnico respetivo deverá ser feita pelo tribunal com o espaço de tempo necessário a possibilitar que ocorram contactos entre este e a criança, prévios à sua audição ou tomada de depoimento pelo tribunal. A este técnico devem ser prestadas todas as informações necessárias, designadamente com envio de algumas cópias do processo para que, em situações mais complicadas, designadamente de suspeitas de manipulação da vontade da criança por um dos progenitores, esteja melhor habilitado a realizar eficientemente o seu trabalho. Nestes, como em todos os outros casos, temos que inverter a tendência de se desconsiderar a audição da criança, aligeirando ou mesmo ignorando os procedimentos legais na realização da diligência, e até, em violação clara da lei, preterindo-se tal audição.
5.
Os incumprimentos recorrentes do regime de visitas
Uma das manifestações mais evidentes do afastamento induzido à criança pelo progenitor residente relativamente ao outro progenitor é o incumprimento sistemático do regime de convívios fixado na regulação do exercício das responsabilidades parentais. Todos os pretextos servem para que a criança não conviva com o progenitor não residente, desde as doenças mais ou menos imaginárias, às atividades de lazer que muito gosta e não pode perder, passando pela vontade da criança em não estar com o outro progenitor, tudo é motivo para que o regime de convívios não seja cumprido. Chegados a este ponto, mais uma vez uma decisão rigorosa e assertiva do tribunal em não permitir estes incumprimentos sistemáticos pode fazer toda a diferença. As decisões de incumprimento do regime de convívios devem revelar-se firmes e dissuasoras de outras condutas idênticas, devendo o progenitor incumpridor ser 32
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exemplarmente sancionado quando viola recorrentemente o regime fixado.
5.1
Os meios civis de tutela do incumprimento do regime de visitas e o seu
cumprimento coercivo As sanções podem passar pela aplicação de multa até vinte unidades de conta, o que atualmente determina a possibilidade de a mesma ir até 2.040,00€, e pode ainda ser requerida a condenação do remisso em indemnização a favor da criança e do outro progenitor15. A figura da sanção pecuniária compulsória, prevista no art. 829º-A do CC, pode constituir uma outra forma de garantir a execução do regime de visitas e dissuadir os progenitores do seu incumprimento. “ (…) as obrigação dos progenitores na execução do regime de visitas são precisamente um conjunto de obrigações infungíveis e de facto, tipo obrigacional para que foi estatuída a figura jurídica em causa. (…) Se não se entender que não é directamente aplicável poderá sê-lo por analogia ou por via de recurso à faculdade de decisão decorrente da natureza de jurisdição voluntária”16 Para além das sanções de conteúdo pecuniário, a efetivação do regime de convívios pode ter lugar com a utilização de meios coercivos. Se depois de notificado para proceder à entrega da criança o progenitor incumpridor persistir na sua atuação, pode ter lugar tal entrega por recurso às forças policiais, neste caso sempre com a assistência de um técnico da segurança social17. Esta não é certamente a forma desejável para se fazer cumprir o regime de convívios e apenas deve ser usado quando tudo o resto falhou, mas não devemos hesitar a ela recorrer se for a única forma de conseguir restabelecer os contactos e convívio entre a criança e o progenitor não residente. O argumento de que a situação pode revelar-se traumatizante para a criança não deve, do meu ponto de vista, servir de motivo para que se passem meses sem que a criança esteja com o outro progenitor. O acompanhamento destas entregas por técnico especializado da assessoria técnica ao tribunal, tal como impõe a lei, e a adequação dos meios empregues pelas forças policiais, designadamente fazendo-se deslocar em viatura descaracterizada e com agentes trajando à civil, pode minimizar eventuais efeitos negativos para a criança. Certo é que o afastamento da criança do outro progenitor pode ter um efeito
Art. 41º nº1 do RGPTC. Melo, Helena Gomes [et al.] “Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, Quid Juris, 2010, pags. 122 e 123. 17 Art. 41º nºs 5 e 6 do RGPTC. 15 16
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devastador na sua vida e afetar de forma grave o seu desenvolvimento emocional, afetivo e até físico, com consequências que se podem vir a refletir em toda a sua vida futura. As eventuais consequências negativas para a criança resultantes de entregas acompanhadas pelas autoridades policiais, quando esta é a única forma de fazer com que se restabeleçam os convívios entre a criança e o outro progenitor, acabam por ser compensadas e anuladas com o benefício que delas resulta para a criança.
5.2
O acompanhamento após ser proferida sentença
Como já atrás referimos, o tribunal tem agora ao seu dispor um mecanismo de acompanhamento pós-setencial, traduzido na supervisão da execução das decisões por parte dos serviços de assessoria técnica ao tribunal, sempre que exista risco de incumprimento. Tal possibilidade encontra-se consagrada no art. 40º, nºs 6 e 7, do RGPTC e dos resultados deste acompanhamento e dos incumprimentos verificados é dado conhecimento periódico ao tribunal. Este novo mecanismo legal pode revelar-se particularmente eficaz nas situações de violação reiterada do regime de convívios fixado, pois constitui uma forma de os progenitores sentirem que as suas atuações estão sob controlo do tribunal e, deste modo, desincentivar o seu incumprimento. Em caso de incumprimento o juiz, oficiosamente e como incidente no processo, pode sempre suscitar a questão, declarar a existência de tal incumprimento, condenar o remisso em multa e socorrer-se dos meios coercivos necessários à execução do decidido, nos termos do art. 41º nº1, do RGPTC.
6.
A manipulação da vontade da criança para a afastar do outro progenitor
como situação de perigo Trabalhar a vontade da criança de modo a que mesma desenvolva sentimentos negativos relativamente ao outro progenitor, levando à sua rejeição e recusa de contactos, é comprometer o desenvolvimento saudável e equilibrado da criança, do ponto de vista físico e emocional. As condutas do progenitor que assim age constituem uma forma grave de abuso psicológico da criança e um mau trato que afeta de modo particularmente grave o seu desenvolvimento e pode ter consequências devastadoras na sua vida, que se prolongam ao longo do tempo, muitas vezes já na sua vida de adulto. A jurisprudência tem acompanhado este entendimento e no Ac. da Rel. de Évora de 34
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25- 06-201518 pode ler-se que “Afastar, sem fundamento a criança do pai significa que a mãe não está a saber exercer as suas funções. Objectivamente é mau trato permitir que um filho seja afastado do pai sem razão que o justifique.” O progenitor que manipula a vontade da criança no sentido de o afastar de modo definitivo do outro progenitor está a colocar em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação e desenvolvimento, o que legitima a intervenção do Estado na proteção dos direitos daquela criança19. Estas condutas colocam a criança numa situação de perigo, como tal classificada pela LPCJP nas als. b), c) e e), do nº2, do seu art. 3º. Temos pois que situações mais graves de alienação parental podem determinar a instauração de processo de promoção e proteção que, nos termos do art. 81º, da LPCJP, correrá por apenso aos outros processos tutelares cíveis já instaurados. Verificado que seja este perigo e tendo em vista removê-lo, proteger a criança e proporcionar-lhe as condições necessárias à sua recuperação física e emocional, são várias as medidas de promoção e proteção aplicáveis, que poderão ir desde a mais simples, de apoio junto dos pais, até à mais drástica de todas elas, a de acolhimento residencial20. O Ac. da Rel. Lisboa de 23-05-201721 relata uma situação particularmente grave de um jovem, que após a separação dos pais, ocorrida quando tinha cerca de 10 anos, ficou a residir com o progenitor e desde então, com o apoio e influência deste último vem recusando de forma cada vez mais acentuada os convívios com a progenitora. No aresto é dado como provado que o progenitor nunca ultrapassou o conflito conjugal e que a dada altura afirmou que preferia ser preso a autorizar as visitas da mãe ao filho sem ser na sua presença. Após realização de debate judicial, em primeira instância foi proferida sentença que aplicou ao jovem a medida de acolhimento residencial pelo período de 6 meses, sentença esta subscrita pelos dois Juízes Sociais e com voto de vencido do Juiz de Direito. Esta decisão veio a ser revogada pelo Tribunal da Relação que entendeu que “A medida de acolhimento residencial de menor de 13 anos, pelo período de seis meses, não é a adequada para promover a aproximação entre a mãe com quem não reside e o menor.”e considerou que
Consultável em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/555f58c8d1fe2c7a80257ef50035569 2?OpenDocument 19 Art. 3º da LPCJP. 20 O elenco das medidas encontra-se no art. 35º da LPCJP. 21 Consultável em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/d0147e29d99bfef180258132005358 66?OpenDocument 18
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a medida adequada ao caso era a de apoio junto do pai, impondo ao mesmo diversas obrigações tendentes à regularização do regime de convívio do jovem com a mãe. O caso aqui em análise constitui o paradigma da designada “alienação parental” e faznos refletir sobre a eficácia das medidas tomadas pelo tribunal. No caso concreto, durante cerca de quatro anos não foi possível o restabelecimento do convívio deste jovem com a progenitora e perante este dado vemos com alguma reserva a eficácia da medida decidida pelo Tribunal da Relação. Aceitamos que a decisão pela aplicação da medida de acolhimento residencial possa ser considerada demasiado drástica e geradora para o jovem de um sofrimento incompatível com os objetivos visados com a sua aplicação, mas questiono se terá sido explorada a hipótese de aplicação de outras medidas como sejam, por exemplo, a de apoio junto de outro familiar, a de confiança a pessoa idónea ou até o acolhimento familiar22. O afastamento do convívio diário com o progenitor considerado “alienante”, de modo a permitir a separação da criança da sua esfera de influência diária e contínua, pode constituir um passo positivo e até a solução para que a relação com o outro progenitor se restabeleça e se normalize do ponto de vista dos afetos recíprocos. Colocar a criança temporariamente aos cuidados de uma terceira pessoa alheia ao conflito, familiar ou não, mas de preferência das relações da criança, pode constituir o ponto de equilíbrio necessário a que aquela seja afastada da situação de perigo. Quem aplica o direito e tem nas suas mãos a responsabilidade de mudar a vida de uma criança não pode deixar-se esmorecer e refugira-se numa decisão mais ou menos tabelar que, embora sendo consentânea com o direito, se pode mostrar desadequada à realidade. As situações mais difíceis exigem decisões criativas e a porta nunca deve ser fechada a qualquer uma das soluções possíveis só porque a “nossa experiência nos diz” que a mesma não vai resultar ou é de difícil concretização.
7.
A tutela penal do incumprimento do regime estabelecido para a convivência
do menor Com as alterações introduzidas pela Lei 61/2008 de 31 de outubro ao artigo 249º do Penal, o seu nº1, al. c) passou a ter a redação seguinte: “ Quem de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a 22
Art. 35º als. b), c) e e) da LPCJP.
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sua entrega ou acolhimento, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias. “ A modificação em causa veio dar uma nova dimensão a este preceito e alterou o leque de situações que nele encontram enquadramento, tendo a referida al. c) conferido à norma uma nova formulação do crime de subtração de menor. A esta alteração não é alheia a condenação de Portugal pelo TEDH no conhecido “Caso Reigado Ramos”23, que condenou o Estado Português por violação do artigo 8º da Convenção na medida em que “ As autoridades portuguesas omitiram o desenvolvimento de esforços adequados e suficientes para fazer respeitar os direitos de visita do requerente (…)”, e pronunciou-se sobre a questão de não ser possível proceder-se criminalmente pelos factos em apreço, afirmando que cabe aos Estados e não ao Tribunal as opções legislativas, mormente as que se referem à matéria penal. Estamos, pois, perante uma nova modalidade do crime de subtração de menor, com o desaparecimento da previsão anterior. O ilícito, em qualquer das suas vertentes, reveste sempre natureza semipública, pelo que, para que o Ministério Público tenha legitimidade para promover o processo, necessário se torna que o ofendido apresente queixa pelos factos em causa, nos termos do artigo 49º, do Código de Processo Penal. Ofendidos no crime previsto na referida al. c) podem ser qualquer um dos progenitores, pelo que o direito de queixa pertence individualmente a cada um deles. No preceito em causa cabe a conduta de qualquer dos progenitores, tenha ou não a guarda do menor, que de forma reiterada e de modo injustificado não cumpra o regime de convívios estabelecido na regulação do exercício das responsabilidades parentais. Sabemos que a conduta do “progenitor alienante” pode consubstanciar-se em diversas formas de atuação e, não raras vezes, a deslocação da criança para um lugar geograficamente muito distante do outro progenitor constitui uma delas. Esta conduta, para além de fazer incorrer o progenitor que assim age no incumprimento do regime fixado, por ausência de consentimento do outro progenitor numa questão de particular importância, que a alteração da residência da criança nestes termos configura necessariamente, porque “dificulta significativamente” o regime de convívios e até pode ser impeditiva do mesmo, reveste os contornos necessários a integrar a previsão legal do preceito penal em apreço.
Ac. de 22 de novembro de 2005, proferido no Rec. 73229/01, http://direitoshumanos.gddc.pt/acordaos/traducoes/Trad_Q73229_01.pdf 23
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consultável
em
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Mas para além desta, outras situações podem ocorrer e a violação sistemática do regime de convívios encontra tutela penal no art. 249º, nº1, al.c), do C. Penal, constituindo este mais um meio ao dispor do progenitor para fazer valer o seu direito e o do próprio filho aos convívios e ver sancionado o progenitor prevaricador.
8.
Em jeito de conclusão
A manipulação da vontade na criança e a indução de falsas perceções na mesma por parte de um dos progenitores, de modo a afastá-la do outro e a gerar nela sentimento negativos relativamente ao mesmo, é uma realidade presente em muitos casos de separação e a bem das crianças e da proteção dos seus direitos não pode ser escamoteada com recurso a argumentos generalistas e mais ou menos aterrorizadores. A discussão tem que ser feita de forma objetiva e de modo a separar de maneira clara as situações em que a quebra de laços afetivos com um dos progenitores decorre da conduta e do trabalho influenciador do outro, que tem como escopo único o afastamento do filho daquele outro, das situações em que esse distanciamento e manifestação de sentimentos negativos é consequência do facto de a criança ser vítima de abusos físicos ou psíquicos por parte do progenitor em causa. Estas situações apresentam-se por regras difíceis e não raro se vê afirmado que aquelas que se prendem com a manipulação da vontade da criança nem sempre são tratadas pelos tribunais com a firmeza e eficácia desejadas. Pretendi demonstrar que o nosso ordenamento jurídico atual contém os comandos necessários a possibilitar uma atuação que se revele dissuasora de condutas identificadas como de “alienação parental” e também está munido de normas que possibilitam que uma situação de “alienação parental” em progresso de formação ou já instalada possa ser contrariada e sanada. Embora as leis, longe de serem perfeitas, possam ser sempre melhoradas, certo é que o nosso legislador bem tem andado nesta matéria e decorrente da evolução legislativa havida temos agora muitas das respostas que se consideravam serem necessárias. Ao aplicador do direito compete agora cumprir com a parte que lhe cabe, fazendo um uso devido dos mecanismos jurídicos colocados pela lei ao seu dispor.
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Bibliografia
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PARENTAL ALIENATION - COURTS ON TRIANGULATION AND CRYSTALLIZATION OF CONFLICT: CHALLENGES FOR PARADIGM CHANGE Ana Teresa Leal Magistrate of the Public Prosecutor's Office Lecturer at the Center for Judicial Studies
"The child should be free to interact with his parents, without having to be forced to choose, because both are wanted and needed" José Manuel Aguilar, Psychologist
1. Initial considerations Much has been said and written on the subject under consideration here, and it has aroused great passions and heatred discussions. There are those who defend the concept of "parental alienation" and its implications on children in a passionate and vehement way and others try to discredit the arguments presented and argue in inflamed terms that it is a matter of favoring abusive parents, from who children move away in a perfectly comprehensible way facing acts of which they were victims. The great advantage of these often heated arguments is that the theme is still on the agenda and has given rise to a large number of initiatives, always very welcome, such as the "Luso-Brazilian Congress on Parental Alienation" to whose organization I take the opportunity to thank the kind invitation addressed to me to take part in it. On the subject much has been written and said about, the same have been pronounced illustrious jurists, psychologists and psychiatrists. I do not therefore intend to bring you something very innovative on the subject, but only an objective analysis of this problem, resulting in a great part of my experience as a prosecutor, and a reflection on the legal mechanisms currently available to the public courts to respond to situations of children who are deprived of contact with one parent following the performance of the other parent. One of the main points of controversy is the terminology itself, often referred to as the "parental alienation syndrome". This designation has been strongly opposed because it is considered that there are no symptoms that characterize a pathology, and today the option has
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been the designation of "parental alienation", and that the term alienation itself entails the meaning of a mental illness situation. I do not know, therefore, if the term is what best reflects the reality that is intended to characterize but the important thing is that we focus on the problematic leaving aside this approach, because the same is not what really matters. Let us call it, therefore, what we please, alienation, induced discontent, manipulated will24, programming of the right will is that we are faced with a reality that presents itself in our courts not infrequently and that often determines an endless parental conflict that continues for many years and in which many circumstances can not, or can not be achieved, find a solution to achieve the well-being and healthy development of the child involved. Someone said very wisely that in situations of unpleasant and painful marital separation, most of the times the worst that each one of them has in their innermost self comes up. The iron will to hurt and punish the one who is responsible for the end of the relationship often goes through the use of the children in this punitive process and it is common method of trying to physically and affectively separate them from the other parent to achieve that. This withdrawal process involves several phases and different forms of action but in many cases the goal is achieved. The parent with the child most of the time has a privileged means of shaping it to his will and inculcating negative feelings towards the other parent, a process that begins with a faint rejection on the part of the child of being with the other parent and it is getting worse over time. If there is no steadfast behavior in the sense of taking such action, the situation may culminate in the child's development of feelings of aversion and even hatred for the other parent, which are then very difficult to reverse. Of course, the court has a crucial role to play in all of this, and the decisions taken in the respective proceedings, which determine how parental responsibilities are exercised, can be the difference between putting an end to an attempt to one parent with respect to the other or allowing the initiated action to proceed and reach a point where the breaking of ties happens and, here arrived, it becomes much more difficult to return. The action to reach the goal of removing the child from one of the parents goes through several stages, and here is a parenthesis to emphasize that this is a procedure that is far from belonging exclusively to mothers and only happens more frequently with respect to these only
Since 2010, in the Brazilian legal system there is a law that provides for parental alienation and where we can find the following definition "It is considered an act of parental alienation the interference in the psychological formation of the child or adolescent promoted or induced by one of the parents, grandparents or those who have the child or adolescent under their authority, custody or supervision to repudiate the parent or cause damage to the establishment or the maintenance of links with him. " 24
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because in cases of separation, still today, most of the time, the children are effectively with the mother, but in reality there are situations in which the parent promoter and inducer of separation is the father, exactly when the child is with him which remains after separation. I am not going here to discuss the procedures for inducing negative feelings or manipulating the child's will in order to create the gradual affective disruption of the bonds from the parent with which he or she does not habitually live, nor from the consequences of such action in the formation and development of the child , since it has been said a great deal about this subject and it is an area that has been widely explored, namely by psychologists and psychiatrists, limiting myself to absorbing these teachings and to show that it is a prolonged action in time and that determines that the child's affective withdrawal from the other parent goes through several stages and often leads to severe situations of child hatred towards the parent, who is thus expelled from the child's life. Let us analyze, then, how an early and effective court action can prevent the beginning of a process of physical and affective removal of the child of one of the parents from turning into such a serious case, the setback of which is then very difficult.
2. How to caution the possibility of manipulation of the child's will 2.1 Regulate the exercise of parental responsibilities immediately after separation or, in cases of non-cohabitation of the parents, immediately after the birth of the child Acting early, effectively and efficiently, can be the solution to stop and reverse an early withdrawal process. The first step will be in the forefront of the parents. Regulating the exercise of parental responsibilities immediately after marital dissociation, or soon after the birth of a child whose parents have never had a life together, is essential because it is a legal imperative. This is the only way in which this exercise is defined, and this is fundamental for the most diverse aspects of the child's life, as well as a way of protecting it from any feelings of rancor or even hatred between the parents arising from the failure and ending of their relationship. In cases of divorce, separation of persons and property, declaration of nullity or annulment of marriage, the law requires that, within 10 days after the transit of the decision,
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the parental responsibility has already been regulated, and if this is not the case, the Public Prosecutor has been notified to do so, also within 10 days25. In situations of marital dissociation, which the court is aware of, the case has been resolved, but when the case is concerned, there are cases of separated spouses in fact, couples who have lived together have separated or from parents who have never lived in circumstances analogous to those of the spouses, it is necessary that the court be required to regulate the exercise of parental responsibilities. This can be done directly by those who carry out such parental responsibilities or by the Public Prosecution Service26. In this last segment it is important to point out that the Public Prosecutor who is aware of the existence of children of separated parents without having regulated the exercise of parental responsibilities must always, on his own initiative, institute the competent action, regardless of how this information has come to his attention and even if the parents express their wish not to do so, because the interests of the child that is the responsibility of the Public Prosecutor's Office are at stake. It should also be noted that the CPCJ is obliged to communicate to the Public Prosecutor all situations that justify the regulation of the exercise of parental responsibilities or their alteration27. The regulation of the exercise of parental responsibilities must take place immediately after the separation, since only in this way are the interests of the children properly safeguarded. If so, it is possible to prevent eventual situations of removal of the parent with whom the child doesn’t live together, whether that is promoted by the child in custody or due to the lack of interest of the other parent. The definition of the regime, especially that relating to custody and living arrangements with the non-resident parent, can be a way of discouraging separation and avoiding the prolongation of situations that later on become more difficult to reverse.
Art. 34, paragraphs 1 and 3 of the General Regime of the Civil Tutelary Process, approved by Law 141/2015, of September 8, with the amendments introduced by Law 24/2017, of May 24, hereinafter referred to as RGPTC, and arts. 1905 and 1906 of the Civil Code, hereinafter referred to as CC. 26 In accordance with art. 43 of the RGPTC and arts. 1909, 1911 and 1912 of the CC. On the question of the procedural initiative for the regulation of the exercise of parental Responsibilities, decided the Ac. of RL of 12.6.2016 that "The grandmother of minors, whose parents were not married or live together, has the legitimacy to request the regulation of the parental responsibilities of such minors." 27 Art. 69 of the Law on Protection of Children and Young People in Danger, approved by Law 147/99, of September 1, amended by Law 142/2015, of September 8 and by Law 23/2017, of May 23, hereinafter designated by LPCJP. 25
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2.2 How to regulate the exercise of parental responsibilities Following the first step and establishing the competent process, the convening of a parent conference28 and the hearing of the child29 is followed. It is at this point that the divergences between parents usually manifest themselves and it is also here that the court has a first perception as to whether the parent who has the child shows or not willingness to facilitate the coexistence with the other. If there is a consensus, judges must give particular attention to the terms of the agreement and refuse to approve it when it does not satisfy the interests of the child. Visiting arrangements that are too restrictive or that depend in some of their segments of the parent's will to keep the child from being rejected should be dismissed by the Public Prosecutor's Office30. In the absence of an agreement, the court should establish a provisional system and not allow the procedure to follow its terms, sometimes delayed, as the indefiniteness of the respective regime drags on. Currently, provisional arrangements are mandatory when both parents are present at the conference and do not reach agreement31, but even when one of them is missing, the interim arrangements can also be fixed32. This interim decision, which shares with all other decisions of the court the need to be duly substantiated, will establish the three essential segments of these regimes, custody, family coexistence and alimony. Here, with regard to custody, the consideration should begin by considering the possibility of an alternate residence. This will always be the best way to prevent one of the parents, using the power and the advantage that comes from having sole physical custody of the child, induce negative feelings about the other parent in the child and manipulate their will in order to achieve that the child rejects the non residential. This paper does not fit in more depth on the advantages and disadvantages of shared residency solutions, but I argue that it is not necessary for parents to have a conflict-free or even a perfect relationship, as some still advocate. Art. 35º do RGPTC. Always obligatory as long as the child is of age and ability to understand the issues under discussion, except when his / her superior interests advise against it, all in accordance with arts. 35, 4 and 5 of the RGPTC. Non-hearing of the child must always be the subject of a reasoned decision. 30 The negative opinion of the Public Prosecution Service must likewise take place in the agreements that come to it from proceedings to be executed in the Civil Registry Offices, or in the context of divorce proceedings with the consent of the spouses, under the provisions of arts. 1776-A of the CC and 14 of DL 272/01, of October 13, or currently under the arts. 1909º nº2, 1911º nº 2 and 1912º nº2 of the CC and 274º-274º-C of the Civil Registry Code, precepts introduced in this document by Law 5/2017, of March 2. 31 Art. 38º do RGPTC. 32 Art. 37º nº4 do RGPTC. 28 29
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This solution must always be considered when the procedure is being drawn up, or even modified, and only after this possibility has been removed, because it is inappropriate for the case and does not constitute the solution that best serves the interests of the child single guardinaship option. The establishment of an shared residence, it should be noted, does not necessarily mean an absolutely equal temporal division between the two parents as regards the custody of the child, but only an effective sharing by both of the child's daily life, which can always be achieved without necessity of equal division of the times that the child remains with each of them. An shared residence arrangement is an effective way of preventing the child from leaving the parent with whom he or she does not live, and when such separation is desired, promoted and worked on by the other parent, this solution may be the best solution to avoid it. The legal obstacles that some encountered for the establishment of an shared residence have, from our point of view, made sense when the law maker, in art. 40º nº1 of the RGPTC, expressly enshrined the possibility of the child being entrusted to both parents. If there were doubts, they are the same now healed. But shared residence, for various reasons, is not always possible or advisable. It is in these cases and according to the interest of the child, who has to maintain a close relationship with the two parents and to maintain frequent contacts with the one with whom he does not habitually live, to establish a single residence, although with shared exercise of the parental responsibilities33. Here, if there is evidence that one of the parents usually creates obstacles to the child's contacts with the other, custody should be assigned to the one who promotes and facilitates such contacts and not to the one who hinders them, even if this implies a change in the situation in effect until then in force. If the parent who is likely to promote and facilitate the child's contacts with the other meets the essential conditions and presents himself with the necessary parental competences, the child's choice of custody is the most appropriate solution from the point of view of the child's interest. If this is not possible, the establishment of a broad system of relationships is another way of ensuring that the child's affective relationship with the parent with whom he/she does not live is maintained and even strengthened.
It has the art. 1906, n. 7, that "The court shall always decide in accordance with the interests of the minor, including maintaining a close relationship with the two parents, promoting and accepting agreements or taking decisions that favor broad opportunities of contact with both sharing responsibilities between them. " 33
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We know, however, that in the cases of removal induced by one of the parents, the systematic failure of the visitation, with the most varied arguments, is very frequent, but we will deal with this problem later. It is essential that the court act early and make it clear that it will not allow either of the parents to behave in order to keep the child off the other. It tells me the experience that when a change occurs the judge who is the titular of the process34, the way of acting diverse from each one of them, more passive and tolerant or more firm and efficient, makes all the difference and is reflected immediately in the cadence of the defaults that are happening. The decision establishing a provisional decision always allows appeal, but as regards its upward effect the rule is to be merely devolutive, so that the reaction to the decision by means of an appeal does not prevent it from being applied immediately35. Provisional decisions of the system of regulation of the exercise of parental responsibilities may thus constitute a strong obstacle to the removal of the child, promoted and implemented by one of the parents in relation to the other, because it is a quick way of overcoming the conflict to make a decision, although not definitive. In case of risk of non-compliance with the provisionally established regime, the court must determine the steps that are necessary to ensure the effective execution of the decision. This is what art. 28º nº1 of the RGPTC, in conjunction with the established in art. 40.º, paragraphs 6 and 7 of the same decree-law for final decisions, allows us to conclude that interim decisions may also be monitored by the multidisciplinary court support teams (EMAT). Such monitoring is often essential for the court to see how the scheme is being implemented and is also a way of deterring parents from breaching it. Knowing the parents monitored in their actions, the defaults tend to decrease. Monitoring in enforcement tends to have a deterrent effect on non-compliance. Otherwise, this monitoring of the implementation of the decision allows, where appropriate, the case to quickly arrive at elements that will enable a change in the provisional regime that may be imposed as necessary. From our point of view, the obstacles to an unofficial amendment to the regime definitively established, which seems to prevent the provisions of art. 42 of the RGPTC, are not welcome when we are dealing with a provisional regime which, by its very nature, can be amended whenever it proves necessary, even of its own motion. It does not make sense that, on its own initiative, the court may establish a provisional regime, as permitted by art. 28º nº 1
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Of course, it is always only due to the movement of judges or some alteration of territorial jurisdiction. Art. 32º nºs 1 e 4 do RGPTC.
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and also art. 37, paragraph 5, both of the RGPTC, and can not modify it when it finds that it is not working or is not appropriate.
3. The rejection of the child in relation to one of the parents for reasons that are not related to any manipulation of his or her will The rejection by the child of one of the parents may not have at its genesis any manipulation of his will or any inducement of negative feelings on the part of the other parent. Underlying such a rejection may be situations such as physical or sexual abuse of which the child has been a victim, witnessing acts of violence against the other parent or siblings, or being a victim of serious parental neglect. Other cases can also happen, for example, when the child is particularly affected by the separation of the parents and makes one responsible for the situation, or even when he does not accept that the other parent rebuilds his life and starts a new family life. But more difficult and serious are the reports of situations of violence or abuse of the child by one of the parents. Many of those who show reservations about the existence of situations commonly referred to as "parental alienation" argue that this figure is an invention of parents who, by being abusive to their children, whether through physical violence, moral or sexual abuse, intend to maintain contact perpetuate abuses and launder their behavior. I am of the opinion that, from the outset, no claim of this kind should be ignored or taken lightly. Any report of abuse must be taken to the fullest extent as to its demonstration or not. It can be real and true and ignoring or neglecting it can mean that a child continues to be a victim of abuse. However, these allegations do not all appear with the same characteristics and the indications as to the veracity of the affirmed can vary greatly from case to case. It is necessary to distinguish those which, even giving rise to criminal proceedings, already find some support in evidence, at least indicates it, and those that arise from nothing and are only brought to the process of regulating the exercise of parental responsibilities in situations of high conflict between the parents. In any of them it is clear that, for example, the possibility of establishing a temporary system of shared residence is at the outset, at least until the situation is clarified, but suspension of contacts with the child should only be enacted when the evidence of abuse are safe and the complaint based on credible evidence. Otherwise, the solution is to maintain the contacts although companions. This monitoring can be done by a relative who can be considered neutral to the conflict between the 48
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parents or by another public or private entity. In these situations it is particularly important not to expose the child to any danger of being subjected to further abuse or acts of violence, but it is also necessary to preserve contacts with the parent who is the subject of the complaint in order to safeguard situations in which the existence of alleged abuses or acts of violence end up not being confirmed. Allegations of unlawful sexual abuse, mistreatment or domestic violence, and without any supporting evidence to support them, must always be looked at with particular care in order to avoid the harmful consequences for the child's relationship with the accused parent when such allegations are not proven or even appear to be absolutely false36. The Lisbon Court of Appeal decision of 01/26/201037, reports a situation in which the child's report of sexual abuses by the mother and grandmother of the child against the father has never been demonstrated. Notwithstanding such allegations of abuse, contacts with the parent were not suspended by the court, and a system of supervised visitation was established. The breach of the system established a departure from the father's child who, in some periods, lasted for several months. On the edge it can be read, "The requested one together with his mother made an attempt to take the child away from the father, taking this option to the child is a sad child, without positive emotions and without curiosity." The case is paradigmatic because, having been proved that there were no reported abuses, the decision of the court was to change the custody of the child, giving it to the father, which decision was confirmed by the Court of Appeal.
4. The child's hearing The hearing of the child is mandatory whenever it is able to understand the subjects under discussion, except if its best interest advises against it, and in art. 35º nº3 of the RGPTC the law maker established the presumption that the child over 12 years of age has the necessary capacity to be heard. Due to the most recent changes in the RGPTC, which introduced in this document art. Where there is a serious risk to the rights and safety of victims of domestic violence or other forms of violence in a family context, such as mistreatment or sexual abuse of children or where contacts between parents, the Public Prosecutor's Office establishes a process for regulating the exercise of parental responsibilities within 48 hours and the parent conference is held in 5 days. Whenever the parents can not agree or if any of them are missing, a provisional regime is necessarily established. In accordance with the provisions of arts. 1906º-A of the CC and 40º nº 9 of the RGPTC the existence of the situations mentioned make it presume that it would be contrary to the interests of the child to jointly exercise parental responsibilities. With regard to contacts with the aggressor parent, Article 10 (10) 40 of the RGPTC that may be conditioned or suspended. 37 URL: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/9510293a13ca4ab3802576d3004430 db?OpenDocument. 36
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In situations where the child rejects or is reluctant to have contact with the other parent, the child's hearing is of central importance, since there may be particularly relevant elements to assess the reasons for their behavior and if this is determined or not by the parent with whom he lives, who, through induced negative feelings, intends to alienate him from the other parent. As I mentioned, the hearing of the child in situations of removal from the other parent by manipulation of his will proves to be particularly relevant, but also presents with increased difficulties. In most cases the child has a discourse studied and worked by the parent with whom he lives and the absence of spontaneity and sincerity in the answers is the rule. It is therefore necessary to dismantle such discourse and to perceive what is or is not real and true. The monitoring of the child's statements by a qualified technician is thus essential. Because in these cases the testimony of the child can be valued as a means of proof, namely in the establishment of the provisional arrangement, his hearing must obey the rules established in art. 5, no. 7, of the RGPTC, and in al. a) of this precept this assistance is imposed. But this monitoring now imposed by law in the circumstances referred to can always take place even if the child is heard lonely so that he can express his opinion on the matters under discussion, in terms of number 1, of the mentioned art.5. However, this support and follow-up due to the child can not only be translated into one more legal formality to fulfill, they have to be really effective and for that the appointment of the technician must be done by the court with the necessary time to enable that contacts take place between him and the child, prior to his hearing or taking testimony by the court. This technician must be provided with all necessary information, in particular by sending some copies of the process so that, in more complicated situations, in particular of suspected manipulation of the child's will by one of the parents, he is better able to carry out his work efficiently. In these cases, as in all other cases, we have to reverse the tendency to disregard the child's hearing, lightening or even ignoring legal procedures in carrying out the terms, and even, in clear violation of the law, disregarding such hearing.
5. Recurrent non-compliance with visits One of the most evident manifestations of the induced separation of the child by the resident parent from the other parent is the systematic failure to comply with the rules governing the exercise of parental responsibilities. All the pretexts serve to prevent the child from living with the non-resident parent, from the more or less imaginary diseases, to the leisure
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activities that he likes and can not lose, through the child's desire not to be with the other parent, everything it is a reason for the regime of conviviality not to be fulfilled. At this point, once again a strict and assertive court decision not to allow these systematic failures can make all the difference. Decisions of non-compliance with the rules of engagement must be firm and dissuasive of other similar conduct, and the non-compliant parent should be punished when he repeatedly violates the established rules.
5.1 The civil remedies for non-compliance with the visitation regime and their enforceability The penalties may be subject to a fine of up to twenty units of account, which currently determines the possibility of it going up to € 2,040.00, and may also be required to condemn the remission in compensation in favor of the child and the other parent38. The figure of the compulsory pecuniary sanction, foreseen in art. 829-A of the CC may be another way of guaranteeing the implementation of the visitation regime and deterring parents from breaching their visits. "(...) the obligations of the parents in the implementation of the system of visits are precisely a set of infallible and de facto obligations, a type of obligation for which the legal figure in question has been established. (...) If it is not understood that it is not directly applicable, it may be by analogy or through recourse to the decision-making power stemming from the nature of voluntary jurisdiction "39. In addition to sanctions of pecuniary content, the enforcement of the regime of conviviality can take place with the use of coercive means. If, after being notified of the delivery of the child, the defaulting parent persists in his / her performance, such delivery may be made by using the police forces, in this case always with the assistance of a social security technician40. This is certainly not the desirable way to enforce the conviviality arrangment and should only be used when everithing else has failed, but we should not hesitate to resort to it if it is the only way to reestablish contacts and coexistence between the child and the non-resident parent. The argument that the situation may be traumatizing for the child should not, in my view, serve as a reason for months to pass without the child being with the other parent. The follow-up of these supplies by a specialized technical advisor to the court, as required by law, and the adequacy of the means employed by the police forces, namely by
Art. 41º nº1 do RGPTC. Melo, Helena Gomes [et al.] “Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, Quid Juris, 2010, pags. 122 e 123. 40 Art. 41º nºs 5 e 6 do RGPTC. 38 39
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moving in a discharged vehicle and with civilian agents, can minimize possible negative effects for the child. It is true that the removal of the child from the other parent can have a devastating effect on his life and severely affect his emotional, affective, and even physical development, with consequences that may be reflected throughout his future life. The possible negative consequences for the child of deliveries accompanied by the police authorities, when this is the only way to ensure that the relations between the child and the other parent are restored, are eventually compensated and canceled out with the benefit that results from them to the child.
5.2 Follow-up after a sentence has been pronounced As we have already mentioned, the court now has at its disposal a post-sessional monitoring mechanism, which is translated into the supervision of the implementation of decisions by the technical advisory services to the court where there is a risk of non-compliance. This possibility is enshrined in art. 40, paragraphs 6 and 7 of the RGPTC and the results of this follow-up and verified non-compliance is reported periodically to the court. This new legal mechanism may prove to be particularly effective in situations of repeated breaches of the system of confinement, since it is a way for parents to feel that their actions are under the control of the court and thus to discourage default. In case of non-compliance, the judge, of its own motion and as a party to the proceedings, may always raise the issue, declare the existence of such non-compliance, condemn the remission in fine and restrain himself from the coercive means necessary for the execution of the decision, pursuant to art. 41º nº1, of the RGPTC.
6. The manipulation of the child's will to keep it away from the other parent as a danger situation Working the child's will so that it develops negative feelings about the other parent, leading to their rejection and refusal of contacts, is to compromise the healthy and balanced development of the child from a physical and emotional point of view. The conduct of the parent thus acting constitutes a serious psychological abuse of the child and a maltreatment which particularly affects its development and can have devastating consequences on his life, which extend over time, often in the his adult life. Case law has accompanied this understanding and in the Court of Appeal of Évora of 2506-2015, it can be read that "To remove without reason the child of the father means that the 52
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mother is not knowing how to carry out its functions. Objectively it is mistreatment to allow a child to be removed from the father without justifying it.”41. The parent who manipulates the child's will to permanently alienate the other parent is endangering their safety, health, education and development, which legitimizes State intervention in the protection of the child's rights42. These behaviors put the child in a dangerous situation, as such classified by the LPCJP in als. b), c) and e) of paragraph 2 of its art. 3º. We therefore have more serious situations of parental alienation can determine the establishment of a process of promotion and protection that, under the terms of art. 81, of the LPCJP, shall be appended to the other civil suits already instituted. In view of this danger and with a view to removing it, protecting the child and providing him with the necessary conditions for his physical and emotional recovery, there are several measures of promotion and protection applicable, which can range from the simplest, with their parents, even the most drastic of all, the chenge to sole costudy43. The Court of Appeal of Lisbon of 05-23-201744, reports a particularly serious situation. After the separation of the parents, when he was about 10 years old, he stayed with his father and since then, with the support and influence of the him, he has been increasingly refusing to live with his mother. In the meantime is proven that the parent never exceeded the marital conflict and that at one time he stated that he preferred to be arrested to authorize visits from the mother to the child without being in his presence. After a judicial debate a sentence was handed down that applied to the young person the residential care measure for a period of 6 months, a sentence signed by the two Social Judges and with a dissenting vote of the Judge of Law. This court decision was overturned by the Court of Appeal, which held that "The residential reception measure for children under 13 years of age for a period of six months is not adequate to promote the approximation between the mother and the child. "And considered that the adequate measure to the case was the one of support with the father,
URL: http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/555f58c8d1fe2c7a80257ef50035569 2?OpenDocument. 42 Art. 3º da LPCJP. 43 The list of measures can be found in art. 35th of the LPCJP. 44 URL: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/d0147e29d99bfef180258132005358 66?OpenDocument. 41
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imposing to the same several obligations tending to the arrangement of family coexistence of the child with the mother. The case under consideration constitutes the paradigm of so-called "parental alienation" and makes us reflect on the effectiveness of the measures taken by the court. In the case in point, for about four years it was not possible to reestablish this child relationship with his mother and, in view of this, we see with some reserve the effectiveness of the measure decided by the Court of Appeal. We accept that the decision on the application of the residential care measure can be considered too drastic and generates a suffering for the young person incompatible with the objectives aimed at their application, but I question whether the possibility of other measures such as, for example, the support of another family member, the trust of the right person or even the family45. The removal of daily living with the parent considered as "alienating" in order to allow separation of the child from his daily and continuous sphere of influence can be a positive step and even a solution so that the relationship with the other parent is restored and normalize from the point of view of reciprocal affections. Placing the child temporarily in the care of a third person alien to the conflict, whether family or not, but preferably in the child's relationship, may be the necessary balance to be removed from the situation of danger. Those who apply the law and have in their hands the responsibility to change the life of a child can not be allowed to fade away and take refuge in a more or less tabular decision which, while being in accordance with the law, may prove to be inadequate to reality. The most difficult situations require creative decisions and the door should never be closed to any of the possible solutions just because "our experience tells us" that it will not work or is difficult to achieve.
7. The criminal protection of non-compliance with the established arrangment for the coexistence of the child With the changes introduced by Law 61/2008 of October 31 to Article 249.º of the Penal Code, its nº1, al. c) has the following statement: "Whoever, in a repeated and unjustified way, does not comply with the rules established for the coexistence of the minor in the regulation of the exercise of parental responsibilities, by denying, delaying or significantly avoiding their delivery or reception, is punished with imprisonment up to two years or with a fine of up to 240 days." 45
Art. 35º als. b), c) e e) da LPCJP.
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The change in question has given a new dimension to this precept and has changed the range of situations in which it is framed c) given to the rule a new formulation of the crime of child abduction. This amendment is not unrelated to the condemnation of Portugal by the ECHR in the well-known "Ramos Case"46, which condemned the Portuguese State for violation of Article 8 of the Convention inasmuch as "The Portuguese authorities failed to make adequate and sufficient efforts to respect the visiting rights of the applicant (...) ", and ruled on the question of not being criminally prosecuted for the facts in question, stating that it is for the States, rather than the Court, for legislative options, to criminal matters. We are, therefore, facing a new model of the crime of child abduction, with the disappearance of the previous forecast. The offense, in any of its aspects, is always semi-public in nature, so that, in order for the Public Prosecution Service to have the power to prosecute the case, it is necessary for the offended person to file a complaint in accordance with article 49.º of the of Procedure Criminal Code. Offended in the crime foreseen in the referred c) they can be either of the parents, reason why the right of complaint belongs individually to each one of them. In the precept in question, it is the conduct of any of the parents, whether or not the custody of the child, which repeatedly and unjustifiably does not comply with the rules established for the regulation of the exercise of parental responsibilities. We know that the conduct of the "alienating parent" can be embodied in many ways of action and, not infrequently, the child's movement to a place geographically far from the other parent is one of them. This conduct, in addition to causing the parent who thus acts in breach of the established arrangement, due to the absence of consent of the other parent on a matter of particular importance, that the alteration of the child's residence in these terms necessarily configures, because it "significantly and even may be an impediment to it”, has the necessary contours to integrate the legal provision of the criminal precept in question. But in addition to this, other situations can occur and the systematic violation of the arrangement of joint ventures finds criminal protection in art. 249.º (1) (1) (a) (c) of the Penal Code, which constitutes one more means available to the parent to assert his right and that of his own child to the living together and to have family coexistence.
Case of November 22, 2005, issued in Rec. 73229/01, http://direitoshumanos.gddc.pt/acordaos/traducoes/Trad_Q73229_01.pdf. 46
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available
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8. How to conclude
The manipulation of the will in the child and the induction of false perceptions in the same by one of the parents, so as to separate it from the other and to generate negative feelings about it, is a present reality in many cases of separation, and the children and its rights protection can not be concealed by using generalist and more or less terrifying arguments. The discussion has to be done objectively and in a way that clearly separates the situations in which the break of affective ties with one of the parents stems from the conduct and influence of the other, whose only scope is the removal of the child from that other parent where situations of distancing and expressing negative feelings are a consequence of the child being the victim of physical or psychological abuse by the parent concerned. These situations are presented by difficult rules and it is often stated that those involved in manipulating the will of the child are not always treated by the courts with the desired firmness and effectiveness. I intend to demonstrate that our current legal system contains the necessary commands to enable action to be taken as a deterrent to conduct identified as "parental alienation" and also has rules that allow a situation of "parental alienation" in the process of formation or already installed can be counteracted and remedied. Although the laws, far from being perfect, can always be improved, it is certain that our law maker has been well in this matter and due to the legal evolution we have now many of the answers that were considered necessary. The right-holder is now responsible for complying with his or her share, making due use of the legal mechanisms provided by the law at his disposal.
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à luz da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos Ana Rita Gil Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Investigadora do CEDIS, Centro de I&D em Direito e Sociedade da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.
1. A Proteção do direito à família na CEDH
1.1.
Normas de proteção
Tal como outros instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos47, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) estabelece, em várias normas, a proteção da família. O art. 8.º da CEDH reveste, neste contexto, um valor central, estabelecendo no seu n.º1 que «qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência». Nesta norma, a CEDH protege a vida familiar como um direito fundamental do indivíduo48, determinando que o mesmo deve gozar esse direito sem ingerências externas arbitrárias, nomeadamente por parte do Estado. Assim, contrariamente a outras normas internacionais, este normativo não visa proteger a família em si, como instituição, mas sim a família como direito do indivíduo. De facto, a CEDH não contém, ao contrário da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), uma disposição específica destinada a proteger a «família enquanto elemento natural e fundamental da sociedade». Trata-se, assim, de proteger o direito individual de cada um à sua família. A CEDH contém ainda outras normas respeitantes à proteção do direito à família. É o caso do art. 12.º, que consagra o direito a casar e fundar família. Este direito distingue-se do direito à vida familiar, protegido no art. 8.º, já que se destina primordialmente a proteger o direito a
Assim, os arts. 12.º e 16.º, n.º 3 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, os arts. 17.º e 23.º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e os arts. 16.º e 18.º da Convenção dos Direitos da Criança. 48 V. Frédéric Sudre, “La «Construction» par le Juge Européen du Droit au Respect de la Vie Familiale”, AA.VV., Le Droit au Respect de la Vie Familiale au sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Frédéric Sudre (dir.), Bruylant, 2002, p. 13. 47
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constituir família ex novo, enquanto o art. 8.º protege os indivíduos contra ingerências nas famílias já constituídas49. Ora, no presente estudo visamos analisar a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) sobre a proteção da convivência familiar nos casos de regulação e exercício das responsabilidades parentais na sequência de rutura da vida conjugal, seja por divórcio, separação ou mesmo na falta de qualquer vínculo prévio a unir os progenitores. Assim, o art. 8.º revestirá uma importância central na nossa análise. Para além desta norma especificamente destinada à proteção da família, outras serão convocadas para a análise do tema em presença. O art. 14.º da CEDH revela-se ainda de particular relevância para a matéria respeitante à proteção da convivência familiar no tema que especificamente pretendemos desenvolver. Tal norma consagra o princípio da proibição da discriminação no gozo dos direitos previstos na Convenção50, assim estabelecendo, como se verá, importantes limites à regulação estadual das responsabilidades parentais, impedindo que a mesma seja discriminatória. Esta norma é ainda complementada pelo art. 5.º do Protocolo n.º 7, que consagra o princípio da igualdade entre os cônjuges. Por fim, será feita também referência ao art. 6.º da CEDH, que consagra o direito a um processo equitativo. Desta garantia decorrem, como veremos, várias exigências nos processos respeitantes à guarda e regulação das responsabilidades parentais, de forma a que o direito de todas as partes do processo a viver em família seja devidamente atendido.
1.2.
O Conceito de Família na jurisprudência do TEDH
Apesar de conter várias normas destinadas à proteção da vida familiar, a CEDH não define, em nenhum delas, o que se deve entender por “família”, “vínculos familiares” ou, tão-pouco, Richard Clayton & Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights, Oxford University Press, 2009, p. 912. O art. 14.º da CEDH é considerado uma cláusula simultaneamente acessória e autónoma dos demais direitos presentes na Convenção. Ele não proíbe a discriminação em si, mas apenas no que toca ao gozo dos direitos protegidos pela CEDH. Não obstante, a violação do art. 14.º não pressupõe que tenha ocorrido simultaneamente uma violação de um direito garantido pela Convenção. Significa isso que essa norma pode ser violada autonomamente, em relação ao gozo de um direito, mesmo que a substância desse direito em si não tenha sido desrespeitada. Sobre o regime do art. 14.º da CEDH, v. Loukis G. Loucaides, The European Convention on Human Rights – Colected Essays, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 55 e ss. 49 50
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“vida familiar”. Assim, para densificação destes conceitos, revela-se de importância primordial o trabalho jurisprudencial desenvolvido pelo TEDH. Os juízes de Estrasburgo têm vindo a analisar caso a caso se determinada relação interpessoal pode ser considerada família. Neste contexto, adotam uma perspetiva simultaneamente evolutiva e aberta. Em primeiro lugar, tem feito do princípio da interpretação evolutiva a nota de toque da aplicação da Convenção, fazendo da mesma um instrumento vivo que deve ser lido à luz das conceções dominantes na atualidade51. Nessa tarefa, tem-se apoiado na evolução das mentalidades, do estado dos conhecimentos científicos e das legislações internas dos Estados-Parte52. Em segundo lugar, tem seguido uma perspetiva aberta, que analisa a existência de vida familiar para lá do formalismo jurídico. Adota, assim, um conceito material ou substancial de família, preocupando-se, sobretudo, em averiguar da existência de laços afetivos e efetivos que unam as pessoas consideradas53. Assim, havendo suficiência de tais laços, a vida familiar pode abarcar as relações entretecidas entre avós e netos54, entre irmãos55 e mesmo entre tios e sobrinhos56. Esses laços podem ter a forma de vida em comum, de dependência financeira, ou de um direito de visita exercido regularmente57. A coabitação, desde logo, não é um elemento indispensável para o reconhecimento de vida familiar, nomeadamente no que toca às relações entre filhos e progenitores. De facto, no que diz respeito à ligação entre pais e filhos, o TEDH desde cedo firmou o entendimento de que existe sempre relação familiar entre os mesmos pelo simples facto do nascimento, sendo que apenas circunstâncias excecionais podem determinar o contrário58. Assim, em princípio existirá sempre vida familiar entre os pais e os filhos, seja no quadro de uma família natural, biparental, monoparental, ou mesmo adulterina. O laço familiar é independente da fonte da relação parental de origem e deve ser apreciado em si mesmo como
Sobre este ponto v., entre nós, Susana Almeida, O Respeito pela Vida (Privada) e Familiar na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem : A Tutela de Novas Formas de Família, Coimbra Editora, 2008, p. 66 e ss. 52 Susana Almeida, Familia a la Luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Juruá Editorial, 2015, p. 75. 53 Jacques Velu & Rusen Ergec, La Convention européenne des Droits de l’Homme, 2éme edition, Bruylant, 2014, p. 449. Particularmente ilustrativa desta conceção é a decisão no caso Söderbäck, em que o TEDH fez prevalecer o laço entre a criança e o pai adotivo em detrimento da relação entre a criança e o pai biológico. Cf. dec. de 28/10/1998, Söderbäck c. Suécia, queixa n.º 24484/94. 54 No caso Marckx c. Bélgica, o TEDH afirmou que a vida familiar devia abranger as relações entre parentes próximos, e sublinhou a importância dos avós na vida dos netos. Ac. de 13/06/1979, queixa n.º 6833/74. 55 Ac. de 18/02/1991, Moustaquim c. Bélgica, queixa n.º 12313/86. 56 Ac. de 28/02/1994, Boyle c. Reino Unido, queixa n.º 55434/00. 57 Carlo Russo, “Article 8”, La Convention Européenne des Droits de l’Homme – Commentaire Article par Article, Louis Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux & Pierre-Henri Imbert (dir.), Economica, 1999, p. 316. 58 Ac. de 08/03/1985, Berrehab e Koster c. Holanda, queixa n.º 10730/84 51
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vínculo que une a criança ao progenitor59. Existem sempre laços familiares entre filhos e progenitores, mesmo que os pais não vivam juntos à data do nascimento do filho ou não exista coabitação entre os mesmos60. O divórcio, de resto, como tem sido repetidamente sublinhado pelo TEDH, não faz terminar a relação familiar entre pais e filhos. Já uma das circunstâncias excecionais que pode determinar o contrário é a falta de qualquer ligação real e pessoal entre uma criança e o progenitor, para além dos simples laços biológicos61. Daqui se denota, pois, que para o TEDH, o que verdadeiramente importa na existência de vida familiar é a efetividade de laços reais a unir as pessoas consideradas. O critério de efetividade tem ainda levado o TEDH a considerar protegidas pelo art. 8.º laços como os que unem os vários membros de famílias “recompostas”, como os laços existentes entre criança e madrasta ou padrasto62.
1.3.
A Proteção do Direito à Convivência familiar
O art. 8.º tem como fim primordial proteger o indivíduo contra ingerências arbitrárias do Estado no seu direito a viver em família. O âmbito de proteção do art. 8.º abrange, assim, desde logo, o direito à unidade familiar ou à convivência, como o direito de cada um a viver com a sua família63 e, assim, a não ser arbitrariamente separado dos demais membros da família ou impedido de gozar da sua companhia. Apesar de a referida norma garantística proteger a vida familiar em relação a outras ingerências, é esta dimensão específica que se visa analisar no presente estudo. O TEDH tem afirmado de forma ilustrativa que o gozo recíproco da companhia entre filhos e progenitores constitui um elemento fundamental da vida familiar64. Assim, as medidas nacionais que importem ou envolvam uma separação entre pais e filhos constituem uma restrição a esse direito. Por outro lado, quando estes sejam ilicitamente privados da convivência, incumbe ao Estado a obrigação positiva de levar a cabo todas as medidas necessárias para repor o contacto
Vincent Coussirat-Coustère, “Famille et Convention Européenne des Droits de l’Homme”, AA.VV., Protection des Droits de l’Homme : La Perspective Européenne, Paul Mahoney, Franz Matscher & Herbert Petzold (ed.), Carl Heymanns Verlag KG, 2000, p. 287. 60 Ac. de 26/05/1994, Keegan c. Irlanda, queixa n.º 16969/90 e Ac. de 27/10/1994, Kroon e outros c. Países Baixos, queixa n.º 18535/91. 61 V. Ac. de 01/09/2004, L. c. Países Baixos, queixa n.º 45582/99. 62 V. Ac. de 28/10/1998, Söderbäck c. Suécia, queixa n.º 113/1997/897/1109. Neste caso, o TEDH considerou que os vínculos que se haviam entretecido entre a filha e e o campanheiro da mãe, entretanto seu pai adotivo, eram vínculos familiares. 63 «Le droit d’être ensemble», na terminologia de Adeline Gouttenoir, “Les Droits et Obligations découlant de la Vie Familiale”, AA.VV., Le Droit à Une Vie Familiale, Jean-Jacques Lemouland & Monique Luby (dir.), Dalloz, 2007, p. 82. 64 Ac. de 08/07/1987, B. c. Reino Unido, queixa n.º 9840/82. 59
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entre os mesmos. São várias as medidas estaduais que podem importar uma ingerência do Estado na convivência familiar. Estão nessa situação, por exemplo, as medidas de institucionalização de crianças65, a detenção arbitrária de um progenitor e falta de informação dada à família66, bem como a expulsão do território de estrangeiros com filhos menores residentes no mesmo67. No que toca aos casos de regulação e exercício da guarda e responsabilidades parentais, a ingerência pode decorrer da atribuição da guarda a um dos progenitores, do impedimento do exercício legal da guarda ou do direito de visita pré-atribuídos, ou mesmo a omissão de medidas que previnam ou corrijam situações de rapto parental. Nesse contexto, é certo que muitas vezes o cenário de partida corresponde a um quadro de rutura familiar entre os dois progenitores da criança. No entanto, o TEDH tem afirmado que tal rutura não rompe o laço familiar que cada um deles tem – e mantém – com o filho, nem constitui um obstáculo à formação desse laço. Assim, progenitores e filhos devem continuar a desfrutar da mútua companhia. Só circunstâncias muito excecionais podem acarretar a quebra de tais laços familiares, não sendo o divórcio ou separação dos progenitores uma dessas circunstâncias68.
1.4.
A ingerência na vida familiar
Contrariamente a outras normas internacionais que se dedicam à proteção do direito humano à família, o art. 8.º da CEDH permite a existência de ingerências estaduais legítimas na vida familiar, apenas não autorizando que tais ingerências sejam ilegítimas ou arbitrárias. Para que as ingerências sejam legítimas terão de respeitar o disposto no n.º2 do art. 8.º da CEDH, nos termos do qual «não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros». À primeira vista, a formulação do n.º1 do art. 8.º da CEDH, ao falar em «respeito», remete para uma obrigação estadual correspetiva de não interferência na vida familiar, i.e., para uma obrigação negativa. No entanto, a jurisprudência do TEDH tem desenvolvido a ideia de que ela pode também implicar obrigações positivas. Assim, para além da obrigação negativa de não Ac. de 12/07/2001, K. e T. c. Finlândia, queixa n.º 25702/94. Ac. de 23/02/2016, Nasr e Ghali c. Itália, queixa n.º 44883/09. 67 Ac. Berrehab, cit. Sobre estes casos, v. o nosso Imigração e Direitos Humanos, Petrony, 2017, p. 365 e ss. 68 Ac. de 11/07/2000, Ciliz c. Países Baixos, queixa n.º 29192/95. 65 66
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interferir ilegitimamente na vida familiar, ao Estado incumbe ainda a obrigação positiva de assegurar que o direito à vida familiar é garantido e gozado plenamente69. Desta ideia podem derivar outras obrigações positivas concretas que podem revestir a mais diversa natureza70. Um exemplo de ingerência que representa a violação de uma obrigação negativa pode ser uma restrição ou exclusão de um regime de visitas de um progenitor. Já a violação de uma obrigação positiva pode consistir, por exemplo, na falta de atuação dos órgãos estaduais na sequência de afastamento ilícito de uma criança. Pode haver, assim, vários tipos de ingerência, que serão ou não legítimas consoante respeitem ou não os requisitos plasmados no n.º 2 do art. 8.º da CEDH. Desde logo, como decorre da redação desse norma, a ingerência tem ser proporcional (condição que está inerente à exigência expressa de necessidade numa sociedade democrática) - i.e., a gravidade da ingerência deve ser balanceada com a importância do interesse legítimo a proteger. Por outro lado, no presente contexto, o TEDH tem também afirmado que as medidas de afastamento ou de restrição de contactos entre filhos e progenitores devem ser consideradas temporárias e ter como fim último a reunião de ambos71. Assim, a proporcionalidade é avaliada não apenas no que se refere à gravidade da medida, mas também no que respeita à sua duração. No que se refere à legitimidade dos fins a proteger, o n.º2 do art. 8.º enumera os fins que são passíveis de justificar uma restrição ao direito à vida familiar. No contexto do tema que analisamos no presente trabalho, o fim legítimo que justifica uma ingerência na vida familiar corresponderá quase sempre ao interesse superior da criança. É certo que tal interesse não se encontra enumerado, qua tale, no n.º2 do art. 8.º. Ainda assim, o mesmo insere-se não apenas na proteção dos direitos e das liberdades de terceiros, como é ainda considerado um verdadeiro interesse de ordem pública. Ora, neste contexto importa realçar que o TEDH não só tem afirmado a legitimidade do referido interesse para justificar restrições ao direito à vida familiar dos progenitores, como tem ainda sublinhado que a proteção desse interesse é primordial. A salvaguarda do superior interesse da criança é, pois, interpretada de acordo com o art. 3.º da
Este entendimento foi consagrado pela primeira vez no Ac.. de 13/06/1979, Marckx c. Bélgica, queixa n.º 6833/74. Sobre este ponto v., entre nós, Susana Almeida, O Respeito pela Vida (Privada) e Familiar…, cit., p. 87 e ss. 70 Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, 6th Edition, Oxford University Press, 2014, p. 174. Assim, por exemplo, o TEDH retirou do art. 8.º da CEDH a obrigação de os Estados preverem formas de estabelecimento da filiação, de as pessoas unidas pelo matrimónio se poderem separar ou de erradicar a discriminação dos filhos nascidos fora do casamento. 71 V. inter alia, o Ac. de 27/11/1992, Olsson c. Suécia. 69
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Convenção dos Direitos da Criança, no sentido de que, em todas as decisões que o possam afetar, deve ser dada prevalência àquele interesse. Neste ponto, importa sublinhar que, apesar de não conter nenhuma norma referente à proteção de crianças em especial, a CEDH tem-se revelado um instrumento essencial de proteção dos seus direitos, por força do labor jurisprudencial do TEDH, fortemente inspirado na Convenção dos Direitos da Criança72. No célebre caso Maumousseau e Washington c. França73, os juízes de Estrasburgo afirmaram que, desde a adoção da Convenção dos Direitos da Criança, o interesse superior da criança passou a ser fundamental em todas as questões referentes à proteção das crianças, constituindo a família a unidade fundamental da sociedade e o meio natural para o seu crescimento e bem-estar. Neste contexto, o TEDH tem repetido que existe um consenso alargado – incluindo no direito internacional – no sentido de que todas as decisões respeitantes a crianças devem ter no seu superior interesse a consideração primordial.
2. A convivência familiar nos casos de regulação e exercício das responsabilidades parentais: princípios gerais de decisão Analisadas as linhas gerais de proteção da convivência familiar, tal como as mesmas decorrem da estrutura do art. 8.º da CEDH, é altura agora de expor alguns princípios que norteiam as decisões nos casos concretos com que o TEDH se confronta. De facto, o TEDH decide sempre partindo de uma determinada estrutura de raciocínio relativamente homogénea e de uma metodologia pré-determinada. Em primeiro lugar, analisa se a relação em causa se pode considerar como “vida familiar”, e se a medida estadual contestada constituiu uma verdadeira ingerência nessa vida familiar. Posteriormente, verifica se tal ingerência é legítima: se se encontra prevista na lei e se visa um dos fins legítimos enumerados no n.º2 do art. 8.º. Finalmente, averigua se a ingerência é necessária numa sociedade democrática, ou, por outras palavras, proporcional. Aqui, como já se apontou, tem afirmado a necessidade de se realizar uma ponderação equilibrada entre os interesses da criança e os dos progenitores, dando
A ausência de referência ao interesse superior da criança tem, aliás, sido apontada por vários autores como um «paradoxo» da CEDH em matéria de proteção à vida familiar. V. Françoise Dekeuwer-Défossez, “Conclusions”, AA.VV., Le Droit au Respect de la Vie Familiale au sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Frédéric Sudre (dir.), Bruylant, 2002, p. 402. Sobre este ponto v. ainda em geral, Council of Europeu achievments in the fields of law – Family Law and the protection of children, Strasbourg, 2008. 73 Ac. de 06/12/2007, queixa n.º 39388/05. 72
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prevalência ao superior interesse da primeira, o qual pode derrogar a proteção concedida ao interesse ou direitos do progenitor74. Ora, neste ponto, o TEDH tem reconhecido de forma permanente que as autoridades nacionais estão melhor colocadas para aferir da necessidade de uma medida de ingerência, já que estão em contacto direto com todos os envolvidos, pelo que lhes reconhece uma relativa margem de apreciação75. Para averiguar se os Estados ultrapassam essa margem de apreciação nos casos respeitantes à proteção da convivência familiar nos casos de regulação e exercício dos direitos de guarda e visita no contexto das responsabilidades parentais, o TEDH tem seguido várias linhas de orientação que importa agora concretizar. Desde logo, os juízes de Estrasburgo analisam se as autoridades nacionais realizaram um equilíbrio entre os dois interesses em causa – os da criança e os do progenitor -, insistindo, porém, que o interesse da criança deve ter prevalência. Ainda assim, os interesses dos progenitores, nomeadamente no que toca a terem um contacto regular com os filhos, devem ser também ponderados, já que o direito à convivência com os filhos é protegido pelo art. 8.º76. Por esse facto, se é verdade que o TEDH reconhece que as autoridades nacionais dispõem de uma ampla margem de apreciação no que respeita a determinar qual o progenitor a quem deve ser atribuída a guarda, já no que toca a restrições posteriores sobre o direito de visita, vigorará um escrutínio mais apertado, de forma a garantir uma proteção efetiva do direito do progenitor não detentor da guarda à convivência familiar com a criança77. Em segundo lugar, em todos os casos respeitantes à regulação e exercício da guarda e responsabilidades parentais e do direito de visita, o TEDH tem insistido na necessidade de as autoridades estaduais atuarem com diligência e especial celeridade, já que a passagem do tempo é suscetível de influir decisivamente nas relações paterno-familiares, acarretando o risco de que a simples passagem do tempo possa determinar, por si só, uma solução fáctica da Ac. de 27/11/1992, Olsson c. Suécia. 23/09/1994, Hokkanen c. Finlândia. Trata-se da aplicação do princípio da margem de apreciação, de acordo com o qual as autoridades nacionais possuem certa liberdade no que toca a escolher as medidas necessárias para respeitarem os direitos enunciados na Convenção, sendo apenas quando a “margem de apreciação” é ultrapassada que os órgãos de garantia da CEDH intervêm. Sobre este ponto, v. Howard C. Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, Martinus Nijhoff, 1996, p. 118. 76 Ac. de 26/02/2002, Kutzner c. Alemanha, queixa n.º 46544/99. 77 “The Court has recognised that the authorities enjoy a wide margin of appreciation when deciding on custody matters. However, a stricter scrutiny is called for as regards any further limitations, such as restrictions placed by those authorities on parental rights of access, and as regards any legal safeguards designed to secure the effective protection of the right of parents and children to respect for their family life. Such further limitations entail the danger that the family relations between a young child and one or both parents would be effectively curtailed”. Ac. de 08/07/2003, Sahin c. Alemanha, queixa n.º 30943/96. 74
75 Ac. de
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situação em causa. Assim, a demora nos procedimentos de determinação da guarda e responsabilidades parentais, bem como na tomada de medidas necessárias à efetivação de direitos nessa matéria, pode acarretar uma ingerência ilegítima na vida familiar dos visados. Os juízes de Estrasburgo têm, aliás, reiterado que a falta de cooperação entre pais separados, ou mesmo atitudes ativamente obstrutivas da parte de um deles, não constituem circunstâncias capazes de, por si só, eximir os Estados das suas obrigações decorrentes do art. 8.º da CEDH. Muito pelo contrário, o TEDH tem afirmado que as autoridades têm a seu cargo a obrigação de levar a cabo medidas que reconciliem os interesses conflituantes das partes78. No entanto, o TEDH tem também afirmado que o uso de medidas coercivas no presente contexto deve ser evitado ao máximo, de forma a não pôr em causa o interesse superior da criança79. Já a imposição de sanções sobre os pais não deve ser afastada, em caso de comportamento ilegítimo por parte de um deles80. Referidos alguns princípios gerais basilares da estrutura do art. 8.º da CEDH e da jurisprudência do TEDH sobre a matéria, importa agora analisar os casos em que os mesmos foram aplicados em matéria de convivência familiar. Estudaremos três tipos de casos: os referentes às decisões de atribuição da guarda ou das responsabilidades parentais na sequência de divórcio ou de separação dos progenitores, os referentes ao exercício do direito de guarda e de visita, e, finalmente, as questões referentes ao rapto de crianças por um dos progenitores.
3. Questões referentes às decisões de atribuição de guarda na sequência de divórcio ou separação dos progenitores. O primeiro tipo de decisões que o TEDH pode ser chamado a escrutinar são as decisões referentes à atribuição da guarda e responsabilidades parentais a um dos progenitores em detrimento do outro. São vários os casos em que o progenitor preterido recorre para o TEDH invocando violação do seu direito à vida familiar. A atribuição da guarda ao outro progenitor corresponderia, pois, a uma violação da obrigação negativa, de não ingerência do Estado na sua vida familiar. Ora, o TEDH tem afirmado que nenhum dos progenitores se pode valer do art. 8.º para invocar ter o direito a ficar com a guarda do filho em detrimento do outro progenitor. Não obstante, reconhece que, de facto, a atribuição da guarda a um dos progenitores representa uma restrição ao direito à convivência familiar do progenitor preterido, pelo que deve respeitar
Ac. de 18/02/2014, Fernández Cabanillas c. Espanha, queixa n.º 22731/11. Ac. de 12/04/2011, Gluhaković c. Croácia, queixa n.º 21188/09. 80 Ac. de 01/12/2009, Eberhard e M. c. Eslovénia, queixas n.º 8673/05 e 9733/05. 78 79
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as condições estabelecidas no n.º 2 do art. 8.º e, em particular, deve dar prevalência ao interesse superior da criança. Como já se referiu, é no contexto do escrutínio das decisões referentes à atribuição de guarda, que o TEDH reserva a maior margem de decisão aos Estados-Membros. Estando estes mais próximo das pessoas, serão eles quem melhor pode determinar qual progenitor deverá exercer o direito de guarda. O TEDH apenas analisará, pois, se os Estados ultrapassaram a referida margem de apreciação. E são vários os casos em que isso pode suceder, como veremos.
3.1. Desde logo, a atribuição da guarda a um dos progenitores deve respeitar outros princípios gerais constantes da CEDH. Em particular, não pode representar uma violação do art. 14.º, o que implica que a escolha de um dos progenitores em detrimento de outro não se pode basear em motivos discriminatórios. O art. 5.º do Protocolo n.º 7, que consagra o princípio da igualdade dos cônjuges deve também atuar neste contexto, apesar de ser um princípio mais limitado, por apenas se aplicar a pessoas casadas. Alguns autores defendem inclusivamente que, da conjugação destes vários normativos deriva um princípio da corresponsabilidade parental, no sentido de que, à partida, como nenhum dos progenitores estará em vantagem para ser o detentor da guarda, dever-se-ia preferir as soluções de guarda partilhada81. Ainda assim, o TEDH já afirmou que o art. 5.º do Protocolo n.º 7 não é necessariamente violado por uma lei que exclui a possibilidade de guarda conjunta, desde que tal medida seja “necessária” para o interesse superior da criança e se garanta o direito de visita e os direitos de informação e consulta do progenitor sem a guarda82. O TEDH já teve oportunidade de sancionar a escolha “discriminatória” de um progenitor em detrimento de outro em variadas situações, em aplicação do art. 14.º, conjugado com o art. 8.º. Assim, comecemos com um caso bastante ilustrativo, que mereceu a condenação do Estado Português. Trata-se do caso Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, em que o nosso país foi sancionado por ter decidido sobre a atribuição da guarda e responsabilidades parentais unicamente com fundamento na orientação sexual do pai83. Já no caso Hoffman c. Alemanha84 o TEDH sancionou a decisão de atribuição da guarda de uma criança ao pai motivada pelo facto
Sylvan Grataloup, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, L.G.D.J., 1998, p. 352 e Susana Almeida, Familia a la Luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Juruá Editorial, 2015, p. 259. 82 Ac. de 11/07/2000, Cernecki c, Áustria, queixa n.º 31061/96. 83 Ac. de 21/12/1999, queixa n.º 33290/96. 84 Ac. de 11/10/2001, queixa n.º 34045/96. No mesmo sentido e na mesma data, foram ainda emanados os casos Sommerfeld c. Alemanha, queixa n.º 31871/96 e Sahin c. Alemanha, queixa n.º 30943/96. 81
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de a mãe ser testemunha de Jeová, considerando que a decisão baseava numa discriminação em função da religião professada. Note-se que os motivos discriminatórios enumerados no art. 14.º da CEDH não são taxativos, podendo ocorrer outras situações discriminatórias não pensadas pelos redatores da Convenção. Ilustrativo neste contexto é o caso Zaunegger c. Alemanha85, em que se analisou uma queixa de um pai natural, que, por não ter sido casado com a mãe, apenas poderia beneficiar de guarda partilhada caso a mãe o pedisse. Caso contrário, a guarda era automaticamente atribuída a mãe. O requerente invocava a violação do art. 14.º, já que se deixava na disponibilidade da mãe a possibilidade de haver guarda partilhada. Tal solução era ainda discriminatória face a excônjuges, uma vez que, nos casos de pais que haviam sido unidos pelo matrimónio, qualquer um poderia pedir tal tipo de guarda. Decidindo este caso, o TEDH começou por referir que, nos casos de progenitores não unidos pelo matrimónio, poderia ser legítimo a lei estabelecer casos em que a guarda e responsabilidades parentais coubessem à mãe, de forma a assegurar-se que, desde o nascimento, a criança teria alguém responsável por ela. No entanto, sublinhou que essa solução não deveria ser adotada como regra geral para todas as situações de crianças nascidas fora do casamento. O TEDH afastou, por outro lado, a objeção do governo no sentido de que o legislador poderia presumir que, pelo facto de não pretender a guarda partilhada, a mãe teria certamente razões legítimas para o efeito, assentes no interesse superior da criança. Assim, afirmou que a guarda partilhada contra a vontade da mãe não significava necessariamente que tal guarda fosse contrária ao interesse superior da criança, ainda que levasse a conflitos entre os pais. Por fim, considerou que, prevendo a lei nacional que a guarda partilhada era atribuída, por regra, aos casos de divórcio, a falta de aplicação da mesma solução aos casos de pais não unidos pelo matrimónio consubstanciava uma violação do art. 14.º, em conjugação com o art. 8.º da CEDH.
3.2. As decisões referentes à determinação da pessoa a quem é atribuída a guarda devem, por outro lado, respeitar o art. 8.º em conjugação com o art. 6.º da CEDH, i.e., ser tomadas no decurso de um processo equitativo. Neste caso importa aferir não só da duração do procedimento, como ainda da forma como a decisão foi tomada. Importa saber, por exemplo, se ambas as partes foram ouvidas, se tiveram acesso aos meios de prova pertinentes e se todos os fatores relevantes foram tomados em consideração.
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Ac. de 03/12/2009, queixa n.º 22028/04.
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No caso M. e M. c. Croácia, o TEDH considerou que o direito à vida privada e familiar da filha de um casal divorciado havia sido desrespeitado devido à excessiva duração do processo judicial, e ao facto de os tribunais nacionais não terem permitido que a menor expressasse a sua opinião sobre o progenitor que deveria cuidar da mesma86. No caso Monory c. Roménia e Hungria, o TEDH considerou que a duração de quase cinco anos de um processo de divórcio e guarda, excedia o prazo razoável exigido pelo art. 6.º da CEDH87. Em sentido semelhante, também nos casos Bargagli c. Itália88 e Szakály c. Hungria89 o TEDH considerou haver violação do art. 6.º da CEDH devido à excessiva duração do procedimento. Quanto à tomada em consideração da opinião da criança, o TEDH adota uma posição que consideramos equilibrada. Por um lado, em casos em que o progenitor não detentor da guarda invocava que a decisão havia sido arbitrária, o TEDH apoiou-se na opinião expressa pela criança no decurso do processo para demonstrar que a decisão estadual não havia sido arbitrária90. No entanto, tem afirmado que as autoridades nacionais devem verificar se a vontade expressa pela criança, face à sua maturidade e idade, é livre e esclarecida ou, pelo contrário, foi influenciada ou manipulada por um dos progenitores ou por outro familiar. Por outro lado, considera que a vontade da criança não pode corresponder a um “veto absoluto”. No caso C. c. Finlândia, o TEDH considerou, precisamente, que a instância nacional tinha dado um peso excessivo às opiniões das crianças, sem ter tido em conta os direitos do pai91. No caso Elsholz c. Alemanha92, o TEDH analisou uma queixa relacionada com o facto de uma mãe impedir um pai natural de ver o filho, o qual ficou impossibilitado, de facto, de visitar a criança durante dois anos e meio. Os tribunais nacionais ouviram a criança, que manifestou não pretender ver o pai, alegando que “era mau e batia na mãe repetidamente”. Ficou provado que a mãe havia reproduzido à criança as suas objeções à realização de visitas por parte do pai, tendo-a influenciado negativamente contra o progenitor. Assim, os tribunais consideraram que, se as visitas do pai sem retomadas, a criança entraria num conflito de lealdade que seria prejudicial ao seu desenvolvimento, não sendo relevante saber quem havia causado tal situação. Nesse sentido, decidiram não haver motivo para as visitas continuarem. Debruçando-se sobre o caso, o TEDH considerou que as considerações sobre as quais se tinham baseado as
Ac. de 03/09/2015, M.e M. c. Croácia, queixa n.º 10161/13. Ac. de 05/04/2005, queixa n.º 71099/01. 88 Ac. de 09/11/1999, queixa n.º 38109/97. 89 Ac. de 25/05/2004, queixa n.º 59056/00. 90 Assim, o já citado Ac. de 08/07/2003, Sommerfeld c. Alemanha. 91 Ac. de 09/05/2006, queixa n.º 18249/02. 92 Ac. de 13/07/2000, queixa n.º 25735/94. Em sentido semelhante, Ac. de 08/07/2003, Sommerfeld c. Alemanha, queixa n.º 31871/96. 86 87
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decisões dos tribunais nacionais eram, em abstrato, idóneas e pertinentes. No entanto, considerou que não fora dada oportunidade ao pai de defender adequadamente os seus direitos no decurso do processo, não tendo havido recurso a avaliação psicológica da criança, conforme requerido. Considerou, assim, que os tribunais nacionais haviam tomado a decisão com base em provas insuficientes, pelo que tinha existido violação do art. 8.º, em conjugação com o art. 6.º. Neste sentido, o TEDH analisa também se o progenitor preterido teve direito a defender adequadamente a sua posição, incluindo a possibilidade de juntar os meios de prova pertinentes. Assim, considerou já que o art. 8.º da CEDH tinha sido violado num caso em que a recorrente mãe, privada dos direitos de visita da filha com fundamento na sua instabilidade emocional, alegava que há mais de oito anos que não era sujeita a nova perícia psiquiátrica93. O TEDH tem também verificado se os procedimentos judiciais garantiram a imparcialidade da decisão. No caso Bondavalli c. Itália, sancionou o facto de não se ter tido em consideração, no processo judicial, a eventual – e invocada - falta de imparcialidade de vários peritos envolvidos, os quais trabalhavam com a mãe da criança, podendo, assim, favorecê-la94.
3.3. Em alguns casos o TEDH firmou também alguns princípios referentes ao próprio conteúdo do regime da guarda e responsabilidades parentais. Neste ponto importa referir o importante princípio de que as decisões sobre a guarda devem garantir que os irmãos não sejam separados, e usufruam ao máximo possível da sua mútua companhia95. Está em causa, nesses casos, a necessidade de respeito pela convivência familiar entre irmãos.
3.4. Por outro lado, da proteção da convivência familiar deriva ainda a necessidade de se reconhecer ao progenitor que não detém a guarda a titularidade de um direito de visita, o qual deriva também do art. 7.º da Convenção dos Direitos da Criança, e do direito de esta contactar com ambos os progenitores96. Este direito, que é acima de tudo um direito da criança, deriva igualmente de uma Recomendação do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre responsabilidades parentais, que dispõe, precisamente, que o progenitor com quem o filho não vive deve ter, pelo menos, a possibilidade de manter relações pessoais com a criança, a menos que tais relações prejudiquem gravemente o interesse desta97. O TEDH tem seguido este
Ac. de 28/04/2016, Cincimino c. Itália, queixa n.º 68884/13. Ac. de 17/11/2015, queixa n.º 35532/12. 95 Ac. de 06/04/2010, Mustafa e Armagan Akin c. Turquia, queixa n.º 24014/05. 96 Ac. de 18/02/2003, Schaal c. Luxemburgo, queixa n.º 51773/99. 97 Recomendação R 84 (4), de 28 de fevereiro de 1984, princípio 8. 93 94
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entendimento, afirmando que apenas razões excecionais e exclusivamente justificadas no interesse da criança podem ditar a restrição ou exclusão do direito de visita98. Em tais situações, como já se referiu, o TEDH procede a uma análise rigorosa da legitimidade da medida, concedendo uma menor margem de apreciação aos Estados. Num caso excecional, a Comissão dos Direitos Humanos considerou que, por exemplo, a suspensão do contacto com um dos progenitores poderia ser conforme à Convenção se existisse um conflito grave entre os dois progenitores e se comprovasse que o regime de visitas poderia conduzir a uma crise grave na família do detentor da guarda ou a conflito de lealdade da criança em relação a um dos pais99. Esta decisão teve vários votos de vencido, que consideraram que as razões alegadas não eram suficientemente graves para consubstanciarem um dos motivos excecionais alegados. Tendemos a acompanhar estas últimas opiniões, e julgamos que, atualmente, o TEDH já exigiria razões mais importantes. Já no caso Marsalek c. República Checa100, o TEDH considerou que a interdição provisória de contactos entre o demandante e a filha se encontrava justificada devido ao comportamento inadequado do primeiro, aos conflitos com a mãe, bem como a várias informações médicas que atestavam que a continuação de contactos com o pai seria prejudicial à saúde da filha. No caso Schaal c. Luzemburgo, o TEDH também considerou justificada a suspensão do direito de visita do pai, na sequência de procedimento criminal por alegados abusos sexuais por este infligidos à filha101.
4. Questões referentes ao exercício do direito de guarda e de visitas As obrigações estaduais derivadas do art. 8.º não respeitam apenas à determinação do regime de guarda e de visitas. De facto, dessa norma derivam ainda obrigações referentes à execução das decisões, seja em matéria de guarda, seja em matéria do exercício do direito de visita. A maior parte das obrigações estaduais ora em causa são obrigações positivas, e podem surgir quando um dos progenitores, ou outra pessoa, esteja a impedir o exercício dos direitos parentais. Também neste contexto, o TEDH dá prevalência ao interesse superior da criança,
Ac. de 08/07/2003, Sommerfeld c. Alemanha, queixa n.º 31871/96. Neste caso, o TEDH entendeu que os tribunais nacionais não tinham decidido arbitrariamente privar o pai do direito de visita, já que tinha sido a própria filha de 13 anos a expressar essa vontade. 99 Dec. da Comissão de 08/03/1982, Hendriks c. Países Baixos, queixa n.º 8427/78. 100 Ac. de 04/04/2006, queixa n.º 8153/04. 101 Ac. de 18/02/2003, queixa n.º 51773/99. 98
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sublinhando a importância do contacto com ambos os progenitores para um desenvolvimento saudável da mesma. De forma a concretizar esta ideia, o TEDH tem afirmado que do art. 8.º da CEDH pode derivar uma obrigação para as autoridades nacionais de levar a cabo medidas que facilitem a reunião entre um filho e o progenitor que não tenha a guarda, ou o acesso à criança por parte do titular do direito de visita. Assim, a CEDH poderá ser infringida nos casos em que, verificando-se uma situação de obstaculização de um destes direitos, as autoridades nacionais não envidarem todos os esforços para assegurar o respeito e a efetivação do mesmo102.
4.1. Noutros casos, o TEDH tem considerado que, de facto, os Estados violaram as suas obrigações positivas destinadas a repor uma convivência familiar ilegitimamente interrompida. Neste sentido, tem afirmado que os Estados devem dotar-se de um arsenal jurídico adequado e suficiente para garantir o respeito das referidas obrigações positivas103. No caso Reigado Ramos c. Portugal104, o nosso país foi condenado num caso em que a mãe detentora da guarda impedia o pai de exercer o seu direito de visita, em violação do regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor. O TEDH considerou que as autoridades nacionais não haviam dado cumprimento às suas obrigações positivas tendentes a promover um respeito efetivo pela vida familiar. De facto, tinham-se limitado a adotar um conjunto de medidas automáticas e estereotipadas, que se revelarem totalmente ineficazes para combater a conduta ilícita da progenitora. No mesmo sentido, no caso Vorozhba c. Rússia, o TEDH analisou um caso respeitante à não execução de uma sentença que decidiu que a criança deveria viver com a mãe, perante a recusa do pai em cumprir com essa decisão. A progenitora alegava que as autoridades nacionais, ao não ter executado a sentença, violaram o art. 8.º da CEDH105, tendo o TEDH dado razão à mesma. No seguimento da jurisprudência que tem afirmado que os Estados se devem dotar de um arsenal que permita a execução efetiva das medidas referentes a guarda e visitas, o Tribunal entendeu que o recurso a medidas automáticas e estereotipadas pode não satisfazer essa exigência. No caso Giorgioni c. Itália106, o TEDH censurou o facto de, durante quatro anos, a mãe ter conseguido efetivamente evitar as visitas do pai à criança, enquanto os tribunais se limitaram a emanar ordens destinadas ao cumprimento da decisão judicial, mas não se preocupando com Susana Almeida, Familia..., cit., p. 325. Ac. de 09/01/2007, Mezl c. República Checam queixa n.º 27726/03. 104 Ac. de 22/11/2005. 105 Ac. de 16/10/2014, Vorozhba c. Rússia, queixa n.º 57960/11. 106 Ac. de 15/09/2016, queixa n.º 43299/12. 102 103
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a efetividade das mesmas107.
4.2. O TEDH tem postulado que a obrigação de as autoridades nacionais levarem a cabo as medidas necessárias para facilitar o contacto entre a criança e o progenitor consubstancia uma obrigação de meios, e não de resultado. Em vários casos, o TEDH afirmou que o retomar dos encontros ou o repor da guarda pode não poder ser feito de forma imediata ou automática, sendo necessárias medidas preparatórias, como um plano de encontros faseado, ou a intervenção de serviços sociais ou psicológicos. A necessidade de tais medidas preparatórias é mais reforçada ainda nos casos em que existam indícios de “alienação parental”108. Nesses casos, sublinha-se inclusivamente que o recurso a coerção deve ser muito limitado. Por outro lado, a separação pode já ter atingido um extremo tal que o cumprimento da decisão de entrega da guarda ao progenitor, ou a realização de visitas, pode já não ser possível, por não se conformar com o interesse superior da criança109. Serão alguns casos desses que analisaremos de seguida. Em primeiro lugar, cumpre mencionar o caso Hokkanen c. Finlândia110, respeitante a uma situação em que os avós maternos, na sequência da morte da mãe de uma criança, haviam passado a tomar conta da neta. Apesar de os tribunais nacionais terem atribuído a guarda ao pai, tal decisão nunca foi executada, face à oposição dos avós, tendo sido permanentemente suspensa até ao ponto em que se considerou que, face à integração da neta no lar dos avós, a mudança de guarda não era adequada. O pai recorreu para o TEDH, invocando violação do seu direito à vida familiar. O TEDH considerou que, no que toca à questão do local de residência da criança, os tribunais nacionais não haviam ultrapassado a sua margem de apreciação já que se tinham fundado no superior interesse da mesma. No entanto, uma vez que os avós impediam o pai de visitar a criança, o TEDH considerou que, nesse ponto, tinha havido violação do art. 8.º, pelo facto de os tribunais não terem promovido de forma efetiva a execução do seu direito de acesso à criança. No caso Nuuniten c. Finlândia, o TEDH demonstrou que as obrigações positivas a cargo do Estado no sentido de promover a reunião da família não são absolutas, especialmente nos casos em que filhos e progenitores se podem considerar “estranhos” entre si111. No caso, a mãe, invocando receios de vária ordem, tinha obstruído de forma permanente as visitas do pai ao No mesmo sentido, num caso em que o pai ficou impedido de ver o filho durante sete anos, v. a condenação no caso Strumia c. Itália, Ac. de 23/06/2016, queixa n.º 53377/13. 108 Susana Almeida, Familia..., cit., p. 327. 109 Assim, no Ac. 11/01/2011, Bordeianu c. Moldávia, cit.. 110 Ac. de 23/09/1994, queixa n.º 19823/92. 111 Ac. de 27/06/2000, queixa n.º 32842/96. 107
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filho de ambos. Os tribunais nacionais consideraram que os receios da mãe eram fundados, face à conduta agressiva por parte do pai e ao seu passado criminoso, revogando assim o regime de visitas que estava estabelecido. O TEDH decidiu que não tinha havido violação do art. 8.º da CEDH, devido aos factos invocados. Mais considerou que a permanente sujeição da criança a procedimentos internos destinados a reavaliar o seu interesse superior se revelava violador desse próprio interesse.
4.3. Por fim, o TEDH tem insistido, também neste contexto, na necessidade de conferir natureza urgente à execução das medidas de execução da guarda e visitas, devido ao já mencionado efeito do decurso do tempo nas relações entre a criança e o progenitor privado da convivência112. Vejamos alguns casos. No caso Ribic c. Croácia113, em resultado de atrasos no processo judicial referente a guarda e responsabilidades parentais (o qual durou sete anos e oito meses), e subsequente falta de medidas destinadas a executar o julgamento que garantisse ao pai o direito de visita contra a vontade da mãe (as quais demoraram seis anos a ser tomadas), este apenas teve contactos com a criança três vezes durante toda a infância desta. O TEDH considerou que as autoridades croatas tinham violado as suas obrigações positivas tendentes a facilitar a reunião familiar do filho com o progenitor, o que havia resultado numa solução “de facto” de afastamento do pai. Mais recentemente, no caso Malec c. Polónia114, o TEDH sancionou a demora dos tribunais polacos, que levaram cerca de dois anos para emanar uma medida cautelar destinada a permitir o contacto do recorrente com a filha. Mesmo depois da decisão final, a mãe continuou a impedir os contactos do pai, levando a que os procedimentos judiciais perdurassem, tendo o pai chegado a deduzir mais de cinquenta pedidos para execução das decisões judiciais.
5. Jurisprudência sobre rapto parental Os juízes de Estrasburgo têm sublinhado, ilustrativamente, que a criança tem o direito a não ser retirada de um dos progenitores e retida por outro, que se julgue ter mais direitos em relação à mesma115. Assim, os casos em que um dos progenitores subtrai a criança, impedindo o outro de exercer o seu direito de guarda ou de visita fazem também surgir obrigações positivas sobre
Assim, no Ac. 11/01/2011, Bordeianu c. Moldávia, queixa n.º 49868/08. Ac. de 02/05/2015, queixa n.º 27148/12. 114 Ac. de 28/06/2016, queixa n.º 28623/12. 115 Ac. de 06/12/2007, Maumousseau e Washington c. França, queixa n.º 39388/05. 112 113
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o Estado, que deverá promover a restituição da criança e o reencontro com o progenitor privado do direito respetivo. Neste contexto, o TEDH tem afirmado que as obrigações derivadas do art. 8.º da CEDH devem ser lidas à luz da Convenção de Haia de 25 de outubro de 1980 sobre os aspetos civis em matéria de rapto internacional de crianças116, bem como do Regulamento do Conselho 2201/2003/CE de 27 de novembro relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões judiciais em matéria matrimonial e de responsabilidade parental117. Tanto assim é que o TEDH considerou que a Albânia havia violado o art. 8.º da CEDH pelo simples facto de não ter ratificado a Convenção da Haia118.
5.1. Como se referiu acima, também nos casos de rapto parental, o TEDH insiste que incumbe aos Estados uma obrigação positiva de promover a reunião familiar que consubstancia uma obrigação de meios. Assim, mesmo que os Estados não consigam efetivar tal reunião, se demonstrarem que tudo fizeram ao seu alcance para a alcançar, não poderão ser sancionados. Foi essa a decisão no caso Tapia Gasca e D. C. Espanha119, em que o TEDH considerou que, apesar da falta de resultados práticos tendentes à reunião da criança com o progenitor, as autoridades nacionais tudo haviam feito ao seu alcance para levar a cabo a restituição da criança: haviam emitido um mandado internacional de busca e captura do pai, e levado a cabo várias atividades de investigação. Assim, face à atuação das autoridades espanholas, o TEDH não considerou que o art. 8.º tivesse sido violado. Já no caso Raw c. França120, considerou-se que as autoridades francesas não tinham levado a cabo todas as medidas necessárias para facilitar a devolução de uma criança, que tinha sido ilegitimamente raptada pelo pai. O TEDH sublinhou que as autoridades deveriam ter tomado medidas coercivas, se necessário. Mais afirmou que a criança raptada, bem como os irmãos, eram também vítimas de violação do seu direito ao respeito pela vida familiar. Em sentido semelhante, no caso Macready c. República Checa121, o TEDH afirmou que a República Checa
Ac. de 29/04/2003, Iglesias Gil e A.U.I. c. Espanha, queixa n.º 56673/00, Ac. de 25/01/2000, IgnaccoloZenide c. Roménia, queixa n.º 31679/96. 117 Ac. de 26/07/2011, Shaw c. Hungria, queixa n.º 6457/09. 118 Ac. de 12/12/2006, Bajrami c. Albânia. O TEDH considerou que a falta de ratificação desse Tratado implicava que o Estado em causa não dispunha de um sistema efetivo que permitisse respeitar as obrigações positivas derivadas do art. 8.º da CEDH nos casos de rapto parental. 119 Ac. de 22/12/2009, queixa n.º 20272/06. 120 Ac. de 07/06/2013, Raw e outros c. França, queixa n.º 10131/11. 121 Ac. de 22/04/2010, queixas n.º 4824/06 e 15512/07. 116
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não deu execução às obrigações derivadas da Convenção da Haia, de retorno imediato da criança para junto do progenitor prejudicado, não sendo satisfatória nem suficiente a mera compensação deste através do pagamento de uma indemnização. O TEDH tem insistido bastante na necessidade de os Estados se dotarem de meios que permitam uma execução efetiva das obrigações derivadas da Convenção da Haia. Neste contexto, o TEDH faz, com frequência, uma referência ao art. 7.º da Convenção da Haia, que contém uma lista das medidas que as autoridades nacionais poderão adotar para garantir o regresso da criança subtraída122. No caso Hromadka e Hromadkova c. Rússia123, afirmou que a Rússia devia adaptar a legislação interna de forma a poder executar julgamentos de outros Estados respeitantes à guarda e a prever medidas necessárias para devolver a criança, no mais curto espaço de tempo, ao detentor da guarda, em caso de rapto parental.
5.2. Também nos casos de rapto parental – e até por maioria de razão -, o respeito pelas obrigações positivas é julgado pela rapidez da atuação estadual. A Convenção de Haia prevê para esse efeito um conjunto de medidas tendentes a garantir o regresso imediato dos menores deslocados ou retidos ilicitamente no Estado Contratante. De uma forma geral, o TEDH considera que a ultrapassagem exagerada do prazo de seis semanas previsto no art. 11.º da Convenção da Haia, e na falta de motivos suficientemente graves que o justifiquem, pode levantar problemas de respeito do art. 8.º da CEDH124. No caso Maire c. Portugal125 o nosso país foi condenado por violação do art. 8.º por, na sequência de deslocação ilícita de uma criança por parte da mãe, de França para Portugal, as autoridades portuguesas terem demorado mais de quatro anos após o pedido apresentado pela autoridade central francesa para localizar a criança. O Tribunal admitiu que estas dificuldades se deviam, no essencial, ao comportamento da mãe. No entanto, cabia às autoridades então competentes tomar as medidas adequadas para sancionar essa falta de cooperação.
Ac. de de 25/01/2000, Ignaccolo-Zenide c. Roménia, cit. Ac. de 11/12/2014, queixa n.º 22909/10. 124 Ac. de 21/07/2015, G.S. c. Georgia, queixa n.º 2361/13, Ac. de 19/97/2016, G.N. c. Polónia, queixa n.º 2171/14. 125 Ac. de 26/06/2003, queixa n.º 48206/99. 122 123
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No caso Monory c. Roménia e Hungria126, o TEDH analisou uma queixa, deduzida por um pai contra os Estados romeno e húngaro, na sequência de uma retenção ilícita da filha na Roménia. O pai invocava que as autoridades romenas não tinham providenciado por um retorno rápido da criança, e que, devido a essa demora, acabaram por decidir mais tarde que já não era possível retirar a criança do meio em que se encontrava, por já se encontrar integrada no mesmo. No caso, o TEDH concordou que, devido ao decurso do tempo, a criança deveria agora permanecer na Roménia, por ser isso o mais adequado a prosseguir o seu interesse. Apesar de tal solução ter tido na sua origem uma atuação ilegítima de um dos progenitores, isso seria irrelevante para a salvaguarda do interesse prevalecente da criança. Não obstante, isso não significaria que, ao terem permitido o referido decurso do tempo, e a cristalização de uma situação ilegítima, as autoridades não tenham incorrido em violação da Convenção. Assim, considerou ter havido desrespeito quer do art. 8.º quer do art. 6.º da CEDH.
5.3. O caso acabado de expor demonstra que a obrigação de promover o mais rapidamente possível a devolução da criança nos casos de rapto parental também não é absoluta. De facto, também aqui, o afastamento da criança do progenitor pode exigir a adoção de medidas preparatórias127, não devendo ter lugar abrupta ou mecanicamente. Assim é porque a CEDH deve ser interpretada à luz não só da Convenção da Haia, mas também da Convenção dos Direitos da Criança. Neste contexto, o TEDH já teve oportunidade de condenar um Estado por, na sequência de rapto parental e da negação das crianças em verem a respetiva mãe, as autoridades não terem providenciado por qualquer preparação do reencontro, nomeadamente com recuso a apoio psicológico e social128.
5.4. Por fim, o TEDH tem ainda referido que os Estados têm o dever de analisar eventuais fatores que possam impossibilitar um retorno imediato da criança, em particular os que podem representar um “risco grave”, na asserção do art. 13.º da Convenção de Haia129.
Ac. de 05/04/2005, queixa n.º 71099/01. Ac. de 25/01/2000, Ignaccolo-Zenide c. Roménia. 128 Ac. de 25/01/2000, Ignaccolo-Zenide c. Roménia. 129 Nos termos do referido artigo 13.º, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar, inter alia, que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável. 126 127
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No caso Neulinger e Shuruk c. Suíça130, o TEDH referiu que o retorno da criança não deveria ser determinado, em obediência ao seu superior interesse, se se demonstrasse que a criança se encontrava profundamente integrada no seu novo meio. Em aplicação desse princípio, importa referirmos por fim, o caso X c. Letónia131. Neste caso, a mãe tinha-se mudado da Austrália para a Letónia com a filha e, no final de longos procedimentos destinados a devolver a filha à Austrália, onde se encontrava o pai, invocava que a filha se encontrava profundamente integrada na Letónia e que a sua separação e regresso ao país do pai lhe provocaria danos psicológicos graves. Tais alegações foram comprovadas com uma perícia psicológica. Os seus argumentos não foram, porém, atendidos, tendo as autoridades da Letónia considerado que estes se reportavam à matéria substantiva da guarda, a ser decidida pelos tribunais australianos. É neste ponto que a mãe recorre para o TEDH, invocando que a devolução da filha para a Austrália violava o seu direito ao respeito pela vida familiar. O TEDH considerou que as autoridades letãs deveriam ter tido em conta as alegações e prova fornecidas pela mãe, sujeitando–as a contraditório. Deveriam ainda ter analisado se era possível a mãe seguir a filha para a Austrália. Mais sublinhou que as obrigações de atuação expedita, plasmadas na Convenção de Haia, não poderiam impedir os Estados de ponderar em detalhe o interesse superior da criança. Assim, os juízes de Estrasburgo concluíram que as autoridades letãs haviam levado a cabo uma ingerência desproporcional na vida privada e familiar da recorrente.
6. Conclusões Tentou-se estabelecer uma resenha da principal jurisprudência em matéria de convivência familiar, no que toca aos casos respeitantes às decisões e execução de decisões em matéria de guarda e responsabilidades parentais. Do excurso acabado de expor podemos retirar alguns princípios de decisão que pautam o raciocínio do TEDH. Assim, em primeiro lugar, o TEDH parte sempre do princípio que as relações entre progenitores e filhos se mantém após o divórcio ou separação. Em segundo lugar, as decisões respeitantes à atribuição da guarda não podem ser motivadas por fatores discriminatórios e deve ser dado a ambos os progenitores os mesmos direitos processuais. Por fim, os Estados têm a obrigação positiva de promover todos os esforços para assegurar o exercício efetivo do regime
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Ac. de 06/07/2010, queixa n.º 41615/07. Ac. de 26/11/2013, queixa n.º 27853/09.
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de guarda e visitas que tenha sido acordado ou decidido, incluindo nos casos de rapto de crianças. Note-se que, em vários destes casos, o TEDH não sanciona decisões que optam por permitir que a criança fique na guarda do infrator, por ser mais favorável ao seu interesse. O decurso do tempo, nesses casos, acaba por sedimentar uma situação de facto que começou ilicitamente. No entanto, os Estados não ficam, ainda assim, impedidos de serem condenados por terem faltado ao cumprimento das suas obrigações positivas de promover um célere processo de restituição da criança ilicitamente subtraída. Acima de tudo, a principal nota a reter é que, na matéria a que nos propusemos estudar, as decisões são sempre pautadas pelo superior interesse da criança - o que, na falta da consagração expressa de tal bem merecedor de proteção na letra da CEDH, demonstra que, de facto, o TEDH segue as mais atuais e consensuais linhas orientadoras do direito da família e das crianças.
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The Family Coexistence in cases of custody arrangements and parental responsibilities in the light of the case law of the European Court of Human Rights Ana Rita Gil Invited Teacher of the Faculty of Law of the New University of Lisbon Researcher at CEDIS, Center for R & D in Law and Society of the Faculty of Law of the New University of Lisbon.
1. Protection of the right to family in the ECHR
1.1. Protection standards Like other international instruments for the protection of human rights132, the European Convention on Human Rights (ECHR) establishes the protection of the family in several norms. The art. 8.º of the ECHR has a central value in this respect, establishing in its paragraph 1 that 'everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence'. In this norm, the ECHR protects the family life as a fundamental right of the person133, determining that the same should enjoy this right without arbitrary external interference, in particular by the State. Thus, contrary to other international rules, this law is not intended to protect the family itself, as an institution, but rather the family as the individual's right. In fact, contrary to the Universal Declaration of Human Rights (UDHR), the ECHR does not contain a specific provision designed to protect 'the family as a natural and fundamental element of society'. It is therefore a question of protecting the individual right of each one of his family. The ECHR also contains other rules concerning the protection of the right to family. This is the case of art. 12.º, which establishes the right to marry and found a family. This right differs
Thus, arts. 12 and 16 (3) of the Universal Declaration of Human Rights, arts. 17 and 23 of the International Covenant on Civil and Political Rights and arts. 16 and 18 of the Convention on the Rights of the Child. 133 V. Frédéric Sudre, "Construction" for the European Parliament and the European Parliament, "AAVV", Le Droit au Respect of the Vie Familiale au sens of the European Convention on Droits de l'Homme, Frédéric Sudre (right), Bruylant, 2002, p. 13. 132
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from the right to family life, protected in art. 8.º, since it is primarily intended to protect the right to form an ex-new family, while art. 8.º protects individuals against interference in families already constituted134. However, in the present study we intend to analyze the case law of the European Court of Human Rights (ECHR)135 on the protection of family coexistence in cases of arrangements and exercise of parental responsibilities following divorce, separation or even absence of any previous bond to unite the parents. Thus, art. 8.º will be of central importance in our analysis. In addition to this standard specifically designed for the protection of the family, others will be convened for the analysis of the subject in hand. The art. 14.º of the ECHR is also of particular relevance to the matter concerning the protection of family coexistence in the subject that we specifically intend to develop. This principle enshrines the principle of prohibiting discrimination in the enjoyment of the rights provided for in the Convention, thus establishing, as will be seen, important limits to the state regulation of parental responsibilities, preventing it from being discriminatory. This standard is further complemented by Protocol No. 7, which enshrines the principle of equality between spouses. Finally, reference will also be made to art. 6 of the ECHR, which enshrines the right to a fair trial. This guarantee is, as we shall see, a number of demands in the processes of keeping and regulating parental responsibilities, so that the right of all parties to the family process to be duly cared for.
1.2. The Family Concept in the ECtHR Case Law Although it contains a number of rules designed to protect family life, the ECHR in no way defines what is meant by "family," "family ties," or even "family life." Thus, for the densification of these concepts, the jurisprudential work developed by the ECtHR is of paramount importance. The judges in Strasbourg have been analyzing case by case if a given interpersonal relationship can be considered a family. In this context, they adopt a simultaneously evolutionary and open perspective. First, it has made the principle of evolutionary interpretation the touchstone of the application of the Convention, making it a
Richard Clayton & Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights, Oxford University Press, 2009, p. 912. The art. 14 of the ECHR is considered to be an accessory and autonomous clause of the other rights contained in the Convention. It does not prohibit discrimination in itself, but only as regards the enjoyment of the rights protected by the ECHR. Nevertheless, the violation of art. 14 does not presuppose that there has been an infringement of a right guaranteed by the Convention. It means that this norm can be violated autonomously, in relation to the enjoyment of a right, even if the substance of this right in itself has not been disrespected. About the regime of art. 14 of the ECHR, Loukis G. Loucaides, The European Convention on Human Rights - Collected Essays, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 55 ff. 134 135
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living instrument to be read in the light of the presently dominant conceptions136. In this task, it has been based on the evolution of mentalities, the state of scientific knowledge and the internal Member States Law maker137. Second, it has followed an open perspective, which analyzes the existence of family life beyond legal formalism. It thus adopts a material or substantial concept of the family, and is chiefly concerned with ascertaining the existence of affective and effective bonds that unite the persons in question138. Thus, with such ties in place, family life can encompass the interwoven relations between grandparents139 and grandchildren, between siblings140, and even between uncles and nephews141. These ties may have the form of living together, of financial dependence, or of a right to visit often exercised142. Cohabitation, therefore, is not an indispensable element for the recognition of family life, especially with regard to relations between children and parents. In fact, as far as the connection between parents and children is concerned, the ECtHR has since established the understanding that there is always a family relationship between them for the simple fact of birth, and only exceptional circumstances can determine otherwise143. Thus, in principle, there will always be family life between the parents and the children, whether in the framework of a natural, biparental, singleparent, or even adulterine family. The family bond is independent of the source of the parent's relationship of origin and must be appreciated in itself as the bond that binds the child to the parent144. There are always family ties between children and parents, even if the parents do not
On this point see, among us, Susana Almeida, O Respeito pela Vida (Privada) e Familiar na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem : A Tutela de Novas Formas de Família, Coimbra Editora, 2008, p. 66 e ss. 137 Susana Almeida, Familia a la Luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Juruá Editorial, 2015, p. 75. 138 Jacques Velu & Rusen Ergec, La Convention européenne des Droits de l’Homme, 2éme edition, Bruylant, 2014, p. 449. Particularly illustrative of this conception is the decision in the Söderbäck case, in which the ECHR prevailed the bond between the adoptive child and the father to the detriment of the relationship between the child and the biological father. Cf. dec. de 28/10/1998, Söderbäck c. Suécia, queixa n.º 24484/94. 139 In the case of Marckx c. Belgium, the ECtHR stated that family life should cover relations between close relatives, and stressed the importance of grandparents in the life of grandchildren. B.C. of 06/13/1979, complaint no. 6833/74. 140 Case of 18/02/1991, Moustaquim c. Bélgica, complaint n.º 12313/86. 141 Case of 28/02/1994, Boyle c. Reino Unido, complaint n.º 55434/00. 142 Jacques Velu & Rusen Ergec, La Convention européenne des Droits de l’Homme, 2éme edition, Bruylant, 2014, p. 449. Particularly illustrative of this conception is the decision in the Söderbäck case, in which the ECHR prevailed the bond between the adoptive child and the father to the detriment of the relationship between the child and the biological father. Cf. dec. de 28/10/1998, Söderbäck c. Suécia, complaint n.º 24484/94. 143 Case of 08/03/1985, Berrehab e Koster c. Holanda, complaint n.º 10730/84 144 Vincent Coussirat-Coustère, “Famille et Convention Européenne des Droits de l’Homme”, AA.VV., Protection des Droits de l’Homme : La Perspective Européenne, Paul Mahoney, Franz Matscher & Herbert Petzold (ed.), Carl Heymanns Verlag KG, 2000, p. 287. 136
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live together at the time of the child's birth or there is no cohabitation between them145. Moreover, divorce, as has been repeatedly emphasized by the ECtHR, does not end the family relationship between parents and children. One of the exceptional circumstances that may determine otherwise is the lack of any real and personal connection between a child and the parent beyond simple biological ties146. It follows, therefore, that for the ECtHR, what really matters in the existence of family life is the effectiveness of real ties to unite the persons in question. The criterion of effectiveness has also led the ECHR to consider protected by art. 8.º ties like those that unite the various members of "recomposed" families, such as the ties between child and stepmother or stepfather147.
1.3. Protection of the right to family life The art. 8.º has as its primary purpose to protect the individual against arbitrary interference by the State in its right to live with the family. The scope of protection of art. 8 therefore includes, first and foremost, the right to family unity or coexistence, such as the right of everyone to live with his family148, and thus not to be arbitrarily separated from other members of the family or prevented from enjoying your company. Although this guarantee rule protects the family life in relation to other interferences, it is this specific dimension that it aims to analyze in the present study. The ECtHR has stated in an illustrative way that the reciprocal enjoyment of the company between children and parents is a fundamental element of family life149. Thus, national measures involving separation between parents and children constitute a restriction of that right. On the other hand, when they are unlawfully deprived of their coexistence, the State is under a positive obligation to carry out all necessary measures to restore contact between them. There are several state measures that may influence an interference of the State in family coexistence. In this situation, for example, measures to institutionalize children150, arbitrary detention of a parent and lack of information given to the family151, as well as expulsion from
145 Case of 26/05/1994, Keegan c. Irlanda, complaint n.º 16969/90 e Ac. de 27/10/1994, Kroon and outhers
c. Netherlands, complaint n.º 18535/91. 146 Case of 01/09/2004, L. c. Netherlands, complaint No 45582/99. 147 Case of 10/28/1998, Söderbäck c. Sweden, complaint No 113/1997/897/1109. In this case, the ECHR considered that the bonds that had been woven between the daughter and her mother's spouse, though her adoptive father, were family ties. 148 «Le droit d’être ensemble», in the terminology of Adeline Gouttenoir, “Les Droits et Obligations découlant de la Vie Familiale”, AA.VV., Le Droit à Une Vie Familiale, Jean-Jacques Lemouland & Monique Luby (dir.), Dalloz, 2007, p. 82. 149 Case of 08/07/1987, B. c. Reino Unido, complaint n.º 9840/82. 150 Case of 12/07/2001, K. e T. c. Finlândia, queixa n.º 25702/94. 151 Case of 23/02/2016, Nasr e Ghali c. Itália, queixa n.º 44883/09.
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the territory of foreigners with minor children residing in it152. With regard to cases of exercise of custody and parental responsibilities arrangments, interference may arise from the assignment of custody to one of the parents, from the impediment to the legal exercise of preassigned custody or visitation, or even omission of measures that prevent or correct situations of parental abduction. In this context, it is true that often the starting scenario corresponds to a family breakdown between the two parents of the child. However, the ECtHR has stated that such breakdown does not break the family bond that each of them has - and maintains - with the child, nor does it constitute an obstacle to the formation of that bond. Thus, parents and children should continue to enjoy each other's company. Only very exceptional circumstances can lead to the breakdown of such family ties, and the divorce or separation of the parents is not one of those circumstances153.
1.4. Interference in family life Contrary to other international rules that are dedicated to the protection of the human right to the family, art. 8.º of the ECHR allows for legitimate state interference in family life, but does not allow such interference to be unlawful or arbitrary. In order for the interferences to be legitimate, they must respect the provisions of paragraph 2 of art. 8 of the ECHR, according to which 'there can be no interference by the public authority in the exercise of this right except where such interference is provided for by law and constitutes a measure necessary in a democratic society for national security, for the economic well-being of the country, for the defense of order and for the prevention of criminal offenses, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. At first glance, the statement of paragraph 1 of art. 8 of the ECHR, in referring to 'respect', refers to a state obligation which is non-interference in family life, it means, to a negative obligation. However, the case-law of the ECtHR has developed the idea that it may also entail positive obligations. Thus, in addition to the negative obligation not to interfere illegitimately with family life, the State also has a positive obligation to ensure that the right to family life is guaranteed and fully enjoyed154. From this idea can derive other concrete positive obligations that may cover the most diverse nature155. An example of interference that
Case Berrehab, cit. About this cases see Imigração e Direitos Humanos, Petrony, 2017, p. 365 e ss. Case of 11/07/2000, Ciliz c. Países Baixos, complaint n.º 29192/95. 154 This understanding came for the frst time in case of 13/06/1979, Marckx c. Bélgica, complaint n.º 6833/74. About this point v., among us, Susana Almeida, O Respeito pela Vida (Privada) e Familiar…, cit., p. 87 e ss. 155 Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, 6th Edition, Oxford University Press, 2014, p. 174. Thus, for example, the ECtHR removed from art. Article 8 (8) of the ECHR requires States to provide 152 153
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represents a violation of a negative obligation may be a restriction or exclusion from a visitation regime of a parent. Violation of a positive obligation may, for example, consist in the failure of the state organs to act as a result of the illicit removal of a child. There may therefore be various types of interference, whether or not they are legitimate depending on whether or not they comply with the requirements of Article 2.º of the ECHR. As is clear from the statement of that rule, interference must be proportional (a condition which is inherent in the express requirement of necessity in a democratic society) – it means, the seriousness of interference must be balanced with the importance of the legitimate interest to be protected. On the other hand, in this context, the ECtHR has also stated that measures to remove or restrict contacts between children and parents must be regarded as temporary and have the ultimate aim of reuniting them. Thus, proportionality is assessed not only with regard to the gravity of the measure but also with regard to its duration. With regard to the legitimacy of the aims to be protected, art. 8 lists the purposes that may justify a restriction on the right to family life. In the context of the issue that we analyze in the present work, the legitimate end justifying an interference in family life will almost always correspond to the best interest of the child. It is true that such interest is not enumerated, qua tale, in n.º 2 of art. 8.º. Even so, it is not only part of the protection of the rights and freedoms of others, but is still considered a genuine public interest. In this context, it should be noted that the ECtHR has not only asserted the legitimacy of that interest to justify restrictions on the right to family life of the parents, but also stressed that protection of that interest is paramount. The safeguarding of the best interests of the child is therefore interpreted in accordance with art. 3 of the Convention on the Rights of the Child, in the sense that, in all decisions that may affect it, that interest must be given priority. At this point, it should be stressed that, although it does not contain any rules concerning the protection of children in particular, the ECHR has proved to be an essential instrument for the protection of children's rights, as a result of the jurisprudential work of the ECtHR, strongly inspired by the Convention on Human Rights of child156. In the famous case Maumousseau and Washington c. France157, judges in Strasbourg stated that, since the adoption
for ways of establishing membership, for persons united by marriage to be able to separate or to eradicate discrimination against children born out of wedlock. v. inter alia, Ac. of 27/11/1992, Olsson v. Sweden. 156 The lack of reference to the best interests of the child has, moreover, been pointed out by several authors as a 'paradox' of the ECHR with regard to the protection of family life. V. Françoise DekeuwerDéfossez, “Conclusions”, AA.VV., Le Droit au Respect de la Vie Familiale au sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Frédéric Sudre (dir.), Bruylant, 2002, p. 402. Sobre este ponto v. ainda em geral, Council of Europeu achievments in the fields of law – Family Law and the protection of children, Strasbourg, 2008. 157 Case of 06/12/2007, complaint n.º 39388/05.
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of the Convention on the Rights of the Child, the best interest of the child has become fundamental in all matters relating to the protection of children, and the family constitutes the fundamental unit of society and the natural environment for their growth and well-being. In this context, the ECtHR has reiterated that there is a broad consensus - including in international law - that all decisions concerning children should be of paramount importance.
2. Family coexistence in cases of regulation and exercise of parental responsibilities: general decision principles Having analyzed the general lines of protection of the familiar coexistence, as they are derived from the structure of art. 8 of the ECHR, it is now time to set out a number of principles which guide decisions in the specific cases in which ECtHR is confronted. In fact, the ECtHR always decides on the basis of a relatively homogeneous reasoning structure and a predetermined methodology. First, it examines whether the relationship in question is considered to be the "family life," and whether the contested state constituted real interference in that family life. Subsequently, it verifies whether such interference is legitimate: if it is provided by law and if it is intended for one of the legitimate purposes enumerated in n.º 2 of art. 8th. Finally, it examines whether interference is necessary in a democratic society, or, in other words, proportional. Here, it has already been pointed out, it has affirmed the need for a balanced choice between the interests of the child and those of the parents, giving priority to the superior interest of the first, which may derogate from the protection granted to the interest or rights of the parent158. On this point, the ECtHR has consistently recognized that the national authorities are better placed to assess the need for an interference measure, since they are in direct contact with all those involved and therefore recognize a relative discretion159. In order to ascertain whether States exceed this discretion in cases concerning the protection of family life, in cases of regulation and exercise of custody rights, in the context of parental responsibilities, the ECHR has followed a number of guidelines that must now be fulfilled. First of all, the judges in Strasbourg are examining whether the national authorities have struck a balance between the two interests concerned - those of the child and those of the
Case of 27/11/1992, Olsson c. Suécia. B.C. 9/23/1994, Hokkanen c. Finland. It concerns the application of the principle of discretion, according to which the national authorities have a certain freedom in choosing the measures necessary to respect the rights set out in the Convention, only when the "margin of appreciation" is exceeded which the guarantee bodies of the ECHR intervene. On this point, v. Howard C. Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, Martinus Nijhoff, 1996, p. 118. 158 159
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parent - but insists that the interest of the child must be prevalent. Even so, the interests of parents, especially with regard to regular contact with their children, should also be considered, since the right to live with their children is protected by art. 8.º160. Thus, while it is true that the ECtHR recognizes that the national authorities enjoy a wide margin of discretion as regards determining which parent to whom custody is to be granted, as regards subsequent restrictions on rights of access , closer scrutiny will take place in order to ensure effective protection of the right of the parent who does not have custody to the family relationship with the child161. Secondly, in all cases concerning the regulation and exercise of custody and parental responsibilities and right of access, the ECtHR has insisted on the need for state authorities to act diligently and especially rapidly, as the passage of time is susceptible of to have a decisive influence on the parental and family relations, which could lead to the risk that the mere passage of time would, in itself, determine a factual solution to the situation in question. Thus, delays in the procedures for determining custody and parental responsibilities, as well as the taking of necessary measures for the enforcement of rights in this matter, may lead to an unlawful interference with the family life of the visas. The judges in Strasbourg have also reiterated that the lack of cooperation between separate parents, or even actively obstructive attitudes on the part of one of them, does not constitute circumstances capable of exempting States from their obligations under art. 8.º of the ECHR. On the contrary, the ECtHR has stated that the authorities are under an obligation to carry out measures which reconcile the conflicting interests of the parties162. However, the ECtHR has also stated that the use of coercive measures in the present context should be avoided to the maximum extent so as not to jeopardize the best interests of the child163. Already the imposition of sanctions on the parents should not be dismissed, in case of illegitimate behavior on the part of one of them164. Referred to some basic general principles of the structure of art. 8 of the ECHR and the case-law of the European Court of Human Rights on the subject, it is now necessary to examine the cases in which they were applied in matters of family life. We will look at three types of cases: those relating to decisions to award custody or parental responsibilities following divorce Case of 26/02/2002, Kutzner c. Alemanha, complaint n.º 46544/99. “The Court has recognised that the authorities enjoy a wide margin of appreciation when deciding on custody matters. However, a stricter scrutiny is called for as regards any further limitations, such as restrictions placed by those authorities on parental rights of access, and as regards any legal safeguards designed to secure the effective protection of the right of parents and children to respect for their family life. Such further limitations entail the danger that the family relations between a young child and one or both parents would be effectively curtailed”. Ac. de 08/07/2003, Sahin c. Alemanha, complaint n.º 30943/96. 162 Case of 18/02/2014, Fernández Cabanillas c. Spain, complaint No 22731/11. 163 Case of 12/04/2011, Gluhaković c. Croácia, complaint n.º 21188/09. 164 Case of 01/12/2009, Eberhard e M. c. Eslovénia, complaint n.º 8673/05 and 9733/05. 160 161
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or parental separation, those relating to the exercise of custody and visitation rights, and finally, by one of the parents.
3. Issues relating to custody decisions following divorce or separation of parents. The first type of decisions that the ECtHR may be called upon to scrutinize are the decisions relating to the attribution of custody and parental responsibilities to one parent over another. There are several cases in which the deprived parent resorts to the ECHR on the grounds of violation of his right to family life. The assignment of the custody to the other parent would therefore amount to a violation of the negative obligation, of not interfering with the State in their family life. The ECtHR has stated that neither parent can rely on art. 8.º to invoke the right to take custody of the child to the detriment of the other parent. Nevertheless, it recognizes that, in fact, the attribution of custody to one of the parents represents a restriction on the right to family life of the deprived parent, and therefore must respect the conditions established in n.º 2 of art. 8 and, in particular, should give priority to the best interests of the child. As already mentioned, it is in the context of the scrutiny of decisions on custody that the ECHR reserves the greatest discretion to the Member States. Being closer to the people, it is they who can best determine which parent should exercise the right of custody. The ECtHR will therefore examine whether the Member States have exceeded that margin of discretion. And there are several cases where this can happen, as we shall see.
3.1. First, the assignment of custody to one of the parents must comply with other general principles of the ECHR. In particular, it can not represent a violation of art. 14, which implies that the choice of one parent to the detriment of another can not be based on discriminatory grounds. The art. Of Protocol n.º 7, which enshrines the principle of equality of spouses, must also act in this context, although it is a more limited principle, since it only applies to married persons. Some authors also argue that, from the combination of these various norms, a principle of parental co-responsibility is derived, in the sense that, since neither parent will have the advantage to be the custodian, custody solutions should be preferred shared165. Nevertheless, the ECtHR has already stated that art. 5 of Protocol No. 7 is not necessarily violated by a law excluding the possibility of joint custody, provided that such a measure is
Sylvan Grataloup, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, L.G.D.J., 1998, p. 352 e Susana Almeida, Familia a la Luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Juruá Editorial, 2015, p. 259. 165
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"necessary" for the best interests of the child and guarantees the right of access and information rights and consultation of the parent without custody166. The ECtHR has already had the opportunity to sanction the "discriminatory" choice of one parent over another in a variety of situations, in application of art. 14, in conjunction with art. 8.º. Thus, let us begin with a very illustrative case, which merited the condemnation of the Portuguese State. This is the Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, in which our country was sanctioned for having decided on the attribution of custody and parental responsibilities solely on the basis of the father's sexual orientation167. In the Hoffman c. Germany168, the ECHR sanctioned the decision to grant custody of a child to the father due to the fact that the mother was a witness of Jehovah, considering that the decision was based on a discrimination based on the religion professed. It should be noted that the discriminatory grounds enumerated in art. 14 of the ECHR are not discriminatory, and other discriminatory situations not considered by the drafters of the Convention may occur. Illustrative in this context is the case Zaunegger c. Germany169, in which a complaint was made of a natural father who, because he was not married to his mother, could only benefit from shared custody if his mother asked for it. Otherwise, the guard was automatically assigned to the mother. The applicant invoked the violation of art. 14, since the possibility of shared custody was left open to the mother. Such a solution was still discriminatory towards former spouses, since in the case of parents who had been married together, anyone could request such custody. In deciding this case, the ECtHR first of all pointed out that in cases of parents not wedded together, it might be lawful for the law to establish cases where custody and parental responsibilities were borne by the mother in order to ensure that, the child would have someone responsible for it. However, he stressed that such a solution should not be adopted as a general rule for all situations of children born out of wedlock. On the other hand, the ECHR rejected the Government's objection that the legislature could presume that the mother would certainly have legitimate reasons for that, based on the best interests of the child, because she did not seek shared custody. Thus, he argued that shared custody against the will of the mother did not necessarily mean that the guard was contrary to the best interests of the child, even if it led to conflicts between the parents. Finally, it considered that, under national law, shared custody was, as a rule, attributed to cases of divorce, the failure to apply the same
Case of 11/07/2000, Cernecki c, Áustria, complaint n.º 31061/96. Case of 21/12/1999, complaint n.º 33290/96. 168 Case of 11/10/2001, complaint no. 34045/96. In the same direction and on the same date, Sommerfeld c. Germany, complaint No 31871/96 and Sahin v. Germany, complaint No 30943/96. 169 Case of 03/12/2009, complaint n.º 22028/04. 166 167
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solution to cases of parents not united by marriage constituted a violation of art. 14, in conjunction with art. Of the ECHR.
3.2. Decisions concerning the determination of the person to whom custody is granted must, on the other hand, comply with art. 8 in conjunction with art. 6 of the ECHR, it means, be taken in the course of a fair trial. In this case it is important to assess not only the duration of the procedure, but also the way the decision was taken. It is important to know, for example, whether both sides were heard, whether they had access to relevant evidence and whether all relevant factors were taken into account. In case M. and M. c. Croatia, the ECtHR considered that the right to private and family life of the daughter of a divorced couple had been disregarded because of the excessive length of the legal proceedings and the fact that the national courts had not allowed the minor to express her views on the parent who should take care of it170. In the Monory case c. Romania and Hungary, the ECHR considered that the almost five-year duration of a divorce and custody case exceeded the reasonable time required by art. 6 of the ECHR171. In a similar sense, also in the cases Bargagli c. Italy172 and Szakály c. Hungary173, the ECHR considered that there was a violation of art. 6 of the ECHR because of the excessive duration of the procedure. As regards the taking into account of the child's opinion, the ECtHR adopts a position which we consider to be balanced. First, in cases where the non-custodial parent claimed that the decision was arbitrary, the ECtHR relied on the views expressed by the child in the course of the proceedings to demonstrate that the state decision had not been arbitrary174. However, it has stated that the national authorities must verify whether the child's expressed will, given his or her maturity and age, is free and clear or, on the contrary, has been influenced or manipulated by one of the parents or another family member. On the other hand, it considers that the will of the child can not correspond to an "absolute veto". In case C. c. Finland, the ECtHR considered precisely that the national body had placed an excessive burden on the views of children without taking into account the rights of the father175.
Case of 03/09/2015, M. and M. c. Croatia, complaint No 10161/13. Case of 05/04/2005, complaint n.º 71099/01. 172 Case of 09/11/1999, complaint n.º 38109/97. 173 Case of 25/05/2004, complaint n.º 59056/00. 174 Thus, the aforementioned case of 07/07/2003, Sommerfeld c. Germany. 175 Case of 09/05/2006, complaint n.º 18249/02. 170 171
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In the case of Elsholz c. Germany176, the ECtHR examined a complaint that a mother prevented a natural father from seeing the child, who was in fact unable to visit the child for two and a half years. The national courts heard the child, who stated that he did not want to see his father, claiming that "he was bad and beat his mother repeatedly". It was proved that the mother had reproduced to the child her objections to the visitation of the father, having influenced her negatively against the parent. Thus, the courts considered that if the father's visits without retakes, the child would enter into a conflict of loyalty that would be detrimental to its development, and it is not relevant to know who had caused such a situation. In that sense, they decided there was no reason for the visits to continue. Turning to the case, the ECtHR considered that the considerations on which the decisions of the national courts were based were, in the abstract, appropriate and relevant. However, it considered that the father had not been given the opportunity to properly defend his rights in the course of the proceedings, and there was no recourse to the psychological assessment of the child, as required. It considered, therefore, that the national courts had taken the decision on the basis of insufficient evidence, and that there had been a violation of art. 8, in conjunction with art. 6th In this regard, the ECtHR also examines whether the deprived parent has the right to properly defend his position, including the possibility of bringing the relevant evidence together. Therefore, it considered that art. 8 of the ECHR had been breached in a case where the applicant mother, deprived of her daughter's rights of access on the grounds of her emotional instability, alleged that she had not been subjected to any new psychiatric expertise for more than eight years177. The ECtHR has also examined whether the judicial procedures ensured the impartiality of the decision. In the Bondavalli case c. Italy, sanctioned the fact that, in the judicial proceedings, the alleged - and alleged - lack of impartiality of several experts involved, who worked with the child's mother, had been taken into account in favor of the child178.
3.3. In some cases the ECtHR has also established some principles concerning the very content of custody and parental responsibilities. At this point it is important to note the important principle that custody decisions should ensure that siblings are not separated and
Case of 07/07/2000, complaint no. 25735/94. In a similar sense, Ac. 07/07/2003, Sommerfeld c. Germany, complaint No 31871/96. 177 Case of 04/28/2016, Cincimino c. Italy, complaint No 68884/13. 178 Case of 17/11/2015, complaint n.º 35532/12. 176
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enjoy their mutual companions as much as possible179. In these cases, the need for respect for family relationships among siblings is concerned.
3.4. On the other hand, the protection of family coexistence also derives the need to recognize the parent who does not hold custody the possession of a right of access, which also derives from art. 7.º of the Convention on the Rights of the Child, and the right to contact both parents180. This right, which is above all a right of the child, also derives from a Recommendation of the Committee of Ministers of the Council of Europe on parental responsibilities, which provides, precisely, that the parent with whom the child does not live must have, the possibility of maintaining personal relations with the child, unless such relationships seriously undermine the child's interest181. The ECtHR has followed this understanding, stating that only exceptional and exclusively justified reasons in the child's interest may dictate the restriction or exclusion of the right of access182. In such situations, as already mentioned, the ECtHR carries out a rigorous analysis of the legitimacy of the measure, granting States less discretion. In an exceptional case, the Commission on Human Rights considered that, for example, suspension of contact with one of the parents could be in accordance with the Convention if there was a serious conflict between the two parents and it was found that the visitation scheme could lead to a crisis in the custody family or in a conflict of loyalty to a parent183. This decision had several votes in favor, which considered that the reasons given were not serious enough to substantiate one of the alleged exceptional grounds. We tend to follow the latter opinions, and we believe that the ECtHR would now require more important reasons. In the Marsalek case c. Czech Republic184, the ECtHR considered that the provisional interdiction of contacts between the complainant and the daughter was justified by the applicant's inadequate behavior, conflicts with his mother, as well as various medical information attesting that continued contact with his father would be harmful to her daughter's health. In the case of Schaal c. Luzemburgo, the ECtHR also considered justified the suspension
Case of 06/04/2010, Mustafa and Armagan Akin c. Turkey, complaint No 24014/05. Case of 18/02/2003, Schaal v. Luxembourg, complaint No 51773/99. 181 Case of 18/02/2003, Schaal c. Luxemburgo, complaint n.º 51773/99. 182 Case of 07/07/2003, Sommerfeld c. Germany, complaint No 31871/96. In this case, the ECHR held that the national courts had not arbitrarily decided to deprive the father of the right of access, since it had been his own 13-year-old daughter expressing that will. 183 Commission Decision of 08/03/1982, Hendriks v. Netherlands, complaint No 8427/78. 184 Case of 04/04/2006, complaint n.º 8153/04. 179 180
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of the father's right to visit, following a criminal proceeding for alleged sexual abuse by him to his daughter185.
4. Issues relating to the exercise of custody and visiting rights The state obligations derived from art. 8.º relate not only to the determination of custody and visits. In fact, that rule also gives rise to obligations relating to the enforcement of judgments, whether in the matter of custody or in the exercise of rights of access. Most of the state obligations in question are positive obligations, and can arise when one of the parents, or another person, is impeding the exercise of parental rights. Also in this context, the ECHR gives priority to the best interest of the child, stressing the importance of contact with both parents for a healthy development of the same. In order to concretize this idea, the ECHR has stated that of art. 8 of the ECHR may lead to an obligation on the national authorities to take measures to facilitate the meeting between a child and the parent who does not have custody or access to the child by the holder of the right of access. Thus, the ECHR may be infringed where, in the event of a situation of obstruction of one of these rights, the national authorities do not make every effort to ensure respect and enforcement186.
4.1. In other cases, the ECHR has considered that, in fact, the Member States have violated their positive obligations aimed at restoring unlawfully disrupted family life. In this regard, it has stated that States must provide themselves with an adequate and sufficient legal arsenal to ensure compliance with these positive obligations187. In the case of Reigado Ramos c. Portugal188, our country was convicted in a case where the custodial mother prevented her father from exercising her right of visit, in violation of the parental responsibility regulation regime in force. The ECtHR considered that the national authorities had failed to fulfill their positive obligations to promote effective respect for family life. In fact, they had simply adopted a set of automatic and stereotyped measures which proved to be totally ineffective in combating the unlawful conduct of the mother. In the same sense, in the Vorozhba c. Russia, the ECtHR examined a case concerning the non-enforcement of a judgment which ruled that the child should live with the mother in the face of her father's refusal to comply with that decision. The parent alleged that the national
Case of 18/02/2003, complaint n.º 51773/99. Susana Almeida, Familia..., cit., p. 325. 187 Case of 09/01/2007, Mezl c. Czech Republic complaint No 27726/03. 188 Case of 22/11/2005. 185 186
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authorities, in failing to execute the sentence, violated art. 8 of the ECHR189, and the ECtHR was right to do so. Following the case-law which has stated that States must provide themselves with an arsenal to enable effective enforcement of custody and visitation measures, the Court has held that the use of automatic and stereotyped measures may not satisfy this requirement. In the Giorgioni case c. Italy190, the ECtHR criticized the fact that for four years the mother was effectively able to avoid the father's visits to the child, while the courts merely issued orders to comply with the judicial decision but were not concerned with their effectiveness191.
4.2. The ECtHR has postulated that the obligation for the national authorities to carry out the measures necessary to facilitate contact between the child and the parent constitutes an obligation of means, not of result. In a number of cases, the ECtHR has stated that resumption of meetings or reinstatement may not be possible immediately or automatically, and preparatory measures such as a phased meeting plan or intervention of social or psychological services are necessary. The need for such preparatory measures is further strengthened in cases where there is evidence of "parental alienation"192. In these cases, it is even stressed that the use of coercion should be very limited. On the other hand, the separation may have already reached such an extreme that compliance with the decision to surrender the custody to the parent, or visits, may no longer be possible because it does not conform to the best interests of the child193. These are some of the cases that we will analyze below. First of all, mention should be made of the Hokkanen v. Finland194, concerning a situation in which the maternal grandmothers, after the death of the mother of a child, had taken over the granddaughter. Although the national courts awarded custody to the father, such a decision was never enforced in the face of the grandparents' opposition, and was permanently suspended to the extent that, in view of the granddaughter's guard was not adequate. The father appealed to the ECHR, invoking a violation of his right to family life. The ECtHR considered that, as regards the question of the place of residence of the child, the national courts had not exceeded their margin of discretion, since they had been based on the superior interest of the
Case of 10/16/2014, Vorozhba c. Russia, complaint No 57960/11. Case of 15/09/2016, complaint n.º 43299/12. 191 In the same sense, in a case where the father was prevented from seeing his son for seven years, the conviction in the Strumia case c. Italy, Ac. of 06/23/2016, complaint no. 53377/13. 192 Susana Almeida, Familia..., cit., p. 327. 193 Thus, in case 11/01/2011, Bordeianu c. Moldova, cit .. 194 Case of 23/09/1994, complaint n.º 19823/92. 189 190
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child. However, since the grandparents prevented the father from visiting the child, the ECHR held that there had been a violation of art. 8, because the courts have not effectively promoted the enforcement of their right of access to the child. In the Nuuniten case c. Finland, the ECtHR has shown that the positive obligations of the State to promote family reunification are not absolute, especially in cases where children and parents may consider themselves "strangers" to each other195. In this case, the mother, invoking fears of various orders, had permanently obstructed her father's visits to their children. The national courts considered that the mother's fears were well-founded in the face of aggressive conduct on the part of the father and his criminal past, thus revoking the established visiting arrangement. The ECtHR ruled that there had been no violation of art. 8 of the ECHR, on account of the facts invoked. He further considered that the child's permanent subjection to internal procedures designed to reassess his superior interest proved to be a breach of his own interest.
4.3. Lastly, the ECtHR has also insisted on the need to confer urgent measures on the execution of custody and visits, due to the aforementioned effect of the passage of time on the relationship between the child and the private parent196. Let's look at some cases. In the case Ribic c. Croatia197, as a result of delays in the judicial process concerning custody and parental responsibilities (which lasted seven years and eight months), and subsequent lack of measures to enforce the judgment guaranteeing the father the right to visit against the will of the mother ( which took six years to be taken), he only had contact with the child three times throughout his childhood. The ECHR considered that the Croatian authorities had violated their positive obligations to facilitate the child's family reunion with the parent, which had resulted in a de facto "removal" of the father's removal. More recently, in Malec c. Poland198, the ECHR sanctioned the delay of the Polish courts, which took about two years to issue a precautionary measure to enable the applicant to contact his daughter. Even after the final decision, the mother continued to impede her father's contacts, leading to legal proceedings to continue, with her father having deducted more than 50 requests for enforcement of court rulings.
Case of 27/06/2000, complaint n.º 32842/96. Thus, in Acase 11/01/2011, Bordeianu c. Moldova, complaint No 49868/08. 197 Case of 02/05/2015, complaint n.º 27148/12. 198 Case of 28/06/2016, complaint n.º 28623/12. 195 196
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5. Case law on parental abduction The judges in Strasbourg have pointed out, illustratively, that the child has the right not to be withdrawn from one parent and detained by another, who is deemed to have more rights in relation to it199. Thus, cases in which one of the parents subtracts the child, preventing the other from exercising his right of custody or visitation also causes positive obligations on the State, which should promote the return of the child and the reunion with the private parent of the child. their respective rights. In this context, the ECtHR has stated that the obligations derived from art. 8 of the ECHR should be read in the light of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction and Council Regulation 2201/2003 / EC of 27 November 1980 on jurisdiction200, recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and parental responsibility201. So much so that the ECHR considered that Albania had violated art. 8 of the ECHR simply because it has not ratified the Hague Convention202.
5.1. As mentioned above, also in cases of parental abduction, the ECHR insists that it is a positive obligation on the part of the Member States to promote family reunification, which is a means obligation. Thus, even if states can not carry out such a meeting, if they demonstrate that they have done everything in their power to achieve it, they can not be punished. This was the case in the case of Tapia Gasca and DC Spain203, where the ECtHR considered that, despite the lack of practical results for the child's reunion with the parent, the national authorities had done all in their power to carry out the restitution of the child, they had issued an international search warrant for the father, and carried out a number of research activities. Thus, in view of the actions of the Spanish authorities, the ECtHR did not consider that article had been violated.
Case of 06/12/2007, Maumousseau and Washington c. France, complaint No 39388/05. Case of 04/29/2003, Iglesias Gil and A.U.I. w. Spain, complaint No 56673/00, Ac. of 25/01/2000, Ignaccolo-Zenide c. Romania, complaint No 31679/96. 201 Case of 26/07/2011, Shaw c. Hungary, complaint No 6457/09. 202 Case of 12/12/2006, Bajrami c. Albania. The ECtHR considered that the lack of ratification of that Treaty implied that the State in question did not have an effective system to comply with the positive obligations derived from art. 8 of the ECHR in cases of parental abduction. 203 Case of 22/12/2009, complaint n.º 20272/06. 199 200
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In the case of Raw c. France204, it was considered that the French authorities had failed to take all necessary measures to facilitate the return of a child who had been illegally abducted by the father. The ECtHR stressed that the authorities should have taken coercive measures if necessary. He further stated that the abducted child, as well as the brothers, were also victims of a violation of their right to respect for family life. Similarly, in the Macready c. Czech Republic, the ECtHR stated that the Czech Republic205 did not implement the obligations arising from the Hague Convention and that the child was immediately returned to the injured parent, and compensation for the child was not satisfactory or sufficient. The ECtHR has strongly emphasized the need for States to provide themselves with the means to effectively implement the obligations under the Hague Convention. In this context, the ECtHR makes a reference to art. 7.º of the Hague Convention, which contains a list of measures that national authorities may take to ensure the return of the child removed206.
5.2. Also in cases of parental abduction - and even a fortiori - respect for positive obligations is judged by the speed of state action. To this end, the Hague Convention provides for a series of measures to ensure the immediate return of children who have been displaced or are being unlawfully detained in the Contracting State. In general, the ECtHR considers that the excessive overshoot of the six-week period provided for in art. 11 of the Hague Convention, and in the absence of sufficiently serious grounds to justify it, may raise problems of respect of art. Of the ECHR207. In the Maire c. Portugal208, our country was convicted of violation of art. 8 because, following an unlawful transfer of a child by the mother, from France to Portugal, the Portuguese authorities took more than four years after the request made by the French central authority to locate the child. The Court admitted that those difficulties were essentially due to the mother's behavior. However, it was for the competent authorities to take appropriate measures to remedy this lack of cooperation. In the Monory case c. Romania and Hungary209, the European Court of Human Rights examined a complaint by a father against the Romanian and Hungarian states following an unlawful detention of her daughter in Romania. The father alleged that the Romanian
Case of 06/07/2013, Raw and others c. France, complaint No 10131/11. Case of 22/04/2010, complaint n.º 4824/06 and 15512/07. 206 Case of 01/25/2000, Ignaccolo-Zenide c. Romania, cit. 207 Case of 7/21/2015, G.S. w. Georgia, complaint no. 2361/13, Ac. of 19/97/2016, G.N. w. Poland, complaint No 2171/14. 208 Case of 26/06/2003, complaint n.º 48206/99. 209 Case of 05/04/2005, complaint n.º 71099/01. 204 205
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authorities had not arranged for a quick return of the child and that, because of this delay, they later decided that it was no longer possible to remove the child from the environment in which he was. In this case, the ECtHR agreed that, because of the passage of time, the child should now remain in Romania, as it is the most appropriate to pursue his interest. Although such a solution may have resulted in an illegitimate act of one of the parents, this would be irrelevant for the protection of the child's prevailing interest. However, this does not mean that the authorities have not infringed the Convention by allowing such a lapse of time and the crystallization of an illegitimate situation. Thus, it considered that there had been disrespect both of art. 8 or of art. 6 of the ECHR.
5.3. The case just presented demonstrates that the obligation to promote the return of the child as quickly as possible in cases of parental abduction is also not absolute. In fact, here too, the removal of the child from the parent may require the adoption of preparatory measures210, and should not take place abruptly or mechanically. That is why the ECHR must be interpreted not only in the Hague Convention but also in the Convention on the Rights of the Child. In this context, the ECtHR has already had the opportunity to condemn a State because, following parental abduction and the denial of children to see their mother, the authorities failed to provide for any preparation for reunion, in particular with a refusal of psychological and social support211.
5.4. Finally, the ECtHR has also pointed out that States have a duty to examine possible factors that may make it impossible for the child to return immediately, particularly those that may represent a "serious risk" in the assertion of art. 13 of the Hague Convention212. In the case of Neulinger and Shuruk c. Switzerland213, the ECtHR stated that the return of the child should not be determined in obedience to his superior interest if it were shown that the child was deeply integrated in his new environment. In applying this principle, it is finally important to mention that Case X c. Latvia214. In this case, the mother had moved from Australia to Latvia with her daughter and, at the end of long procedures to return her daughter to
Case of 25/01/2000, Ignaccolo-Zenide c. Romania. Case of 01/25/2000, Ignaccolo-Zenide c. Romania. 212 Under Article 13, the judicial or administrative authority of the requested State is not obliged to order the return of the child if, inter alia, the person, institution or body opposing the child, on his return, is subject to physical or mental danger or, in any other way, to an intolerable situation. 213 Case of 06/07/2010, complaint no. 41615/07. 214 26/11/2013, queixa n.º 27853/09. 210 211
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Australia, where her father was, she argued that her daughter was deeply integrated into Latvia and that his separation and return to his father's country would cause him serious psychological damage. Such allegations were substantiated with psychological expertise. Their arguments were not followed, however, and the Latvian authorities considered that they related to the substance of the custody, to be decided by the Australian courts. It is at this point that the mother resorts to the ECHR, claiming that her daughter's return to Australia violated her right to respect for family life. The ECtHR considered that the Latvian authorities should have taken into account the allegations and evidence provided by the mother, by subjecting them to a contradiction. They should also have looked into whether it was possible for the mother to follow her daughter to Australia. It further emphasized that the obligations of expeditious action, embodied in the Hague Convention, could not prevent States from considering in detail the best interests of the child. The judges in Strasbourg therefore concluded that the Latvian authorities had carried out a disproportionate interference with the applicant's private and family life.
6. Conclusions
Attempts have been made to review the main case-law on family cohabitation with regard to cases concerning decisions and enforcement of custody and parental responsibilities. From the course just expounded, we can extract some principles of decision that guide the reasoning of the ECtHR. Thus, in the first place, the ECtHR always assumes that the relationship between parents and children continues after divorce or separation. Secondly, decisions regarding custody can not be motivated by discriminatory factors and the same procedural rights must be given to both parents. Finally, States have the positive obligation to make every effort to ensure the effective exercise of the custody and visits regime that has been agreed or decided, including in child abduction cases. It should be noted that in several of these cases, the ECtHR does not sanction decisions that choose to allow the child to remain in the custody of the offender, because it is more favorable to his interest. The course of time, in these cases, eventually sediments a de facto situation that began illicitly. However, States are not prevented from being sentenced because they have failed to fulfill their positive obligations to promote a speedy process of restitution of the child illegally withdrawn.
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Above all, the main note to be retained is that decisions are always guided by the best interest of the child in the matter we are proposing to study - which, in the absence of the express consecration of such a good worthy of protection in the letter of the ECHR, demonstrates that in fact the ECtHR follows the most current and consensual guidelines of family and child law.
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ALIENAÇÃO PARENTAL215 Mudança de Paradigma Judiciário PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO Juiz de Direito Juízo de Família e Menores de Coimbra
“Temos que nos tornar na mudança que queremos ver.” MAHATMA GANDHI
1. Resumo No presente artigo pretende-se analisar o tratamento e abordagem que a alienação parental tem recebido no mundo judiciário, com o objetivo de demonstrar a existência de uma mudança de paradigma, ainda em formação, ao nível do reconhecimento do conceito e da sua relevância jurídica. Para tanto, apresentam-se os fatores que se entende terem contribuído para as desconfianças e reservas inicialmente levantadas neste domínio e procede-se à contextualização da sua superação no quadro da progressiva acentuação do papel da criança no campo específico das responsabilidades parentais e das alterações verificadas no âmbito da estrutura da relação familiar, em que assume especial relevo a emergência do princípio da igualdade dos cônjuges e da participação equitativa dos pais no processo de educação e desenvolvimento dos filhos, analisando-se aquela que é, presentemente, a corrente maioritária na Jurisprudência dos nossos Tribunais superiores. Definido o conceito de alienação parental e clarificados os termos da sua aceitação jurisprudencial, apontam-se as respostas possíveis para este problema, no quadro da atual fisionomia (da maioria) dos Tribunais com competência na área da Família e das Crianças e dos caminhos processualmente consentidos por esta Jurisdição no momento atual.
Palavras-chave: Síndrome de alienação parental; privação afetiva e familiar; responsabilidades parentais; mudança de paradigma; superior interesse da criança. Texto que serviu de base à intervenção, sob o mesmo título, realizada a 22 de janeiro de 2018, em Lisboa, no âmbito do III Congresso Luso Brasileiro sobre Alienação Parental, destinando-se a ser publicado na Revista Alienação Parental. 215
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2. Introdução Sendo expressão, ao nível do dever-ser, dos valores e princípios que sustentam a sociedade em cada momento histórico, o direito não pode permanecer indiferente às transformações sociais verificadas nas últimas décadas no âmbito das relações familiares, em particular, no campo da conjugalidade e da parentalidade216, e os Tribunais, cometidos que estão da função de julgar e, por essa via, envolvidos na aplicação e na realização do direito, não podem permanecer alheados da realidade social a que as suas decisões se dirigem. Assim, a evolução verificada a nível jurisprudencial na abordagem e tratamento da problemática da alienação parental deverá ser enquadrada, no meu entender, nas transformações entretanto ocorridas naquele campo das relações familiares, o que facilitará a compreensão da mudança de paradigma que se está a desenhar no panorama judiciário e permitirá contextualizar e reforçar aquela que se começa a perfilar como a orientação maioritária dos Tribunais portugueses nesta matéria. Todavia, sendo os Tribunais independentes e não conhecendo o nosso sistema jurídico a figura do precedente obrigatório, circunstância que justifica, por um lado, a existência de correntes jurisprudenciais contraditórias no que tange ao reconhecimento do conceito da alienação parental e, por outro lado, a manutenção de procedimentos diversificados no seu tratamento judicial, maxime, ao nível da primeira instância, a mudança que aqui apresento é, no fundo, aquela por que almejo e da qual, no exercício da função jurisdicional de que estou incumbido e sempre na prossecução do melhor interesse da criança, pretendo ser instrumento.
3. Discussão Para situar devidamente a dita mudança de paradigma é preciso ter a noção precisa do ponto de onde partimos, na certeza de que assim melhor compreenderemos o estado em que nos encontramos. E, com esse fim, não posso deixar de reconhecer que a questão da alienação parental começou por ser recebida com grande desconfiança e muitas reservas por parte do poder Judicial, de que ainda se vão encontrando resquícios em algumas decisões dos nossos Tribunais superiores.
Onde se destaca a emancipação da mulher e redefinição do seu papel na sociedade e na família, com a subsequente crise dos tradicionais papéis de género no seio familiar (Wall, Amâncio, 2007), o reconhecimento de um novo lugar na família aos filhos, com novas funções e outros tantos direitos (Cunha, 2007) e a afirmação dos valores da igualdade, de processos de individualização, de diversidade e de privatização da conjugalidade (Aboim, 2008). 216
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Para isso contribuiu, desde logo, a herança recebida ao nível da estruturação da relação familiar. Na verdade, decorridos vários séculos de supremacia do homem na esfera familiar, onde gozava de direitos exclusivos sobre os filhos, o século XIX trouxe alterações importantes no estatuto dos progenitores, tendo a mãe ganho poderes ora equivalentes ao pai ora de verdadeira supremacia sobre ele na atribuição do exercício do poder paternal (Oliveira, 2007). A razão mais profunda para esta modificação encontramo-la na grande alteração do sistema produtivo que se operou durante os séculos dezoito e dezanove, em consequência da Revolução Industrial. Com efeito, a descoberta da máquina a vapor e a criação de unidades industriais de grande dimensão, que substituíram a produção caseira artesanal, concentrando o processo produtivo em fábricas, obrigaram os trabalhadores (homens) a deslocar-se para fora de casa, eclodindo, assim, um fenómeno que marcaria a evolução da família ocidental e que é geralmente conhecido pela “grande ausência do pai”. Nestas condições, as mães ganharam uma posição de clara supremacia na esfera doméstica e no quotidiano das famílias, tendo passado a ser, no fundo, os únicos progenitores que mantinham contacto com os filhos. Acrescentando a este fenómeno o surgimento dos movimentos gerais de emancipação das mulheres, chegou-se a uma radical alteração do estatuto das mães, nas crises da família, estatuto que veio a receber, ainda, um importante reforço com a divulgação das doutrinas de Freud, em que a ligação primordial à mãe aparece como um modelo de vinculação (o modelo de amor) que o indivíduo repetiria para sempre. A expressão desta alteração foi a entrega sistemática das crianças de “tenra idade” às mães, nas situações de rotura familiar, uma tendência que, nos Estados Unidos, assumiu a forma da “tender years doctrine” (Blakesley, Christopher L. 1981) e que só recentemente começou a ser validamente posta em causa (Washark, 2014). Ora, associando a esta realidade sociológica a circunstância de, até à Lei nº 84/95, de 31/08217, o poder paternal ser invariavelmente atribuído, nos processos de regulação do poder
Até à Lei n.º 84/95, de 31/08, o poder paternal era invariavelmente atribuído ao progenitor a quem o filho fosse confiado, tendo a referida Lei consagrado a possibilidade de o poder paternal ser exercido por ambos os pais, conquanto houvesse acordo de ambos nesse sentido. Posteriormente, a Lei n.º 59/99, de 30/06, veio dar nova redação à norma citada, mantendo embora a necessidade do acordo dos pais quanto ao exercício em comum do poder paternal e impondo ao Tribunal que, na falta de acordo, determinasse, através de decisão fundamentada, que o poder paternal fosse exercido pelo progenitor a quem o filho era confiado. Finalmente, com a alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 61/2008, de 31/10, consagrou-se, como regra e sem necessidade do acordo dos pais, o exercício conjunto por ambos os 217
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paternal (das responsabilidades parentais, utilizando a atual nomenclatura legal) subsequentes à rotura familiar, ao progenitor a quem o filho fosse confiado, a guarda da criança acabava por ser, na esmagadora maioria dos casos, entregue às mães (muitas vezes, com recurso à chamada preferência pelo primary caretaker, que redundava, na prática, numa verdadeira preferência maternal), que ficavam, ipso facto, detentoras exclusivas do poder paternal, relegando-se os pais para o papel de suporte da satisfação das necessidades dos filhos, a quem se conferia, como compensação, um direito de visitas. E - note-se – um direito de visitas sempre rodeado de extremas cautelas, por exemplo, impedindo-se as pernoitas junto dos pais nos casos de crianças de tenra idade e limitando-se os períodos de convívio ao fim de semana, assim se deixando salvaguardada a continuidade da função educativa, cujo desempenho se atribuía em exclusivo às mães guardiãs. Esta prática arreigada prolongou-se sem sobressaltos até final do século XX e foi com ela que fui confrontado nos começos da minha carreia na judicatura, já em pleno século XXI. Ora, num semelhante quadro, o aparecimento de um pai a reclamar a efetividade do seu direito de visitas, imputando à figura materna a criação de obstáculos aos convívios com os filhos e reclamando a efetivação de tal direito era, no fundo, uma excentricidade, a que, na grande maioria dos casos, se não dava a atenção devida, limitando-se os Tribunais, num grande número de situações, a declarar verificado o incumprimento do regime de convívios, quase sempre justificado com a circunstância de a criança não querer manter contactos com o pai, aplicando, quando muito, multas à progenitora incumpridora. Para as reservas que se suscitaram em torno da aceitação do conceito de alienação parental contribuiu, ainda, no meu entender, a forma como a questão foi inicialmente introduzida nos Tribunais. Na verdade, a utilização do termo “síndrome” para a sua denominação levou a que o problema fosse inicialmente situado no plano da saúde mental, perspetivando-se a alienação parental como uma patologia individual, o que foi foco de intensa controvérsia para psiquiatras, pedopsiquiatras e psicólogos e, consequentemente, também para o judiciário218. Assim, a circunstância de o termo Síndrome de Alienação Parental não ser aceite nos atuais sistemas de classificação mais utilizadas em Psiquiatria, não constando, designadamente,
progenitores das responsabilidades parentais no que tange às questões de particular importância para a vida do filho. 218 Trata-se, de resto, de uma controvérsia ainda não resolvida, havendo autores que continuam a pugnar pela sua inserção no DSM - Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), quer enquanto distúrbio mental quer como problema relacional (neste sentido, DARNALL, Douglas, Parental Alienation, LOWENSTEIN, Ludwig, The Long Term Effects of Parental Alienation in Childhood, BERNET, William, Parental Alienation Disorder and DSM-V).
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da Classificação da DSM (Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais), nem da CID10 (Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde), associada ao facto de tal conceito não ser atualmente reconhecido nem pela Associação Psiquiátrica Americana nem pela Associação Médica Americana (Cintra, Salavessa, Pereira, Jorge e Vieira, 2009), veio a constituir mais um fator determinante da sua rejeição por parte de alguns Tribunais superiores. Expressão desta rejeição do conceito encontra-se, por exemplo, no Acórdão do Tribunal da Relação da Lisboa, de 19-05-2009219, o qual recusando expressamente a validade científica da tese da Síndrome de Alienação Parental e negando, portanto, a sua aplicação, suspendeu provisoriamente as visitas do progenitor dito “alienado” para respeitar a vontade das crianças, que considerou livremente expressa e sem coações ou manipulações da mãe (isto, apesar de se ter considerado não provada a prática, por tal progenitor, dos abusos sexuais que lhe foram imputados no processo). Também no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08-07-2008, aparece uma implícita rejeição do conceito de Síndrome de Alienação Parental, tendo aquele Tribunal afirmado que “Não se pode dizer que um progenitor que dificulte o regime de visitas da mãe, não seja um bom progenitor ao ponto de se lhe alterar, por essa razão, a guarda da menor” (…)”220. A recusa do conceito prolonga-se, de resto, até à atualidade, estando expressa, conquanto de forma não abertamente assumida, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 27-09-2017, no qual, apesar de se ter considerado que “a mãe em todo este processo desempenhou um papel negativo, procurando moldar a vontade da filha e dificultando os seus contactos com o pai, de tal modo que hoje a convivência entre ambos se tornou inviável”, se decidiu condenar apenas a progenitora no pagamento de uma multa, como sanção pelo Acessível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se diz, para além do mais, o seguinte: “(…) A vontade das menores tem de ser ponderada, atento o estado do seu desenvolvimento e amadurecimento já às portas da puberdade (2.ª infância, período de latência ou quarto estádio), já que não há indícios de que tenham sido objeto de coação moral e indução psicológica da mãe, nem se pode afirmar a existência de síndrome de alienação parental (SPA), se é que o mesmo tem base científica. Donde se tem de concluir que a vontade das menores em se recusarem a ver o pai foi livremente determinada e, por isso, tem de ser respeitada (…)”. 220 Decisão também acessível em www.dgsi.pt, proferida num processo relativo a uma criança que tinha sido confiada à guarda do pai com quem vivia há oito anos, em virtude de dificuldades económicas da mãe. Apesar de o Tribunal ter considerado provado que, por diversas vezes, o pai e a madrasta da criança não abriam a porta à mãe nem lhe entregavam a filha, e que a mãe tem sofrido muito por não poder estar em contacto com esta, considerou que não se justificava qualquer alteração à guarda da criança, pois “qualquer atitude brusca de mudança seria sempre perigosa e poderia ocasionar danos difíceis de reparar na menor”, (…) “não faz sentido que a menor se veja envolvida de modo instrumental pelos pais, esquecendo-se do seu bem-estar, consubstanciado aqui na sua estabilidade emocional. Nem tão pouco se deve penalizar a criança por uma conduta a si alheia (…)”. 219
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incumprimento que lhe foi imputado no processo, entendendo-se que nos casos em que o menor afirma de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não ter contactos com o progenitor não guardião, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando-o a um convívio não desejado221 222. Começa, todavia, a desenhar-se no mundo judiciário uma corrente jurisprudencial distinta, a qual, situando a questão da alienação parental numa perspetiva fenomenológica, aponta para o seu reconhecimento como forma de privação afetiva e familiar, deslocando a tónica do problema do progenitor alienado para a criança, privada do convívio com ele e do seu afeto. Para tanto contribuiu, no meu entender, a progressiva acentuação do papel da criança no campo específico das responsabilidades parentais, a qual deixou de ser vista como objeto de direitos para passar a ser reconhecida como titular de direitos223 e, mais do que sujeito de direito(s) suscetível de ser titular de relações jurídicas, como uma pessoa dotada de sentimentos, necessidades e emoções224 e carecida de proteção, fruto da sua especial situação de vulnerabilidade.
Decisão disponível em www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “I. No exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio o tribunal deverá decidir sempre de harmonia com o interesse do menor. II - Se numa situação de incumprimento do regime de visitas o menor, de 11 anos de idade, afirma de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não ter contactos com o progenitor não guardião, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando-o a um convívio não desejado. III - O direito de convívio com o pai não se deve sobrepor à preservação da saúde mental e da integridade emocional do menor. IV - No entanto, tendo-se demonstrado que a mãe, como progenitor guardião, obstaculizou os contactos da menor com o pai, incumprindo o regime de visitas, deve a mesma ser condenada em multa”. 222 A corrente jurisprudencial citada aparece, de resto, sustentada no contributo doutrinal de Maria Clara Sottomayor, a qual, com grande eco no mundo Judiciário, tem defendido que: “estes processos, em que muitas vezes a criança não é ouvida e é levada ao progenitor requerente, sob coação das forças policiais, tratam a criança como um objeto, propriedade do pai e ignoram os seus sentimentos e desejos; se julgamos impensável forçar convívios e afetos, em relação a adultos que não os desejem, porque coagir as crianças ao convívio com o progenitor não guardião? Cabe ao tribunal impor afetos? Aprenderá a criança a respeitar os outros quando o sistema judicial não a respeita a si? As crianças são avaliadas como doentes por participarem em campanhas de denegrição do progenitor, que pode incluir falsas alegações de abuso sexual e aos progenitores alienadores é-lhes diagnosticada uma histeria; A figura, no entender desta autora, apenas tem contribuído para que as alegações de abuso sexual, nos processos de regulação das responsabilidades parentais, se presumam falsas e para diabolizar a figura da mãe, que pretende proteger os seus filhos” (SOTTOMAYOR, Maria Clara, Uma análise crítica da Síndrome de Alienação parental e os riscos da sua utilização nos tribunais de família, Revista Julgar, n.º 13, Janeiro-Abril 2011, p. 73 e seguintes). 223 Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República n.º 8/91, de 16 de janeiro, BMJ, 418. 224 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2011, p.13. 221
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Na verdade, sob a égide da proteção da infância e juventude, a família e a parentalidade têm sido alvo de considerável atenção política e social, expressa na legislação nacional e internacional que, com esse fim, tem sido produzida. A nível nacional, impõe-se destacar, a este respeito, a ratificação por Portugal da Convenção sobre os Direitos da Criança (21-09-1990), a Lei Constitucional n.º 1/2005, de 12 de agosto (sétima revisão constitucional, artigos 67º, 68º, 69º e 70º), a Lei de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo (aprovada pela Lei n.º 147/99, de 01/09) e a regulamentação das respetivas medidas de promoção e proteção e, mais recentemente, o Regime Geral do Processo Tutelar Cível (aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08/09). A nível internacional, para além da Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas a 20/11/1989 (UNICEF, 1989) e o empenho evidenciado na sua ratificação por todos os países, são de realçar os esforços encetados pelo Conselho da Europa (2006, 2011) no sentido da promoção de políticas de apoio à parentalidade positiva. É, efetivamente, num contexto de proteção da criança que tem emergido o conceito de parentalidade positiva, definida na recomendação do Conselho da Europa de 2006 (19) como um comportamento parental baseado no melhor interesse da criança tendo em vista a satisfação das suas principais necessidades e a sua capacitação, sem violência, proporcionandolhe o reconhecimento e orientação necessários ao seu pleno desenvolvimento, apontando-se, entre as medidas promotoras do exercício de tal parentalidade a implementar pelos Estadosmembros, a necessidade de ser adotada uma abordagem baseada nos direitos, tratando as crianças e os pais como titulares de direitos e obrigações, de reconhecer que os pais são os principais responsáveis pelos filhos e de ser salvaguardada a participação equitativa de ambos no processo de educação e desenvolvimento dos filhos com respeito pela sua complementaridade. Esta crescente importância da necessidade de proteção da criança e de responsabilização dos pais pelo seu papel parental encontrou expressa consagração legal, entre nós, com a publicação da citada Lei de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo, onde se estabeleceram como princípios orientadores da intervenção protetiva do Estado, o interesse
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superior da criança e do jovem225, a responsabilidade parental226 e a prevalência da família227, e esteve na base da alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, através da qual, para além da mudança terminológica operada com a transmudação do tradicional poder (paternal) em responsabilidade (parental), se consagrou, como regra e sem necessidade do acordo dos pais, o seu exercício conjunto por ambos os progenitores no que tange às questões de particular importância para a vida do filho, reconhecendo-se agora a necessidade de partilha da responsabilidade parental e procurando-se salvaguardar a participação equitativa e complementar dos pais no processo de crescimento e educação dos filhos. Mais recentemente, a tutela jurídica efetiva da apontada necessidade de vinculação afetiva da criança, foi prosseguida pelas Leis n.os 142/2015, de 08/09 e 141/2015, de 08/09, que consagraram o primado da continuidade das relações psicológicas profundas como princípio orientador, respetivamente, da intervenção para promoção dos direitos e proteção de crianças e jovens em perigo e da aplicação de medidas tutelares cíveis228 Por outro lado, a emergência da corrente jurisprudencial citada não pode ser desligada dos movimentos sociais que têm acentuado o papel da afetividade na parentalidade, realçando que o vínculo que a criança estabelece com os seus cuidadores vai muito além da satisfação das
Nos termos do qual a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto – cf. artigo 4º, al. a), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo. 226 Impondo que a intervenção seja efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem – cf. artigo 4º, al. f), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo. 227 Por força do qual na promoção de direitos e na proteção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adoção - cf. artigo 4º, al. g), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, na redação anterior à Lei n.º142/2015, de 8 de setembro (princípio hoje contido na alínea h), da citada norma, com a seguinte redação: “na promoção dos direitos e na proteção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adoção ou outra forma de integração familiar estável”). 228 Nos termos do artigo 4º, al. g), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, na redação introduzida pela referida Lei n.º 142/2015, de 08/09, o indicado princípio impõe que a intervenção tenha por critério e limite o respeito pelo direito da criança à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante. Por seu turno, a mencionada Lei n.º 141/2015, de 08/09, que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, acolhe o mesmo princípio como critério orientador da aplicação das medidas tutelares cíveis aqui previstas (designadamente, a regulação das responsabilidades parentais), face à expressa remissão para os princípios estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo, operada pelo artigo 4º, deste diploma legal. 225
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suas necessidades fisiológicas, traduzindo-se também na procura de segurança e conforto na relação com o adulto, ou seja, numa particular necessidade de vinculação229. Na verdade, esta específica necessidade da criança de criar laços afetivos com figuras parentais que a confortem, estimulem e amem de um modo especial postula, nos casos de separação, um especial compromisso dos pais perante os filhos no sentido de respeitarem o seu direito a manterem uma boa imagem de cada um deles, assim salvaguardando os vínculos criados antes da rotura da relação conjugal, exigindo a ambos uma colaboração ativa na reparação de episódicas situações de conflito230. Impondo aos pais a preservação dos laços afetivos dos filhos, a salvaguarda da sua necessidade de vinculação aponta, pois, para a existência de um quadro de partilha de responsabilidade pelo seu destino, que envolva ambos na vida quotidiana e na educação da criança, de modo a estimular a convivência e o relacionamento mútuos depois da rotura conjugal, incrementando a participação de um e outro no processo do seu desenvolvimento e crescimento e permitindo a sedimentação e fortalecimento da autoridade conjunta dos progenitores231. Ora, partindo desta partilha de responsabilidade, particularmente rigorosa para os progenitores, os Tribunais não podem deixar de valorar, com igual rigor, a forma como aqueles dão resposta, nas situações de rotura conjugal, à necessidade de segurança e conforto dos filhos, exigindo-lhes a criação de condições que assegurem a sua estabilidade e lhes permitam compreender a situação de rotura a que estão a ser expostos, ajudando-os a gerir esta nova realidade e a superar as inseguranças e medos com que percecionam a separação dos pais. Assim, verificando-se que os progenitores não foram capazes de cumprir a sua função responsiva e securizante e expuseram os filhos aos efeitos nefastos da desestruturação da sua relação conjugal (em especial, ao seu conflito), tal conduta tem necessariamente que ser
SÁ, Patrícia Carneiro de, Vinculação ao pai e à mãe: Contribuições Específicas para o Ajustamento Escolar em Crianças, Faculdade de Psicologia da Universidade de Lisboa, 2010, p. 5, acessível em http://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/2505/1/ulfp035830_tm.pdf. 230 CAMPOS, Maria Teresa, Um Estudo Fenomenológico da Experiência de Rapto Parental, Tese de Mestrado em Psicologia Clínica, ISPA, 2012, p. 11. 231 Neste sentido, pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 28 de setembro de 2010, relatado pelo Conselheiro FONSECA RAMOS, acessível em http://www.dgsi.pt/, "A Lei 61/2008, de 31 de outubro, veio alterar não só a terminologia legal, substituindo a designação de poder paternal por responsabilidades parentais, assim pretendendo em nome dos superiores interesses dos menores afetados por situações familiares dos seus pais, defendê-los e envolver os progenitores nas medidas que afetem o seu futuro, coenvolvendo-os e coresponsabilizando-os, não obstante a rotura conjugal, preservando relações de proximidade, e consagrando um regime legal em que mesmo o progenitor que não detenha o poder paternal deve ser ouvido e, assim, ser corresponsável pela educação e destino do filho, estando em causa "questões de particular importância para a vida do filho", que, em regra, passam a ser exercidas em comum e ser objeto de informação recíproca". 229
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deslocada da esfera do relacionamento dos pais para o campo próprio da parentalidade e da responsabilidade parental, onde se assume como violação frontal do direito dos filhos à manutenção das condições adequadas ao seu são e equilibrado desenvolvimento232. Finalmente, a consagração de princípios como o da igualdade dos progenitores233 e o de que os filhos não devem ser separados dos pais234, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles (Pinheiro, 2015), e a atribuição de força legal à chamada friendly parent provision235, permitiu situar num patamar de juridicidade, em que os Tribunais necessariamente se movem no exercício da função jurisdicional236, a conduta prevaricadora de um dos progenitores após a rotura da relação conjugal, impondo, assim, a adoção de medidas que reafirmem a validade da norma infringida, reconheçam o direito violado e permitam prevenir ou reparar a violação dele e, se necessário, a sua realização coerciva237. É, portanto, neste quadro legal e nesta perspetiva de proteção da criança que a questão da alienação parental deve ser situada, aqui residindo o cerne da mudança do paradigma judiciário a que se aspira, sendo agora o tempo de abandonar a polémica, que tanto tem motivado as ciências médicas, em torno do qualificação da alienação parental como doença e de assumir o reconhecimento desta realidade e dos efeitos que a mesma pode apresentar junto das crianças que são expostas a estes comportamentos (Sá e Silva, 2011). Neste sentido, de resto, se tem maioritariamente pronunciado a jurisprudência mais recente, reforçando a ideia de que a dita mudança de paradigma está efetivamente a ganhar forma no mundo judiciário. Assim, no recente Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 19-10- 2017, considerou-se que “(…) a alienação parental, não tendo sido cientificamente reconhecida como uma síndrome, consubstancia uma prática social de afastamento emocional do filho face a um
Na verdade, se é certo que a separação dos pais não trás, de per si, consequências negativas para as crianças, já as experiências negativas dessa separação são suscetíveis de as colocar em situação de vulnerabilidade, sendo fator de risco para o desenvolvimento de problemas emocionais e comportamentais (SANTOS, Maria do Carmo, Problemas de Saúde Mental em Crianças e Adolescentes, Identificar, Avaliar e Intervir, Edições Sílabo, Lda., Lisboa, 2013, pp. 170-171). 233 Cf. Artigos 36º, n.º 5, e 13º, da Constituição da República Portuguesa; artigo 18º, da Convenção Sobre os direitos da Criança. 234 Contido no artigo 36º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa. 235 Consagrada no artigo 1906º, n.º 5, do Código Civil, na redação introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31/10, nos termos do qual o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. 236 Nos termos do artigo 203º, da Constituição da República Portuguesa, os Tribunais, sendo independentes, devem obediência à Lei (cf., também, artigo 4º, da Lei de Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2003, de 26/08). 237 Cf. Artigo 2º, n.º 2, do Código de Processo Civil. 232
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dos progenitores, por ação intencional, injustificada e censurável do outro, nomeadamente porque determinada por interesse egoístas e frívolos próprios, e não pelo «superior interesse» do filho (…)”238. Também no Acórdão de 04-12-2012, aquele mesmo Tribunal aceitou a aplicação do conceito de alienação parental, tendo considerado que “(…)em matéria de regulação do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio e/ou separação judicial de pessoas e bens, é o nº 7, do artigo 1906º, do Código Civil, bastante claro e incisivo ao determinar que “(…) o Tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores (…)”239. Posicionando-se também a favor da aceitação do conceito de alienação parental, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26-01-2010, considerou “(…) o designado Síndrome de Alienação Parental, como um distúrbio que surge principalmente no contexto das disputas pela guarda e confiança da criança, caracterizado por um conjunto de sintomas resultantes do processo (alienação parental) pelo o qual um progenitor transforma a consciência do seu filho, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir os vínculos da criança com o outro progenitor (…)”, sendo, por isso, um elemento potenciador da alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais previamente definido 240.
Disponível em www.dgsi.pt. No acórdão citado, também acessível em www.dgsi.pt, considerou-se que o direito de visita “consubstancia também ele um direito-dever, um direito-função, ou seja, um direito a ser exercido não no interesse exclusivo do seu titular (não é ele um direito subjetivo stricto sensu), mas, sobretudo, no interesse do menor (cf. artigo 1906º, n.º 5, do Código Civil). É que, importa não olvidar, fundamental é atentar que o menor necessita [para que em sede de crescimento físico e mental venha a granjear e a estruturar uma personalidade e um equilíbrio psíquico e mental harmonioso e saudável] “ igualmente do pai e da mãe e que, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe“ e daí que, essencial seja que o relacionamento do menor com o progenitor a quem não “(…) esteja confiado se processe normalmente e sem resistências ou dificuldades, seja por parte do progenitor a quem o caiba a sua guarda, seja, em segunda linha, por parte do próprio menor”, argumentando-se, ainda, que “essencial é salvaguardar a satisfação da necessidade básica da criança de continuidade das suas relações afetivas sob pena de se criarem graves sentimentos de insegurança e ser afetado o seu normal desenvolvimento”, posto o que “a negação ou supressão do direito de visita do progenitor sem a guarda dos filhos apenas poderá justificar-se – e como última “ratio” – no quadro de um conflito extremo entre o interesse da criança e o direito do progenitor”, alertando-se o Tribunal de 1ª Instância, cuja decisão ali foi revogada, para a circunstância de a alienação parental nem sempre sempre ser obtida por meios ativos, “sendo por vezes levada a cabo de um modo silencioso, o que sucede v.g. quando o cônjuge titular da guarda, diante da injustificada resistência do filho em ir ao encontro do outro progenitor, se limita a não interferir, dificultando/impedindo o cumprimento de um acordo homologado por sentença, ou seja, uma decisão judicial”. 240 Na decisão citada (disponível em www.dgsi.pt) o Tribunal da Relação de Lisboa considerou, ainda, que “(…) a quebra procurada da relação com um dos progenitores, importa necessariamente num empobrecimento, nas múltiplas áreas da vida da criança, caso das interações, aprendizagens e troca de sentimentos e apoios, mas também, podendo gerar, face à presença ou a possibilidade de aproximação do progenitor não guardador, reações de ansiedade e angústia, em si igualmente patológicas (…)”, pelo que “(…) o apartamento de um progenitor, sem justificação que o imponha, fomentado pelo outro 238 239
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Neste mesmo sentido, considerou-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 09-07- 2014, que “(…) a denominada Síndrome de Alienação Parental (SAP) caracteriza-se pela interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, levada a cabo ou induzida por um dos progenitores, outros familiares ou mesmo terceiros que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, no sentido de provocar uma quebra ou dano relevante nos vínculos afetivos próprios da filiação existentes até então entre o filho e o progenitor visado, sem que para tal haja uma justificação moral ou socialmente aceitável (…)”, esclarecendo-se que, não se tratando de uma doença, a Síndrome de Alienação Parental existe como fenómeno social, traduzindo-se numa interferência na formação psicológica do menor que constitui abuso moral e é qualificável como maus-tratos241. Juntando-se à corrente jurisprudencial em análise, observou o Tribunal da Relação de Évora, no Acórdão de 11-04-2012, que “(…) o poder paternal (ou responsabilidades parentais na terminologia atual) é um poder-dever funcional que deve ser exercido altruisticamente no interesse do filho, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e salvaguarda dos seus interesses; o superior interesse da criança é a verdadeira razão de ser, o critério e o limite do poder paternal (…)” cujo exercício “(…) deve ser atribuído ao progenitor que estiver em melhores condições para corresponder ao interesse do menor (…)”242. Das decisões citadas, que - reforça-se – se integram numa corrente que se pode considerar maioritária ao nível dos nossos Tribunais superiores, retira-se, pois, que, situada numa perspetiva fenomenológica e à margem da discussão levantada em torno da sua natureza científica, a alienação parental é judicialmente reconhecida como uma forma injustificada de
progenitor, ainda que sem uma programação sistematizada de todo um processo, dirigida a gerar, e obter, um real e efetivo afastamento do menor em relação ao progenitor que não guarda, não pode deixar de ser algo que deve ser prevenido, mas sobretudo combatido, e necessariamente ponderado, em conjunto com as respetivas competências parentais, na intervenção do tribunal, com vista à alteração do regime de regulação do poder paternal antes definido (…)”. 241 O texto integral do Acórdão encontra-se, igualmente, disponível em www.dgsi.pt. 242 Acolhendo a chamada cláusula friendly parent provision, nos moldes em que está prevista no artigo 1906º, n.º 5, do Código Civil, o Tribunal citado considerou que não se encontra em condições de corresponder ao interesse do menor o progenitor que num processo de alienação parental proíbe ou impede todo e qualquer contacto da criança com o seu progenitor, denegrindo a sua imagem perante ela e terceiros, imputando-lhe comportamentos agressivos e de abusos sexuais, afastados em sede de averiguação própria (no processo crime instaurado e nos exames ginecológicos realizados) e mantendo um comportamento de obsessiva proteção da criança, recusando toda e qualquer colaboração com o Tribunal nesse domínio, encontrando-se a criança, face a este quadro, em perigo de ser afetada negativamente no seu direito ao desenvolvimento são e normal, no plano físico, moral, intelectual espiritual e social perante a manifesta situação de alienação parental da sua progenitora, o que impõe um corte com tal situação, o qual só é possível, face à total recusa de qualquer colaboração, pela medida radical de alteração da guarda da menor, com a sua entrega ao pai, salvaguardando todavia, a manutenção da relação afetiva da criança com a mãe através de um regime de visitas adequado (vd. Texto integral da decisão em www.dgsi.pt).
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privação afetiva e familiar da criança, consistindo no comportamento intencional de um dos progenitores, ainda que empreendido de forma velada ou disfarçada, animado pelo propósito de romper os laços afetivos do filho com o outro, privando-o dos respetivos convívios, afetos e cuidados, tendo em vista a exclusividade dos afetos e da convivência familiar (Feitor, 2016)243. O comportamento alienante nega, assim, à criança a sua necessidade de segurança e conforto, representando, por isso, uma parentalidade maligna e negativa, que vem desestruturar as relações familiares e causar roturas no convívio da criança com um dos seus progenitores e demais familiares, representando, por isso, um desrespeito pela liberdade de afetos e pela instituição familiar, pela estabilidade e manutenção dos laços familiares, pontos de referência da criança, do seu melhor interesse e dos seus direitos fundamentais (Molinari e Trindade, 2013). Donde, à luz de tal corrente jurisprudencial a alienação parental consubstancia uma forma de abuso emocional, um maltrato psicológico e emocional, encerrando um exercício abusivo da responsabilidade parental que, no meu entender, configura uma causa de responsabilidade civil e da, concomitante, obrigação de indemnizar244, motivo de inibição do exercício das responsabilidades parentais245, podendo, mesmo, ser fonte de responsabilidade criminal246. Esta mudança na abordagem e tratamento da problemática da alienação parental não pode, por fim, ser desligada do atual perfil da maioria dos Tribunais com competência na área
A corrente jurisprudencial indicada mostra-se, pois, tributária do conceito introduzido por Richard Gardner, em 1985, quando definiu o fenómeno da alienação parental como “o transtorno pelo qual um progenitor transforma a consciência dos seus filhos, mediante várias estratégias, com objetivo de impedir, ocultar e destruir os vínculos existentes com o outro progenitor, que surge principalmente no contexto da disputa da guarda e custódia das crianças, através de uma campanha de difamação contra um dos pais, sem justificação” (GARDNER, Richard Recent Trends in Divorce and Custody Litigation, in Academy Forum, a Publication of the American Academy of Psychoanalysis, Volume 29, Number 2, Summer, EUA, 1985, disponível em http://www.fact.on.ca/Info/pas/gardnr85.htm). 244 Por força do artigo 483º, n.º 1, do Código Civil, nos termos do qual “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”. 245 Face ao disposto no artigo 1915º, n.º 1, do Código Civil, onde se estabelece que, “a requerimento do Ministério Público, de qualquer parente do menor ou de pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, pode o tribunal decretar a inibição do exercício das responsabilidades parentais quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuízo destes, ou quando, por inexperiência, enfermidade, ausência ou outras razões, se não mostre em condições de cumprir aqueles deveres”. 246 A conduta indicada pode ser integrada no crime de subtração de menor, previsto e punido pelo artigo 249º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, em cuja prática incorre aquele que “de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento”. 243
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da Família e das Crianças e dos caminhos abertos pelas normas processuais presentemente em vigor. Na verdade, constitucionalmente incumbidos do dever de administração da justiça247, é aos Tribunais que compete dirimir os conflitos gerados em torno do exercício das responsabilidades parentais, sempre na prossecução do melhor interesse da criança, mas também da estabilidade e segurança das relações familiares. Ora, as especificidades próprias da jurisdição da família e das crianças exige a criação de Tribunais com caraterísticas especiais. A experiência tem mostrado, de facto, que nos casos em análise, em que a regulação das responsabilidades parentais ocorre em contextos de autêntica desregulação de sentimentos e afetos, mais do que uma resposta jurídica, ditada na secura e objetividade de uma sentença, os utentes da justiça necessitam de um autêntico trabalho terapêutico, que não dispensa o recurso a assessorias técnicas especializadas, num quadro de interdisciplinaridade, e a um diálogo tão profícuo quanto possível com as várias entidades envolvidas na vida das crianças e jovens (hospitais, psicólogos, escolas/jardins de infância…). Esse passo foi decisivamente dado, entre nós, com a entrada em vigor da Lei n.º 62/2013, de 26/08 (que aprovou a Lei da Organização do Sistema Judiciário) e do Decreto-lei n.º 49/2014, de 27/03 (que aprovou o Regime de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais), diplomas que conduziram à instalação de jurisdições especializadas na área da família e das crianças, cuja competência passou a abranger a quase totalidade do território nacional248. Por outro lado, as leis processuais que presentemente regulam os procedimentos atinentes à justiça tutelar de proteção249 e à justiça tutelar cível250 permitem uma resposta diferenciada e interdisciplinar às situações de conflito parental, especialmente quando tal
Cf. Artigo 202º, da Constituição da República Portuguesa. O caminho aberto pelos diplomas citados conheceu, todavia, um importante retrocesso com a entrada em vigor da Lei n.º 40-A/2016, de 22/12, a qual, a pretexto da propalada aproximação dos Tribunais aos cidadãos, veio devolver competência em matéria de família e crianças a vários juízos de competência genérica. Tratou-se, no meu entender, de uma opção legislativa de duvidosa valia (sobretudo, porque havia meios que permitiriam a almejada aproximação dos juízos especializados anteriormente instalados às populações que serviam, quer com recurso às teleconferências quer através da própria deslocação dos operadores judiciários aos locais mais afastados da sede do Tribunal), afigurando-se que, a médio prazo, a prática judiciária mostrará que a garantia de acesso ao direito e da tutela jurisdicional efetiva (cf. artigo 20º, da Constituição da República Portuguesa) fica mais eficazmente salvaguardada com a existência de um juiz especializado do que com a possibilidade de recurso a um juiz territorialmente mais próximo. 249 Uma vez que a exposição da criança ao conflito dos progenitores e a privação afetiva e familiar de um deles é suscetível de configurar um perigo para o seu são e integral desenvolvimento, mostra-se, nestes casos, e face ao disposto no artigo 3º, n.os 1 e 2, al. f), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, legitimada a intervenção protetiva do Estado e a instauração de um processo de promoção e proteção. 250 Designadamente, nos processos de regulação das responsabilidades parentais, de incumprimento das responsabilidades parentais e de alterações de anteriores regulações – cf., respetivamente, artigos 34º e seguintes, 41º e 42º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 247 248
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conflito atinge o patamar da privação afetiva e familiar que a alienação parental encerra, reforçando a existência de condições para a almejada mudança de paradigma nesta matéria, onde se destaca o apoio na figura do gestor do processo251 e na assessoria técnica multidisciplinar252 que, por estarem dotados de conhecimentos técnicos e científicos específicos sobre o conflito familiar e parental, estão mais aptos a identificar casos de alienação e a identificar o tipo de conflito, intensidade e dinâmicas e a apontar os caminhos possíveis para a sua superação253. Assim, valendo-se da sua estrutura especializada e da assessoria técnica de que dispõem, os Juízos de Família e Menores estão hoje em condições de dar uma resposta mais adequada à problemática da alienação parental a qual, passando necessariamente pela avaliação psicológica dos intervenientes (pais e crianças), no sentido de despistar a causa do afastamento afetivo e familiar que se pretende debelar, poderá ser conseguida através do acompanhamento especializado dos progenitores e dos filhos durante a execução de regime de regulação das responsabilidades parentais provisoriamente definido254, ou mesmo em sessões de terapia familiar e/ou de acompanhamento psicoterapêutico, antes de ser proferida decisão final, quando se considere que à remoção dos obstáculos levantados à sã convivência da criança com cada um dos progenitores não basta um eventual supervisionamento de convívios, justificando-se uma intervenção mais invasiva e especializada, que buscará a raiz do problema e procurará dar-lhe solução nessa perspetiva terapêutica255, o que poderá ser conseguido quer no
251 A quem, nos termos do artigo
82º-A, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, cabe mobilizar os intervenientes e os recursos disponíveis para assegurar de forma global, coordenada e sistémica, todos os apoios, serviços e acompanhamento de que a criança ou jovem e a sua família necessitam, prestando informação sobre o conjunto da intervenção desenvolvida. 252 Assegurada por equipas técnicas multidisciplinares, às quais, nos termos do artigo 20º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, compete apoiar a instrução dos processos tutelares cíveis e seus incidentes, apoiar as crianças que intervenham nos processos e acompanhar a execução das decisões. 253 Nos termos do artigo 20º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, as referidas equipas técnicas multidisciplinares deveriam funcionar, de preferência, junto dos Juízos de Família e Menores, o que pressupunha a existência de um corpo de assessores integrados no Ministério da Justiça e distribuídos pelos vários Tribunais. Tal propósito legislativo não se mostra, ainda, cumprido, razão pela qual, e porque a interdisciplinaridade referida no texto principal se não compadece com a estrutura, hierarquias e burocracia próprias do Instituto de Segurança Social, no Juízo de Família e Menores de Coimbra deu-se resposta àquele repto legislativo através da afetação de técnicos daquele Instituto a cada um dos juízes que ali exercem funções, agilizando-se os canais de comunicação entre as duas instituições (Tribunal e Instituto de Segurança Social) e conseguindo-se, graças à colaboração do Núcleo de Infância e Juventude do Centro Distrital de Coimbra do Instituto de Segurança Social, a realização da assessoria permanente visada na norma citada. 254 Designadamente, quando se institua um regime de convívios supervisionados que permitam a técnicos especializados avaliar e percecionar o grau de vinculação da criança ao progenitor de cujo afeto e convívio tem sido privada – cf. artigo 28º, n.º 1, parte final, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível 255 Cf. Artigo 22º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
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âmbito da justiça tutelar cível, com recurso a uma suspensão da instância256, quer no âmbito da justiça tutelar de proteção, durante o acompanhamento da execução da medida de apoio junto dos pais257. Por último, a resposta dos Juízos de Família e Menores a esta problemática pode, ainda, ser concretizada já durante a execução do regime de regulação das responsabilidades parentais estabelecido, sempre que se verifique risco de incumprimento258, designadamente, do regime de convívios ali definido259. Importa, todavia, sublinhar que a intervenção com melhores garantias de sucesso é, necessariamente, a preventiva, que poderá ser implementada nos casos recentes de desagregação familiar em que comecem a surgir sinais de tentativa, por um dos progenitores, de privação do filho do convívio com o outro, dispondo os Tribunais de um meio processual suficientemente dúctil para esse fim, podendo proferir decisões provisórias ou cautelares260 que podem consistir, designadamente, e sempre que se verifiquem as condições a tanto necessárias, na implementação de um regime de residência alternada, o qual promove o exercício da parentalidade positiva e uma consistente convivência com ambos os progenitores, sendo um fator relevante de pacificação de tensões e conflitos, sobretudo, por colocar os pais em posição de estrita igualdade261, tratando-se de um modelo que pode, no meu entender, ser implementado à margem do acordo dos progenitores e independentemente dele, apresentando as melhores condições para responder à obrigação, contida no artigo 1906º, n.º 5, do Código Civil, de, em sede de regulação das responsabilidades parentais, o tribunal tomar decisões que
Cf. Artigo 272º, n.º 1, do Código de Processo Civil, considerando-se aqui que, feito um diagnóstico de alienação parental, o encaminhamento da família para a resposta terapêutica referida no texto principal configura um motivo justificado de suspensão pelo tempo necessário à concretização da terapia. 257 Cf. Nos termos dos artigos 35º, n.º 1, al. a), 39º e 40º, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, a referida medida de apoio junto dos pais pressupõe, designadamente, a prestação de apoio de natureza psicopedagógica e social, bem como a educação dos pais para um melhor exercício das funções parentais. 258 Cf. Artigo 40º, n.º 6, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 259 No Juízo de Família e Menores de Coimbra o acompanhamento referido no texto principal tem sido solicitado a diversas entidades, designadamente, à equipa de assessoria do Tribunal (do Instituto de Segurança Social), ao Centro de Prestação de Serviços à Comunidade da Faculdade de Psicologia da Universidade de Coimbra, ao Centro Integrado de Apoio Familiar de Coimbra (CEIFAC) e mesmo aos vários Centros de Apoio Familiar e de Aconselhamento Parental (CAFAP) que prestam serviços nos municípios abrangidos pela competência daquele Tribunal. 260 Cf. Artigos 28º e 38º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, e 37º, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo. 261 Esta forma de residência e a partilha de responsabilidades que implica pode, de facto, ser uma forma de manter ambos os progenitores presentes na vida dos filhos e pacificar as tensões e conflitos, nomeadamente, fazendo-os participar igualmente na vida dos filhos, por forma a evitar a tendência para a exclusão de um deles (KRUK, Edward, Co-parenting and High Conflict: separating former marital disputes from ongoing parenting responsibilities, 2012, Sixteen Arguments in Support of Co-parenting, 2012, trabalhos acessíveis em http://www.psycologytoday.com). 256
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promovam amplas oportunidades de contactos com ambos os progenitores e de partilha de responsabilidade entre eles (Figueiredo, 2017). Finalmente, também se impõe referir que, para garantir o êxito da intervenção nestes casos, os Tribunais podem recorrer a mecanismos de índole compulsória, onde se destacam a imposição de multas, por cada violação dos regimes definidos262, a emissão de mandados de condução, a cumprir pelos órgãos policiais, acompanhados das equipas técnicas especializadas de assessoria263, a cominação do crime de desobediência às violações do regime de convívios definido, a alteração da residência da criança, constatado que esteja que o progenitor junto de quem a criança reside não revela capacidade para promover e impulsionar o convívio do filho com o outro e concluindo-se que este dispõe de condições para garantir a residência da criança e proporcionar a manutenção dos convívios com aquele264, a cominação do crime de desobediência a cada violação, pelo progenitor guardião, do regime de convívios definido e, nos casos extremos, a entrega da criança à guarda de terceiras pessoa, designadamente, a familiar ou pessoa afetivamente relevante, ou mesmo a família de acolhimento ou instituição, tendo em vista a salvaguarda da convivência da criança com aquele de quem tem vindo a ser privada e permitindo ao prevaricador refletir sobre a sua conduta e reavaliar a forma como tem exercido a parentalidade265.
4. Conclusão Aqui chegados, penso ser legítimo afirmar que está realmente a ganhar forma no universo judiciário uma mudança real e efetiva de paradigma ao nível da problemática da alienação parental, face à emergência de uma nova corrente jurisprudencial que, superando as reservas inicialmente levantadas à aceitação do conceito, lhe reconhece agora relevância jurídica, para o que contribuiu, decisivamente, a deslocação desta temática do campo científico para a área da fenomenologia, a nova configuração da relação familiar, assente no princípio da igualdade dos cônjuges e na participação equitativa dos pais no processo de educação e desenvolvimento dos filhos, e o reconhecimento da necessidade de vinculação afetiva da criança, existindo hoje, face à atual estrutura (da maioria) dos Tribunais com competência na
Cf. Artigo 41º, n.º 6, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível; Vd., a este respeito, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14 de janeiro de 2014, acessível em www.dgsi.pt, onde se considerou que “(…) nada obsta a que em ação tutelar comum seja fixada sanção pecuniária compulsória e fixada a favor do Estado a quantia de € 200,00 por cada vez que a mãe da menor, juíza direito, não faculte aos avós paternos a companhia da neta, nos termos judicialmente fixados (…)”. 263 Cf. Artigo 41º, n.º 5, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 264 Cf. Artigo 1906º, n.º 5, do Código Civil. 265 Cf. Artigos 35º, n.º 1, als. b), c), e), f), 40º, 43º, 46º e 50, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo; artigo 1918º, do Código Civil. 262
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área da Família e das Crianças e aos meios processuais disponíveis, condições que propiciam a resolução efetiva e assertiva do problema da privação afetiva e familiar da criança, cujo superior interesse deverá ser, ainda e sempre, o único critério e o limite último da intervenção jurisdicional.
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PARENTAL ALIENATION Change of Judicial Paradigm PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO Judge of Law Juvenile and Family Court of Coimbra
"We have to become that we want to see. " MAHATMA GANDHI
1. Summary In the present article we intend to analyze the treatment and approach that the parental alienation has received in the judicial world, with the objective of demonstrating the existence of a paradigm shift, still in formation, at the level of recognition of the concept and its legal relevance. In order to do so, we present the factors that are thought to have contributed to the mistrust and reservations initially raised in this area and contextualize their overcoming in the context of the progressive relevance of the role of the child in the specific field of parental responsibilities and the changes verified in the context of the structure of the family relationship, in which emergence the principle of equality of spouses and of the equitable participation of the parents in the process of education and development of the children is particularly important, analyzing what is currently the majority in case law of our higher courts. Having defined the concept of parental alienation and clarifying the terms of its jurisprudential acceptance, the possible answers to this problem are pointed out, within the current physiognomy (of the majority) of Courts with jurisdiction in the area of Family and Children and procedurally consented ways by this Jurisdiction at the present time.
Keywords: Parental alienation syndrome; affective and family deprivation; parental responsibilities; paradigm change; the best interests of the child.
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2. Introduction As an expression, at the level of the duty-being, of the values and principles that sustain society at every historical moment, law can not remain indifferent to the social transformations verified in the last decades in the context of family relations, in particular, in the field of marriage and parenting266, and the Courts, committed to the function of judging and thus involved in the application and realization of the law, can not remain detached from the social reality to which their decisions are directed. Thus, the evolution verified in jurisprudence in the approach and treatment of the problem of parental alienation should be framed, in my view, in the transformations that have occurred in that field of family relations, which will facilitate the understanding of the paradigm shift that is being judicial context and will allow to contextualize and reinforce the one that begins to profile as the majority orientation of the Portuguese Courts in this matter. However, since the Courts are independent and our legal system is not familiar with the mandatory precedent, which justifies, on the one hand, the existence of conflicting case-law in relation to the recognition of the concept of parental alienation and, on the other hand, procedures at the level of the first instance, the change I am presenting here is, in substance, the reason why I seek and of which, in the exercise of the judicial function of which I am responsible and always in the pursuit of the best interest of the child, I intend to be an instrument.
3. Discussion To properly situate this paradigm shift requires a precise notion of the point from which we begin, in the certainty that we will better understand the point in which we find ourselves. And to this end, I can not but acknowledge that the question of parental alienation began to be received with great distrust and reservations from the Judiciary, that there are still some remnants of some decisions of our Higher Courts. For this, the inheritance received at the level of structuring the family relationship has contributed. Indeed, after several centuries of man's supremacy in the family sphere, where he enjoyed exclusive rights over his children, the nineteenth century brought about important
It highlights the emancipation of women and the redefinition of their role in society and the family, with the subsequent crisis of traditional gender roles in the family (Wall, Amâncio, 2007), the recognition of a new place in the family for the children, with new functions and other rights (Cunha, 2007) and affirmation of the values of equality, processes of individualization, diversity and privatization of conjugality (Aboim, 2008). 266
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changes in the status of the parents, and the mother gained powers now equivalent to the father of true supremacy over him in the attribution of the exercise of parental authority (Oliveira, 2007). The most profound reason for this change is found in the great chenge of the productive system that operated during the eighteenth and nineteenth centuries, as a consequence of the Industrial Revolution. Indeed, the discovery of the steam engine and the creation of large industrial units, which replaced home-made craft production by concentrating the production process in factories, forced the workers to move out of the house, thus, a phenomenon that would mark the evolution of the Western family and that is generally known by the "great absence of the father". Under these conditions, mothers gained a position of supremacy in the domestic sphere and in the daily life of families, having become, in essence, the only parents who had contact with their children. Adding to this phenomenon the emergence of the general movements of women's emancipation, there was a radical change in the status of mothers in the crises of the family, a statute that received an important reinforcement with the spread of the doctrines of Freud, in which the primordial attachment to the mother appears as a model of attachment (the love model) that the individual would repeat forever. The expression of this change was the systematic delivery of "young" children to mothers in situations of family breakdown, a trend that in the United States took the form of "tender years doctrine" (Blakesley, Christopher L. 1981) and which has only recently been validly called into question (Washark, 2014). Joining to this sociological reality is the fact that, until Law 84/95, of 31/08267, parental responsibility is invariably attributed to the processes of parental responsibility arrangements to the parent to whom the child was entrusted, the custody of the child was, in the overwhelming majority of cases, delivered to the mothers (often using the so-called primary caretaker preference, which in practice resulted in a true maternal preference), which were,
Until Law no. 84/95, dated 31/08, parental authority was invariably assigned to the parent to whom the child was entrusted, and the said Law consecrated the possibility of parental power being exercised by both parents, provided there was agreement. Subsequently, Law no. 59/99, dated 06/30, provided a new wording to the cited norm, while maintaining the need for parental agreement on the joint exercise of parental responsibility and imposing on the Court, in the absence of agreement , determined, through a reasoned decision, that parental authority was exercised by the parent to whom the child was entrusted. Finally, with the legislative amendment introduced by Law no. 61/2008, dated 31/10, as a rule and without the need for parental agreement, the joint exercise by both parents of the parental responsibilities with regard to issues of particular importance to the life of the child. 267
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ipso facto, exclusive holders of paternal power, relegating the parents to the role of support for the satisfaction of the needs of the children, who were given, as compensation, a right of visits. And - it should be noted - a right of visits always surrounded by extreme caution, for example, preventing overnight stays with the parents in the cases of children of young age and limiting the periods of conviviality to the weekend, thus leaving safeguarding the continuity of the educational function, whose performance was attributed exclusively to guardian mothers. This sturdy practice continued without a hitch until the end of the 20th century and it was with her that I was confronted at the beginning of my career in the judiciary, already in the 21st century. However, in a similar situation, the appearance of a father claiming the effectiveness of his right to visit, imputed to the mother figure the creation of obstacles to the conviviality with the children and demanding the realization of this right was, in the end, an eccentricity, which, in most cases, was not given due attention, and in a large number of situations the Courts limited themselves to declaring that they had not complied with the system of cohabitation, which was almost always justified by the fact that the child did not want to maintain contacts with the father, applying, at most, fines to the non-breeding parent. To my reservations concerning the acceptance of the concept of parental alienation, I have also, in my view, contributed to the way in which the question was first introduced in the Courts. In fact, the use of the term "syndrome" for its name led to the problem being initially situated in the mental health plan, with parental alienation as an individual pathology, which was the focus of intense controversy for psychiatrists, pediatricians and psychologists and, consequently, also for the courts268. Thus, the fact that the term Parental Alienation Syndrome is not accepted in the current classification systems most commonly used in Psychiatry, does not include, in particular, the DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders) or ICD-10 Classification International Association of Diseases of the World Health Organization), associated with the fact that this concept is not currently recognized by either the American Psychiatric Association or the American Medical Association (Cintra, Salavessa, Pereira, Jorge and Vieira, 2009) determinant of its rejection by some higher Courts.
It is, moreover, a controversy still unresolved, and authors continue to struggle for their inclusion in the Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM), either as a mental disorder or as a problem (DARNALL, Douglas, Parental Alienation, LOWENSTEIN, Ludwig, The Long Term Effects of Parental Alienation in Childhood, BERNET, William, Parental Alienation Disorder and DSM-V). 268
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Expression of this rejection of the concept is found, for example, in the judgment of the Court of Appeal of Lisbon, 19.05.2009269, which explicitly rejected the scientific validity of the Parental Alienation Syndrome thesis and therefore denied its application , provisionally suspended the contacts of the parent, who was said to be "alienated" in order to respect the will of the children, which he considered freely expressed and without coercion or manipulation by the mother (that is, despite the unproven practice of such were charged in the proceedings). Also in the judgment of the Court of Appeal of Lisbon, 08-07-2008270, an implicit rejection of the concept of Parental Alienation Syndrome appears, and the Court states that "It can not be said that a parent who obstructs family coexistence of the mother , its not a good parent to the extent of changing the custody of the child "(...)". The refusal of the concept continues, to nowadays, being expressed, albeit not openly assumed, in the judgment of the Court of Appeal of Porto, 27-09-2017, in which, although it was considered that "The mother in all this process played a negative role, trying to shape the daughter's will and making her contacts with her father difficult, so that today the coexistence between both became unfeasible", it was decided to condemn only the mother in the payment of a fine, as a sanction for the failure to fulfill his obligations in the case, it being understood that in cases where the minor states expressly and unequivocally his intention not to have contacts
Accessible at www.dgsi.pt, in the summary of which it is stated, moreover, the following: "(...) The will of minors has to be weighed considering the state of their development and maturation already on the verge of puberty. . There is no evidence that they have been subject to moral coercion and psychological induction of the mother, nor can the existence of a parental alienation syndrome (SPA) be confirmed, if the even has a scientific basis. Where it must be concluded that the will of minors in refusing to see their father has been freely determined and therefore has to be respected (...) ". 270 Decision also available at www.dgsi.pt, issued in a case concerning a child who had been entrusted to the custody of the father with whom she had lived for eight years, because of the mother's economic difficulties. Although the Court has found that on several occasions the child's father and step-mother did not open the door to the mother or give her the child, and that the mother has suffered a great deal because she can not be in contact with the mother, no change in the custody of the child was justified because "any abrupt attitude of change would always be dangerous and could cause damages that are difficult to repair in the minor" (...) "it does not make sense that the minor is involved in an instrumental way by the parents, forgetting their well-being, embodied here in their emotional stability. Neither should the child be penalized by conduct to others' (...) ". 269
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with the non-custodian parent, those contacts should not be imposed on him by the court, forcing him into an unwanted coexistence271/272. However, a different case law chain is being drawn in the judicial world, which, by placing the question of parental alienation in a phenomenological perspective, points to its recognition as a way of affective and family deprivation, shifting the focus of the problem of the alienated parent for the child, deprived of the conviviality with him and his affection. In my opinion, this has contributed to the gradual increase in the role of children in the specific field of parental responsibilities, which has ceased to be seen as an object of rights273 to become recognized as a holder of rights and, more than a subject of rights capable of being the holder of legal relations, as a person endowed with feelings, needs and emotions274 and lacking protection, due to his special situation of vulnerability. Indeed, under the aegis of child and youth protection, family and parenting have been the subject of considerable political and social attention, expressed in national and international legislation that has been produced for this purpose. At national level, the ratification by Portugal of the Convention on the Rights of the Child (21-09-1990), Constitutional Law no. 1/2005, of 12 August (seventh constitutional revision), Articles 67, 68, 69 and 70), the Law on the Protection of Children and Young People in Danger (approved by Law no. 147/99, of 01/09) and the regulation of their promotion and protection
Decision available at www.dgsi.pt, with the following summary: "I. In the exercise of parental responsibilities in case of divorce, the court must always decide in accordance with the interests of the minor. II - If, in a situation of non-compliance with the visitation procedure, the 11-year-old minor states expressly and unequivocally his intention not to have contacts with the non-guardian parent, such contacts should not be imposed by the court, -or an unwelcome conviviality. III - The right of conviviality with the father should not overlap with the preservation of the mental health and the emotional integrity of the minor. IV - However, since it has been shown that the mother, as guardian parent, obstructed the child's contacts with her father, failing to comply with the visitation regime, must be sentenced to a fine." 272 The current case law cited is, moreover, supported by the doctrinal contribution of Maria Clara Sottomayor, who, with great echo in the judicial world, has defended that: "these processes, in which the child is often not heard and brought to the parent applicant, under coercion of the police forces, treat the child as an object, property of the father and ignore their feelings and desires; if we think it unthinkable to force conviviality and affection towards adults who do not want them, why coerce the children into living with the non-custodial parent? Is it up to the court to impose affects? Will the child learn to respect others when the judicial system does not respect you? Children are assessed as ill for participating in parent denial campaigns, which may include false allegations of sexual abuse, and alienating parents are diagnosed with hysteria; The figure, in the opinion of this author, has only contributed to the allegations of sexual abuse in the process of regulating parental responsibilities, are presumed to be false and to demonize the mother, who intends to protect her children "(SOTTOMAYOR, Maria Clara , A Critical Analysis of Parental Alienation Syndrome and the Risks of its Use in Family Courts, Julgar Review, no. 13, January-April 2011, p.73 et seq.). 273 Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República n.º 8/91, de 16 de janeiro, BMJ, 418. 274 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2011, p.13. 271
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measures and, more recently, the General Regime of the Civil Guardianship Process (approved by Law no. 141/2015, of 08/09). At the international level, in addition to the Convention on the Rights of the Child adopted by the United Nations General Assembly on 20 November 1989 (UNICEF, 1989) and the commitment to ratification by all countries, the efforts made by the Council of Europe (2006, 2011) to promote policies to support positive parenting. It is indeed in a context of child protection that the concept of positive parenting defined in the 2006 Council of Europe Recommendation (19) has emerged as parental behavior based on the best interests of the child to meet their main needs and their training, without violence, providing them with the recognition and guidance necessary for their full development, pointing out, among the measures promoting the exercise of such parenthood to be implemented by the Member States, the need to adopt an approach based on the rights, treating children and parents as holders of rights and obligations, recognizing that parents are primarily responsible for their children, and ensuring their equal participation in the process of the education and development of children with respect for their complementarity. This growing importance of the need for child protection and parental responsibility for its parental role was expressly enshrined in the law by the publication of the aforementioned Law on the Protection of Children and Young People in Danger275, parental responsibility276 and the prevalence of the family277, and was the basis of the legislative amendment introduced by Law no. 61/2008, of October 31, through which, in addition to the terminological change effected with the transfer of the traditional (paternal) power in (parental) responsibility, the joint exercise by both parents as regards issues of particular importance to the child's life, recognizing the need to share parental responsibility and seeking to safeguard the equitable and complementary participation of parents in the process of child growth and education. More recently, effective legal protection of the alleged need for affective attachment of the child was According to which the intervention must take priority attention to the interests and rights of the child and the young person, in particular the continuity of relations of quality and significant affection, without prejudice to the consideration due to other legitimate interests in the scope of the plurality of interests present in the specific case - cf. article 4, al. a) of the Law on the Protection of Children and Young People in Danger. 276 Imposing that the intervention be effected so that the parents assume their duties towards the child and the youth - cf. article 4, al. f) of the Law on the Protection of Children and Young People in Danger. 277 By virtue of which, in the promotion of rights and in the protection of the child and the youth, prevalence must be given to measures that integrate them into their family or promote their adoption cf. article 4, al. g), of the Law on the Protection of Children and Young People in Danger, in the wording prior to Law no. 142/2015, of September 8 (principle now contained in letter h), of the said norm, with the following wording: " of rights and in the protection of the child and young person should be given priority to the measures that integrate them in family, or in their biological family, or promoting their adoption or other form of stable family integration. 275
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pursued by Laws no. 142/2015 of 08/09 and 141/2015 of 08/09, which enshrined the primacy of the continuity of psychological relations as a guiding principle, respectively, of intervention to promote the rights and protection of children and young people in danger and of the application of civil protective measures278. On the other hand, the emergence of the jurisprudential current cited can not be separated from social movements that have accentuated the role of affection in parenting, emphasizing that the bond that the child establishes with his caregivers goes far beyond the satisfaction of his physiological needs, translating it also seeks safety and comfort in the relationship with the adult, that is, in a particular need for attachment279. In fact, this specific need of the child to create affective bonds with parental figures to comfort, stimulate and love him in a special way posits, in cases of separation, a special commitment of parents towards their children to respect their right to maintain a good image of each of them, thus safeguarding the bonds created before the break in the marital relationship, requiring both to actively collaborate in the repair of episodic situations of conflict280. By imposing on the parents the preservation of children's affective bonds, safeguarding their need for attachment points, therefore, to the existence of a framework of sharing responsibility for their destiny, involving both in the daily life and in the education of the child, so to foster mutual coexistence and mutual relationships after marital rupture, increasing the participation of one and the other in the process of their development and growth and allowing the sedimentation and strengthening of the joint authority of the parents281. Nos termos do artigo 4º, al. g), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, na redação introduzida pela referida Lei n.º 142/2015, de 08/09, o indicado princípio impõe que a intervenção tenha por critério e limite o respeito pelo direito da criança à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante. Por seu turno, a mencionada Lei n.º 141/2015, de 08/09, que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, acolhe o mesmo princípio como critério orientador da aplicação das medidas tutelares cíveis aqui previstas (designadamente, a regulação das responsabilidades parentais), face à expressa remissão para os princípios estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo, operada pelo artigo 4º, deste diploma legal. 279 SÁ, Patrícia Carneiro de, Vinculação ao pai e à mãe: Contribuições Específicas para o Ajustamento Escolar em Crianças, Faculdade de Psicologia da Universidade de Lisboa, 2010, p. 5, available in URL: http://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/2505/1/ulfp035830_tm.pdf. 280 CAMPOS, Maria Teresa, Um Estudo Fenomenológico da Experiência de Rapto Parental, Tese de Mestrado em Psicologia Clínica, ISPA, 2012, p. 11. 281 In this sense, it can be read in the Judgment of the Supreme Court of Justice September 28, 2010, reported by the Board Member FONSECA RAMOS, accessible at http://www.dgsi.pt/, "Law 61/2008, of October 31 , was to change not only legal terminology, but also to substitute parental responsibility for parental responsibilities, thus seeking on behalf of the superior interests of minors affected by their parents' family situations, to defend them and to involve parents in measures affecting their future , coinvolv- ing them and making them responsible, notwithstanding marital breakdown, preserving relations 278
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However, on the basis of this sharing of responsibility, which is particularly strict for parents, the Courts can not fail to assess, with equal rigor, the way in which they respond, in situations of marital breakdown, to the need for safety and comfort of their children, enabling them to create conditions that ensure their stability and enable them to understand the situation of disruption to which they are exposed, helping them to manage this new reality and overcome the insecurities and fears with which they perceive the separation of their parents. Thus, since parents have not been able to fulfill their responsive and securizing function and have exposed their children to the harmful effects of the disruption of their marital relationship (especially their conflict), such conduct must necessarily be displaced from the sphere of the relationship of parents to the proper field of parenting and parental responsibility, where it is assumed as a frontal violation of the right of the children to maintain the conditions appropriate to their sound and balanced development282. Finally, the consecration of principles such as parental equality283 and that children should not be separated from their parents284, except when they do not fulfill their fundamental duties towards them (Pinheiro, 2015), and the attribution of legal force to the parents called "friendly parent provision"285, allowed us to situate ourselves on a level of legality286, in which the Courts the prevaricating conduct of one of the parents after the termination of the conjugal relationship necessarily prevails, thus requiring the adoption of measures that reaffirm the validity of the contravened norm, recognize the right violated, and prevent or remedy the violation and, if necessary, its enforcement287.
of proximity, and consecrating a legal regime in which even the parent who does not have paternal power must be heard and thus be co-responsible for the education and destiny of the child ", which is a question of" matters of particular importance to the life of the child ", which, as a rule, are jointly exercised and reciprocally informed". 282 In fact, if it is true that the separation of the parents does not in itself lead to negative consequences for the children, the negative experiences of this separation are likely to place them in a situation of vulnerability, being a risk factor for the development of emotional problems and behavioral disorders (SANTOS, Maria do Carmo, Mental Health Problems in Children and Adolescents, Identify, Evaluate and Intervene, Edições Sílabo, Lda., Lisbon, 2013, pp. 170-171). 283 Cf. Articles 36, 5 and 13 of the Constitution of the Portuguese Republic; Article 18 of the Convention on the Rights of the Child. 284 Contained in article 36, paragraph 6, of the Constitution of the Portuguese Republic. 285 Consecrated in article 1906, paragraph 5, of the Civil Code, in the wording introduced by Law 61/2008, of October 31, under which the court will determine the residence of the child and the rights of visit according to the interest taking into account all relevant circumstances, in particular the possible agreement of the parents and the willingness expressed by each of them to promote the child's habitual relations with the other. 286 Pursuant to article 203, of the Constitution of the Portuguese Republic, the Courts, being independent, must obey the Law (cf., also, article 4, of the Law of Organization of the Judicial System, approved by Law no. 62/2003, of 26/08). 287 Cf. Article 2 (2) of the Code of Civil Procedure.
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It is, therefore, within this legal framework and in this perspective of child protection that the question of parental alienation must be situated, here residing the core of the change of the judicial paradigm to which it is aspired, being now the time to abandon the controversy that has so much motivated the medical sciences, about the qualification of parental alienation as a disease and to assume the recognition of this reality and the effects that it can present to the children who are exposed to these behaviors (Sá e Silva, 2011). In this sense, moreover, most recent case law has been pronounced, reinforcing the idea that the so-called paradigm shift is effectively gaining shape in the judicial world. Thus, in the recent Judgment of the Court of Appeal of Guimarães, October 19, 2017, it was considered that "(...) parental alienation, not having been scientifically recognized as a syndrome, constitutes a social practice of emotional withdrawal from the child to one of the parents by an intentional, unjustified and objectionable action of the other, in particular because it is determined by selfish and frivolous interests of their own, and not by the "best interest" of the child288. Also in the Judgment of 04-12-2012, the same Court accepted the application of the concept of parental alienation, having considered that "(...) regarding the regulation of the exercise of parental responsibilities in case of divorce and/or judicial separation of persons and property, is art.º 1906 (7) of the Civil Code, quite clear and incisive in determining that "(...) the Court will always decide in accordance with the interest of the child including maintaining a close relationship with the two parents (...) "289.
Available in URL: www.dgsi.pt. In the cited judgment, also accessible at www.dgsi.pt, it was considered that the right of access "also constitutes a right-duty, a right-function, that is, a right to be exercised not in the exclusive interest of its holder (it is not a subjective right stricto sensu), but above all in the interests of the minor (see article 1906, paragraph 5, of the Civil Code). It is important not to forget that it is essential to take into account that the child needs [so that in physical and mental growth he can gain and structure a personality and a harmonious and healthy mental and mental balance] "likewise of the father and mother and that, by nature, none of them can fulfill the function that the other has "and therefore, it is essential that the relationship of the minor with the parent to whom he is not" (...) is entrusted if it is carried out normally and without resistance or difficulties, part of the parent to whom his or her guardianship belongs, whether in the second line, on the part of the minor himself ", arguing further that" it is essential to safeguard the satisfaction of the basic need of the child for continuity of their affective relationships under pain to create serious feelings of insecurity and to affect their normal development, "which means" the denial or suppression of the right of visit of the parent without the custody of the children only by justified - and as the last "ratio" - in the context of an extreme conflict between the interest of the child and the right of the parent ", the Court of First Instance being alerted, whose decision was revoked there, for the parental alienation is not always always obtained by active means, "being sometimes carried out in a silent way, which happens eg when the custody spouse, faced with the child's unjustified resistance to the other parent, is limited to not interfering, making it difficult to comply with an agreement approved by sentence, that is, a judicial decision. " 288 289
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Positioning also in favor of the acceptance of the concept of parental alienation, the Judgment of the Court of Appeal of Lisbon, of 01/26/2010, considered "(...) the so-called Parental Alienation Syndrome, as a disorder that arises mainly in the context of the disputes for the custody and trust of the child, characterized by a set of symptoms resulting from the process (parental alienation) by which a parent transforms the consciousness of his child, with the purpose of preventing, hindering or destroying the child's bonds with the other progenitor (...)", and is therefore an enabler of the alteration of the regimen of regulation of parental responsibilities previously defined290. In the same sense, it was considered in the Judgment of the Court of Appeal of Porto, July 9, 2014 that "(...) the so-called Parental Alienation Syndrome (PAS) is characterized by interference in the psychological formation of the child or adolescent , carried out or induced by one of the parents, other relatives or even third parties who have the child or adolescent under their authority, custody or vigilance, in order to cause a significant break or damage in the affective ties proper to the existing membership between the child and the target parent, without there being a moral or socially acceptable justification (...) ", clarifying that, not being a disease, the Parental Alienation Syndrome exists as a social phenomenon, resulting in interference in the psychological formation of the minor that constitutes moral abuse and is qualified as maltreatment291. Joining the current jurisprudential case, the Evora Court of Appeal observed in the Judgment of April 11, 2012 that "(...) parental responsibility is a functional duty-power that must be exercised altruistically in the interests of the child, in harmony with the function of law, embodied in the primary objective of protection and safeguard of their interests; the supreme interest of the child is the true reason for being, the criterion and the limit of parental authority... "whose exercise"... should be attributed to the parent who is better able to respond to the interest of the child ... " 292. In the decision cited (available at www.dgsi.pt), the Lisbon Court of Appeal further considered that "(...) the desired breakdown of the relationship with one of the parents necessarily implies an impoverishment in the multiple areas of the child's life, in the case of interactions, learning and exchange of feelings and supports, but also, being able to generate, in view of the presence or possibility of approaching the non-guardian parent, reactions of anxiety and anguish, in themselves equally pathological. ...) the apartment of a parent, without justification that imposes it, fostered by the other parent, even without a systematic programming of a whole process, aimed at generating, and obtaining, a real and effective removal from the minor in relation to the parent who does not can not but be prevented, but above all combated, and necessarily weighed, together with their parental responsibilities, in the intervention of the court , with a view to changing the regime of regulation of parental authority defined above (...) ". 291 The full text of the Judgment is also available at www.dgsi.pt. 292 By accepting the so-called friendly parent provision clause, as provided for in Article 1906 (5) of the Civil Code, the Court considered that it is not in a position to correspond to the interest of the minor that 290
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From the above-mentioned decisions, which are reinforced, they form part of a chain that can be considered as majority in the higher courts, it is deduced that, situated in a phenomenological perspective and in the margin of the discussion about its scientific nature , parental alienation is judicially recognized as an unjustified form of affective and family deprivation of the child, consisting of the intentional behavior of one parent, even if carried out in a veiled or disguised way, animated by the purpose of breaking the child's affective bonds with the other , depriving them of their relationships, affections and care, in view of the exclusiveness of affection and family coexistence (Feitor, 2016)293. The alienating behavior thus denies the child his need for safety and comfort, thus representing a malignant and negative parenting that comes to disrupt family relationships and cause breakages in the child's relationship with one of his parents and other relatives, (Molinari and Trindade, 2013). Where, in the light of such jurisprudential current, parental alienation constitutes a form of emotional abuse, psychological and emotional abuse, ending an abusive exercise of parental responsibility which, in my opinion, constitutes a cause of civil liability and the concomitant
the parent who in a process of alienation parental prohibits or prevents any contact between the child and his / her parent, denigrating his / her image to him / her and to third parties, imputing him / her aggressive behavior and sexual abuse, removed on the basis of his / her own investigation (in the criminal proceedings instituted and in the gynecological examinations carried out ) and maintaining a behavior of obsessive protection of the child, refusing any collaboration with the Court in this area, the child being in this danger, in danger of being negatively affected in their right to development are normal and in the plan physical, moral, spiritual and social intellectual in the face of the manifest situation of parental alienation of her mother, which imposes a cut with such a situation, which is only possible, given the total refusal of any collaboration, by the radical measure of alteration of the custody of the child, with its delivery to the father, while safeguarding the maintenance of the affective relationship of the child with the through an appropriate system of visits (see Full text of the decision at www.dgsi.pt). 293 The current jurisprudence indicated is therefore based on the concept introduced by Richard Gardner in 1985 when he defined the phenomenon of parental alienation as "the disorder by which a parent transforms the consciousness of his children through various strategies, aiming at prevent, conceal and destroy existing links with the other parent, which arises chiefly in the context of the dispute over the custody of children, through a defamation campaign against one parent without justification "(GARDNER, Richard Recent Trends in Divorce and Custody Litigation, in Academy Forum, Publication of the American Academy of Psychoanalysis, Volume 29, Number 2, Summer, USA, 1985, available at http://www.fact.on.ca/Info/pas/gardnr85.htm).
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obligation to indemnify294, a reason for inhibiting the exercise of parental responsibilities295, and may even be a source of criminal responsibility296. This change in the approach and treatment of the problem of parental alienation can not be separated from the current profile of most Courts with competence in the area of Family and Children and the ways opened by the procedural rules currently in force. In fact, it is the Courts that are constitutionally entrusted with the duty of administering justice297. It is the task of the Courts to resolve the conflicts generated by the exercise of parental responsibilities, always in the best interest of the child, but also in the stability and security of family relationships. However, the specific characteristics of the jurisdiction of the family and children requires the creation of Courts with special characteristics. Experience has shown that, in the cases under analysis, where the regulation of parental responsibilities takes place in contexts of authentic deregulation of feelings and affections, rather than a legal response dictated by the dryness and objectivity of a sentence, the users of justice require an authentic therapeutic work, which does not dispense the use of specialized technical advisory services in a framework of interdisciplinarity and a dialogue as fruitful as possible with the various entities involved in the lives of children and young people (hospitals, psychologists, kindergartens ...). This step was decisive among us, with the entry into force of Law 62/2013, of 26/08 (which approved the Law of the Organization of the Judicial System) and Decree-Law No. 49/2014, of 27/03 (which approved the Regime for the Organization and Functioning of Judicial Courts), law that led to the establishment of specialized jurisdictions in the area of family and children, whose competence began to cover almost all of the national territory298. Pursuant to Article 483 (1) of the Civil Code, under which "anyone who intentionally or unlawfully violates another's right or any legal provision designed to protect the interests of others shall be obliged to compensate the injured party for damages resulting from the breach ". 295 In accordance with article 1915, paragraph 1, of the Civil Code, which states that "at the request of the Public Prosecutor's Office, any relative of the minor or person entrusted with custody, de facto or de jure, may the court shall order the disqualification of the exercise of parental responsibilities when any of the parents is guilty of wrongful misconduct, or when, due to inexperience, illness, absence or other reasons, he or she is unable to perform those duties ". 296 The conduct indicated may be included in the offense of child abduction, foreseen and punished by article 249 (1) (c) of the Penal Code, in the practice of which "repeatedly and unjustifiably fails to comply with the established regime for the coexistence of the minor in the regulation of the exercise of parental responsibilities, by refusing, delaying or significantly impeding their delivery or reception. " 297 Cf. Article 202 of the Constitution of the Portuguese Republic. 298 However, the path opened by the aforementioned diplomas was a major setback with the entry into force of Law 40-A / 2016, of 22/12, which, under the pretext of bringing the Courts closer to citizens, in matters of family and children to various judgments of generic competence. In my opinion, it was a question of a dubious legislative option (in particular, because there were ways in which the specialized judgments previously installed could be brought closer to the populations they served, either by means of teleconferences or by the very movement of judicial places which are further away from the seat of the 294
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On the other hand, the procedural laws that presently regulate the procedures pertaining to the tutelary protection299 court and the civil defense courts300 allow a differentiated and interdisciplinary response to situations of parental conflict, especially when such conflict reaches the level of affective and family deprivation that parental alienation closes, reinforcing the existence of conditions for the desired change of paradigm in this matter, where it stands out the support in the figure of the manager of the process301 and in the multidisciplinary technical advice302 that, because they are endowed with specific technical and scientific knowledge on family and parental conflict , are more apt to identify cases of alienation and to identify the type of conflict, intensity and dynamics and to point the possible ways to overcome them303. Thus, judging from their specialized structure and the technical advice available to them, Family and Juvenile Judges are now in a position to give a more adequate response to the problem of parental alienation, which, necessarily, by psychological evaluation of the actors and children, in order to avoid the cause of affective and family withdrawal that is intended to be overcome, can be achieved through the specialized monitoring of parents and children during
Court). It seems that, in the medium term, judicial practice will show that the guarantee of access to law and effective judicial protection (see Article 20 of the Constitution of the Portuguese Republic) is more effectively safeguarded with the existence of a specialized judge than with the possibility of appealing to a territorially closest judge. 299 Since the child's exposure to the parents' conflict and the affective and familial deprivation of one of them is likely to constitute a danger to his or her being and integral development, it is shown, in these cases, and in relation to the provisions of article 3, n 1 and 2, al. f) of the Law on the Protection of Children and Young People in Danger, legitimizing the State's protective intervention and establishing a process of promotion and protection. 300 In particular, in the processes of regulation of parental responsibilities, breach of parental responsibilities and changes in previous regulations - see, respectively, articles 34 et seq., 41 and 42, of the General Regime of the Civil Tutelary Process. 301 Under Article 82a of the Law on the Protection of Children and Young People in Danger, the actors and resources available to ensure, in a global, coordinated and systemic manner, all support, services and child or young person and their family need, providing information on the whole of the intervention developed. 302 Ensured by multidisciplinary technical teams, which, under the terms of article 20, of the General Regime of the Civil Tutelary Process, is responsible for supporting the investigation of civil suits and their incidents, supporting children involved in the proceedings and monitoring the execution of decisions. 303 Under the terms of article 20, paragraph 1, of the General Regime of the Civil Tutelary Process, these multidisciplinary technical teams should preferably work with Family and Juvenile Courts, which presupposes the existence of a body of advisors integrated in the Ministry of Justice and distributed by the various Courts. This legislative purpose is not yet fulfilled, which is why, and because the interdisciplinarity mentioned in the main text does not correspond to the structure, hierarchies and bureaucracy of the Social Security Institute, in the Family and Minors Court of Coimbra, a response to that legislative challenge was made through the assignment of technicians of that Institute to each of the judges who held office there, by streamlining the channels of communication between the two institutions (Court and Social Security Institute) and succeeding, thanks to the collaboration of the Childhood and Youth Center of the Coimbra District Center of the Social Security Institute, the permanent counseling referred to in the cited norm.
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the execution of provisionally regulated regimen of parental responsibilities304, or even in sessions of family therapy and / or psychotherapeutic follow-up, before a final decision is made, when it is considered that the removal of the obstacles raised to the healthy coexistence of the child with each of the parents does not suffice a possible supervision of meetings, a more invasive and specialized intervention will be sought, which will seek the root of the problem and seek to give it a solution in this therapeutic perspective305, which can be achieved either in the field of civil defense courts, by means of a stay of proceedings,306 or in the scope of the tutelary protection court, during the monitoring of the implementation of the support measure with the parents307. Lastly, the response of the Family and Juvenile Courts to this problem can also be fulfilled even during the implementation of the parental responsibilities arrangements established, whenever there is a risk of non-compliance308, in particular, the settlement rules defined there309. However, it should be emphasized that intervention with better guarantees of success is necessarily preventive, which can be implemented in recent cases of family breakdown in which signs of attempts by one parent to deprive the child of living with the other, providing the Courts with a procedural means sufficiently ductile for this purpose, being able to make provisional or precautionary decisions310 which may consist, in particular, and whenever the necessary conditions exist, in the implementation of an shared residence arrangement, which promotes the exercise of positive parenting and a consistent coexistence with both parents, being a relevant factor of pacification of tensions and conflicts, above all, by placing the parents
304 In
particular, when a system of supervised relationships is instituted that allows specialized technicians to evaluate and perceive the degree of attachment of the child to the parent whose affection and conviviality has been deprived - cf. Article 28, paragraph 1, final part, of the General Regime of the Civil Guardian Process 305 Cf. Article 22, of the General Regime of the Civil Tutelary Process. 306 Cf. Article 272 (1) of the Code of Civil Procedure, considering that, when a diagnosis of parental alienation has been made, referral of the family to the therapeutic response referred to in the main text constitutes a justified reason for suspension for the necessary time to the completion of therapy. 307 Cf. Pursuant to Articles 35, paragraph 1, al. a), 39 and 40 of the Law on the Protection of Children and Young People in Danger, this support measure with parents presupposes, in particular, the provision of psycho-pedagogical and social support, as well as parental education for better exercise of parental functions. 308 Cf. Article 40, paragraph 6, of the General Regime of the Civil Tutelary Process. 309 In the Family and Minors Court of Coimbra, the monitoring referred to in the main text has been requested from various entities, namely the advisory team of the Court (from the Social Security Institute), the Community Service Center of the Faculty of Psychology of University of Coimbra, the Integrated Family Support Center of Coimbra (CEIFAC) and even to the various Centers for Family Support and Parental Counseling (CAFAP) that provide services in the municipalities covered by the jurisdiction of that Court. 310 Cf. Articles 28 and 38, of the General Regime of the Civil Tutelary Process, and 37, of the Law on the Protection of Children and Young People in Danger.
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in a position of strict equality311, as it is a model that can, in my opinion, be implemented in the margins of the agreement of the parents and independently, presenting the best conditions to respond to the obligation, contained in Article 1906 (5) of the Civil Code, in order to regulate parental responsibilities, the court will make decisions that promote large opportunities for contacts with both parents and for sharing responsibilities between them (Figueiredo, 2017). Finally, it should also be noted that, in order to ensure the success of intervention in these cases, the Courts may resort to mechanisms of a compulsory nature, such as imposing fines for each violation of defined arrangements312, the issuance of driving orders, to be complied with by police agencies, accompanied by specialized technical advisory teams313, the commencement of the crime of disobedience to violations of the defined living arrangements, alteration of the child's residence, provided that the parent with whom the childlives does not reveal the ability to promote and encourage the child's relationship with the other, it is understood that the latter has conditions to guarantee the child's residence and to provide for the maintenance of the relationship with the child314, the commencement of the crime of disobedience to each violation by the guardian progenitor of the defined living arrangements and, in extreme cases, the delivery of the child to the custody of a third person, namely the family member or affectively relevant person, or even the host family or institution, with a view to safeguarding the child's coexistence with that of whom he has been deprived and allowing the prevaricator to reflect on his behavior and to reassess the way he has exercised parenting315.
4. Conclusion Arrived here, I think it fair to say that is really taking shape in the legal universe a real and effective paradigm shift to the issue of the level of parental alienation, given the emergence of a new jurisprudential current, overcoming the reservations initially raised the acceptance of Esta forma de residência e a partilha de responsabilidades que implica pode, de facto, ser uma forma de manter ambos os progenitores presentes na vida dos filhos e pacificar as tensões e conflitos, nomeadamente, fazendo-os participar igualmente na vida dos filhos, por forma a evitar a tendência para a exclusão de um deles (KRUK, Edward, Co-parenting and High Conflict: separating former marital disputes from ongoing parenting responsibilities, 2012, Sixteen Arguments in Support of Co-parenting, 2012, trabalhos acessíveis em http://www.psycologytoday.com). 312 Cf. Article 41, paragraph 6, of the General Regime of the Civil Tutelary Process; In this respect, the Judgment of the Court of Appeal of Coimbra dated January 14, 2014, accessible at www.dgsi.pt, where it was considered that "(...) nothing prevents that in common tutelary action a pecuniary sanction compulsory and fixed in favor of the State the amount of € 200.00 for each time the mother of the minor, the right judge, does not grant grandparents the company of the granddaughter, in the terms judicially set ... ". 313 Cf. Article 41, paragraph 5, of the General Regime of the Civil Tutelary Process. 314 Cf. Article 1906 (5) of the Civil Code. 315 Cf. Articles 35, no. 1, als. (b), (c), (e), (f), 40, 43, 46 and 50 of the Law on the Protection of Children and Young Persons in Danger; Article 1918 of the Civil Code. 311
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the concept , you now recognize legal significance, for which contributed decisively to move this scientific field theme to the area of phenomenology, the new configuration of family relationship based on the principle of equality of spouses and parents of equal participation in the process of education and development of children, and recognizing the need for emotional attachment of the child, existing today, given the current structure (of the majority) of the Courts with jurisdiction in the area of Family and Children and the legal remedies available, conditions that promote the resolution effective and assertive treatment of the affective and family life of the child, whose superior interest should still and always be the sole criterion and the ultimate limit of judicial intervention.
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DESAFIOS DA INVESTIGAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL: a zona gris entre estilos parentais, abandono afetivo e demissão parental. BRUNA BARBIERI WAQUIM Doutoranda em Direito pelo Centro Universitário de Brasília. Mestre em Direito e Instituições do Sistema da Justiça pela Universidade Federal do Maranhão. Professora do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. Assessora Jurídica do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. Diretora cultural do Instituto Brasileiro de Direito de Família – Seção do Maranhão no biênio 2018/2019.
RESUMO O presente estudo intenta discutir se toda ocorrência de Alienação Parental, entendida em primeiro plano como todo afastamento entre genitores e filhos, deve ser objeto das medidas punitivas objeto da Lei brasileira nº 12.318/2010. Referida problemática foi motivada em virtude de pesquisa de campo realizada pela pesquisadora no ano de 2010, em que foi detectada da fala dos participantes, filhos adultos de pais separados, que muitas vezes o arrefecimento dos laços entre genitores e filhos, longe de representar o resultado da prática de Alienação Parental, poderia ser a manifestação da personalidade, negligência ou desinteresse desse próprio pai ou mãe. Por isso, movimentando as ferramentas das análises legal e bibliográfica, o presente estudo analisa a relação entre estilos parentais, abandono afetivo e demissão parental, para o fim de alertar para a necessária ponderação sobre tais questões antes de que seja concluído, em um processo judicial, sobre a prática da Alienação Parental de que trata a Lei nº 12.318/2010.
Palavras-chaves: Alienação Parental. Abandono afetivo. Demissão parental. Estilos parentais. Lei nº12.318/2010.
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1. INTRODUÇÃO
Desde a promulgação da Lei brasileira nº 12.318, em 26 de agosto de 2010, o país tem discutido largamente os malefícios da prática da Alienação Parental, em suas mais variadas manifestações, que excedem – e muito – as formas exemplificativas dispostas no parágrafo único do artigo 2º da referida lei316. Tal preocupação tem agasalho da nova ordem constitucional instaurada em 1988 no país, que passou a reconhecer crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, credores do respeito a seus direitos fundamentais, não apenas por parte do Estado e da sociedade, como também por parte de sua própria família, conforme a dicção expressa do caput do artigo 227 da Constituição brasileira317. E, na garantia dos direitos fundamentais do público infanto-juvenil, o combate à Alienação Parental dialoga diretamente com a proteção ao direito à convivência familiar318 e à integridade psicológica319 das crianças e adolescentes, tanto que a supracitada Lei nº
316 Art.2º, Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. 317 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 318 MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito fundamental à convivência familiar. In Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (coordenação). 6. ed. rev. e atual. conforme Lei n. 12.010/2009 e 12.594/2012. São Paulo: Saraiva, 2013. O direito à convivência familiar é entendido por Maciel, nessa obra, como direito fundamental de toda pessoa humana – e não apenas de crianças e adolescentes, a bem da verdade - de viver junto à família, em ambiente de afeto e de cuidados mútuos, configurando-se como um direito vital quando se tratar de pessoa em formação, quando assume uma roupagem de necessidade vital, no mesmo patamar de importância do direito fundamental à vida. 319 WAQUIM, Bruna Barbieri. Alienação Familiar Induzida: aprofundando o estudo da Alienação Parental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. Defendo, nesse livro, que “O direito à integridade psicológica decorre dos direitos da personalidade, corolários do princípio da dignidade da pessoa humana que foi erigido como fundamento da República Brasileira (artigo 1º, inciso III da Constituição Federal), além de ser expressão direta do direito à saúde, no qual se enquadra não só o bem estar físico como também mental” (idem, p.74).
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12.318/2010 registra, expressamente, que a ilicitude gerada pela prática da Alienação Parental “fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar” e que “constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda”. A legislação brasileira, ao definir o ato de Alienação Parental como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (artigo 2º, caput, da Lei nº 12.318/2010), claramente presta homenagem à contribuição de Richard Gardner para a identificação deste fenômeno. Gardner, psiquiatra norte-americano e perito forense, relata em suas publicações que, na década de 1970, passou a observar, em sua prática junto aos juízos de família, que muitos filhos de casais em processo de divórcio apresentavam um conjunto de “sintomas” em virtude de serem envolvidos nos conflitos sentimentais entre os genitores, levando Gardner a cunhar a expressão “Síndrome da Alienação Parental” – SAP. Para o referido autor320, a SAP é um distúrbio da infância que surge quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças, figurando como manifestação preliminar a campanha do filho para difamação contra um dos pais, sem que haja justificativa para tanto. Afirma ser o resultado da combinação de doutrinações a programação induzida dos um dos pais (por ele nomeada como “lavagem cerebral”) e contribuições da própria criança para a difamação do genitor-alvo. A despeito da obra de Gardner não ter, até o momento, recebido reconhecimento científico, e a chamada “Síndrome da Alienação Parental” não ser inclusa nos catálogos oficiais existentes de doenças psi de crianças e adolescentes, pesquisadores de vários países têm se voltado ao estudo metódico e científico sobre a SAP321.
GARDNER, Richard A. Does DSM-IV Have Equivalents for the Parental Alienation Syndrome (PAS) Diagnosis? Artigo não publicado. Aceito para publicação em 2002. Disponível em: <http://www.fact.on.ca/Info/pas/gard02e.htm>. Acesso em: 18 jan. 2018. 321 SOUZA, Analicia Martins de. Síndrome da alienação parental: um novo tema nos juízos de família. São Paulo: Cortez, 2010. Na referida obra, a autora destaca que, os Estados Unidos, a SAP foi endossada por autores como Cartwright, Lund, Major, Rand, Warshak; no Canadá, Van Gijseghem; em Portugal, Adamopoulos; na França, Delfieu; na Espanha, Aguilar; e Reino Unido, Lowenstein. 320
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Porém, é o próprio Gardner322 que adverte: quando está presente verdadeiro abuso dos pais e / ou negligência, a animosidade da criança pode ser justificada e assim a explicação da Síndrome da Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável. A partir dessa advertência de Gardner, se descortina a lição de que nem todo afastamento de um genitor e seu filho é resultado da prática da Alienação Parental. Até porque existe uma notável diferença entre a Síndrome da Alienação Parental (que seriam, segundo a tese de Gardner e seus apoiadores, os sintomas emocionais/psicológicos desenvolvidos pelos filhos envolvidos nessa prática) e o ato de Alienação Parental (que é a constelação de comportamentos de um adulto, voltado a prejudicar o relacionamento entre genitores e filhos)323. Assim, a grande questão que objetiva debater o presente artigo é: como identificar, na dinâmica relacional entre genitores e filhos, se o afastamento existente é justificado, injustificado, e se é consequência ou não da prática de Alienação Parental trabalhada no Brasil sob o regramento da Lei nº 12.318/2010? Para tanto, será adotado como ponto de partida o estudo produzido na obra “Alienação Familiar Induzida: aprofundando o estudo da Alienação Parental”, em que a pesquisa de campo realizada para a confecção da obra apontou interessantes dados sobre a realidade da Alienação Parental nas famílias brasileiras.
2. TODA ALIENAÇÃO PARENTAL DEVE SER OBJETO DA LEI BRASILEIRA Nº 12.318/2010?
Com o intuito de obter dados atuais sobre a dinâmica das famílias brasileiras na circunstância da separação do casal conjugal, foi elaborado questionário voltado aos adultos filhos de pais separados, proposto na internet, cujos resultados foram publicados na obra “Alienação Familiar Induzida: aprofundando o estudo da Alienação Parental” 324. Foi escolhido o público determinado de filhos de pais separados em virtude de, com este recorte, intentar-se aumentar as possibilidades de alcançar participantes que realmente
Idem. DARNALL, Douglas. Divorce casualties: understanding parental alienation. 2nd Ed. Maryland: Taylor Trade Publishing, 2008. A Alienação Parental é definida por Darnall como qualquer constelação de comportamentos, conscientes ou inconscientes, que podem provocar distúrbios no relacionamento entre um filho e o outro genitor. Trata o problema, assim, não como um conjunto de sintomas, como Gardner, mas como um processo capitaneado por um dos genitores, que pode ser objetivamente identificado, e não apenas como um diagnóstico a ser tomado com base no comportamento da criança. 324 WAQUIM, Bruna Barbieri, op.cit. 322 323
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tivessem sido expostos de forma abusiva aos conflitos familiares, base da definição legal brasileira da Alienação Parental. O questionário, intitulado “Questionário para Adultos filhos de pais separados”, foi criado a partir do software on-line disponibilizado no site Survio325, contendo 21 perguntas. O link do questionário foi divulgado na internet por meio de redes sociais (Facebook e Twitter), listas de e-mails, blogs de jornalismo e nos sites do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Revista Luso-brasileira de Alienação Parental e da Associação Brasileira Criança Feliz, gerando o expressivo número de 1.557 visitas ao questionário durante o período da pesquisa, de 30 de janeiro de 2014 a 04 de março de 2014 (34 dias). Destes, porém, apenas 134 participantes responderam integralmente ao questionário, ao passo que 164 participantes deixaram respostas inacabadas, não finalizando o envio. Para as finalidades do presente artigo, será dado especial destaque a uma pergunta específica do supracitado questionário, que indagou aos participantes: “Você acha que o comportamento do familiar alvo contribuiu para que o familiar alienador praticasse esses atos?”. Da obra consultada326, extrai-se a informação de que 54 participantes responderam que o comportamento do familiar alvo não contribuiu para que o familiar alienador praticasse esses atos; 01 participante escreveu apenas “prejudicado”; 14 outros responderam “não se aplica”; 01 participante relata que o familiar alvo contribuiu “em partes”, pois o fato de faltar com as suas obrigações financeiras era usado como uma desculpa para as pressões da mãe para o participante evitar o contato com o pai; 01 participante afirmou apenas que o familiar alvo sempre foi tido como uma pessoa que era só para trabalhar, não permitindo uma melhor compreensão; 01 participante se limitou a responder que “os problemas dele não deveriam ser expostos como se fossem problemas da família toda”; 01 participante respondeu apenas que, apesar da sua mãe achar que estava correta “e ponto”, sem interessar o resto, para ele, nada justifica colocar o filho no meio do “fogo-cruzado” entre os pais; 01 participante afirma que o problema não foi o comportamento do pai, mas sim a grande decepção que a mãe sofreu e que lhe teria desestabilizado emocionalmente; e 60 participantes confirmaram que o comportamento do familiar alvo contribuiu para que o familiar alienador praticasse esses atos. Para justificar essa afirmação, alguns participantes relataram os comportamentos do familiar alvo que acreditam terem contribuído para a alienação. Os três comportamentos mais apontados pelos participantes foram: (1) O familiar alienado ter se afastado por vontade própria (geralmente em função da constituição de uma
325 326
www.survio.com.br WAQUIM, Bruna Barbieri, op.cit.
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nova família); (2) O familiar alienado era omisso, passivo, evitando confrontos com o familiar alienador; e (3) O familiar alienado também se tornou alienador, gerando um círculo vicioso de agressões e vitimizações327. Quando, a seguir no questionário, foram indagados sobre o que os participantes acham que o familiar alienado deveria ter feito para evitar o afastamento, foi possível agrupar as respostas em 09 enunciados gerais: que o familiar alienado deveria ter insistido mais na relação com os filhos; deveria ter lutado pelos filhos na Justiça; deveria ter cumprido com os encargos de genitor/ter sido um genitor melhor; deveria ter buscado o diálogo com o familiar alienador; deveria ter buscado corrigir os próprios erros/sua parcela de culpa; deveria ter sido mais ativo e expressado opinião própria/ se imposto ao familiar alienador; deveria ter ignorado o familiar alienador e dado mais atenção aos filhos; deveria ter resolvido os problemas com o ex sem envolver os filhos; deveria ter procurado acompanhamento psicológico/terapia328. O questionário, assim, revelou interessantes desdobramentos da prática da Alienação Parental nos lares brasileiros, fazendo surgir três enunciados que devem ser cotejados à apuração do ato de Alienação Parental: a questão dos estilos parentais, o abandono afetivo e a demissão parental, que serão elucidados a seguir.
3. OS DESAFIOS DA INVESTIGAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Como se percebeu dos dados coletados na pesquisa referida no item anterior, o fenômeno da Alienação Parental não pode ser menosprezado como um problema de singelas circunstâncias. Na equação da comprovação do ato de Alienação Parental, deve ser apurado se existe ou não a contribuição do genitor alienado, e não apenas do alienador, para que se alcance o equilíbrio perfeito na proteção ao melhor interesse da criança e do adolescente envolvido nesse mal. Por isso, este trabalho arrola três pontos fulcrais para demonstrar a complexidade da apuração do ato de Alienação Parental: o estudo sobre os estilos parentais e como estes podem representar uma maior ou menor tendência de um genitor ser um alienador ou tornar-se um alienado, o Abandono Afetivo, e como ele pode – ou não – representar a outra face da moeda
327 328
Idem. Idem.
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da Alienação Parental329, e a Demissão parental, que representa a negligência de um dos genitores em relação à prole. Faz parte do desenvolvimento de crianças a apropriação dos valores, comportamentos e posicionamentos dos pais, como forma de construírem suas próprias percepções de mundo330. Seus genitores, então, utilizam técnicas de educação parental com o objetivo de suprimir ou eliminar certos comportamentos da criança considerados inadequados ou indesejáveis, ao passo que as ocorrências dos comportamentos adequados são incentivadas e favorecidas por eles331. Daí a importância de incluir no debate sobre a prevenção e o combate à Alienação Parental, o estudo dos Estilos Parentais, que representam aspectos da interação entre os genitores e seus filhos. Por “estilos parentais” entende-se as formas como os pais lidam com as questões de poder, hierarquia e apoio emocional na relação com os filhos. Significam o contexto em que os pais influenciam seus filhos por meio de suas práticas, de acordo com suas crenças e valores332. A investigação dos estilos parentais auxilia no entendimento das influências familiares ao longo do ciclo de vida, já que o vínculo com os genitores é um fator estruturante da própria personalidade do indivíduo. É dizer: comportamentos específicos dos pais podem trazer consequências para o comportamento do filho333. Como visto na pesquisa de campo comentada no item anterior deste trabalho, muitos filhos creditaram o afastamento sofrido em relação a seus genitores, virtualmente alienados, à própria conduta destes. Ou porque o familiar alienado se afastou por vontade própria; ou porque o familiar alienado era omisso, passivo, evitando confrontos com o familiar alienador; Toma-se, aqui, de empréstimo a expressão cunhada por PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Alienação parental, novo CPC e o Ministério Público. 15 de maio de 2016. Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em: 19 jan. 2018. 330 SILVEIRA, Luiza Maria de Oliveira Braga. WAGNER, Adriana. A Importância das Relações Parentais Frente aos Problemas de Comportamento na Infância: Convergências Teóricas. Interação Psicol., 15(2), 219-228. Disponível em: < http://revistas.ufpr.br/psicologia/article/view/11002/18310>. Acesso em: 18 jan. 2018. 331 STASIAK, Gisele Regina. WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj, TUCUNDUVA, Claudia. Qualidade na interação familiar e estresse parental e suas relações com o autoconceito, habilidades sociais e problemas de comportamento dos filhos. Psico, Porto Alegre, PUCRS, v. 45, n. 4, pp. 494-501, out.-dez. 2014. Disponível em: < http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/revistapsico/article/view/15846 >. Acesso em: 18 jan. 2018. 332 BÖING, Elisangela. CREPALDI, Maria Aparecida. Relação pais e filhos: compreendendo o interjogo das relações parentais e coparentais. Educar em Revista, Curitiba, Brasil, n.9, p.17-33, jan./mar.2016. Disponível em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010440602016000100017&script=sci_abstract&tlng=pt>. Acesso em: 18 jan. 2018. 333 CARVALHO, Mariana Sanches Della Pace de. SILVA, Barbara Maria Barbosa. Estilos parentais: um estudo de revisão bibliográfica. Rev. Psicologia em foco. V.6, n.8, p.22-42, Dez. 2014. Disponível em: < http://revistas.fw.uri.br/index.php/psicologiaemfoco/article/view/1571>. Acesso em: 18 jan. 2018. 329
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ou porque o familiar alienado também se tornou alienador, gerando um círculo vicioso de agressões e vitimizações. Se, como defende Coelho e Morais334, famílias disfuncionais, naturalmente, desenvolvem padrões transacionais, como coalizão, triangulação, alianças e alinhamento, e isto ocorre de forma mais intensa onde o fenômeno da Alienação Parental se inscreve, há que se indagar, diante de uma denúncia de Alienação Parental, de que forma os genitores – alienador e alienado – se comportavam antes do início da prática sugestiva de Alienação Parental. Isto porque cada vez mais estudos apontam que as mães podem moldar o envolvimento paterno através de suas atitudes de crítica ou encorajamento, e que o envolvimento traz repercussões para a qualidade da sua parentalidade. O engajamento paterno tende a aumentar de acordo com a qualidade do relacionamento com a companheira335. O estudo realizado por Stasiak, Weber e Tucunduva336 indica que a mãe se sente menos estressada, em seu papel materno, quando se relaciona com seu parceiro de maneira satisfatória, enquanto que o pai tende a perceber seu relacionamento conjugal como negativo quando não se sente um modelo de pai adequado ao seu filho, por não se sentir amado ou não obedecido. Assim, os estudos demonstram que o relacionamento marital é um fator preponderante para a qualidade de vida das famílias, particularmente no que tange às relações que pais e mães mantêm com suas crianças. O ajustamento conjugal, as formas de comunicação e as estratégias de resolução de conflitos empregadas pelo casal influenciam o desenvolvimento de padrões de cuidado dos filhos e a qualidade das relações entre os genitores e suas crianças337. Exemplificativamente: se durante a constância da união conjugal, um dos genitores já era mais próximo aos filhos, enquanto o outro assumia posições que o distanciavam mais, essa dinâmica provavelmente será mantida após a separação conjugal, e por ser fruto de um histórico relacional, não pode ser confundida com o afastamento decorrente da prática da Alienação Parental.
COELHO, Maria Isabel Saldanha dos Martin. MORAIS, Normanda Araujo de. Contribuições da teoria sistêmica acerca da alienação parental. Contextos Clínicos, 7(2):168-181, julho-dezembro 2014. Disponível em: < http://pepsic.bvsalud.org/pdf/cclin/v7n2/v7n2a06.pdf>. Acesso em: 18 jan. 2018. 335 BÖING, Elisangela. CREPALDI, Maria Aparecida. Relação pais e filhos, idem. 336 STASIAK, Gisele Regina. WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj, TUCUNDUVA, Claudia. Qualidade na interação familiar, idem. 337 BRAZ, Marcela Pereira. DESSEN, Maria Auxiliadora. SILVA, Nara Liana Pereira. Relações Conjugais e Parentais: Uma Comparação entre Famílias de Classes Sociais Baixa e Média. Psicologia: Reflexão e Crítica, 2005, 18(2), pp.151-161. Disponível em: <www.scielo.br/pdf/prc/v18n2/27465.pdf >. Acesso em: 18 jan. 2018. 334
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Não se trata, assim, de sustentar a superioridade desta ou daquela figura parental, mas de reconhecer que o ideário da plena igualdade entre pais e mães depende da qualidade do relacionamento que eles próprios desenvolverem com seus filhos, antes, durante e depois da dissolução conjugal, que exija o reposicionamento dos períodos e das formas de convivência familiar338. Por outro lado, em recente julgamento, o Superior Tribunal de Justiça brasileiro reconheceu a existência de “um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social” (Recurso Especial nº 1.159.242-SP), cujo descumprimento configuraria o chamado Abandono Afetivo. O abandono afetivo tem sido chamado de “a outra face da moeda” da Alienação Parental339, e, de fato, a pesquisa de campo alhures comentada traz indícios de que, muitas vezes, o genitor alienado se afasta deliberadamente dos filhos, seja para evitar o conflito com o genitor alienador, seja porque sua personalidade passiva o atrai para a “lei do menor esforço”. Ainda que não seja legítimo estabelecer como verdade absoluta que todo Abandono Afetivo decorre da prática da Alienação Parental, os dois temas necessariamente devem ser apurados em conjunto, a fim de que um não seja utilizado como subterfúgio para a prática do outro. Estudos apontam que para que seja possível responsabilizar o pai civilmente, é necessário que o enunciado explicite o dano causado pela falha paterna, no caso pela omissão do cuidado. A construção argumentativa de um dano reside na produção da determinação causal entre ausência paterna e problemas na constituição subjetiva do filho. Não apenas a prescrição e mensuração do cuidado estão colocadas em questão, mas o seu efeito no desenvolvimento infantil, até porque em nenhuma família há como se ter garantias dos efeitos positivos na vida dos membros. Se o Direito institui o genitor, através da atribuição da parentalidade, o Estado encontra seu limite na dificuldade para fazer com que esse genitor se torne presente afetivamente e não apenas financeiramente, pois a parentalidade é um exercício construído340.
WAQUIM, Bruna Barbieri. MACHADO, Bruno Amaral. Heterorreferências sobre a parentalidade: abertura cognitiva aos discursos “psi”, senso comum e descrições jurídicas da alienação parental e guarda compartilhada. Civilistica.com. a.6, n.2, 2017. Disponível em: www.civilistica.com. Acesso em: 18 jan. 2018. 339 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Alienação parental, novo CPC e o Ministério Público. 15 de maio de 2016. Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em: 19 jan. 2018. 340 MOREIRA, Lisandra Espíndula; TONELI, Maria Juracy Filgueiras. Abandono Afetivo: Afeto e Paternidade em Instâncias Jurídicas. Psicol. cienc. prof., Brasília , v. 35, n. 4, p. 1257-1274, Dec. 2015. Disponível em: <http://www.scielo.br >. Acesso em: 18 jan. 2018. 338
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Assim, uma difícil dualidade se posiciona na interrelação entre estes dois temas: o genitor alienado pode ter sido alienado em virtude de ter promovido, anteriormente, o abandono afetivo; ou o genitor alienado pode ter incorrido no abandono afetivo posteriormente ao início da vitimização da Alienação Parental. Esta preocupação é relevante pois o genitor pode declarar-se alienado quando, na verdade, incorreu no abandono e, somente quando convocado a responder por suas obrigações, faz uso do expediente da Alienação Parental quase como “matéria de defesa”. Da mesma forma, é relevante questionar a justiça da condenação à indenização material por Abandono Afetivo quando detectado no feito que o afastamento do genitor se deu como mecanismo de proteção ou em virtude da sua inabilidade de defender-se da prática de Alienação Parental. Apesar do Abandono Afetivo e a Demissão parental serem circunstâncias semelhantes, o abandono afetivo se caracteriza pelo afastamento emocional entre genitor e filho, que muitas vezes se relacionam apenas por meio de uma obrigação alimentar. Já a Demissão parental tem por nota distintiva a ausência de qualquer relacionamento ou manutenção de convivência entre genitor e filho; não só ocorre o desamparo moral, como no abandono afetivo, como também incide o genitor no desamparo material. Na demissão parental, não se vislumbram meios-termos: o genitor afasta-se deliberadamente dos filhos e suprime-se da convivência com a prole, restando ao outro genitor todos os ônus e bônus a serem enfrentados, singularmente, no exercício da parentalidade. Diante de tal circunstância, não raro se desenvolve a campanha de difamação que é tão característica da prática da Alienação Parental, com a ressalva, porém, de que o comportamento do genitor dito “alienado” é o combustível para tal campanha, que muitas vezes é absorvida pelos filhos como forma de demonstrar solidariedade ao genitor que percebe como polo mais frágil dessa equação de responsabilidades parentais. À guisa de conclusão, é perceptível que os temas aqui trabalhados são complexos e despertam muitos debates. Longe de esgotar as possibilidades de discussão, o presente artigo se presta apenas a lançar novas luzes sobre a imbricação que envolve a alegação de Alienação Parental, especialmente diante da existência de uma legislação que prevê medidas punitivas, as quais não devem ser aplicadas senão mediante a clara configuração do mal que objetiva erradicar. Sabe-se que, na Alienação Parental, a subjetividade da criança ou adolescente é utilizada como instrumento de vingança pessoal, de chantagem ou de punição ao familiar que se pretende atingir, tomando-se a criança ou adolescente como munição e desrespeitando-a 147
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enquanto indivíduo com direitos e garantias tão prontamente exigíveis quanto qualquer adulto341. Não se pode permitir, portanto, a banalização da investigação do ato de Alienação Parental, sendo recomendado o equilíbrio na apuração da contribuição tanto do genitor dito alienador quanto do genitor dito alienado para a proteção maior da prole comum.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRAZ, Marcela Pereira. DESSEN, Maria Auxiliadora. SILVA, Nara Liana Pereira. Relações Conjugais e Parentais: Uma Comparação entre Famílias de Classes Sociais Baixa e Média. Psicologia:
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CHALLENGES OF PARENTAL ALIENATION RESEARCH: the gray zone between parenting styles, affective abandonment and parental dismissal. BRUNA BARBIERI WAQUIM PhD in Law from the University Center of Brasília. Master in Law and Institutions of the Justice System by the Federal University of Maranhão. Lecturer of the Law Course of the Higher Education Don Bosco. Legal Adviser to the Court of Justice of the State of Maranhão. Director of the Institute Brazilian Family Law - Maranhão Section in the 2018/2019 biennium.
ABSTRACT The present study intends to discuss if any occurrence of Parental Alienation, understood in the foreground as any separation between parents and children, should be object of the punitive measures object of the Brazilian Law nº 12.318 / 2010. This problem was motivated by the field research carried out by the researcher in the year 2010, in which the participants' children, separated children from parents, were detected in the discourse, which often reduces the bonds between parents and children, far from representing the result of the practice of Parental Alienation, could be the manifestation of the personality, negligence or disinterest of this own father or mother. Therefore, by moving the tools of legal and bibliographic analysis, the present study analyzes the relationship between parental styles, affective abandonment and parental dismissal, in order to alert to the necessary weighting on such issues before it is concluded in a judicial process , on the practice of Parental Alienation referred to in Law 12,318 / 2010.
Keywords: Parental Alienation. Emotional abandonment. Parental resignation. Parenting styles. Law nº 12.318 / 2010.
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1. INTRODUCTION Since the enactment of Brazilian Law No. 12.318, on August 26, 2010, the country has largely discussed the harmful effects of the practice of Parental Alienation, in its most varied manifestations, which exceed - and much - the exemplary forms set out in the single paragraph of the article 2 of said law342. This concern has taken on the new constitutional order established in 1988 in the country, which began to recognize children and adolescents as subjects of rights, creditors of respect for their fundamental rights, not only by the State and society, but also by their own family, according to the express diction of the caput of article 227 of the Brazilian Constitution343. And, in guaranteeing the fundamental rights of the child and youth public, the fight against Parental Alienation directly dialogues with the protection of the right to family coexistence344 and psychological integrity345, of children and adolescents, so much so that the abovementioned Law no. 12.318/2010, expressly states that the unlawfulness generated by the practice of parental alienation "violates the fundamental right of the child or adolescent of healthy family coexistence, harms the realization of affection in relations with the parent and with the family group "and that" constitutes moral abuse against the child or the adolescent and
Art.2, Single paragraph. They are exemplary forms of parental alienation, in addition to acts declared by the judge or verified by expert witness, practiced directly or with the assistance of third parties: I - conduct a campaign to disqualify the conduct of the parent in the exercise of paternity or maternity; II - impede the exercise of parental authority; III - impede contact of child or adolescent with parent; IV - to impede the exercise of the regulated right of familiar coexistence; V - deliberately omit to the parent relevant personal information about the child or adolescent, including school, medical and address changes; VI - present a false report against the parent, against his or her relatives or against grandparents, to prevent or impede their coexistence with the child or adolescent; VII - to move the home to a distant place, without justification, in order to make it difficult for the child or adolescent to coexist with the other parent, with his or her relatives or grandparents. 343 Art. 227. It is the duty of the family, society and the State to ensure to the child, the adolescent and the young, with absolute priority, the right to life, health, food, education, leisure, professionalization, culture , dignity, respect, freedom and family and community coexistence, and to safeguard them from all forms of neglect, discrimination, exploitation, violence, cruelty and oppression. 344 MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade. Fundamental right to family life. In Course of child and adolescent law: theoretical and practical aspects. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (coordination). 6. ed. rev. and current. according to Law no. 12,010 / 2009 and 12,594 / 2012. São Paulo: Saraiva, 2013. The right to family life is understood by Maciel in this work as the fundamental right of every human person - and not only children and adolescents, for the truth - to live with family, in environment of affection and mutual care, being a vital right when it comes to being a person in formation, when it assumes a clothing of vital need, on the same level of importance of the fundamental right to life. 345 WAQUIM, Bruna Barbieri. Induced Family Alienation: deepening the study of Parental Alienation. "The right to psychological integrity stems from the rights of the personality, corollaries of the principle of the dignity of the human person that was erected as the foundation of the Brazilian Republic (Article 1, subsection III of the Federal Constitution), as well as being a direct expression of the right to health, in which not only physical well-being but also mental health is included "(ibid., P. 74). 342
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noncompliance with the duties inherent to parental authority or arising from guardianship or custody. " Brazilian law, when defining the act of Parental Alienation as the interference in the psychological formation of the child or the adolescent promoted or induced by one of the parents, by the grandparents or by those who have the child or adolescent under their authority, guard or surveillance so that repudiates the parent or causes harm to the establishment or maintenance of links with it (article 2, caput, Law 12.318/2010), clearly pays tribute to the contribution of Richard Gardner to the identification of this phenomenon. Gardner, an American psychiatrist and forensic expert, reports in his publications that in the 1970s he began to observe in his family practice practice that many children of couples in the process of divorce had a set of "symptoms" by being involved in the sentimental conflicts between the parents, leading Gardner to coined the term "Parental Alienation Syndrome" – PAS. According to the author346, PAS is a childhood disorder that arises almost exclusively in the context of child custody disputes, with the child's campaign for defamation against a parent appearing as a preliminary manifestation, without any justification for it. It claims to be the result of the combination of doctrinations the induced programming of one parent (by him termed "brainwashing") and the child's own contributions to defamation of the target parent. Although Gardner's work has so far received no scientific recognition, and the so-called "Parental Alienation Syndrome" is not included in the existing official catalogs of Psychopsychiatric disorders of children and adolescents, researchers from several countries have turned to the study methodical and scientific approach to PAS347. However, it is Gardner himself who warns: when true parental abuse and / or neglect is present, the child's animosity may be justified and thus the explanation of the Parental Alienation Syndrome for the child's hostility is not applicable348. From this Gardner's warning, the lesson is that not all removal from a parent and child is the result of the practice of Parental Alienation. Even because there is a remarkable difference between the Parental Alienation Syndrome (which would be, according to Gardner and his supporters, the emotional / psychological symptoms developed by the children involved in this
GARDNER, Richard A. Does DSM-IV Have Equivalents for the Parental Alienation Syndrome (PAS) Diagnosis? Unpublished article. Accepted for publication in 2002. Available at: <http://www.fact.on.ca/Info/pas/gard02e.htm>. Accessed on: 18 Jan. 2018. 347 SOUZA, Analicia Martins de. Parental alienation syndrome: a new theme in family judgments. In this work, the author points out that, in the United States, SAP was endorsed by authors such as Cartwright, Lund, Major, Rand, Warshak; in Canada, Van Gijseghem; in Portugal, Adamopoulos; in France, Delfieu; in Spain, Aguilar; and the United Kingdom, Lowenstein. 348 Op cit. 346
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practice) and the Parental Alienation act (which is the constellation of behaviors of an adult, aimed at harming the relationship between parents and children)349. Thus, the great question that aims to discuss this article is: how to identify, in the relational dynamics between parents and children, whether the existing distance is justified, unjustified, and whether or not it is a consequence of the practice of Parental Alienation worked in Brazil under the rule of Law 12.318/2010? In order to do so, we will adopt as a starting point the study produced in the work "Induced Family Alienation: deepening the study of Parental Alienation", in which the field research carried out for the construction of the work pointed interesting data about the reality of Parental Alienation in families Brazilians.
2. ALL PARENTAL ALIENATION MUST BE OBJECTED BY BRAZILIAN LAW Nº 12.318/2010?
In order to obtain current data on the dynamics of Brazilian families in the circumstance of the married couple breakdown, a questionnaire was developed for adults, children of separated parents, proposed on the Internet, whose results were published in the book "Induced Family Alienation."350. The target earing of children of separated parents was chosen because, with this cut, they tried to increase the chances of reaching participants who had been exposed in an abusive way to family conflicts, the basis of the Brazilian legal definition of Parental Alienation. The questionnaire, titled "Questionnaire for Adults from Separated Parents", was created from the online software available on the Survio website351, containing 21 questions. The questionnaire link was published on the Internet through social networks (Facebook and Twitter), e-mail lists, journalism blogs and on the websites of the Brazilian Institute of Family Law, Luso-Brazilian Magazine of Parental Alienation and the Brazilian Association Happy Child, generating the expressive number of 1557 visits to the questionnaire during the research period, from January 30, 2014 to March 4, 2014 (34 days).
DARNALL, Douglas. Divorce casualties: understanding parental alienation. 2nd Ed. Maryland: Taylor Trade Publishing, 2008. Parental Alienation is defined by Darnall as any constellation of conscious or unconscious behaviors that can cause disturbances in the relationship between a child and the other parent. It treats the problem thus not as a set of symptoms, as Gardner, but as a process headed by one of the parents, which can be objectively identified, not just as a diagnosis to be made based on the child's behavior. 350 WAQUIM, Bruna Barbieri, op.cit. 351 www.survio.com.br. 349
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Of these, however, only 134 participants answered the questionnaire in full, while 164 participants left unfinished answers, not finishing the submission. For the purposes of this article, particular attention will be given to a specific question from the above-mentioned questionnaire, which asked the participants: "Do you think that the behavior of the target family contributed to the alienating family practicing these acts?" From the research made352, information is extracted that 54 participants answered that the behavior of the target family member did not contribute to the familiar alienator practicing these acts; 01 participant wrote only "impaired"; 14 others answered "not applicable"; 01 participant reports that the relative familiar contributed "in parts", since the fact of failing with their financial obligations was used as an excuse for the mother's pressures for the participant to avoid contact with the father; 01 participant only stated that the familiar target was always considered as a person who was only to work, not allowing a better understanding; The participant merely replied that "his problems should not be exposed as if they were problems of the whole family"; The participant replied only that, despite his mother's finding that it was correct "and point", without interest the rest, for him, nothing justifies placing the child in the middle of the "crossfire" between the parents; 01 participant affirms that the problem was not the behavior of the father, but the great disappointment that the mother suffered and that would have destabilized him emotionally; and 60 participants confirmed that the behavior of the target relative contributed to the familiar alienator practicing these acts. To justify this claim, some participants reported the behaviors of the target relative who believe they have contributed to the alienation. The three behaviors most pointed out by the participants were: (1) The alienated relative has moved away of their own volition (usually due to the remariage); (2) The alienated relative was silent, passive, avoiding confrontations with the familiar alienator; and (3) The alienated relative has also become alienating, generating a vicious circle of aggression and victimization353. When questions were asked in the questionnaire about what the participants think the alienated relative should have done to avoid their removal, it was possible to group the answers into 09 general statements: that the alienated family member should have insisted more on the relationship with the children ; should have fought for his children in court; should have fulfilled the parental responsibilities / be a better parent; should have sought dialogue with the familiar alienator; he should have sought to correct his own mistakes / his share of guilt; should have
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WAQUIM, Bruna Barbieri, op.cit. Op cit.
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been more active and expressed own opinion / if imposed on the familiar alienator; should have ignored the familiar alienator and given more attention to the children; should have solved the problems with the ex without involving the children; should have sought psychological counseling / therapy354. The questionnaire thus revealed interesting developments in the practice of Parental Alienation in Brazilian households, giving rise to three statements that should be compared to the determination of the Parental Alienation act: the question of parental styles, affective abandonment and parental dismissal, which will be elucidated Next.
3. THE CHALLENGES OF PARENTAL DISEASE INVESTIGATION
As it was perceived from the data collected in the research referred to in the previous item, the phenomenon of Parental Alienation can not be dismissed as a problem of simple circumstances. In the equation of proof of the Parental Alienation act, it must be ascertained whether or not the contribution of the alienated parent, and not only the alienator, exists, in order to achieve the perfect balance in protecting the best interest of the child and adolescent involved in this evil. Therefore, this rol has three key points to demonstrate the complexity of the investigation of the Parental Alienation355: the study of parental styles and how these may represent a greater or lesser tendency of a parent to be an alienator or become an alienated, Affective Abandonment, and how it may or may not represent the other side of the coin of Parental Alienation, and Parental Dismissal, which represents the neglect of one of the parents in relation to the child. It is part of the development of children the appropriation of the values, behaviors and positions of the parents, as a way of building their own perceptions of the world356. Their parents then use parental education techniques to suppress or eliminate certain behaviors of the child
Op cit. The expression coined by PEREIRA, Rodrigo da Cunha, is borrowed here. Parental alienation, new CPC and the Public Prosecutor's Office. May 15, 2016. Available at: www.conjur.com.br. Accessed on: 19 Jan. 2018. 356 SILVEIRA, Luiza Maria de Oliveira Braga. WAGNER, Adriana. A Importância das Relações Parentais Frente aos Problemas de Comportamento na Infância: Convergências Teóricas. Interação Psicol., 15(2), 219-228. Disponível em: < http://revistas.ufpr.br/psicologia/article/view/11002/18310>. Acesso em: 18 jan. 2018. 354 355
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that are considered inappropriate or undesirable, while the occurrence of appropriate behaviors are encouraged and favored by them357. Hence the importance of including in the debate on the prevention and combat of Parental Alienation, the study of Parenting Styles, which represent aspects of the interaction between the parents and their children. "Parenting styles" means the ways in which parents deal with issues of power, hierarchy and emotional support in the relationship with their children. They mean the context in which parents influence their children through their practices, according to their beliefs and values358. The investigation of parental styles assists in the understanding of family influences throughout the life cycle, since the bond with the parents is a structuring factor of the own personality of the individual. That means: specific behaviors of the parents can have consequences for the behavior of the child359. As seen in the field research commented on in the previous item of this work, many children credit the distress suffered towards their parents, virtually alienated, to their own conduct. Or because the alienated relative has left of his own accord; or because the alienated relative was omissive, passive, avoiding confrontations with the familiar alienator; or because the alienated relative has also become alienating, generating a vicious circle of aggression and victimization. If, as Coelho and Morais360 argues, dysfunctional families naturally develop transactional patterns, such as coalition, triangulation, alliances, and alignment, and this occurs more intensively where the phenomenon of parental alienation is inscribed, one has to ask, before a Parental Alienation complaint, how the parents - alienator and alienated - behaved before the beginning of the practice suggestive of Parental Alienation.
STASIAK, Gisele Regina. WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj, TUCUNDUVA, Claudia. Qualidade na interação familiar e estresse parental e suas relações com o autoconceito, habilidades sociais e problemas de comportamento dos filhos. Psico, Porto Alegre, PUCRS, v. 45, n. 4, pp. 494-501, out.-dez. 2014. Disponível em: < http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/revistapsico/article/view/15846 >. Acesso em: 18 jan. 2018. 358 BÖING, Elisangela. CREPALDI, Maria Aparecida. Relação pais e filhos: compreendendo o interjogo das relações parentais e coparentais. Educar em Revista, Curitiba, Brasil, n.9, p.17-33, jan./mar.2016. Disponível em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010440602016000100017&script=sci_abstract&tlng=pt>. Acesso em: 18 jan. 2018. 359 CARVALHO, Mariana Sanches Della Pace de. SILVA, Barbara Maria Barbosa. Parental styles: a bibliographic review study. Rev. Psychology in focus. V.6, n.8, p.22-42, Dec. 2014. Available at: <http://revistas.fw.uri.br/index.php/psicologiaemfoco/article/view/1571>. Accessed on: 18 Jan. 2018. 360 COELHO, Maria Isabel Saldanha dos Martin. MORAIS, Normanda Araujo de. Contribuições da teoria sistêmica acerca da alienação parental. Contextos Clínicos, 7(2):168-181, julho-dezembro 2014. Disponível em: < http://pepsic.bvsalud.org/pdf/cclin/v7n2/v7n2a06.pdf>. Acesso em: 18 jan. 2018. 357
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This is because more and more studies point out that mothers can shape parental involvement through their attitudes of criticism or encouragement, and that involvement brings repercussions to the quality of their parenting. Parental engagement tends to increase according to the quality of the relationship with the partner361. The study by Stasiak, Weber and Tucunduva362 indicates that the mother feels less stressed in her maternal role when she relates to her partner satisfactorily, while the father tends to perceive his marital relationship as negative when he does not feel model of father appropriate to his son, for not feeling loved or not obeyed363. Thus, studies show that the marital relationship is a preponderant factor for the quality of life of families, particularly regarding the relationships that parents maintain with their children. The marital adjustment, the forms of communication and the conflict resolution strategies employed by the couple influence the development of child care standards and the quality of the relationships between the parents and their children. For example, if, during mariage, one of the parents was already closer to the children, while the other took positions that distanced him more, this dynamics will probably be maintained after the breakup, and being the result of a relational can be confused with the separation resulting from the practice of Parental Alienation. It is not, therefore, to maintain the superiority of this or that parental figure, but to recognize that the idea of full equality between fathers and mothers depends on the quality of the relationship that they themselves develop with their children, before, during and after marital dissolution , which requires the repositioning of periods and forms of family coexistence364. On the other hand, in a recent trial, the Brazilian Superior Court of Justice acknowledged the existence of "a minimum nucleus of parental care that, beyond mere compliance with the law, guarantees to the children, at least as to affectivity, conditions for an adequate formation psychological and social insertion "(Special Appeal nº 1.159.242-SP), whose noncompliance would configure the so-called Affective Abandonment. BÖING, Elisangela. CREPALDI, Maria Aparecida. Relação pais e filhos, idem. STASIAK, Gisele Regina. WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj, TUCUNDUVA, Claudia. Qualidade na interação familiar, idem. 363 BRAZ, Marcela Pereira. DESSEN, Mary Help of Christians. SILVA, Nara Liana Pereira. Conjugal and Parental Relationships: A Comparison between Families of Low and Medium Social Classes. Psychology: Reflection and Criticism, 2005, 18 (2), pp. 151-161. Available at: <www.scielo.br/pdf/prc/v18n2/27465.pdf>. Accessed on: 18 Jan. 2018. 364 WAQUIM, Bruna Barbieri. MACHADO, Bruno Amaral. Heterorreferências sobre a parentalidade: abertura cognitiva aos discursos “psi”, senso comum e descrições jurídicas da alienação parental e guarda compartilhada. Civilistica.com. a.6, n.2, 2017. Disponível em: www.civilistica.com. Acesso em: 18 jan. 2018. 361 362
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Emotional abandonment has been called "the other side of the coin" of Parental Alienation365, and indeed the field research commented elsewhere suggests that the alienated parent often turns away deliberately from his children, either to avoid conflict with the alienating parent, either because his passive personality draws him into the "law of least effort." Although it is not legitimate to establish as absolute truth that all Affective Abandonment derives from the practice of Parental Alienation, the two themes must necessarily be investigated together, so that one is not used as a subterfuge for the practice of the other. Research indicate that in order to be able to hold the father responsible civilly, it is necessary that the statement explains the damage caused by the paternal fault, in this case by the omission of the care. The argumentative construction of an injury resides in the production of the causal determination between paternal absence and problems in the subjective constitution of the child. Not only is the prescription and measurement of care put into question, but its effect on child development, not least because in no family there is no guarantee of positive effects on the lives of members. If the law establishes the parent, through the attribution of parenthood, the state finds its limit in the difficulty to make this parent become affectively present and not only financially, since parenthood is a constructed exercise366. Thus, a difficult duality is positioned in the interrelationship between these two themes: the alienated parent may have been alienated by virtue of having previously promoted affective abandonment; or the alienated parent may have incurred affective abandonment after the commencement of the victimization of Parental Alienation. This concern is relevant because the parent can declare himself alienated when, in fact, he has committed abandonment, and only when called to answer for his obligations does he use the Parental Alienation file almost as a "defense matter". In the same way, it is relevant to question the justice of the condemnation to material indemnity for Affective Abandonment when it is detected in the fact that the removal of the parent was given as a protection mechanism or because of his inability to defend himself from the practice of Parental Alienation. Although Affective Abandonment and Parental Dismissal are similar circumstances, affective abandonment is characterized by emotional estrangement between the parent and child, which is often related only through a food obligation.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Alienação parental, novo CPC e o Ministério Público. 15 de maio de 2016. Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em: 19 jan. 2018. 366 MOREIRA, Lisandra Espíndula; TONELI, Maria Juracy Filgueiras. Abandonment Affective: Affection and Paternity in Juridical Instances. Psicol. cienc. prof., Brasília, v. 35, n. 4, p. 1257-1274, Dec. 2015. Available at: <http://www.scielo.br>. Accessed on: 18 Jan. 2018. 365
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Already the parental dismissal has by distinctive mark the absence of any relationship or maintenance of coexistence between parent and child; not only does moral helplessness occur, but also affective abandonment, as does the parent in material helplessness. In parental dismissal, there is no sign of half-terms: the parent deliberately moves away from the children and is suppressed from living with the offspring, leaving to the other parent all the burdens and bonuses to be faced, singularly, in the exercise of parenthood. Faced with such a circumstance, the defamation campaign which is so characteristic of the practice of Parental Alienation often develops, except that the behavior of the so-called "alienated" parent is the fuel for such a campaign, which is often absorbed by the children as a way of showing solidarity to the parent who perceives as the most fragile pole of this equation of parental responsibilities. In summary, it is noticeable that the themes discussed here are complex and arouse much debate. Far from exhausting the possibilities for discussion, this article only lends itself to shedding new light on the imbrication involving the allegation of Parental Alienation, especially in view of the existence of legislation that provides for punitive measures, which should not be applied except through clear configuration of the evil it aims to eradicate. It is known that in Parental Alienation, the subjectivity of the child or adolescent is used as an instrument of personal revenge, blackmail or punishment to the familiar that is intended to be achieved, taking the child or adolescent as ammunition and disrespecting it as an individual with rights and guarantees as promptly enforceable as any adult367. Parental Alienation can not be allowed to be trivialized, and the balance in the assessment of the contribution of both the alienated parent and the alienated parent to the greater protection of the common offspring is recommended.
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Conjugalidade v. Parentalidade – Vinculação e desafetos (O Eu, o Tu e o Nós) Cathia Chumbo Psicóloga Clinica e Mestre em Psicologia Forense e Transgressão Clinica Médica Arrifana de Sousa / Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Lousada
Resumo O processo subjacente ao desenvolvimento das relações humanas, tem como base um conjunto de afetos e vinculações que permitem a criação de relações interpessoais dos mais variados géneros. Ao analisarmos as relações amorosas, conjugais e por fim parentais é essencial uma abordagem inicial ao mundo dos afetos e dos tipos de vinculação, que influenciam e permitem ao indivíduo incorporar e transitar entre as várias fases de desenvolvimento e os vários sistemas, enquanto filho, criança, adolescente, adulto, cônjuge e pai/mãe. Os seres humanos são alvo de várias influências que lhe permitirão constituir, integrar e formar esferas conjugais e famíliares. As influências a que estão sujeitos, desde que nasceram serão projetadas no contato com o mundo, como tal, a família tem um papel de um relevo incomparável na formação de uma base afetiva e de vinculação segura. Que lhe permita uma entrega, modelagem e criação de um novo sistema famíliar pautado pela segurança, estabilidade, partilha e reorganização constantes para manter o equilibrio necessário à manutenção do casal, enquanto cônjuges e posteriormente enquanto pais.
Introdução
O desenvolvimento do ser humano é um processo de elevada complexidade, partimos do pressuposto que o bebé inicia o processo de modelagem afetiva e de vinculação aquando do periodo de gestação. Nessa fase o contato com a mãe e a transferência do afeto e emoções é crucial, bem como toda a dinâmica em que a mãe está envolvida, na própria esfera conjugal e em todas as outras em que se encontra inserida.
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Posteriormente ao seu nascimento, constatamos uma reorganização, todas as expetativas criadas antes e durante a gestação são agora alvo de confronto com a realidade da criança que acaba de nascer. Pretendemos desta forma realizar uma análise longitudinal do desenvolvimento do indivíduo nas várias fases de transição no ciclo vital, uma vez que as raízes criadas enquanto criança serão projetadas na fase adulta. O relacionamento com a figura de vinculação em bebé/criança é transposto nas relações futuras, as dificuldades vivenciadas nos primeiros anos de vida apresentam por vezes um papel de relevo na fase da adolescência, apesar de coexistirem uma série de influências externas que poderão alterar este ciclo, pautado por algumas oscilações. Ao atingir a fase adulta constatamos que o indivíduo pode pertencer a vários sistemas, profissional, famíliar, conjugal, social, filial e parental. Neste último põe à prova tudo aquilo que construiu até então, é fundamental a vinculação que o casal possuia ao nível da esfera conjugal e famíliar, uma vez que se revela agora como a base segura para o desenvolvimento dos laços parentais. Esta relação será visivel através da capacidade de resposta que estes manifestarão face ás necessidades do novo membro da família, que é totalmente dependente dos seus pais, que nesta fase se reaproximam da família nuclear. Que numa fase posterior se deixa influenciar pelo meio social e volta a sofrer uma reoganização, voltando a adotar alguns dos modelos anteriores, pautados no entanto pelas alterações provocadas pela chegada do novo membro.
I.
Os afetos no desenvolvimento humano
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“Entender a diferença entre as emoções e os sentimentos removeu a barreira para poder
investigar
a
natureza
dos
afetos”
(Antônio Damásio)
"O afecto é então um conjunto sentimental permanente que nos liga aos outros (na maior parte das vezes com reciprocidade), que se pode reavivar no contacto com eles, por vezes sob a forma de emoção, ou na sua simples invocação. De algum modo, corresponde a uma incorporação dos outros em nós próprios". (Pio Abreu. 2013 p. 48)
O afeto pode ser definido como uma reação imediata perante um objeto, pessoa ou situação. Desta forma não podemos deixar de realizar uma abordagem aos afetos subjacentes à relação, que pressupõe uma "troca" entre os dois intervenientes.
Assim, podemos defini-los como um código que nos leva a determinadas ações, ao estabelecimento das relações interpessoais precoces, que por sua vez nos moldam nos relacionamentos desde a primeira infância até à adultez.
Somos seres sociais, como tal as relações interpessoais são a base da nossa sobrevivência desde o período de gestação até ao fim do ciclo vital, o desenvolvimento do indivíduo depende inteiramente das relações que estabelece com o meio interno e externo, que por sua vez depende dos afetos e da forma como representa o meio externo através deste tipo de emoção
Segundo a teoria de Wallon, a afetividade apresenta um papel fundamental no desenvolvimento da personalidade do ser humano, surgindo mesmo antes da inteligência e 164
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daquilo que compreendemos como os primeiros processos cognitivos. Numa primeira fase os afetos são manifestados através das expressões motoras, posteriormente a criança adquire a capacidade de linguagem que passa a ser o meio utilizado para expressar tudo aquilo que sente. O autor faz referência a vários estádios de desenvolvimento dos afetos de acordo com o desenvolvimento relacional, como é o exemplo do primeiro ano de vida, em que a criança está voltada para si e unida ao exterior através das relações afetivas que lhe permitem a satisfação das suas necessidades básicas. Wallon faz referência a uma "ressonância afetiva" que permite à criança estabelecer uma forma de comunicação com a mãe para a satisfação das suas necessidades. (Bueno e col., 2004)
Espinosa (s/d citado em Trindade, 2014) caracteriza os afetos como um foco propulsor do aumento ou diminuição da reação do corpo. Tal como o autor anterior, faz referência às relações interpessoais existentes entre vários corpos, que geram reações através da forma como o "afeto" lhe é dirigido, gerando de alguma forma uma transformação.
Trindade (2014) faz referência à forma como os afetos aumentam/diminuem a nossa capacidade de ação a nossa "potência para agir", tal como podemos verificar na dinâmica entre duas pessoas, dois corpos que combinam entre si, em que existe um afeto de alegria entre eles, em que as propriedades entre eles combinam, como é o caso de uma relação amorosa.
Por outro lado também dirigimos os afetos a objetos, a situações, como é o caso de uma música que nos transmite bem estar, a hora da refeição (comida) quando temos fome. Como se de um puzzle se tratasse, em que a combinação surge através das ligações afetivas, como se falássemos de um binómio causa-efeito, segundo Espinosa é um "bom encontro".
Deveremos analisar por outro lado, o afeto de tristeza, que enfraquece o nosso ónus, diminui a nossa energia para agir, que nos enfraquece e nos leva a um distanciamento do mundo, dos relacionamentos e de nós próprios.
Além deste tipo de afeto, poderemos ressalvar a existência de afetos ativos e passivos, tal como subentendemos nos primeiros não possuimos um papel ativo, como é o caso da "paixão" em que não controlamos o afeto que dirigimos, como se do insconsciente se tratasse, trata-se de um tipo de afeto que é demasiado oscilante traz-nos a alegria e rapidamente a tristeza e desilusão. 165
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Por outro lado os afetos ativos, tendo em conta que pressupoêm o aumento da atividade, são afetos positivos, alegres que aumentam a potência de ação. Segundo este autor, o corpo procura incessantemente o aumento da atividade, no sentido do crescimento e do fortalecimento.
II. Teoria da Vinculação de Bowlby e Mary Ainsworth A Vinculação nos primeiros anos de vida Ao concetualizarmos a questão dos afetos, não podemos deixar de salientar a teoria da Vinculação, que reforça a importância das relações humanas no desenvolvimento individual desde o nascimento, em que se estabelecem as primeiras figuras de vinculação. Vinculação é uma relação emocional profunda e duradoura que liga uma pessoa a outra no tempo e no espaço. (Ainsworth,1973;Bowbly, 1969 citado em Silva, 2014 p.11) Ao analisarmos a vinculação, fazemos referência a uma "relação preferencial" que a criança internaliza, originando um modelo psiquico que lhe servirá de base às relações interpessoais futuras. Esta ligação emocional a um cuidador primário, que em gande parte das vezes é a mãe, auxilia no desenvolvimento de um padrão de comportamento social e relacional ajustado. A relação de vinculação é definida pela análise de quatro pontos, a proximidade da figura de vinculação, efeito base segura, abrigo seguro, e por último, o protesto perante a separação. (Silva, 2014) A proximidade à figura de vinculação deverá ser analisade segundo vários prismas, uma vez que Bowlby defendia a monotropia, em que a criança apenas possuia uma figura de vinculação, no entanto constatamos a existência de figuras de vinculação menores, mas que no entanto também se apresentam como figuras importantes, como é o caso do pai, dos irmãos, avós, primos, amigos, entre outros. A base segura, associa-se à necessidade de proteção, à forma como a figura de vinculação primária é caracterizada e representada pela criança, que se sente à vontade para explorar o ambiente que a rodeia, mas que em caso de ameaça, procura a proximidade a esta pessoa, à sua mãe. Ao analisarmos este ponto poderemos relacioná-lo com o terceiro, a necessidade de um abrigo seguro, que configura a distância máxima da mãe que a criança poderá representar como segura à exploração do meio externo. Ao extravasar esta distância a criança revela um padrão de ansiedade, que faz voltar e procurar a mãe. 166
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O quarto ponto, é a manifestação comportamental da criança (choro, gritos) no momento da separação da mãe, em que a relação/ligação é de alguma forma ameaçada. Através deste momento poderemos analisar a "Situação Estranha" de Mary Ainsworth, em que analisa a intensidade do protesto de separação à luz do tipo de vinculação que possui. A teoria de Ainsworth (Silva, 2014) é fundamental quando analisamos o efeito modelagem que ocorre desde o nascimento até à idade adulta, uma vez que uma criança com uma base segura e com uma elevada capacidade de distanciamente relativamente à sua mãe irá assumir também o modelo de cuidador responsável. Tratam-se de crianças que representam a figura de vinculação como uma fonte de afetos e segurança, representando o mundo à sua volta da mesma forma. Consequentemente as relações interpessoais estarão assim mais facilitadas, bem como a auto-regulação emocional. Por outro lado a insegurança nesta fase, conduz à formação de crianças inseguras, que representam o meio externo como perigoso, revelando a necessidade de atenção constante. Podem desenvolver comportamentos de hostilidade, agressividade e antissociais, por outro lado a tendência ao evitamento, impulsividade e baixa tolerância à frustração também podem ser alguns dos efeitos. Apesar da importância do comportamento da mãe no estilo de vinculação, não podemos desvalorizar o temperamento da criança. Desta forma constatamos que o puzzle central das emoções na criança é construido nos primeiros anos, sendo que posteriormente se desenvolve ao longo da sua vida. Este ponto central torna-se um indicador para o tipo de relacionamentos que a criança, adolescente e adulto irá construir.
A vinculação na adolescência e idade adulta Segundo Canavarro (1999 citado em Fructuosa, 2015) os indivíduos que apresentem um estilo de vinculação segura, tal como as crianças não possuem dificuldade em manter a aproximação e dependência de outras pessoas. Por outro lado a vinculação evitante, produz no indivíduo a sensação de desconforto perante a aproximação de outras pessoas, revelando difculdade em confiar e depender dos outros. Perante a possibilidade de intimidade, aumento da proximidade com os seus parceiros revelam um elevado desconforto. Para finalizar, o padrão de vinculação ansioso potencia no indivíduo uma necessidade extrema de proximidade, que na maioria das vezes conduz ao afastamento da outra pessoa, uma vez que demonstram um elevado medo de perda/abandono que os leva a um investimento excessivo (Fructuosa, 2015) 167
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A importância da vinculação no surgimento das relações amorosas
Segundo Hazan e Shaver (1987 citado em Matos, 2002) o amor romântico é um processo biológico que visa facilitar a vinculação entre adultos, criando condições para o exercicio da parentalidade, garantindo o desenvolvimento pleno da criança. Estes autores pretendiam analisar as bases da vinculação precoce estabelecendo uma ponte para os relacionamentos nos jovens e nos adultos. Deveremos no entanto salientar que nem todas as relações amorosas atigem os pressupostos para uma relação de vinculação, ou seja nem sempre os companheiros se tornam figuras de vinculação de forma reciproca. Hazan e Zeifman (1999 citado em Matos, 2002), assumem na sua pesquisa a importância da vinculação para o desenvolvimento das relações amorosas, principalmente das mais prolongadas. Será então esta vinculação que as distingue das restantes relações sociais, famíliares e de amizade. O processo subjacente à criação e origem desta vinculação, manifesta-se de várias formas, numa fase inicial através do comportamento e ligação visível entre mãe/filho e posteriormente entre os dois elementos do casal. Podemos concluir então, que face ao comportamento de afastamento da figura de vinculação, sendo ela a mãe, o pai ou companheiro amoroso, a postura e o comportamento adotado pela criança, adolescente ou adulto passa por aumentar o sentimento de segurança. Através dos estudos destes autores constatamos que as diferenças nos estilos de vinculação assentam na forma como se representam, na forma como representam o outro e na forma como representam a relação. No modelo de vinculação segura, os sujeitos acreditam na relação e na sua permanência, representam o outro como disponível e confiável, percepcionam-se assim como merecedores de amor e atenção. No segundo modelo, evitante, os indivíduos revelam desconfiança face ao relacionamento e por outro lado não acreditam na possibilidade de encontrar alguém que possam amar verdadeiramente e de forma longa e duradoura. No terceiro modelo, ansioso, acham que é muito fácil apaixonarem-se, não criam desconfianças nem distâncias, existe uma elevada facilidade na entrega.
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As autoras (Hazan e Zeifman, 1997 citado em Matos, 2002) fazem referência ao processo subjacente ao surgimento da relação amorosa, desta forma salientamos as fases do desenvolvimento relacional. 1. Fase de Pré-vinculação – em que os casais se encontram na fase da atração interpessoal, em que utilizam uma série de estratégias comportamentais (contacto ocular, sorriso, conversa) no sentido de cativar e atingir a proximidade do outro. Constatamos o desejo da aproximação fisica e interacção social. 2. Fase de início de construção de vinculação – processo de seleção do companheiro amoroso, nesta fase o comportamento sexual torna-se importante uma vez que as necessidades que visa preencher serão neste âmbito, como tal o comportamento de proximidade fisica será elevado. No entanto, dependendo dos indivíduos, o comportamento sexual poderá ser substituido pelo "cuidar". Assume um papel de elevada importância, ao analisar as necessidades do outro compreendendo não só as suas necessidades mas a sua forma de estar (os fatores de proteção para a outra pessoa). Verificamos a existência de uma série de comportamentos que pretendem uma aproximação fisica e emocional, o segredar, mimar, aconchegar, abraçar e beijar, descrevendo assim um par em fase de enamoramento. 3. Fase de presença de vinculação – numa relação de vinculação pretendemos realizar a transferência dos comportamentos que anteriormente eram dirigidos aos pais, para os pares no inicio da adolescência. Iniciam-se os comportamentos de procura de proximidade, e posteriormente de procura de conforto, apoio emocional, protesto na separação e de base segura. Este tipo de vinculação leva pelo menos dois anos segundo as autoras. O seu comportamento passa do contemplativo para uma elevada proximidade. 4. Parceria orientada por objetivos – Nesta fase existe uma reorganização, tendo em conta que o par amoroso volta a enfatizar outros critérios, como o seu contexto laboral e as amizades. É nesta fase que o par se envolve como que numa base segura e sente que pode agora explorar outros contextos, para além do relacionamento e da identidade pessoal. A ansiedade de separação é utilizada como um marco, para constatarmos quando é que o relacionamento se torna uma base segura. É necessário referir os fatores que conduzem à dissolução do casal, que se devem à dificuldade de preenchimento das necessidades básicas do casal, como por exemplo, necessidade de conforto, apoio emocional e segurança pessoal.
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Esta dissolução passa por várias fases, protesto face às separações, seguidos de periodos de tristeza, depressão e desespero. Em vários casos o investimento num novo estilo de vida permite a reorganização pessoal e relacional. Por outro lado, a dissolução da vinculação poderá prolongar-se no tempo, por outro lado um dos elementos poderá encolver-se com outra pessoa no caso de existir um aumento da tendência ansiosa.
III. Dos seres individuais ao casal conjugal “O casal surge quando dois indivíduos se comprometem numa relação que pretendem que se prolongue no tempo” (Relvas, 1996)
A evolução do indivíduo ao longo do ciclo vital constitui um processo fásico, desde o processo de vinculação inicial com os pais para a vinculação com os pares, posteriormente a transferência do vinculo para o seu par relacional/amoroso. Constatamos que o indivíduo apesar de todas as transformações a que está sujeito, transporta as influências de que foi alvo para o seu seio famíliar. O ser humano apresenta vários papéis sociais, o de filho, namorado, marido e finalmente de pai, desta forma e à medida que evolui neste ciclo de representações, aumenta o número de esferas a que pertence. É neste momento que se pressupoem a articulação entre a esfera individual e a conjugal, face a tudo aquilo que constitui a herança emocional e relacional de família (Sampaio e Gameiro. sd citado em Pires, 2008). Ao conjugarmos duas esferas individuais no sentido de originar a conjugal, necessariamente coexiste um efeito modelagem, das caracteristicas individuais de cada um, da formação de caracteristicas e particularidades conjugais. As caracteristicas individuais, apesar de se modificarem em parte, não deverão ser anuladas, uma vez que provocamos um desiquilíbrio e uma tendência a uma relação de domínio e submissão. Verificamos uma alteração essencialmente ao nível dos papéis, em que se assumia a importância da vida de solteiro, e passamos a gerir a vida conjugal, como tal o pensamento individual passa a originar também o pensamento conjugal, as vivências e projeções individuais, são em grande parte susbstituidas por um planeamento partilhado e conjugado. Assim passamos a primazia ao "eu", "tu" e "nós" e não tanto à esfera social que anteriormente se apresentava como uma das mais relevantes.
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Nesta fase, "uma das funções deste subsistema é o desenvolvimento de limites/fronteiras que protejam o casal da intrusão de outros membros. Desta forma, o casal constitui uma plataforma de suporte para lidar com o stress intra e extra famíliar, proporcionando-lhes a satisfação das suas necessidades psicológicas". (Sousa, 2006 citado em Pires, 2008 p.10) Segundo Franck-Lyinch (citado em Relvas, 2000) existem três etapas na vida do casal: - A primeira etapa, de Fusão, ocorre nos primeiros 10 anos de relação conjugal, altura em que se verifica um equilibrio entre os vários sistemas, social, família de origem entre outros. Nos primeiros três anos, constatamos que o casal ainda se encontra em fase de reorganização, como tal os conflitos estão mais presentes, geralmente o nascimento dos filhos surge como uma fuga a este tipo de conflitos. Consequentemente após os sete anos de relacionamento, constatamos que a fusão é mais definitiva, os conflitos são resolvidos de forma mais partilhada ou seja através da estrutura conjugal e não individual. - Num segundo momento, retorno ao "eu" e "tu", esta fase ocorre entre os dez e os vinte anos de casamento, em que o casal se encontra mais dirigido ao crescimento/autonomia dos filhos. Desta forma cada um dos indivíduos poderá analisar de que forma contribuiu individualmente na relação. O casal volta a focar-se e a investir na individualidade, o que por vezes os leva a questionarem-se acerca do medo da dissolução do casamento. - Na última fase, estado de empatia, é a fase em que o casal reinveste na relação conjugal, uma vez que após a saida dos filhos de casa, surge o espaço há muito preenchido. Esta fase no entanto é pautada por muitas mudanças no ciclo vital, surgem os netos, morte de amigos e família, a reforma dos indivíduos, que por um lado potencia o aumento do tempo para o casal, mas por outro lado leva muitas vezes os indivíduos a confrontarem -se com a dificuldade na gestão do tempo. Constatamos que a conjugalidade é um processo pautado por muitas mudanças e por um elevado dinamismo de ambos os indivíduos. A satisfação decorrente da relação é denominada de satisfação conjugal, a forma como cada um dos indivíduos contribuiu para o bem estar na relação constitui este conceito, este conceito depende apenas da representação de ambos os membros do casal. Segundo Karpel (1994, citado em Pires, 2008 p.12) o "relacionamento satisfatório se caracteriza por sentimentos de paixão, compreensão, alegria e proximidade; pelo equilíbrio entre o apego e a autonomia; pela aceitação de algumas limitações e decepções; pelo
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reconhecimento de que ninguém pode suprir todas as necessidades da outra pessoa; e de que nenhum relacionamento é isento de problemas". Desta forma constatamos que o casamento, o casal conjugal não é um todo perfeito, é um conjunto de dois elementos principais (os dois indivíduos) que se alteraram ao longo do tempo, no sentido de se conjugarem da melhor forma. Um conjunto, um sistema, uma esfera sujeita a várias influências externas, de interação famíliar e social, bem como de caracteristicas individuais que surgem em cada uma das fases do ciclo conjugal. Na abordagem inicial do artigo, procedemos à conceptualização dos afetos, os quais se tornam fundamentais segundo o ponto de vista dos autores Fincham, Beach e KempFincham (1997, citados em Pires, 2008), que fazem referência ao ciclo conjugal como um conjunto de oscilações entre momentos de afetos positivos e negativos. Narciso (2001 citado em Pires, 2008 p.12) refere que o desenvolvimento ocorre através de "um jogo dinâmico de oposições pelo qual os indivíduos vão passando". Este jogo de oposições, é pautado muitas vezes por encontros e desencontros de caracteristicas individuais, que por sua vez potenciam o surgimento de afetos e desafetos entre os indivíduos.
IV. Relacionamento conjugal na transição para a parentalidade Por vezes a transição para esta nova fase, implica uma redução da satisfação conjugal, desde o momento da gravidez até ao periodo posteior ao nascimento. No entanto deveremos salientar a importância da relação conjugal na transição para a fase da parentalidade, que será posta à prova. Um casal que possua uma organização semelhante aquela que é necessária nesta nova fase, ao nível da partilha de sentimentos, organização de tarefas domésticas entre outras, não sofre um impacto tão elevado. Os casais que por outro lado auspiciam que o nascimento de um filho venha colmatar as lacunas anteriores, nem sempre vêem o seu desejo realizado, podendo desta forma aumentar o grau de insatisfação conjugal. Os casais que durante a gravidez partilham todos os momentos relativos ao seu filho, desenvolvem laços de afeto e cumplicidade que permitem ao casal parental desenvolver capacidades de competência parental, sem deixarem de ser um casal funcional (Relvas e Vaz, 2002 citado em Martins, 2013). Vários autores fazem referência à alteração do papel conjugal, enfatizando no entanto que aquele que geralmente passa por uma mudança mais acentuada é o da mulher, que passa a assumir uma postura quase inteiramente dirigida ao novo papel de mãe (Glabe e col., 2005 citado em Martins, 2013). O mesmo acontece quando existe insatisfação na relação e que a mulher assume um papel de transferência afetiva para o filho. 172
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Por outro lado, o pai quando se sente bem integrado na esfera conjugal, transfere este envolvimento também para a relação com o seu filho, interagindo ativamente com a criança (Lee e Doherty, 2007 citado em Martins, 2013). Gloger-Tippelt e Huerkamp (1998 citados em Martins, 2013) referem que através dos seus estudos, a alteração da postura da mulher e agora mãe acenta essencialmente na atenção e nos afetos que dirigem aos seus companheiros. No entanto, esta alteração não condicionou o grau de felicidade que sentem na esfera conjugal. Lopes e Menezes (2007 citado em Martins, 2013) fazem referência a vários casais que manifestaram, que embora confrontados com alguns conflitos conjugais, conseguiram ultrapassá-los através de níveis de comunicação elevados pautados pela negociação e confirmação.
V. O nascimento do sistema parental
“Não só nasceu um novo bebé, como também uma nova família” (Kitzinger, 1980)
A parentalidade é o acontecimento principal na vida do casal, salientamos que o nascimento de um filho transforma a esfera do casal e consequentemente as esferas individuais. Poderá ser definida como o fruto ou produto final dos modelos famíliares e sociais, de todas as influências a que estes dois indivíduos estiveram sujeitos durante a sua vida. Tratase de uma transição em que o indivíduo descobre uma série de competências, que até então desconhecia, passa a adotar um novo registo comportamental face à reorganização de papéis.
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A parentalidade não pode ser reduzida ao "momento do nascimento", a parentalidade é o conjunto de alterações decorrentes da gravidez, mudanças psicológicas, organização de papéis (parentais e filiais) e dos relacionamentos inerentes (família de origem, amigos, contexto profissional e rede social). (Martins, 2013). Segundo Relvas (2004), esta transição é caracterizada como o momento em que é atingido o expoente máximo da realização pessoal e a pessoa se completa enquanto ser humano. Segundo Canavarro e Pedrosa (2005 citado em Martins, 2013) a parentalidade consiste numa elevada reorganização e adaptação, das quais fazem parte vários momentos:
1. Reavaliação e reestruturação da relação com os pais Nesta fase os cônjuges reaproximam-se da família de origem, verificamos a importância que os avós ou irmãos mais velhos do casal assumem nesta fase, em que ainda constatamos a inexperiência do casal face às necessidades do bebé. Deveremos no entanto ter atenção aos limites pais/avós, uma vez que o desenvolvimento de uma relação de dependência nesta fase, gera um conflito elevado entre a esfera conjugal, parental e filial. Surge também nesta fase uma reativação de determinadas memórias anteriores (memórias positivas e negativas enquanto filhos), que nesta fase poderão ser resolvidas ou foco de um novo conflito. 2. Reavaliação e reestruturação da relação com cônjuge/companheiro Esta fase torna-se bastante complexa no que respeita à relação conjugal, poderá ser um ponto de partida favorável ao desenvolvimento de um maior estado de gratificação conjugal e fortalecimento da relação mas por outro lado pode constituir um obstáculo a este tipo de relação (p.ex. Interferência ao nível do relacionamento sexual, divisão das tarefas domésticas e prestação de cuidados ao bebé). Nesta fase deverão desenvolver-se alguns fatores de proteção, como é o caso do aumento do diálogo entre o casal, a partilha dos medos, ansiedades e experiências. 3. Construção da relação com a criança enquanto pessoa separada O desenvolvimento de um filho é talvez uma das tarefas mais difíceis com que o casal se depara ao longo do ciclo vital, os pais deverão apoiar e incentivar a autonomia, estarem presentes, mas induzir a ausência também. Este tipo de fatores requerem o desenvolvimento de uma elevada sensibilidade por parte dos pais, que por sua vez precisam de responder às necessidades da criança. A autora (Martins, 2013) faz referência a Colman e Colman (1994) que salienta o processo de acomodação entre as expetativas e realidades, entre a projeção inicial da gravidez e o contato com a própria criança. Desta forma o processo de acomodação acompanha
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todo o desenvolvimento infantil, uma vez que os pais são confrontados constantemente entre as especulações e a realidade.
4. Reavaliação e reestruturação da sua própria identidade (papéis, valores, objetivos pessoais e prioridades) O nascimento de um filho pressupõe não só a construção da identidade parental, como a reconstrução da identidade pessoal, filial, social e laboral. Esta reconstrução acompanha os indivíduos desde a notícia da gravidez até ao crescimento da criança/adolescente. Além da alteração de papéis, verificamos a reconstrução de valores, prioridades e objetivos.
Ao analisarmos o desenvolvimento do ser humano, podemos estratificá-lo como uma pirâmide. Se a Vinculação nos primeiros anos de vida for segura, o indivíduo terá construido então a base necessária de sustentação do novo sistema parental. No entanto, nos casos em que esta base não é consistente, assistimos a uma inversão da pirâmide, cujo peso, pressão e exigência nem sempre permitem ao indivíduo a progressão para outros estádios de desenvolvimento, sem que necessite de uma intervenção ao nível das vinculações precoces.
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Marriage v. Parenting - Bonding and Discontents (Me, You, and Us) Cathia Chumbo Clinical Psychologist and Master in Forensic Psychology and Transgression Medical Clinic Arrifana de Sousa / Commission for the Protection of Children and Young People of Lousada
Abstract The process underlying the development of human relations is based on a set of affections and connections that allow the creation of interpersonal relationships of the most varied. An initial approach to the world of affects and types of attachment is essential in analyzing marital and ultimately parental relationships that influence and enable the individual to incorporate and transition between the various stages of development and the various systems as child, adolescent, adult, spouse and father / mother. Human beings are the target of many influences that will allow them to constitute, integrate and form conjugal and family spheres. The influences to which they are subjected, since they were born will be projected in the contact with the world, as such, the family has a role of an incomparable relief in the formation of an affective base and of secure bonding. That allows him a delivery, modeling and creation of a new family system ruled by the constant security, stability, sharing and reorganization to maintain the necessary balance to the maintenance of the couple, as spouses and later as parents.
Introduction
The development of the human being is a process of high complexity, based on the assumption that the baby begins the process of affective modeling and bonding during the gestation period. In this phase the contact with the mother and the transference of affection and emotions is crucial, as well as all the dynamics in which the mother is involved, in the conjugal sphere itself and in all the others in which it is inserted. Subsequent to his birth we found a reorganization, all expectations created before and during gestation are now confronted with the reality of the child who has just been born.
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In this way we intend to carry out a longitudinal analysis of the development of the individual in the various phases of transition in the life cycle, since the roots created as a child will be projected in the adult phase. The relationship with the child bonding figure is transposed into future relationships, the difficulties experienced in the first years of life sometimes present a prominent role in the adolescence phase, although a series of external influences coexist that may alter this cycle , ruled by some oscillations. When we reach the adult stage we find that the individual can belong to several systems, professional, family, conjugal, social, filial and parental. In this last one it puts to the test everything that it has built until then, it is fundamental the bond that the couple had at the level of the conjugal sphere and family, since it now reveals itself as the safe base for the development of the parental ties. This relationship will be visible through the responsiveness that these will manifest to the needs of the new family member, who is totally dependent on their parents, who at this stage are coming back to the nuclear family. That at a later stage is allowed to influence by the social milieu and again undergoes a reoganization, returning to adopt some of the previous models, ruled however by changes caused by the arrival of the new member.
I. The affects on human development
“Understanding the difference between emotions and feelings has removed the barrier in order to search the nature of affections " (Antônio Damásio)
"Affection is then a permanent sentimental ensemble that binds us to others (most often with reciprocity), which can be revived in contact with them, sometimes in the form of
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emotion, or in its simple invocation, corresponds to an incorporation of others into ourselves. " (Pio Abreu, 2013 p.48)
Affection can be defined as an immediate reaction to an object, person, or situation. In this way we can not fail to take an approach to the underlying affections of the relationship, which presupposes an "exchange" between the two actors.
Thus, we can define them as a code that leads us to certain actions, to the establishment of early interpersonal relationships, which in turn shape us in relationships from infancy to adulthood.
We are social beings, as such interpersonal relations are the basis of our survival from the gestation period to the end of the life cycle, the development of the individual depends entirely on the relationships he establishes with the internal and external environment, which in turn depends on the affections and the way the external environment represents through this type of emotion
According to Wallon's theory, affectivity plays a fundamental role in the development of the personality of the human being, arising even before intelligence and what we understand as the first cognitive processes. In a first phase the affections are manifested through the motor expressions, later the child acquires the capacity of language that happens to be the means used to express everything that feels. The author refers to several stages of development of affections according to the relational development, as is the example of the first year of life, in which the child is turned towards him and united to the outside through the affective relations that allow him the satisfaction of the their basic needs. Wallon refers to an "affective resonance" that allows the child to establish a form of communication with the mother for the satisfaction of their needs. (Bueno et al., 2004)
Espinosa (cited in Trindade, 2014) characterizes affections as a propelling focus of increase or decrease of body reaction. Like the previous author, he makes reference to the interpersonal relationships existing between several bodies, that generate reactions through the way the "affection" is directed to him, generating in some way a transformation.
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Trindade (2014) refers to how affects increase / diminish our ability to act our "power to act," as we can see in the dynamic between two people, two bodies that combine together, in which there is an affection of joy between them, in which the properties between them combine, as is the case of a loving relationship.
On the other hand we also direct affections to objects, to situations, as the case of a song that conveys us well being, the time of the meal when we are hungry. As if it were a puzzle, in which the combination arises through affective bonds, as if we were speaking of a causeeffect binomial, according to Spinoza it is a "good meeting."
On the other hand, we must analyze the affection of sadness, which weakens our burden, diminishes our energy to act, which weakens us and leads us to a distance from the world, relationships and ourselves.
In addition to this kind of affection, we can stress the existence of active and passive affections, as we assume in the former we do not have an active role, as is the case of "passion" in which we don’t control the affection we drive, as if were unconscious, it is a kind of affection that is too oscillating brings us joy and quickly sadness and disappointment.
On the other hand the active affections, considering that they presuppose the increase of the activity, are positive, cheerful affects that increase the power of action. According to this author, the body incessantly seeks the increase of activity, in the sense of growth and strengthening.
II. The Bonding Theory of Bowlby and Mary Ainsworth Binding in the first years of life When we reconcile the question of affections, we can not fail to emphasize the theory of binding, which reinforces the importance of human relations in individual development from birth, in which the first figures of connection are established. Linking is a deep and lasting emotional relationship that connects one person to another in time and space. (Ainsworth, 1973; Bowbly, 1969 quoted in Silva, 2014 p.11) When we analyze the relationship, we refer to a "preferential relationship" that the child internalizes, creating a psychic model that will serve as a basis for future interpersonal
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relationships. This emotional attachment to a primary caregiver, who often is the mother, assists in the development of a pattern of adjusted social and relational behavior. The linkage relationship is defined by the analysis of four points, the proximity of the linkage figure, safe base effect, secure shelter, and lastly, the protest before the separation. (Silva, 2014) The proximity to the attachment figure should be analyzed according to several prisms, since Bowlby defended the monotropy, in which the child only had a figure of bonding, nevertheless we verified the existence of smaller bonding figures, but that nevertheless also present themselves as important figures, as is the case of the father, siblings, grandparents, cousins, friends, among others. The safe base is associated with the need for protection, the way the primary attachment figure is characterized and represented by the child, who feels comfortable to explore the environment that surrounds it, but that in case of threat, seeks closeness to this person, to his mother. In analyzing this point we can relate it to the third, the need for a safe shelter, which leads the maximum distance of the mother that the child can represent as safe to the exploration of the external environment. When it reaches this distance, the child reveals a pattern of anxiety, which causes him to return and look for his mother.
The fourth point is the behavioral manifestation of the child (crying, crying) at the moment of separation from the mother, in which the relation / attachment is in some way threatened. Through this time we can analyze Mary Ainsworth's "Strange Situation," in which she analyzes the intensity of the separation protest in light of the type of bond it has. Ainsworth's theory (Silva, 2014) is fundamental when we analyze the modeling effect that occurs from birth to adulthood, since a child with a secure base and a high capacity of distance from his mother will also assume the caregiver model. These are children who represent the bonding figure as a source of affection and security, representing the world around them in the same way. Consequently interpersonal relationships will thus be made easier, as well as emotional self-regulation. On the other hand, insecurity at this stage leads to the formation of unsafe children, who represent the external environment as dangerous, revealing the need for constant attention. On the other hand, the tendency to avoidance, impulsivity and low tolerance to frustration may also be some of the effects of hostility, aggression and antisocial behavior.
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Despite the importance of the mother's behavior in the bonding style, we can not devalue the temperament of the child. In this way we find that the central puzzle of emotions in the child is built in the early years, and later develops throughout his life. This central point becomes an indicator for the kind of relationships the child, adolescent, and adult will build.
Binding in adolescence and adulthood
According to Canavarro (1999 cited in Fructuosa, 2015) individuals who present a style of safe bonding, just as children do not have difficulty in maintaining the rapprochement and dependence of other people. On the other hand avoidant attachment produces in the individual the feeling of discomfort before the approach of other, showing difficulty in trusting and depending on others. Given the possibility of intimacy, increased proximity to their partners reveal a high discomfort. To conclude, the pattern of anxious attachment empowers the individual with an extreme need for closeness, which in most cases leads to the withdrawal of the other person, since they show a high fear of loss / abandonment that leads to excessive investment (Fructuosa, 2015)
The importance of bonding in the emergence of love relationships
According to Hazan and Shaver (1987, cited in Matos, 2002) romantic love is a biological process that aims to facilitate the bonding between adults, creating conditions for the exercise of parenting, ensuring the full development of the child. These authors sought to analyze the foundations of early attachment by establishing a bridge to relationships in youth and adults. It should be noted, however, that not all love relationships cast the assumptions for a bonding relationship, that is, the partners do not always become reciprocal bonding figures. Hazan and Zeifman (1999, cited in Matos, 2002), assume in their research the importance of the linkage to the development of amorous relationships, especially the longer ones. It will be this linkage that distinguishes them from other social, family and friendship relationships. The process underlying the creation and origin of this linkage manifests itself in various forms, at an early stage through the behavior and visible link between mother / child and subsequently between the two elements of the couple. 182
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We can conclude that, in view of the attachment behavior of the attachment figure, being the mother, father or loving partner, the posture and behavior adopted by the child, adolescent or adult, increases the sense of security. Through the studies of these authors, we verified that the differences in attachment styles are based on how they are represented, how they represent each other and how they represent the relationship. In the secure attachment model, the subjects believe in the relationship and their permanence, represent the other as available and trustworthy, perceive themselves as deserving of love and attention. In the second, avoidant model, individuals reveal distrust of the relationship and on the other hand do not believe in the possibility of finding someone they can truly love and in a long and lasting way. In the third model, anxious, they find it very easy to fall in love, do not create mistrust or distances, there is a high ease of delivery.
The authors (Hazan and Zeifman, 1997 cited in Matos, 2002) make reference to the process underlying the emergence of the love relationship, in this way we emphasize the phases of relational development. 1. Pre-bonding stage - in which couples are in the phase of interpersonal attraction, in which they use a series of behavioral strategies (eye contact, smile, conversation) in order to captivate and reach the proximity of the other. We note the desire for physical approximation and social interaction. 2. Beginning phase of link building - loving partner selection process, at this stage the sexual behavior becomes important once the needs that it aims to fill will be in this scope, as such the behavior of physical proximity will be high. However, depending on individuals, sexual behavior may be replaced by "caring." It assumes a role of great importance, when analyzing the needs of the other understanding not only their needs but their way of being (the protective factors for the other person). We verify the existence of a series of behaviors that intend a physical and emotional approach, the secreting, mimar, snuggling, embracing and kissing, describing a couple in phase of falling in love. 3. Binding presence phase - in a relationship of attachment we intend to carry out the transference of the behaviors that were previously directed to the parents, to the pairs in the beginning of adolescence. Behaviors of seeking proximity, and then seeking comfort, emotional
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support, protest in separation and secure basis begin. This type of linking takes at least two years according to the authors. His behavior changes from contemplative to close proximity. 4. Goal-oriented partnership - At this stage there is a reorganization, bearing in mind that the amorous couple again emphasizes other criteria, such as their work context and friendships. It is at this stage that the pair engages as a secure basis and feels that it can now explore other contexts, beyond relationship and personal identity. Separation anxiety is used as a milestone, to see when the relationship becomes a secure basis. It is necessary to mention the factors that lead to the dissolution of the couple, which are due to the difficulty of fulfilling the couple's basic needs, such as comfort, emotional support and personal security. This dissolution goes through several phases, protesting against the separations, followed by periods of sadness, depression and despair. In many cases investing in a new lifestyle allows for personal and relational reorganization. On the other hand, the dissolution of the linkage can be prolonged in time, on the other hand one of the elements may shrink with another person in case there is an increase of the anxious tendency.
III. From the individual beings to the conjugal couple "The couple appears when two individuals commit themselves to a relationship that they intend to prolong in time " (Relvas, 1996)
The evolution of the individual throughout the life cycle is a phasic process, from the process of initial attachment with parents to peer bonding, and then transferring the bond to their relational / loving pair. We find that the individual, in spite of all the transformations to which he is subject, transports the influences of which he was targeted to his family. The human being presents several social roles, that of son, boyfriend, husband and finally of father, of this form and as it evolves in this cycle of representations, it increases the number of spheres to which it belongs.
It is at this moment that the articulation between the individual and the mariage sphere is presupposed, in the face of all that constitutes the emotional and relational family inheritance (Sampaio and Gameiro, p. By conjugating two individual spheres in the sense of originating the conjugal, there necessarily exists a modeling effect, of the individual characteristics of each one, of the formation of conjugal characteristics and peculiarities. The individual characteristics,
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although they change in part, should not be annulled, since we provoke an imbalance and a tendency to a relation of domination and submission. We verified a change essentially in the roles, in which the importance of single life was assumed, and we began to manage the conjugal life, as such the individual thought starts to originate also the conjugal thought, the individual experiences and projections, are in great are shared by shared and joint planning. Thus we pass the primacy to the "I", "you" and "we" and not so much to the social sphere that previously was presented as one of the most relevant.
At this stage, "one of the functions of this subsystem is the development of borders that protect the couple from the intrusion of other members. In this way, the couple constitutes a support platform to deal with intra and extra family stress, satisfaction of their psychological needs. " (Sousa, 2006 cited in Pires, 2008 p.10). According to Franck-Lyinch (cited in Relvas, 2000) there are three stages in the life of the couple: - The first stage, Fusion, occurs in the first 10 years of marital relationship, when there is a balance between the various systems, social, family of origin among others. In the first three years, we find that the couple is still in a phase of reorganization, as conflicts are more present, children are generally born as an escape from this type of conflict. Consequently after the seven years of relationship, we find that the fusion is more definitive, conflicts are solved in a more shared way or through the conjugal structure and not individual. - In a second moment, a return to the "I" and "you", this phase occurs between the ten and the twenty years of marriage, in which the couple is more directed to the growth / autonomy of the children. In this way, each of the individuals can analyze how they individually contributed to the relationship. The couple returns to focus and invest in individuality, which sometimes leads them to wonder about the fear of the dissolution of marriage. - In the last phase, state of empathy, is the phase in which the couple reinvested in the conjugal relationship, since after the departure of the children of home, the space has long filled. This phase however is ruled by many changes in the life cycle, arise grandchildren, death of friends and family, retirement of individuals, which on the one hand potentiates the increase of time for the couple but on the other hand often leads individuals to confront the difficulty of managing time.
We find that conjugality is a process based on many changes and a high dynamism of both individuals. Satisfaction arising from the relationship is called conjugal satisfaction, the way 185
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in which each individual contributed to the well being in the relationship constitutes this concept, this concept depends only on the representation of both members of the couple. According to Karpel (1994, quoted in Pires, 2008, p.12), "satisfactory relationships are characterized by feelings of passion, understanding, joy and closeness, the balance between attachment and autonomy, acceptance of some limitations and disappointments, recognition that no one can supply all the needs of the other person, and that no relationship is free of problems. " In this way we find that marriage, the conjugal couple is not a perfect whole, is a set of two main elements (the two individuals) that have changed over time, in the sense of conjugating in the best way. A set, a system, a sphere subject to various external influences, family and social interaction, as well as individual characteristics that arise in each of the phases of the conjugal cycle. In the initial approach of the article, we conceptualize affections, which become fundamental according to the authors Fincham, Beach and Kemp-Fincham (1997, cited in Pires, 2008), who refer to the conjugal cycle as a whole of oscillations between moments of positive and negative affects. Narciso (2001 quoted in Pires, 2008 p.12) states that development takes place through "a dynamic set of oppositions by which individuals are passing." This game of oppositions is often based on encounters and disagreements of individual characteristics, which in turn foster the emergence of affects and dislike among individuals.
IV. Marital relationship in the transition to parenting Sometimes the transition to this new phase implies a reduction in marital satisfaction, from the moment of pregnancy to the period after birth. However we must emphasize the importance of the conjugal relationship in the transition to the phase of parenting, which will be put to the test. A couple that has an organization similar to the one that is needed in this new phase, in terms of sharing feelings, organizing housework among others, does not suffer such a high impact. Couples who, on the other hand, support the birth of a child to fill the previous gaps, do not always see their desire fulfilled, and in this way increase the degree of marital dissatisfaction. Couples who during their pregnancy share all the moments related to their child develop bonds of affection and complicity that allow the parental couple to develop capacities of parental competence, without ceasing to be a functional couple (Relvas and Vaz, 2002 quoted in Martins, 2013).
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Several authors make reference to the alteration of the conjugal role, emphasizing however that the one that generally undergoes a more marked change is the one of the woman, who begins to assume a position almost entirely directed to the new role of mother (Glabe et al., 2005 in Martins, 2013). The same happens when there is dissatisfaction in the relationship and the woman assumes a role of affective transference to the child. On the other hand, the father, when he / she feels well integrated into the conjugal sphere, transfers this involvement also to the relationship with his / her child, interacting actively with the child (Lee and Doherty, 2007 quoted in Martins, 2013). Gloger-Tippelt and Huerkamp (1998 quoted in Martins, 2013) point out that through their studies, the change in the woman's posture and now mother accent essentially on the attention and affections that they direct to their companions. However, this change did not affect the degree of happiness they feel in the conjugal sphere. Lopes and Menezes (2007 quoted in Martins, 2013) refer to several couples who expressed that, although faced with some marital conflicts, they managed to overcome them through high levels of communication based on negotiation and confirmation.
V. The birth of the parental system
"Wasan’t only a new baby born, but also a new family" (Kitzinger, 1980)
Parenting is the main event in the life of the couple, we emphasize that the birth of a child transforms the sphere of the couple and consequently the individual spheres. It can be defined as the fruit or end product of family and social models, of all the influences to which these two individuals were subjected during their life. It is a transition in which the individual discovers a series of skills, which until then he did not know, begins to adopt a new behavioral register in the face of the reorganization of roles. Parenting can not be reduced to "moment of birth," parenting is the set of changes arising from pregnancy, psychological changes, organization of roles (parenting and affiliates) 187
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and inherent relationships (family of origin, friends, professional background and network Social). (Martins, 2013). According to Relvas (2004), this transition is characterized as the moment when the maximum exponent of personal fulfillment is reached and the person completes himself as a human being. According to Canavarro and Pedrosa (2005 quoted in Martins, 2013), parenting consists of a high reorganization and adaptation, which includes several moments: 1. Revaluation and restructuring of the relationship with parents At this stage the spouses rejoin the family of origin, we verify the importance that the grandparents or older siblings of the couple assume at this stage, in which we still see the couple's inexperience to the needs of the baby. We should, however, pay attention to the fathers / grandparents boundaries, since the development of a relationship of dependence at this stage generates a high conflict between the conjugal, parental and filial spheres. In this phase there is also a reactivation of certain previous memories (positive and negative memories as children), which at this stage can be solved or the focus of a new conflict. 2. Revaluation and restructuring of the relationship with spouse / partner This phase becomes quite complex in relation to the conjugal relationship, it may be a favorable starting point for the development of a greater state of marital gratification and strengthening of the relationship, but on the other hand it may constitute an obstacle to this type of relationship (p. eg interference in the sexual relationship, division of household tasks and care of the baby). At this stage, certain protective factors must be developed, such as increased dialogue between the couple, sharing of fears, anxieties and experiences. 3. Building the relationship with the child as a separate person The development of a child is perhaps one of the most difficult tasks facing the couple throughout the life cycle, parents should support and encourage autonomy, be present, but induce absence as well. These types of factors require the development of a high sensitivity on the part of the parents, who in turn need to respond to the needs of the child. The author (Martins, 2013) makes reference to Colman and Colman (1994) that emphasizes the process of accommodation between the expectations and realities, between the initial projection of the pregnancy and the contact with the child. In this way the accommodation process accompanies all child development, since parents are constantly confronted between speculation and reality. 4. Revaluation and restructuring of their own identity (roles, values, personal goals and priorities) The birth of a child presupposes not only the construction of parental identity, but also the reconstruction of personal, filial, social and labor identity. This reconstruction accompanies 188
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individuals from the news of pregnancy to the growth of the child / adolescent. In addition to the change of roles, we verify the reconstruction of values, priorities and objectives. In analyzing the development of the human being, we can stratify it as a pyramid. If Bonding in the first years of life is safe, then the individual will have built the necessary foundation for sustaining the new parental system. However, in cases where this basis is not consistent, we see a reversal of the pyramid, whose weight, pressure and requirement do not always allow the individual to progress to other stages of development, without requiring intervention at the level of early attachments.
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ALIENAÇÃO PARENTAL: DIREITO COMPARADO ENTRE BRASIL E PORTUGAL “A vida só pode ser compreendida olhando-se para trás, mas só pode ser vivida olhandose para a frente” Soren Kierkegaard.
Gabriela Araujo S. Lima Graduada em Direito pela Escola Superior Dom Helder Câmara (2008); Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Anhanguera – Uniderp (2010). MBA em Liderança e Cooaching na Faculdade Pitágoras de Belo Horizonte-MG. Mestranda no curso de Criminologia na Universidade Fernando Pessoa – Porto/Portugal. Tem experiência na área de Direito desde maio/2010, como Assessora de Juiz de Direito da 1ª Instância do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Atuante na 1ª Vara de Família da Comarca de Belo Horizonte-MG.; Diretora Regional da Associação Brasileira Criança Feliz – Belo Horizonte/MG; Membro da Comissão Organizadora do VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional Alienação Parental – ABCF – Minas Gerais/2017. Palestrante e conferencista em Congressos de âmbito nacional e internacional. E-mail: gabriela.souzalima7@gmail.com. Fone: +55 (31) 996561233. Endereço para acessar este CV: http://lattes.cnpq.br/7370697042172366
Resumo O objetivo principal deste artigo é trazer um novo olhar acerca do fenômeno da Alienação Parental, fazendo uma análise e reflexão sobre sua responsabilidade civil e criminal, bem como uma comparação legislativa entre os países Brasil e Portugal, avaliando a possibilidade de encontrar caminhos para uma justiça preventiva, a partir de um estudo teórico e referencial bibliográfico relevante, o que permitirá uma análise dos avanços e desafios desta temática no mundo jurídico. Atualmente estudos referentes à Alienação Parental se constituem de grande relevância devido ao alto índice desta prática no seio das famílias.
Palavras-chave: Alienação Parental, Criminalização, Responsabilidade Civil e Criminal, Brasil, Portugal.
Abstract
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The main goal of this article is to bring a new view about Parental Alienation Phenomenon, doing an analysis and reflect about its civil and criminal responsibilities, as well as a regulatory comparison between Brazil and Portugal, evaluating the possibility of finding new ways for preventive justice, from a theoretical and relevant bibliographic reference study, which will allow an analyses of the advancements and challenges of this issue in the legal world. Nowadays studies referring to Parental Alienation have great relevance due to the high level of this performance in the family environment.
Key words: Parental Alienation, Criminalization, Civil and Criminal Responsibilities, Brazil, Portugal.
1 – Introdução
O estudo acerca do fenômeno da Alienação Parental é de fundamental importância para o direito da família, entre outros ramos como da Psicologia Forense, tornando-se, preocupante, inclusive, para o direito penal, e, atualmente, para o ramo da criminologia. A pretensão do presente artigo busca-se promover um novo olhar sobre o fenômeno, já que a maioria dos estudos trazem conceitos e suas consequências, sendo necessário aprofundar questões que liguem esse comportamento a um caráter criminoso ou a um modo efetivo de solução para tal fenômeno. A noção de Alienação Parental surgiu com o psicólogo Richard Gardner, em 1985, quando desempenhava função de investigação na Universidade de Columbia.
Definiu-se a
alienação parental como um transtorno pelo qual um progenitor transforma a consciência dos seus filhos, mediante várias estratégias, com objetivo de impedir, ocultar e destruir os vínculos existentes com o outro progenitor, que surge principalmente no contexto da disputa da guarda e custódia das crianças, por meio de uma campanha de difamação contra um dos pais, sem justificação, resultando da combinação de um sistemático endoutrinamento (lavagem ao cérebro) [thought reform – reforma do pensamento] por parte de um dos progenitores e das próprias contribuições da criança, destinadas a denegrir o progenitor objeto desta campanha368.
GARDNER, Richard. Basic Facts About the Parental Alienation Syndrome, 2001. Parental Alienation Syndrome vs. Parental Alienation: Which Diagnosis Should Evaluators Use in Child-Custody Disputes? The American Journal 55. 368
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François Podevyn (2001)369 foi um dos responsáveis por difundir e despertar o interesse sobre a questão da Alienação Parental na Europa, explicando que há um efeito perverso em relação a ideia de que o interesse dos filhos é primordial e que o melhor genitor são ambos os pais, pois, se os pais não se entendem, o conflito é levado aos tribunais e se degenera numa guerra onde cada um procura demonstrar que o outro é um mau genitor. Mônica Borille (2017)370 afirma que estamos assistindo a uma nova era como nenhuma outra, em que a organização e as funções familiares são gravemente afetadas. Há crescimento no número de divórcios, há novas uniões consensuais, há pais desorientados, há perda de controle sobre os filhos e há constantes ameaças à desintegração familiar. Nas palavras de Gabriela Araujo S. Lima (2017)371, a discussão em torno do problema que envolve as famílias em processos de separação, divórcio e guarda está acontecendo em várias partes do mundo, se tornando, portanto, uma preocupação mundial. De acordo com Sandra Inês Feitor (2017)372, o fenômeno Alienação Parental tem-se disseminado nos Tribunais levantando cada vez mais preocupações acerca de como deve ser solucionado este tipo especial de conflito familiar. Paralelamente observa-se uma evolução da consciência social e jurídica que promove produção legislativa tendente à sua prevenção e repressão. O Brasil foi o pioneiro em 2010 com a criação da Lei da Alienação Parental, seguindo-se o Chile com projeto legislativo em 2012, ainda pendente em 2017, e recentemente, em 2014, o México. Portugal tem revelado resistências na adoção de legislação específica e aceitação do fenômeno, terminologia e conceito, apresentando-se ainda muito preso às tradições jurídicas de outros tempos, mas não desatento à questão. 373
PODEVYN, François. Síndrome da Alienação Parental, 2001. Tradução para Português: APASE – Associação de Pais e Mães Separados (08/08/2001). Disponível em: http://www.apase.com.br> Acesso em: 24/01/2018. 370 BORILE, Mónica. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo. – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017. 371 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 372 FEITOR, Sandra Inês, Paradigmas Jurídico – Processuais Para a Revinculação Familiar: Alienação Parental e o Somatório de Perdas Irreparáveis, In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo. – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 79-95. 373 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 369
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2- Diferenças entre Alienação Parental e Síndrome da Alienação Parental
De acordo com Molinari & Trindade (2014)374, a alienação parental consiste em programar uma criança para odiar, sem motivo, um de seus genitores, até que a própria criança ingresse na trajetória de desconstrução desse genitor. (...) A alienação parental possui muitos rostos e fala muitas línguas. Pode manifestar-se de formas muito diferentes, mas todas elas configuram um abuso contra a criança prejudicando seu desenvolvimento emocional saudável e as relações afetivas primordiais. Após conceituar a Alienação Parental, é importante registrar que a mesma não se confunde com a Síndrome da Alienação Parental – SAP375. A Alienação Parental (AP) difere-se da Síndrome de Alienação Parental (SAP) no exato ponto em que a última não é senão a consequência daquela376. Douglas Darnall (2009) chama de Alienação parental a fase que procede a Síndrome, ou seja, quando ainda não está introjetado na mente das crianças o aborrecimento do pai/mãe alienador em desfavor do alienado377. A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome da alienação parental, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento378. Via de regra, a alienação é a programação de uma criança para odiar um dos seus genitores, sendo uma prática de vingança do alienador contra seu ex-conjuge. É obtida por meio de um trabalho incessante, muitas vezes sutil, por parte do alienador, trabalho que requer
MOLINARI, Fernanda, TRINDADE Jorge. Alienação Parental e a escala de Indicadores. In. TRINDADE, Jorge Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria de Advogado, 2014. 375 MOLINARI, Fernanda. Mediação de Conflitos e Alienação Parental /Fernanda Molinari. – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016, p.61. 376 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p.169-170. 377 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p.170. 378 FONSECA, Priscilla M.P. da. Síndrome da Alienação Parental. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, 2007, p. 164. 374
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tempo, e esta é uma estratégia de alienação, uma vez que o objetivo da síndrome é eliminar os vínculos afetivos entre o progenitor alienado e seu filho.379 Os atos mais comuns praticados pelo alienador são: desqualificar o outro genitor diante de terceiros; ocultar recados, e-mails, telefonemas ou presentes do alienado, apresentar o novo companheiro como pai ou mãe dos filhos; referir-se de modo pouco polido em relação ao(à) novo(a) companheiro(a) do genitor alvo; proibir que as crianças usem as roupas ou presentes dados pelo pai ou pela mãe ou falar que são feios; dizer que irá embora, ficará doente ou aplicará um castigo se o filho mantiver qualquer tipo de contato com o outro; impedir que o alienado participe de assuntos importantes relacionados aos filhos, como questões escolares ou de saúde; organizar inúmeras atividades com os filhos no período reservado às visitas do genitor alvo; envolver pessoas próximas na lavagem cerebral das crianças; culpar o outro pelo mau comportamento dos filhos; ameaçar de mudar-se para longe ou até mesmo para outro país; telefonar várias vezes aos filhos, sem motivo aparente, quando estão com o genitor alienado.380 No entanto, a alienação chega a uma situação crítica quando os atos insistentes do alienador conseguem atingir seu principal objetivo: afastar totalmente a criança do outro parente alienado, criando uma imagem negativa deste. Quando isso ocorre, caracteriza a Síndrome da Alienação Parental. Esta síndrome não se confunde com a própria ação alienadora, pois ela decorre da reiteração dessas ações de alienação, alimentando na criança ou no adolescente o ódio em relação ao outro genitor ou familiar, afastando-a totalmente do seu convívio.381 A Síndrome (SAP) pode apresentar três estágios: leve, médio e grave. Inicialmente, com a campanha de desmoralização do alienador, tem-se o afastamento do filho do genitor alienado (estágio leve). Com a evolução da prática de alienação, o filho não deseja acompanhar-se do outro cônjuge (estágio médio). Finalmente, caracterizando o estágio grave, o filho alienado passa a não suportar qualquer laço de convivência do genitor alienado, passando a acreditar nas falsas memórias, que se tornam verdades, causando-lhe um grande trauma psicológico.382
MADALENO, Ana Carolina Carpes. Síndrome da Alienação Parental: a importância da sua detecção com seus aspectos legais e processuais / Ana Carolina Carpes Madaleno, Rolf Madaleno. 3. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015. 380 DORNELES, Liana Rigon. A Alienação Parental como motivação do Crime de Denunciação Caluniosa: uma discussão acerca do seu diagnóstico e prevenção. 2013, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, p.16. 381 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 382 ARAUJO, Roberto Franca. Alienação Parental. 2015, Universidade Tiradentes – UNIT, Aracaju, p.3. 379
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Quando a Síndrome da Alienação Parental está instalada, na maioria dos casos surgem sérios problemas na formação e desenvolvimento da criança e do adolescente, causando danos psicológicos irreversíveis, conturbando seus sentimentos e tornando inevitável a destruição dos laços maternos ou paternos.383 A expressão “síndrome” é causa de grande controvérsia entre os estudiosos do tema, em que as críticas mais recorrentes baseiam-se no fato de que a “Síndrome de Alienação Parental” não está prevista na CID-10 (Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde) nem no DSM-IV (Manual Diagnóstico e Estatístico de Doenças Mentais), e, por isso, não poderia receber tal denominação.384 Ao contrário desse entendimento, Jorge Trindade (2010)385 defende que o fato de a SAP, também conhecida como “síndrome dos órfãos de pais vivos”, não estar descrita no DSM-IV ou na CID-10, não exclui o seu reconhecimento. Existe, sobretudo, o que vemos na prática, na realidade de cada dia, pois as coisas existem independentemente do nome que se pode atribuir.
3 - Desafios da Alienação Parental em Portugal
No ordenamento Jurídico de Portugal, o fenômeno da Alienação Parental ainda não foi legislado de forma expressa, não possuindo regulamentação jurídica específica.
O tema foi
inicialmente introduzido no País pela Psicóloga Clínica Maria Saldanha Pinto, através de publicação de algumas Obras.386 Acerca do problema apresentado, Maria Clara Sottomayor (2014)387 afirma que o aumento dos divórcios trouxe problemas novos que não encontram ainda, nem na sociedade nem nos Tribunais, abordagem adequada. (...) Não há questão mais marcada por ideologias e crenças do que os efeitos do divórcio em relação a guarda das crianças, tornando-se difícil, quer para o discurso político, quer para o discurso social jurídico, uma análise objetiva e realista desta questão.
LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, e http://criancafeliz.org/ 384 DORNELES, Liana Rigon. A Alienação Parental como motivação do Crime de Denunciação Caluniosa: uma discussão acerca do seu diagnóstico e prevenção. 2013, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, p.13. 385 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia Jurídica para operadores do direito. 5. Ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011. 386 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa , Lisboa, 2010/2011, p. 02-205. 387 SOTTOMAYOR, Maria Clara. Temas de Direito de Família, Alamedas, Editora, Coimbra, 2014. 383
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Conforme descreve Feitor (2011)388, a nova Lei Portuguesa do Divórcio nº61/2008, de 31 de outubro, não trouxe alterações legislativas que incidissem sobre a Síndrome da Alienação Parental, apesar de ter sido levada a discussão no Projeto de Lei anterior a sua promulgação, que a considerava crime de desobediência nos termos da lei penal os casos de descumprimento do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, o que, no entanto, foi vetado pelo Presidente da República. Pelas alterações surgidas da aludida Lei 61/2008, o artigo 249° do Código Penal Português passou a considerar crime de “subtração de menor” a atuação de quem, de um modo repetido e injustiçado, não cumprir o regime estabelecido para convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento, sendo punida a prática desse crime com pena de prisão de até dois anos ou pena de multa de até 240 dias389. No ordenamento Jurídico de Portugal estão contempladas normas jurídicas com aplicação direta e imediata aos casos de alienação parental, mas não há instrumento legislativo que incida expressamente sobre o tema. Os Tribunais portugueses pelo menos promovem o conhecimento e divulgação através de julgamentos dos casos que envolvem a alienação parental, enunciando as suas características e punindo-as ou reprimindo-as, quer ao nível do direito civil, quer ao nível do direito penal390. No entanto, o Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível trouxe uma mudança de paradigma, fornecendo uma estrutura processual, no sentido de colher as partes da comum litigância, impondo ao Juiz um papel fundamental: o de estar atento a ser “expedito”, no sentido de lavrar a conduta das partes e nomeadamente, de desentranhar tudo o que for dilatório ou infundado, não se devendo acanhar de punir com multa ou mesmo com litigância de má-fé, nos termos do disposto no art. 542 do Código de Processo Civil, ou, taxa sancionatória excecional, conforme art. 531 do mesmo diploma legal 391. O ano de 2015, em Portugal, foi de grandes e profundas mudanças legislativas no seio do direito das famílias, desde o alargamento do exercício das responsabilidades parentais e, FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa, Lisboa, 2010/2011, p. 02-205. 389 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa, Lisboa, 2010/2011, p. 02-205. 390 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa, Lisboa, 2010/2011, p. 02-205. 391 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 388
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consequente convivência familiar aos novos cônjuges ou unidos de fato, o alargamento a direito a alimentos a filhos maiores até aos 25 anos, de acordo com a Lei n°122/2015, de 01.09, o Regime do Processo Tutelar Cível, com a Lei 141/2015, de 08.09, a reforma da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo conformando o conceito de superior interesse da criança, conforme Lei 142/2015, de 08.09, e a promulgação da lei sobre a adoção homoafetiva392.
4 - Avanços da Alienação Parental no Brasil
No Brasil foi sancionada a Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre alienação parental e altera o artigo 236 da Lei nº 8.069 de 13 de junho de 1990, normatizando o assunto e introduzindo conceitos393. Pela perspectiva legal, “considera-se ato de Alienação Parental a interferência na formação psicológica da criança e do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. (Artigo 2° da Lei 12.318/2010)394. A lei afirma que alienador é quem, aproveitando de sua autoridade, manipula o infante, para que este possa repudiar ou outro genitor, neste caso, o alienado395. Pode-se dizer que os comportamentos que caracterizam a alienação parental são os mais diversos possíveis, que se encontram arrolados no parágrafo único, da Lei brasileira 12.318/2010, que dispõe o seguinte: “Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações
FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 393 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 394 Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010. Lei da Alienação Parental. Altera o artigo 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: Janeiro/2018. 395 GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p.134. 392
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pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós”.396
Sobre a prática desses comportamentos, a Associação Brasileira Criança Feliz diz que “os filhos submetidos a essas situações, em geral, não têm consciência das verdadeiras causas de seu comportamento, preferindo aceitar as restrições transmitidas pelas mensagens do alienador quando eles próprios não possuem razões para se afastar do alienado”397. A prática da Alienação Parental significa verdadeiro abuso moral, podendo até se concretizar em crime de tortura. É uma prática perversa, cruel e covarde. Em atos crescentes, ela se fortalece, ganha espaço e atinge toda família 398. Essa prática não é recente, ao contrário, sempre existiu desde que o pai começou a exercer outros papéis na vida de seus filhos. Embora nos cabe deixar bem claro que ambos os genitores e outros membros da família podem praticar Alienação Parental399.
4.1 - Falsas acusações e crimes decorrentes da Alienação Parental no Brasil
Pelas palavras de Sandra Inês Feitor (2017), compreender e atuar em casos de Alienação Parental impõe-se conhecer as raízes do problema, impõe visão sistêmica e a resignação das vivências por forma a permitir mover para frente. No Brasil, a alienação parental começou a ser discutida e ter mais repercussão no Direito de Família, pois recaía principalmente em ações de guarda dos filhos e direito de visitas400.
LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 397 TRINDADE, Jorge. Associação Brasileira Criança Feliz. Cartilha sobre Alienação Parental. Rio Grande do Sul, Volume I, Edição: Julho 2014. 398 GERBASE, Ana B. Gerbase. Alienação Parental: Abuso Moral, Sexual e Consequências Jurídicas. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 69-78. 399 FILAGRANA, Tatiana C. dos Reis. Mediação Familiar como Solução para a Alienação Parental. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 200-219. 400 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 396
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No entanto, a prática alienatória deixou de ser restrita somente à área do direito civil, revelando-se na área do direito penal, em virtude de falsas acusações de crimes decorrentes da prática da alienação parental, caracterizando o crime de denunciação caluniosa, previsto no artigo 339, do Código Penal Brasileiro401. Podem ser imputados falsamente diversos crimes a um dos genitores em caso de alienação parental. Os crimes mais comuns são os de maus tratos e os crimes contra a dignidade sexual, em especial o estupro e abuso sexual. Através dessas falsas acusações do alienador, de crime cometidos pelo alienado, surge a implantação de falsas memórias, ou Síndrome de falsas memórias, que não se confunde com alienação parental, nem com a síndrome dela decorrente402. Nesse sentido, Mônica Guazzelli (2010)403 define que o que denomina Implantação de Falsas Memórias advém, justamente, da conduta doentia do genitor alienador, que começa a fazer com o filho uma verdadeira “lavagem cerebral”, com a finalidade de denegrir a imagem do outro–alienado, e pior ainda, usa a narrativa do infante acrescentando maliciosamente fatos não exatamente como estes se sucederam, e então a narrar à criança atitudes do outro genitor que jamais aconteceram ou que aconteceram em modo diverso do narrado. Os casos mais graves da implantação das falsas memórias são as falsas denúncias de abuso físico, moral e sexual, onde os filhos alienados sofrem consequências preocupantes, capazes de interferir em seu desenvolvimento404. A manipulação e indução exercida com o fim de implantar na Criança memórias de um evento potencialmente traumático, mas que não existiu, é certamente uma ação e como tal uma potencial forma de vitimização direta da criança, já que ela é o alvo dessa ação405. Estudos realizados por Ana Sani (2002; 2011; 2014) e Costa e Sani (2007), na área de vitimização infantil, revelam que as representações que a criança elabora sobre os eventos têm conexão com as emoções, o que significa que as representações que criamos de uma situação
LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 402 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 403 GUAZZELLI, Mônica. A falsa denúncia de abuso sexual. In. DIAS, Maria Berenice. Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 404 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 405 MOLINARI, Fernanda & MENDES, Modesto (2016). Falsas Memórias e Sugestionabilidade Infantil nos Contextos de Alienação Parental, In. TRINDADE, Jorge Dr. Psicologia Forense. / Dr. Jorge Trindade e Dra. Fernanda Molinari (Org.). – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016. p.15. 401
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pode ser capaz de reproduzir sentimentos negativos como os de ameaça ou culpa, e tal pode acontecer seja com uma experiência direta ou indireta de vitimização, pois em qualquer há criações de representações. Assim, é no domínio afetivo que mais facilmente compreendemos o impacto da experiência de vitimização na criança406. A falsa acusação de abuso sexual no contexto familiar faz parte do que é denominado de Alienação Parental e cujos atos estão dispostos na Lei brasileira 12.318/2010407. No entanto, apesar de uma denúncia falsa de abuso de qualquer natureza consistir, além de um crime, em uma atitude altamente reprovável, é inegável que aquela que envolve abuso sexual é a mais comprometedora, capaz de destruir a vida do genitor alienado, o qual poderá sofrer sanções na esfera cível e penal 408. De acordo com Andréia Calçada (2014)409, as consequências de uma falsa acusação de abuso sexual deixam nas crianças marcas tão cruéis e graves quanto as de um abuso real. A melhor forma de salvaguardar o psiquismo infantil pelas falsas memórias de abuso sexual é a capacitação dos profissionais que atuam na área jurídica, bem como aqueles que trabalham diretamente com crianças410.
5- Danos causados a vítima
A Alienação Parental consiste em prática extremamente grave, capaz de gerar consequências imensuráveis e, em inúmeros casos, irreversíveis para os envolvidos411. A atitude de programar a criança ou adolescente a odiar um dos pais é levada a efeito pelo alienador (ou alienante). Chama-se de “alienado” tanto o genitor alvo quanto o filho vítimas
MOLINARI, Fernanda & MENDES, Modesto (2016). Falsas Memórias e Sugestionabilidade Infantil nos Contextos de Alienação Parental, In. TRINDADE, Jorge Dr. Psicologia Forense. / Dr. Jorge Trindade e Dra. Fernanda Molinari (Org.). – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016. p.15. 407 CALÇADA, Andréia, Falsas Acusações de Abuso Sexual – Para entender e intervir, In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 19-44. 408 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 409 CALÇADA, Andréia. Perdas Irreparáveis. Alienação Parental e Falsas Acusações de Abuso Sexual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Eletrônica, 2014. 410 CALÇADA, Andréia, Falsas Acusações de Abuso Sexual – Para entender e intervir, In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 19-44. 411 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 406
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dessa prática. O processo de alienação parental pode ser consciente ou não e, com intuito de afastar a criança do outro, é geralmente desencadeado pelo detentor da guarda412. Ao ser alienado – e na sociedade geralmente é o pai quem é afastado da relação com os filhos – este perde a oportunidade de exercer o papel real e simbólico na construção do mundo psíquico do filho413. Em geral, a prática da alienação parental será realizada por algum familiar, denominado como agente alienador (que pode ser qualquer dos pais, mas também outros parentes) em relação a um dos genitores, que é o sujeito alienado414. Entretanto, as maiores vítimas desse processo são as crianças e os adolescentes, conforme será demonstrado adiante415. A família é a base para o desenvolvimento saudável de uma criança, e a as responsabilidade é reconhecida como sendo um dever moral, decorrente, via de regra, da consaguinidade e do fato de ser o primeiro lugar onde a criança externa os seus sentimentos, e tem contato com o mundo416. Richard Gardner (2001)417, a partir de sua experiência, conseguiu destacar durante avaliação familiar nas ações de custódia dos filhos, uma série de distúrbios vivenciados pela criança que sofrem a alienação parental, gerando sequelas que interferiram no seu desenvolvimento psicológico, descrevendo que nesse distúrbio vemos não somente a programação (“lavagem cerebral”) da criança por um genitor para denegrir o outro, mas também contribuições criadas pela própria criança em apoio à campanha denegratória do genitor alienador contra o genitor alienador. A criança é a que mais sofre com a prática da alienação parental, uma vez que é usada como meio de vingança, passando a ter seus sentimentos manipulados e confundidos, sofrendo danos psicológicos que podem prejudicar seu desenvolvimento. Portanto, quando os atos
DIAS, Maria B. Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.16. 413 BACCARA, Sandra. Drogadicção na Adolescência como Consequência da Alienação parental . In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 158-165. 414 ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporâneo. 3ª ed. Porto Alegre: Editora JusPodivm, 2017, p. 404. 415 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, e http://criancafeliz.org/ 416 CARBONERA, S. M. (2000). O Papel Jurídico do Afeto nas Relações de Família. In. L.E. Fachin (Coord.), Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileira Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar. 417 GARDNER, Richard. Basic Facts About the Parental Alienation Syndrome, 2001. Parental Alienation Syndrome vs. Parental Alienation: Which Diagnosis Should Evaluators Use in Child-Custody Disputes? The American Journal 55. 412
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insistentes do alienador conseguem instalar a Síndrome (SAP), o comportamento infantil sofre alteração, onde o ódio e o desprezo ao genitor alienado são vigentes418. Os efeitos prejudiciais provocados pelos atos de alienação parental variam de acordo com a idade da criança ou do adolescente, sua personalidade, com o tipo de vínculo antes estabelecido e com a capacidade de resiliência do filho e do genitor alienado, além dos outros fatores, alguns mais explícitos, outros mais encobertos419. A alienação parental pode desenvolver no menor significativos transtornos psiquiátricos e psicológicos, indissociáveis na sua vida, trazendo, portanto, sérios efeitos emocionais 420. Os maiores danos emocionais causados nas crianças e nos adolescentes pela prática da alienação parental são: ansiedade, crise de pânico, tristeza, medo, desejo de isolamento, insegurança, depressão crônica, comportamento agressivo, transtornos de identidade e de imagem, desespero, culpa, falta de organização e dupla personalidade, podendo evoluir para condição de alcoólatra e drogado, numa extrema baixa autoestima, podendo em alguns casos chegar até mesmo ao suicídio421. Na experiência clínica de Sandra Baccara (2017)422, em processos que envolvem atos de alienação parental, demonstram que, frequentemente, crianças e adolescentes apresentam sintomas psicossomáticas tais como distúrbios gastrointestinas; distúrbio de escolaridade, sendo o mais frequente o chamado de transtorno de déficit de atenção e hiperatividade, transtorno opositor; quadros depressivos podendo, principalmente na adolescência, chegar ao suicídio. Além disso, em casos em que se encontra envolvido num ambiente adicto criado pela relação alienador-filhos, resta ao adolescente transferir essa adição ao espaço das drogas psicoativas, num ambiente que lhe acolhe e “protege” seu grupo social423.
LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 419 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia Jurídica para operadores do direito. 5. Ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011. 420 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 421 DORNELES, Liana Rigon. A Alienação Parental como motivação do Crime de Denunciação Caluniosa: uma discussão acerca do seu diagnóstico e prevenção. 2013, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis. 422 BACCARA, Sandra. Drogadicção na Adolescência como Consequência da Alienação parental . In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 158-165. 423 BACCARA, Sandra. Drogadicção na Adolescência como Consequência da Alienação parental . In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 158-165. 418
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Cumpre ressaltar, que do mesmo modo que a criança e o adolescente são vulneráveis e estão amparados pela Lei de Alienação Parental, o idoso também é, e merece ser resguardado dessa prática. Acerca dos danos causados pela Alienação Parental, Muriel Andrade (2017)424 afirma que os danos são tão devastadores, que vez ou outra, é noticiada em jornais as tragédias causadas pelos litígios conjugais decorrentes destes atos, como foi o caso de uma mãe que em 13/01/2015, em uma disputa judicial pela guarda das filhas, não se conformando com o fato de ter perdido a guarda para o ex-marido, ceifou a vida das filhas e depois suicidou. O diretor Allan Minas, em seu documentário “A morte inventada”, relata, por meio de depoimentos, como a alienação parental e suas consequências vitimam pais e filhos pela conduta dos alienadores. No depoimento de Rafaella, ela diz que ficou 11 anos sem conviver com o genitor, tendo em vista as mentiras contadas pela mãe, o que fez com que sentisse um vazio enorme pela falta do pai em seu crescimento.425 Um acontecimento trágico de alienação Parental, ocorrido em Portugal, foi contado por Modesto Mendes, no livro História do Amor entre Um Advogado e Uma Juíza, em que o irmão do autor perdeu a própria vida426.
5 – Meios de prevenção
Percebe-se que o caminho na luta contra Alienação Parental vem, a cada dia, se fortalecendo e tornando-se pauta nas agendas parlamentares para discussões legislativas, contribuindo para elaboração de literatura científica e pesquisas na área, buscando meios preventivos, punitivos e/ou repressivos para esta prática. Pelas sábias palavras de Fernada Molinari (2016)427, embora já existam importantes estudos publicados no que se refere à Alienação Parental, é relevante aprofundar os debates a fim de propor estratégia para aperfeiçoar o Sistema Geral de Justiça (do Direito de Família ao Direito Processual Civil), mas principalmente o Sistema de Proteção à infância. ANDRADE, Muriel Gustavo de. Alienação Parental: Mecanismos para inibição desta prática. In. JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito das Famílias e das sucessões: novas tendências. Belo Horizonte: Editora D´ Plácido. 2017. 425 ANDRADE, Muriel Gustavo de. Alienação Parental: Mecanismos para inibição desta prática. In. JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito das Famílias e das sucessões: novas tendências. Belo Horizonte: Editora D´ Plácido. 2017. 426 MENDES, Modesto do Rio. História do Amor entre Um Advogado e Uma Juíza, Editora Fronteira do Caos. Disponível : https://www.fronteiradocaoseditores.pt/ e https://www.wook.pt/ficha/historia-doamor-entre-um-advogado-e-uma-juiza/a/id/13978525 427 MOLINARI, Fernanda. Mediação de Conflitos e Alienação Parental /Fernanda Molinari. – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016. 424
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De acordo com Angela Gimenz (2017)428, a Lei nº 13.058/2014 trouxe avanços reais para o Direito das Famílias, contemporizando-o aos novos arranjos familiares que, não se limitam mais às famílias nucleares. Além disso, a guarda compartilhada possibilita que os filhos convivam com seus familiares de forma harmônica e igualitária, o que é primordial para o seu pleno desenvolvimento biopsicossocial. A aplicabilidade da guarda compartilhada buscou afirmar a igualdade parental, como garantia do pleno desenvolvimento infanto-juvenil, inclusive, com vista a se evitar a existência de Alienação Parental429. Com o advento da lei da Guarda Compartilhada, em razão dos pais se tornarem mais presentes na vida de seus filhos, acarreta uma diminuição significativa dos atos de Alienação Parental que, causam prejuízos imensuráveis aos envolvidos 430. De acordo com Lenita Duarte (2016)431, como instrumento para lidar e enfrentar as situações de Alienação Parental, muitos “não guardiões”, vinham demandando a aplicação da Lei 11.698/08 da Guarda Compartilhada, mesmo “nos casos em que não há consenso entre o casal”, visando a possibilidade de participação conjunta e igualdade parental nas responsabilidades e direitos junto aos filhos. Porém, em que pese à guarda compartilhada se configurar em mecanismo de combate à Alienação Parental, já que, permite o estreitamento dos laços familiares, evitando que, apenas um dos genitores monopolize a relação filial, constata-se que, na esfera judicial esta ainda não vem sendo aplicada na proporção que o legislador impôs, em razão de que os magistrados, como a maior parte do todo social, ainda, traz em si, o mito da maternidade prioritária432. Além da guarda compartilhada, de acordo com Molinari (2016)433, a possibilidade da Mediação de Conflitos como forma de intervenção familiar em contextos que esteja presente a Alienação Parental afigura-se importante aos profissionais, das mais distintas áreas, como forma GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 125-157. 429 GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 125-157. 430 GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 125-157. 431 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Mediação na Alienação Parental: A psicanálise com Crianças do Judiciário, 2ª ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2016. 432 GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 125-157. 433 MOLINARI, Fernanda. Mediação de Conflitos e Alienação Parental /Fernanda Molinari. – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016. 428
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de prevenção, principalmente em relação aos efeitos que a Alienação Parental produz nas crianças. A evolução e as mudanças significativas a respeito da estruturação das famílias, trazem consigo a necessidade de mediar e conciliar434. Borille (2017)435 afirma que para prevenir, diagnosticar e tratar os traumas causados, mesmo durante a separação ou dissolução conjugal, os pais devem agir como facilitadores e, tomando o instrumento de mediação familiar, podemos cuidar de pacientes que estão nessa situação para promover uma melhor comunicação que lhes permita manter um relacionamento estável e pacífico de forma que, juntos, possam exercer suas responsabilidades parentais. Nesse contexto, considera-se necessária a orientação dos responsáveis, pai e mãe ou substitutos legais, objetivando melhor conscientização e reflexão de seus atos e falas, as vezes de caráter inconsciente, que tantos sofrimentos trazem para seus filhos.436 Conforme Ana B. Gerbase (2017)437, o papel dos operadores do direito que intervêm na regulamentação das responsabilidades parentais deve ser conciliador, de facilitador, atento as necessidades das crianças e jovens, filhos de pais separados e, jamais, de um jurista a fundamentar a exclusão de um genitor em favor do outro. O novo Código de Processo Civil Brasileiro (13.256/2016), traz uma seção destinada a tratar sobre os Conciliadores e Mediadores judiciais, bem como traz no artigo 334 a parte procedimental da audiência de Conciliação ou Mediação. Dessa forma, espera-se que com a instituição de Leis, como as da guarda compartilhada e da Lei de Alienação Parental, de técnicas de Mediação baseadas no consenso familiar, de ações propostas pelo Código de Processo Civil de 2015, bem como tratamentos diversos, como psicológico, psicoterapêutico individual e/ou familiar e, às vezes médico psiquiátrico, em face da gravidade da situação, sejam enfrentados e minimizados os efeitos negativos da Alienação Parental e de negligências afetivas. 438
FILAGRANA, Tatiana C. dos Reis. Mediação Familiar como Solução para a Alienação Parental. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 200-219. 435 BORILE, Mónica. O Papel de Cada Um Nos Conflitos Familiares e Sucessórios. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 96-111. 436 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Mediação na Alienação Parental: A psicanálise com Crianças do Judiciário, 2ª ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2016. 437 GERBASE, Ana B. Gerbase. Alienação Parental: Abuso Moral, Sexual e Consequências Jurídicas. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 69-78. 438 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Mediação na Alienação Parental: A psicanálise com Crianças do Judiciário, 2ª ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2016. 434
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6- Responsabilidade Civil e Criminal da Alienação Parental (meios punitivos e repressivos)
A responsabilidade de exercer o controle da jurisdição é do Estado, que assume um compromisso social na efetivação da aplicação da lei. A qualidade da decisão é aferida não só pelo conhecimento técnico dos magistrados, mas também pela humanização da justiça e a aproximação com a realidade social. 439 A Alienação Parental é um importante problema social, podendo ter inúmeras consequências na sociedade440. No ordenamento Jurídico de Portugal estão contempladas normas jurídicas com aplicação direta e imediata aos casos de alienação parental, mas não há instrumento legislativo que incida expressamente sobre o tema. Os Tribunais portugueses pelo menos promovem o conhecimento e divulgação através de julgamentos dos casos que envolvem a alienação parental, enunciando as suas características e punindo-as ou reprimindo-as, quer ao nível do direito civil, quer ao nível do direito penal 441. No Brasil, com o advento da Lei da Alienação Parental no Brasil, o aparelho estatal passou a poder identificar e punir tal fenômeno, normatizando algo que há muito tempo já ocorria, mas que não poderia ser combatido a contento 442. Com esse avanço, a Lei 12.318/2010443, em seu artigo 6°, caput e incisos, enumera os meios punitivos de conduta de alienação, conforme se vê adiante: Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o
LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 440 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 441 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa , Lisboa, 2010/2011, p. 02-205. 442LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 443 Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010. Lei da Alienação Parental. Altera o artigo 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: Janeiro/2018. 439
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alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Neste contexto, verifica-se que o supracitado artigo ressalva a possibilidade de responsabilização civil e criminal, além das medidas por ele determinadas, estabelecendo que os meios de sanção serão utilizados de forma cumulativa ou não, o que quer dizer que é conferido ao juiz a possibilidade de aplicar um ou mais meios de punição, fazendo que ocorram divergências nas decisões e interpretação da lei no ordenamento jurídico brasileiro 444 . No entanto, além das sanções previstas na referida Lei, a Alienação parental acarreta dano moral que poderá ensejar indenização civil 445. De acordo com Feitor (2016446), o fundamento base para aquisição do direito a indenização é a existência de dano. O Código Civil Português estatui em seus artigos 483 e 484, previsão de indenização civil ao lesado pela violação ilícita de seu direito, bem como prejudicar o seu crédito e bom nome. Acerca da responsabilidade civil, o artigo 186, do Código Civil Brasileiro dispõe que “aquele que por omissão voluntária, negligência, ou imprudência causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”447. Pablo Stolze Gagliano (2011448) diz que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor, in natura o estado anterior da coisa. Quando ocorre a alienação parental, há violação, por parte do genitor, do dever de proteção ao direito da criança ou do adolescente à convivência familiar. A ação do alienador gera prejuízos, principalmente psicológicos, à criança e ao outro genitor, caracterizando-se
LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 445 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 446 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 447 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 448 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Volume III: Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 444
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como abuso de direito, tornando-se cabível, a reparação dos danos causados por meio de responsabilização civil449. Portanto, verifica-se que os atos praticados pelo alienador são tão prejudiciais ao menor e ao outro genitor que a própria lei previu medidas que o juiz pode tomar para extinguir ou diminuir os efeitos da alienação, sem prejuízo da responsabilização civil e criminal450. Ocorre que antes da promulgação da lei 12.318/2010, o projeto de lei da alienação parental nº 4053/2008, no seu artigo 10°, acrescentaria um parágrafo único ao art. 236 do Estatuto da Criança e do adolescente, o qual previa a responsabilização penal, com detenção de seis meses a dois anos, no caso de apresentação de falso relato à autoridade Judicial, Policial, ao Ministério Público ou ao conselho tutelar, com o propósito de restringir a convivência da criança ou adolescente com o genitor alvo, o que caracteriza ato de alienação parental. No entanto, o tipo em questão seria diverso do crime de denunciação caluniosa, previsto no artigo 339 do Código Penal, uma vez que não exigiria a prova da ciência do autor em relação a inocência do acusado, de forma que bastava o fato de ser inverídico o relato451. Todavia, o respectivo artigo foi vetado pelo antigo Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva. Como razões do veto, foram apontados os diversos mecanismos já existentes na Lei nº 8.069/1990, capazes de inibir os atos de alienação parental, além da possibilidade de gerar efeitos prejudiciais à criança ou adolescente e àquele que possui o direito que se pretende assegurar452. Apesar do respectivo veto, houve um novo avanço na legislação brasileira que recentemente sancionou a Lei 13.431/2017, prevendo garantias de direitos das crianças e dos adolescentes vítimas ou testemunhas de violência.453
LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 450 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 451 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 452 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 453 Lei 13.431, de 04 de Abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei n o 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 449
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Esta nova lei454 traz importante inovação sobre as práticas dos atos de Alienação Parental, em seu artigo 4º, II, “b”, em que define tal procedimento como uma violência psicológica contra a criança e o adolescente, dispondo o seguinte. “Art. 4o - Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de violência: [...] II - violência psicológica: [...] b) o ato de alienação parental, assim entendido como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem os tenha sob sua autoridade, guarda ou vigilância, que leve ao repúdio de genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este;”
Portanto, visando o melhor interesse da criança e do adolescente, como forma de combater a prática da alienação parental, a legislação brasileira vem avançando a cada dia, buscando, inclusive, a criminalização no atual projeto de lei 4488/16455, que prevê a tipificação penal da conduta do alienador. A respeito da viabilidade da criminalização, já está sendo discutida entre os juristas brasileiros, inclusive, pesquisa desenvolvida por esta autora, que demonstram as opiniões de Juristas brasileiros.
8 – Análise Criminológica
Pelo exposto neste artigo, é evidente que o dano causado ao menor pela prática de atos da alienação parental poderá ter sequelas permanentes. É importante destacar que o cuidado com a criança não é uma mera liberalidade dos pais. Pelo contrário, é um dever legalmente definido.456
Projeto de Lei 4.488, 23 de fevereiro de 2016. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. Acesso em: Janeiro 2018. 455 Projeto de Lei 4.488, 23 de fevereiro de 2016. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. Acesso em: Janeiro 2018. 456 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 454
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Em casos de Alienação Parental, proteger a criança significa devolver-lhe aquela que é a sua família e restabelecer a convivência familiar com todos os seus membros 457. As crianças e adolescentes, maiores vítimas deste fenômeno, ultrapassam a esfera de meros objetos de “proteção” e passam a condição de sujeitos de direitos, beneficiários e destinatários imediatos da proteção integral e cuidados especiais, reconhecidos, internacionalmente, na Declaração dos Direitos da Criança de Genebra (1924), Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959), Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989) e na Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e desenvolvimento da Criança (1990).458 O exercício da responsabilidade parental está previsto no artigo 1878 do Código Civil Português, sendo um direito fundamental consagrado no artigo 36 da Constituição da Republica Portuguesa.459 Pelas alterações surgidas da aludida Lei 61/2008, o artigo 249° do Código Penal Português passou a considerar crime de “subtração de menor” a atuação de quem, de um modo repetido e injustiçado, não cumprir o regime estabelecido para convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento, sendo punida a prática desse crime com pena de prisão de até dois anos ou pena de multa de até 240 dias.460 A Constituição Federativa do Brasil, em seu artigo 227 prevê como obrigação da família o cuidado com a criança e com o adolescente, afastando-a de qualquer tratamento cruel e opressor.461 De forma mais específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 3º, 4º e 130°, proíbe qualquer tipo de tortura contra menor, seja física ou psicológica, por quem quer que seja. No entanto, a responsabilidade com o desenvolvimento infantil saudável não é somente da família, mas também do Estado e da Sociedade.462
FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 458 AMIN, Andréia Rodrigues. Evolução Histórica do Direito da Criança e do Adolescente. In. Curso de direito da Criança e d Adolescente, 4.ed. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2010. 459 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 460 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa, Lisboa, 2010/2011, p. 02-205. 461 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: março 2017. 462 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 457
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Ainda, no artigo 3º da lei 12.318/2010 assevera que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança e do adolescente de convivência familiar saudável, “prejudica a realização de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, constituindo abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento do deveres inerentes à autoridade parental decorrentes de tutela ou guarda”.463 Assim, diante de um direito violado e danos causados à criança e ao adolescente pela prática da alienação parental, é nítida a existência de fato que poderia ser considerado, em lei, como crime, pois o bem jurídico protegido é a vida e a saúde da criança e do adolescente, sendo possível a configuração do delito pela prática da alienação do sujeito ativo (alienador), que causa danos psicológicos aos sujeitos passivos (criança, adolescente e genitor-alienado), podendo ser enquadrada no tipo penal464. Crime é objeto de estudo de diversas searas, as quais buscam conceituá-los da melhor maneira465. A Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro (Decreto-lei 3.914) faz a seguinte definição de crime: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.466 No Brasil está em análise na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 4488/16, que criminaliza atos de alienação parental. A proposta, do deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), pretende alterar a lei de alienação parental (Lei 12.318/10) para tornar crime a conduta com previsão de pena de detenção de três meses a três anos.467 Não obstante a existência do projeto 4488/2017468, exatamente no mês que se celebra o dia Internacional da Alienação Parental (25/04), ocorreu um novo avanço na legislação
ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporâneo. 3ª ed. Porto Alegre: Editora JusPodivm, 2017, p.404. 464 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 465 SUMARIVA, Paulo. Criminologia – Teoria e Prática. 4ª ed. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2017. 466 Decreto-Lei n°3.914, de 09 de dezembro de 1941, Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: março 2017. 467 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 468 Projeto de Lei 4.488, 23 de fevereiro de 2016. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. Acesso em: março 2017. 463
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brasileira que sancionou a Lei 13.431/2017469, prevendo garantias de direitos das crianças e dos adolescentes vítimas ou testemunhas de violência. Trata-se de uma legislação nova que visa adequar o ordenamento à proteção internacional conferida ao tema. O tema em baila é tratado na convenção internacional dos direitos da criança (Decreto federal 99.710/90)470 e na resolução 20/2005471 da ECOSOC (Conselho Econômico e Social das Nações Unidas) que trata especificamente do assunto. Conforme determina o artigo 3º, § único da lei 13.431/17472, a norma será aplicada obrigatoriamente às crianças e adolescentes, podendo ser aplicada, quando ecessária, na situação do chamado “jovem adulto”, pessoa na faixa entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos, nos termos do artigo 2º473, § único do ECA. Conforme já abordado, essa nova lei traz uma importantíssima inovação sobre as práticas dos atos de Alienação Parental, em seu artigo 4º, II, “b”474, em que insere o fenômeno como violência psicológica contra a criança e o adolescente. Assim, quando presente a possibilidade de estar-se-á frente aos atos de alienação praticados por um agente alienador, o Juiz deve interferir para não permitir que a criança ou adolescente seja vítima dessa violência475. Diante da aprovação da recente Lei 13.431/2017476, surgiu uma medida preventiva para os atos de alienação praticados contra a criança e o adolescente, sendo possível pleitear medidas protetivas a seu favor, conforme dispõe em seu art. 6º: “Art. 6o - - A criança e o adolescente vítima ou testemunha de violência têm direito a pleitear, por meio de seu representante legal, medidas protetivas contra o autor da violência.”
Lei 13.431, de 04 de Abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei n o 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 470 Decreto Federal 99.710 de 21 de novembro de 1990, Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. 471 Resolução nº 20/2005 – ECOSOC - Conselho Econômico e Social das Nações Unidas - Diretrizes para a justiça em assuntos envolvendo crianças vítimas ou testemunhas de crimes. 469
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. 474 Art. 4º Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de violência: II - violência psicológica, b) o ato de alienação parental, assim entendido como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem os tenha sob sua autoridade, guarda ou vigilância, que leve ao repúdio de genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este;” 473
ANDRADE, Murillo. Alienação Parental. Revista Digital Lusobrasileira, 12ª Edição, dez. 17- mar.18. Lei 13.431, de 04 de Abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei n o 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 475 476
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Neste sentido, as inovações da Lei brasileira 13.431/2017477, trouxeram um caráter criminal ao ato de alienar, em que um novo ramo do direito passa a cuidar desse fenômeno. Assim, além de estar prevista e rechaçada no direito das famílias pela Lei 12.318/2010478, a Alienação Parental agora, também, figura no Direito Penal. Diante disso, ao definir o ato de Alienação Parental como sendo uma violência contra o menor, podemos concluir que este ato é delituoso, inclusive podendo ser enquadrado como ameaça (art. 147 do Código Penal)479, ou no tipo descrito no artigo 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente, caraterizado como “submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento”, ou até mesmo, ser considerada essa violência psicológica um ato de tortura, previsto na lei 9.455/97.480 Com esse avanço, a pessoa que praticar os atos de Alienação Parental no Brasil, estará sujeito as iras penais e as consequências de uma medida cautelar, inclusive nos moldes do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Lei Maria da Penha (11.340/06), podendo ser proibido até de se aproximar da criança.481 A norma parte do entendimento de que agredir a formação de um indivíduo, retirar dele o direito de ter sua relação de afeto e segurança inerente às relações parentais, formada plenamente por ambos os genitores, é um ato de tortura. A criança e o adolescente podem sofrer alienação parental durante a relação conjugal, ou seja, sem mesmo os pais estarem separados, o que poderá causar um grande desequilíbrio familiar e danos à criança e ao adolescente, maiores vítimas dessa prática. Diante disso, com a aplicação das medidas protetivas previstas no artigo 6°482, da Lei 13.431/2017, nasce um meio de prevenção aos atos de alienação parental praticados durante a relação conjugal, que ocorrem antes mesmo de se chegar ao reconhecimento do poder judiciário, nas ações de divórcio, guarda e separação.
Lei 13.431, de 04 de Abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei n o 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 478 Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010. Lei da Alienação Parental. Altera o artigo 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: março 2017. 479 Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causarlhe mal injusto e grave:Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Seqüestro e cárcere privado. 480 ANDRADE, Murillo. Alienação Parental. Revista Digital Lusobrasileira, 12ª Edição, dez. 17-mar.18. 481 ANDRADE, Murillo. Alienação Parental. Revista Digital Lusobrasileira, 12ª Edição, dez. 17-mar.18. o482 Art. 6 - A criança e o adolescente vítima ou testemunha de violência têm direito a pleitear, por meio de seu representante legal, medidas protetivas contra o autor da violência. 477
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No entanto, diante da existência do projeto de lei 4488/2017483, que visa à criminalização da Alienação Parental, verifica-se a necessidade de analisar a viabilidade da tipificação penal do próprio ato de alienar. Em virtude dos danos causados na criança e no adolescente, considerando a recente aprovação da Lei Brasileira 13.431/2017484, reconhece-se a necessidade social de mais um ramo do Direito, como forma de prevenir o aumento dessa prática na sociedade brasileira, que muitas vezes ocorrem nas famílias, antes mesmo de se chegar ao conhecimento do poder judiciário, com as ações de separação, divórcio e guarda. A nova Lei485 reconhece o ato de alienação parental como violência psicológica, permitindo que o jurisdicionado, a partir de sua vigência, busque mais um guardião do direito para proteger a criança da conduta do agente-alienador, através das medidas protetivas, por exemplo, as previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente486, bem como da Lei Maria da Penha487. Inclusive, meios não faltarão para que essa prática seja levada ao conhecimento da autoridade policial competente para investigá-la e indiciar, se for o caso, o autor do ato de alienação parental, aplicando medidas protetivas à criança e adolescente, que pode se chegar até mesmo ao afastamento do alienante. A própria lei 12.318/2010488, em seu artigo 4° dispõe que “declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Projeto de Lei 4.488, 23 de fevereiro de 2016. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. Acesso em: março 2017. 484 Lei 13.431, de 04 de Abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei n o 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 485 Lei 13.431, de 04 de Abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei n o 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 486 Lei 11.340/2006 (LEI ORDINÁRIA) 07 de agosto de 2006. Lei Maria da Penha. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm 487 Lei 8.069/1990 (LEI ORDINÁRIA) 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L8069.htm 488 Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010. Lei da Alienação Parental. Altera o artigo 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: março 2017. 483
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Assim, o juiz, em qualquer tipo de ação sob seu julgamento, vislumbrando indícios de prática de alienação parental contra menor, pode pedir a extração de cópias pertinentes de peças dos autos da ação então em andamento, para envio à autoridade policial. Diga-se o mesmo em relação ao Ministério Público.489 Além disso, qualquer outra pessoa que identifique a prática de alienação parental (parentes, amigos, vizinhos, professores que acompanham o menor, etc) pode denunciar o fato à autoridade policial, ou até mesmo no conselho tutelar, pois, certamente, a futura ação penal a ser ajuizada será “pública incondicionada”. 490
9 - CONCLUSÃO
Diante o exposto neste artigo, pode se observar que, tanto no Brasil, como em Portugal, se tem assistido, nos últimos anos, à criação de caminhos para inibir a prática da Alienação Parental, sendo criados meios preventivos para a prática da Alienação Parental, tais como a aplicação da guarda compartilha/regime de visitas, bem como a mediação de conflitos, buscando até mesmo incriminações que obedeçam a três linhas de rumo: a conexão da Alienação Parental com novos direitos ou com novas perspectivas sobre direitos, tais como a psicologia forense; a utilização do Direito Penal para coibir a prática dos atos de alienação, como forma de aperfeiçoar a organização política e econômica do Estado; e uma alteração do tipo de condutas que, segundo o Direito Penal clássico, poderiam ser consideradas criminosas, antecipando a tutela de certos bens jurídicos. Este movimento neo-criminalizador confronta o Direito Penal com a questão da necessidade e carência de proteção de direitos ou bens jurídicos fundamentais. Em face de um direito violado e danos causados à criança e ao adolescente pela prática da alienação parental, é nítida a existência de fato que poderia ser considerado, em lei, como crime, pois o bem jurídico protegido é a vida e a saúde da criança e do adolescente, sendo possível a configuração do delito pela prática da alienação do sujeito ativo (alienador), que causa danos psicológicos aos sujeitos passivos (criança, adolescente e genitor-alienado), podendo ser enquadrada no tipo penal.491
LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 490 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 491 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 489
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No entanto, a nova Lei 13.431/2017492 reconhece o ato de alienação parental como violência psicológica, permitindo que o jurisdicionado, a partir de sua vigência, busque mais um guardião do direito para proteger a criança da conduta do agente-alienador, através das medidas protetivas, por exemplo, as previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente493, bem como da Lei Maria da Penha494, aplicando medidas protetivas à criança e adolescente, que pode se chegar até mesmo ao afastamento do alienante. No mais, no caso de criminalização da prática da conduta da alienação parental, tendo como grande problemática a crise do sistema carcerário, a pena de prisão não seria o meio mais adequando para punir a conduta do alienante.495 Do contrário, estaríamos agravando mais ainda a situação do filho-alienado, que, certamente, por conta da privação da liberdade de seu genitor-alienador, ficará distante dele, conturbando mais ainda seus sentimentos, sobretudo, causando-lhe danos psicológicos; podendo até mesmo se culpar pela prisão do pai, destruindo ainda mais os laços maternos ou paternos.496 A prisão não ressocializa e tampouco reeduca. A tendência mundial é de que a pena de prisão deve ser vista como a última Medida do Direito Penal, surgindo uma crescente necessidade de repensar outras formas de punição do cidadão infrator, tais como as restritivas de direito.497 Assim, uma das possíveis soluções é o Estado criar programas de parentalidade (Ex: programa com grupo de pais), como forma de ressocialização e educação do autor do delito e, mais ainda, no caso de criminalização, punir o fato com penas alternativas, sendo as mais comuns as restritivas de direitos, tais como prestação de serviços gratuitos à comunidade ou
Lei 13.431, de 04 de Abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 493 Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: março 2017. 494 Lei 11.340, de 07 de agosto de 1990. Lei Maria da Penha. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: março 2017. 495 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 496 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 497 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 492
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entidades públicas, interdição temporária de certos direitos, comparecimento em oficinas de parentalidade e palestras educativas.498
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PARENTAL ALIENATION: COMPARATIVE LAW BETWEEN BRAZIL AND PORTUGAL "Life can only be understood by looking back, but can only be lived looking forward." Soren Kierkegaard.
Gabriela Araujo S. Lima Graduated in Law from Dom Helder Câmara High School (2008); Specialist in Civil and Civil Procedural Law from the Anhanguera University - Uniderp (2010). MBA in Leadership and Cooaching at Pitágoras College, Belo Horizonte, MG. Master's degree in Criminology at Fernando Pessoa University - Porto / Portugal. She has experience in the area of Law since May 2010, as Advisor to the 1st Instance Judge of the Court of Justice of Minas Gerais. Acting at the 1st Family Court of the Comarca of Belo Horizonte-MG .; Regional Director of the Brazilian Association Happy Child - Belo Horizonte / MG; Member of the Organizing Committee of the VI National Congress and IV International Parental Alienation Congress - ABCF - Minas Gerais / 2017. Lecturer and lecturer at national and international congresses. E-mail: gabriela.souzalima7@gmail.com. Phone: +55 (31) 99656-1233. Address to access this CV: http://lattes.cnpq.br/7370697042172366
Abstract The main goal of this article is to bring a new view about Parental Alienation Phenomenon, doing an analysis and reflect about its civil and criminal responsibilities, as well as a regulatory comparison between Brazil and Portugal, evaluating the possibility of finding new ways for preventive justice, from a theoretical and relevant bibliographic reference study, which will allow an analyses of the advancements and challenges of this issue in the legal world. Nowadays studies referring to Parental Alienation have great relevance due to the high level of this performance in the family environment.
Key words: Parental Alienation, Criminalization, Civil and Criminal Responsibilities, Brazil, Portugal.
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1 – Introdução The study about the phenomenon of Parental Alienation is of fundamental importance for the family law, among other branches such as Forensic Psychology, becoming, even concern, for criminal law, and, currently, for criminology. The aim of this article is to promote a new look at the phenomenon, since most studies bring concepts and their consequences, and it is necessary to deepen questions that link this behavior to a criminal character or to an effective way of solving this phenomenon. The notion of Parental Alienation emerged with the psychologist Richard Gardner in 1985 while serving as a researcher at Columbia University. Parental alienation was defined as a disorder by which a parent transforms the consciousness of his or her children through various strategies in order to prevent, conceal and destroy the existing links with the other parent, which arises mainly in the context of the custody dispute and custody of a child through a defamation campaign against one parent without justification, resulting from the combination of systematic parenting and thought contributions by one parent. intended to denigrate the progenitor object of this campaign. 499. François Podevyn500 (2001) was responsible for spreading and raising interest in the issue of Parental Alienation in Europe, explaining that there is a perverse effect on the idea that the interest of the children is paramount and that the best parent are both parents, then, if parents do not understand each other, the conflict is brought to court and degenerated into a war where each tries to demonstrate that the other is a bad parent. Monica Borille (2017)501 states that we are witnessing a new era like no other, in which organization and family functions are severely affected. There is a growing number of divorces, there are new consensual unions, there are disoriented parents, there is loss of control over children and there are constant threats to family disintegration. In the words of Gabriela Araujo S. Lima (2017)502, the discussion about the problem involving families in the process of separation, divorce and custody is happening in various parts of the world, and is therefore becoming a worldwide concern.
GARDNER, Richard. Basic Facts About the Parental Alienation Syndrome, 2001. Parental Alienation Syndrome vs. Parental Alienation: Which Diagnosis Should Evaluators Use in Child-Custody Disputes? The American Journal 55. 500 PODEVYN, François. Síndrome da Alienação Parental, 2001. Tradução para Português: APASE – Associação de Pais e Mães Separados (08/08/2001). Disponível em: http://www.apase.com.br> Acesso em: 24/01/2018. 501 BORILE, Mónica. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo. – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017. 502 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 499
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According to Sandra Inês Feitor (2017)503, the phenomenon Parental Alienation has spread in the Courts raising ever more worries about how this special type of family conflict should be solved. At the same time, there is an evolution of the social and legal consciousness that promotes legislative production aimed at its prevention and repression. Brazil was the pioneer in 2010 with the creation of the Parental Alienation Act, followed by Chile with a legislative project in 2012, still pending in 2017, and recently in Mexico in 2014. Portugal has shown resistance in the adoption of specific legislation and acceptance of the phenomenon, terminology and concept, presenting itself still very attached to the legal traditions of other times, but not inattentive to the question504.
2- Differences between Parental Alienation and Parental Alienation Syndrome
According to Molinari & Trindade (2014)505, parental alienation consists of scheduling a child to hate, without reason, one of their parents, until the child enters the decon- struction trajectory of this parent. (...) Parental alienation has many faces and speaks many languages. It can manifest itself in very different ways, but all an abuse against the child harming their healthy emotional development and primordial affective relationships. After conceptualizing Parental Alienation, it is important to note that it is not confused with the Parental Alienation Syndrome - PAS506. Parental Alienation (PA) differs from Parental Alienation Syndrome (PAS) at the very point where the latter is nothing but the consequence of it507.
FEITOR, Sandra Inês, Paradigmas Jurídico – Processuais Para a Revinculação Familiar: Alienação Parental e o Somatório de Perdas Irreparáveis, In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo. – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 79-95. 504 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 505 MOLINARI, Fernanda, TRINDADE Jorge. Alienação Parental e a escala de Indicadores. In. TRINDADE, Jorge Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria de Advogado, 2014. 506 MOLINARI, Fernanda. Mediação de Conflitos e Alienação Parental /Fernanda Molinari. – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016, p.61. 507 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p.169-170. 503
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Douglas Darnall (2009) calls Parental Alienation the phase that proceeds Syndrome, that is, when the annoyance of the alienating father / mother is not yet introjected into the minds of the children in detriment of the alienated508. The syndrome of parental alienation is therefore not confused with mere parental alienation. That is usually the result of this, ie, parental alienation is the removal of the child of one of the parents, caused by the other, as a rule, the custodian. The parental alienation syndrome, in turn, refers to the behavioral emotional sequels suffered by the child victim of that dump509. As a rule, alienation is the programming of a child to hate one of his parents, being a revenge practice of the alienator against his ex-spouse. It is obtained through incessant, often subtle, work on the part of the alienator, work that requires time, and this is a strategy of alienation, since the purpose of the syndrome is to eliminate the affective bonds between the alienated parent and his son 510. The most common acts practiced by the alienator are: disqualifying the other parent from third parties; hide messages, e-mails, phone calls or gifts from the alienated, present the new companion as the father or mother of the children; be polite in relation to the new partner of the target parent; prohibit children from wearing the clothes or gifts given by their father or mother or saying that they are ugly; say that you will leave, become ill or apply a punishment if the child maintains any kind of contact with the other; prevent the alienated from engaging in important issues related to children, such as school or health issues; organize numerous activities with the children in the period reserved for the visits of the target parent; involve close people in the brainwashing of children; blaming the other for their children's bad behavior; threatening to move away or even to another country; call their children several times for no apparent reason when they are with the alienated parent511. However, alienation comes to a critical situation when the alienator's insistent acts succeed in achieving their main goal: to completely alienate the child from the other alienated relative, creating a negative image of it. When this occurs, it characterizes the Parental LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p.170. 509 FONSECA, Priscilla M.P. da. Síndrome da Alienação Parental. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, 2007, p. 164. 510 MADALENO, Ana Carolina Carpes. Síndrome da Alienação Parental: a importância da sua detecção com seus aspectos legais e processuais / Ana Carolina Carpes Madaleno, Rolf Madaleno. 3. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015. 511 DORNELES, Liana Rigon. A Alienação Parental como motivação do Crime de Denunciação Caluniosa: uma discussão acerca do seu diagnóstico e prevenção. 2013, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, p.16. 508
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Alienation Syndrome. This syndrome is not confused with the alienating action itself, because it results from the reiteration of these actions of alienation, feeding in the child or adolescent the hatred towards the other parent or family member, completely alienating it from their conviviality512. Syndrome (PAS) can present three stages: mild, medium and severe. Initially, with the demoralizing campaign of the alienator, one has the estrangement of the son of the alienated parent (light stage). With the evolution of the practice of alienation, the child does not want to be accompanied by the other spouse (middle stage). Finally, characterizing the grave stage, the alienated son no longer supports any bond of coexistence of the alienated parent, beginning to believe in the false memories, which become truths, causing him a great psychological trauma513. When the Parental Alienation Syndrome is installed, in most cases serious problems arise in the formation and development of the child and the adolescent, causing irreversible psychological damage, disturbing their feelings and making inevitable the destruction of the maternal or paternal bonds514. The term "syndrome" is a source of great controversy among scholars, where the most recurrent criticisms are based on the fact that "Parental Alienation Syndrome" is not provided for in ICD-10 (International Statistical Classification of Diseases and Health Related Issues) nor in DSM-IV (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Illnesses), and therefore could not receive such a denomination515. Contrary to this understanding, Jorge Trindade (2010) argues that the fact that SAP, also known as "living country orphans syndrome", is not described in DSM-IV or ICD-10, does not exclude recognition. There is, above all, what we see in practice, in the reality of each day, because things exist independently of the name that can be attributed.
3 - Challenges of Parental Alienation in Portugal
LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 513 ARAUJO, Roberto Franca. Alienação Parental. 2015, Universidade Tiradentes – UNIT, Aracaju, p.3. 514 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, e http://criancafeliz.org/ 515 DORNELES, Liana Rigon. A Alienação Parental como motivação do Crime de Denunciação Caluniosa: uma discussão acerca do seu diagnóstico e prevenção. 2013, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, p.13. 512
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In the legal system of Portugal, the phenomenon of Parental Alienation has not yet been legislated in an express way, without specific legal regulation. The theme was initially introduced in the Country by the Clinical Psychologist Maria Saldanha Pinto, through publication of some Works516. Regarding the problem presented, Maria Clara Sottomayor (2014)517 affirms that the increase in divorces has brought new problems that are not yet adequately addressed, neither in society nor in the Courts. (...) There is no question more marked by ideologies and beliefs than the effects of divorce in relation to the custody of children, making it difficult for both political discourse and legal social discourse, an objective and realistic analysis this issue. As stated by Feitor (2011) 518, the new Portuguese Divorce Law nº 61/2008, of October 31, did not bring about legislative changes that affected the Parental Alienation Syndrome, despite having been discussed in the Bill before its promulgation, which considered it a crime of disobedience under the terms of the criminal law, cases of noncompliance with the agreement on the exercise of parental responsibilities, which, however, were vetoed by the President of the Republic. Due to the alterations arising from the aforementioned Law 61/2008, article 249 of the Portuguese Penal Code has considered a crime of "subtraction of a minor" to be the act of those who, in a repeated and unjust way, do not comply with the established regime for the coexistence of the minor in regulation of the exercise of parental responsibilities, by refusing, delaying or significantly impeding their delivery or reception, being punished the practice of this crime with a prison sentence of up to two years or a fine of up to 240 days519 . In the legal system of Portugal legal norms are contemplated with direct and immediate application to cases of parental alienation, but there is no legislative instrument that expressly affects the subject. The Portuguese Courts at least promote knowledge and disclosure through
FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa , Lisboa, 2010/2011, p. 02205. 517 SOTTOMAYOR, Maria Clara. Temas de Direito de Família, Alamedas, Editora, Coimbra, 2014. 518 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa, Lisboa, 2010/2011, p. 02205. 519 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa, Lisboa, 2010/2011, p. 02205. 516
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judgments of cases involving parental alienation, stating their characteristics and punishing or repressing them, both in civil law and in criminal law520. However, the New General Regime of the Civil Guardian Process has brought about a paradigm shift, providing a procedural structure, in order to gather the parts of the common litigation, imposing on the Judge a fundamental role: that of being attentive to being "expeditious" in the in order to disclose anything that is dilatory or unfounded, and should not be accused of punishing with a fine or even litigation of bad faith, in accordance with the provisions of art. 542 of the Code of Civil Procedure, or, exceptional penalty, according to art. 531 of the same law521. The year 2015 in Portugal was one of profound and profound legislative changes in the area of family law, from the extension of the exercise of parental responsibilities and, consequently, the family to the new spouses or united in fact, the extension of the right to food to children up to 25 years of age, according to Law no. 122/2015, of 01.09, the Regime of the Civil Tutelary Process, with Law 141/2015, of 08.09, the reform of the Law of Protection of Children and Young People in Danger conforming the concept of superior interest of the child, according to Law 142/2015, of 08.09, and the promulgation of the law on homoaffective adoption522.
4 - Advances in Parental Alienation in Brazil
Law 12.318/2010 was enacted in Brazil, which provides for parental alienation and amends article 236 of Law 8,069 of June 13, 1990, regulating the subject and introducing concepts523. From a legal perspective, "it is considered an act of Parental Alienation to interfere in the psychological formation of the child and the adolescent promoted or induced by one of the parents, by the grandparents or by those who have the child or adolescent under their authority,
FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre, Universidade Lusíada de Lisboa, Lisboa, 2010/2011, p. 02205. 521 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 522 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 523 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 520
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guard or vigilance so that repudiates parent or causes damage to the establishment or maintenance of links with it. " (Article 2 of Law 12,318 / 2010)524. The law states that it is the alienator who, taking advantage of his authority, manipulates the infant so that he can repudiate or another parent, in this case, the alienated525. It can be said that the behaviors that characterize parental alienation are the most diverse possible, which are listed in the sole paragraph of Brazilian Law 12.318 / 2010, which states the following: "Single paragraph. They are exemplary forms of parental alienation, in addition to acts declared by the judge or verified by expert witness, practiced directly or with the help of third parties: I - conduct a campaign to disqualify the conduct of the parent in the exercise of paternity or maternity; II - impede the exercise of parental authority; III - impede contact of child or adolescent with parent; IV - to impede the exercise of the regulated right of familiar coexistence; V - deliberately omit to the parent relevant personal information about the child or adolescent, including school, medical and address changes; VI - present a false report against the parent, against his or her relatives or against grandparents, to prevent or impede their coexistence with the child or adolescent; VII - to move the home to a distant place, without justification, in order to make it difficult for the child or adolescent to coexist with the other parent, with his or her relatives or grandparents526.
Regarding the practice of these behaviors, the Brazilian Association Happy Child says that "children subjected to these situations are generally not aware of the true causes of their behavior, preferring to accept the restrictions transmitted by the messages of the alienator when they themselves have no reason to move away from the alienated. 527" The practice of Parental Alienation means true moral abuse, and may even be a crime of torture. It is a perverse, cruel and cowardly practice. In increasing acts, it strengthens itself, gains space and reaches the whole family528.
Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010. Lei da Alienação Parental. Altera o artigo 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: Janeiro/2018. 525 GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p.134. 526 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 527 TRINDADE, Jorge. Associação Brasileira Criança Feliz. Cartilha sobre Alienação Parental. Rio Grande do Sul, Volume I, Edição: Julho 2014. 528 GERBASE, Ana B. Gerbase. Alienação Parental: Abuso Moral, Sexual e Consequências Jurídicas. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 69-78. 524
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This practice is not recent, on the contrary, it has always existed since the father began to play other roles in the lives of his children. Although we must make it clear that both parents and other family members can practice Parental Alienation529.
4.1 - False Alegations and Crimes of Parental Alienation in Brazil
Through the words of Sandra Inês Feitor (2017), understanding and acting in cases of Parental Alienation requires knowing the roots of the problem, imposing systemic vision and the resignation of the experiences in order to move forward. In Brazil, parental alienation began to be discussed and have more repercussion in Family Law, as it relapsed mainly in actions of custody of children and visitation rights530. However, the alienatory practice has ceased to be restricted only to the area of civil law, revealing itself in the area of criminal law, due to false accusations of crimes arising from the practice of parental alienation, characterizing the crime of slanderous denunciation, foreseen in article 339 of the Brazilian Penal Code531. A number of offenses may be falsely imputed to one of the parents in case of parental alienation. The most common crimes are those of ill-treatment and crimes against sexual dignity, in particular rape and sexual abuse. Through these false accusations of the alienator, of crime committed by the alienated, the implantation of false memories arises, or Syndrome of false memories, not to be confused with parental alienation, nor with the resulting syndrome532. In this sense, Mônica Guazzelli (2010)533 defines that what he calls Implantation of False Memories comes precisely from the unhealthy conduct of the alienating parent, who begins to do with his son a true "brainwashing", in order to denigrate the image of the another-alienated, and even worse, uses the infant's narrative maliciously adding facts not exactly as they
FILAGRANA, Tatiana C. dos Reis. Mediação Familiar como Solução para a Alienação Parental. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 200-219. 530 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 531 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 532 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 533 GUAZZELLI, Mônica. A falsa denúncia de abuso sexual. In. DIAS, Maria Berenice. Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 529
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happened, and then narrating to the child the attitudes of the other parent that never happened or happened differently from the narrated. The most serious cases of false memories are false allegations of physical, moral and sexual abuse, where the alienated children suffer disturbing consequences that may interfere with their development534. The manipulation and induction exerted in order to implant in the Child memories of a potentially traumatic event, but which did not exist, is certainly an action and as such a potential form of direct victimization of the child, since it is the target of this action535. Studies carried out by Ana Sani (2002, 2011, 2014) and Costa and Sani (2007), in the area of child victimization, reveal that the representations that the child makes about the events have a connection with the emotions, which means that the representations that we create from a situation may be able to reproduce negative feelings like those of threat or guilt, and this can happen either with a direct or indirect experience of victimization, because in any there are creations of representations. Thus, it is in the affective domain that we most easily understand the impact of the victimization experience on the child536. The false accusation of sexual abuse in the family context is part of what is called Parental Alienation and whose acts are set forth in Brazilian Law 12.318/2010537. However, although a false allegation of abuse of any nature consists, in addition to a crime, in a highly reproachful attitude, it is undeniable that the one involving sexual abuse is the most compromising, capable of destroying the life of the alienated parent, which may face civil and criminal penalties538. According to Andréia Calçada (2014)539, the consequences of a false accusation of sexual abuse leave in children children marks as cruel and serious as those of a real abuse.
LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 535 MOLINARI, Fernanda & MENDES, Modesto (2016). Falsas Memórias e Sugestionabilidade Infantil nos Contextos de Alienação Parental, In. TRINDADE, Jorge Dr. Psicologia Forense. / Dr. Jorge Trindade e Dra. Fernanda Molinari (Org.). – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016. p.15. 536 MOLINARI, Fernanda & MENDES, Modesto (2016). Falsas Memórias e Sugestionabilidade Infantil nos Contextos de Alienação Parental, In. TRINDADE, Jorge Dr. Psicologia Forense. / Dr. Jorge Trindade e Dra. Fernanda Molinari (Org.). – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016. p.15. 537 CALÇADA, Andréia, Falsas Acusações de Abuso Sexual – Para entender e intervir, In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 19-44. 538 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 539 CALÇADA, Andréia. Perdas Irreparáveis. Alienação Parental e Falsas Acusações de Abuso Sexual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Eletrônica, 2014. 534
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The best way to safeguard the child psyche by false memories of sexual abuse is to train legal professionals, as well as those who work directly with children540.
5- Damage caused to victim
Parental Alienation consists of an extremely serious practice, capable of generating immeasurable consequences and, in many cases, irreversible for those involved541. The attitude of scheduling the child or adolescent to hate a parent is carried out by the alienator (or alienator). It is called "alienated" both the target parent and the child victims of this practice. The process of parental alienation may be conscious or not and, in order to move the child away from the other, it is usually triggered by the custodian542. Being alienated - and in society it is usually the father who is estranged from the relationship with the children - he loses the opportunity to play the real and symbolic role in the construction of the son's psychic world543. In general, the practice of parental alienation will be performed by some family member, referred to as an alienating agent (which may be any of the parents, but also other relatives) in relation to one of the parents, who is the alienated subject544. However, the greatest victims of this process are children and adolescents, as will be demonstrated below. The family is the basis for the healthy development of a child, and responsibility is recognized as a moral duty, usually as a result of the consecration and the fact that it is the first place where the child externals his feelings, and has contact with the world545. Richard Gardner (2001)546, from his experience, was able to highlight during family evaluation in the actions of custody of the children, a series of disturbances experienced by the 540 CALÇADA, Andréia, Falsas Acusações de Abuso Sexual
– Para entender e intervir, In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 19-44. 541 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 542 DIAS, Maria B. Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.16. 543 BACCARA, Sandra. Drogadicção na Adolescência como Consequência da Alienação parental . In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 158-165. 544 ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporâneo. 3ª ed. Porto Alegre: Editora JusPodivm, 2017, p. 404. 545 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, e http://criancafeliz.org/ 546 CARBONERA, S. M. (2000). O Papel Jurídico do Afeto nas Relações de Família. In. L.E. Fachin (Coord.), Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileira Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar.
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child that suffer the parental alienation, generating sequels that interfered in its psychological development, describing that in this disorder we see not only the child's programming ("brainwashing") by one parent to denigrate the other, but also contributions made by the child in support of the alienator parent's denial campaign against the alienating parent547. The child is the one who suffers the most from the practice of parental alienation, since it is used as a means of revenge, starting to have their feelings manipulated and confused, suffering psychological damages that can hinder their development. Therefore, when the alienator's insistent acts succeed in installing the Syndrome (PAS), child behavior undergoes change, where hatred and contempt for the alienated parent are in force548. The detrimental effects of acts of parental alienation vary according to the child's or adolescent's age, personality, the type of bond previously established, and the resilience of the child and the alienated parent, in addition to the other factors, some more explicit, others more hidden549. Parental alienation can develop in the least significant psychiatric and psychological disorders, indissociable in their life, bringing, therefore, serious emotional effects550. The greatest emotional damage caused to children and adolescents through the practice of parental alienation is anxiety, panic crisis, sadness, fear, desire for isolation, insecurity, chronic depression, aggressive behavior, identity and image disorders, lack of organization and double personality, being able to evolve into an alcoholic and drugged condition, in an extreme low self-esteem, in some cases even reaching suicide551. In the clinical experience of Sandra Baccara (2017)552, in processes involving acts of parental alienation, they demonstrate that children and adolescents often present with psychosomatic symptoms such as gastrointestinal disorders; disorder of schooling, the most
GARDNER, Richard. Basic Facts About the Parental Alienation Syndrome, 2001. Parental Alienation Syndrome vs. Parental Alienation: Which Diagnosis Should Evaluators Use in Child-Custody Disputes? The American Journal 55. 548 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 549 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia Jurídica para operadores do direito. 5. Ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011. 550 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 551 DORNELES, Liana Rigon. A Alienação Parental como motivação do Crime de Denunciação Caluniosa: uma discussão acerca do seu diagnóstico e prevenção. 2013, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis. 552 BACCARA, Sandra. Drogadicção na Adolescência como Consequência da Alienação parental . In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 158-165. 547
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frequent being the so-called attention-deficit hyperactivity disorder, opposition disorder; depressive conditions and, especially in adolescence, can lead to suicide. In addition, in cases where he is involved in an addict environment created by the alienator-child relationship, it is left to the adolescent to transfer this addition to the space of psychoactive drugs, in an environment that welcomes and "protects" his social group553. It should be noted that just as the child and adolescent are vulnerable and are protected by the Parental Alienation Act, the elderly are also, and deserve to be protected from this practice. Regarding the damages caused by Parental Alienation, Muriel Andrade (2017)554 states that the damages are so devastating that, at one time or another, the tragedies caused by marital disputes arising from these acts are reported in newspapers, as was the case of a mother who in 13/01/2015, in a court dispute over the custody of her daughters, not content with losing custody of her ex-husband, reaping the lives of the daughters, and then committing suicide. The director Allan Minas, in his documentary "The fake death", reports, through testimonies, how the parental alienation and its consequences victimize parents and children by the conduct of the alienators. In Rafaella's testimony, she says she has been living for 11 years with the parent, in view of the lies told by his mother, which made him feel a huge void because of his father's lack of growth555. A tragic event of Parental Alienation, occurred in Portugal, was told by Modesto Mendes in the book History of Love between A Lawyer and a Judge, in which the author's brother lost his life556.
5 – Preventive Means
It is noticed that the path in the fight against Parental Alienation comes, every day, strengthening and becoming agenda in the parliamentary agendas for legislative discussions,
BACCARA, Sandra. Drogadicção na Adolescência como Consequência da Alienação parental . In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 158-165. 554 ANDRADE, Muriel Gustavo de. Alienação Parental: Mecanismos para inibição desta prática. In. JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito das Famílias e das sucessões: novas tendências. Belo Horizonte: Editora D´ Plácido. 2017. 555 ANDRADE, Muriel Gustavo de. Alienação Parental: Mecanismos para inibição desta prática. In. JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito das Famílias e das sucessões: novas tendências. Belo Horizonte: Editora D´ Plácido. 2017. 556 MENDES, Modesto do Rio. História do Amor entre Um Advogado e Uma Juíza, Editora Fronteira do Caos. Disponível : https://www.fronteiradocaoseditores.pt/ e https://www.wook.pt/ficha/historia-doamor-entre-um-advogado-e-uma-juiza/a/id/13978525 553
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contributing to the elaboration of scientific literature and researches in the area, looking for preventive, punitive and / or repressive practices. Fernada Molinari's (2016)557 wise words, although there are already important published studies on Parental Alienation, it is relevant to deepen the debates in order to propose a strategy to improve the General System of Justice (from Family Law to Civil Procedural Law ), but mainly the Child Protection System. According to Angela Gimenz (2017)558, Law no. 13.058/2014 has brought real advances to Family Law, bringing it into line with new family arrangements that are no longer limited to nuclear families. In addition, shared custody enables children to live with their families in a harmonious and equal manner, which is paramount for their full biopsychosocial development. The applicability of the shared guard sought to affirm parental equality, as a guarantee of the full development of children and youth, in order to avoid the existence of Parental Alienation559. With the advent of the Shared Guard law, because parents become more present in the lives of their children, it causes a significant decrease in the acts of Parental Alienation that cause immeasurable damages to those involved560. According to Lenita Duarte (2016)561, as a tool to deal with and deal with situations of Parental Alienation, many "non-custodians" came demanding the application of Shared Guard Law 11.698/08, even "in cases where there is no consensus among the couple ", aiming at the possibility of joint participation and parental equality in the responsibilities and rights with the children. However, in spite of shared custody, it is configured as a mechanism to combat parental alienation, since it allows for closer family ties, avoiding that only one of the parents monopolize the filial relationship, it is noted that, in the judicial sphere, is not being applied in the proportion
MOLINARI, Fernanda. Mediação de Conflitos e Alienação Parental /Fernanda Molinari. – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016. 558 GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 125-157. 559 GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 125-157. 560 GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 125-157. 561 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Mediação na Alienação Parental: A psicanálise com Crianças do Judiciário, 2ª ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2016. 557
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that the legislator has imposed, since magistrates, like most of the social whole, still bear within themselves the myth of priority maternity562. In addition to shared custody, according to Molinari (2016)563, the possibility of Conflict Mediation as a form of family intervention in contexts where Parental Alienation is present seems to be important for professionals from different areas, as a form of prevention, mainly in relation to the effects that Parental Alienation produces on children. The evolution and significant changes regarding the structuring of families bring with them the need to mediate and conciliate564. Borille (2017)565 states that in order to prevent, diagnose and treat trauma caused, even during separation or conjugal dissolution, parents should act as facilitators and, by taking the instrument of family mediation, we can take care of patients promote a better communication that allows them to maintain a stable and peaceful relationship so that together they can fulfill their parental responsibilities. In this context, it is considered necessary the guidance of the responsible parents and legal substitutes, aiming at better awareness and reflection of their acts and speeches, sometimes of an unconscious nature, that many sufferings bring to their children566. According to Ana B. Gerbase (2017)567, the role of legal operators involved in the regulation of parental responsibilities must be conciliatory, facilitating, attentive to the needs of children and young people, children of separated parents and, never, of a jurist to support the exclusion of one parent in favor of the other. The new Brazilian Code of Civil Procedure (13.256 / 2016) brings a section to deal with Judicial Conciliators and Mediators, as well as in section 334 the procedural part of the Conciliation or Mediation hearing. Thus, it is expected that with the institution of Laws, such as those of shared custody and Parental Alienation Law, Mediation techniques based on family consensus, actions GIMENEZ, Angela. Alienação Parental, Guarda Compartilhada e o Poder Judiciário. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 125-157. 563 MOLINARI, Fernanda. Mediação de Conflitos e Alienação Parental /Fernanda Molinari. – Porto Alegre: Imprensa Livre, 2016. 564 FILAGRANA, Tatiana C. dos Reis. Mediação Familiar como Solução para a Alienação Parental. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 200-219. 565 BORILE, Mónica. O Papel de Cada Um Nos Conflitos Familiares e Sucessórios. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 96-111. 566 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Mediação na Alienação Parental: A psicanálise com Crianças do Judiciário, 2ª ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2016. 567 GERBASE, Ana B. Gerbase. Alienação Parental: Abuso Moral, Sexual e Consequências Jurídicas. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 69-78. 562
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proposed by the Civil Procedure Code of 2015, as well as various treatments, as psychological, individual and / or family psychotherapeutic and sometimes psychiatric medical, in the face of the seriousness of the situation, the negative effects of Parental Alienation and affective neglect are faced and minimized568.
6- Civil and Criminal Liability for Parental Alienation (punitive and repressive means)
The responsibility of exercising control of the jurisdiction is of the State, which assumes a social commitment in the enforcement of the law. The quality of the decision is assessed not only by the technical knowledge of the magistrates, but also by the humanization of justice and the approximation with social reality569.
Parental Alienation is an important social problem, and can have countless consequences in society570. In the legal system of Portugal legal norms are contemplated with direct and immediate application to cases of parental alienation, but there is no legislative instrument that expressly affects the subject. The Portuguese Courts at least promote knowledge and disclosure through judgments of cases involving parental alienation, stating their characteristics and punishing or repressing them, both in civil law and in criminal law571. In Brazil, with the advent of the Law of Parental Alienation in Brazil, the state apparatus was able to identify and punish this phenomenon, normalizing something that had long occurred, but could not be contested to content572. With this progress, Law 12.318/2010573, in its article 6, and subsections, lists the punitive means of conduct of alienation, as follows:
DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Mediação na Alienação Parental: A psicanálise com Crianças do Judiciário, 2ª ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2016. 569 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 570 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 571 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Disertation of master degree, Universidade Lusíada de Lisboa , Lisboa, 2010/2011, p. 02-205. 572 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 573 Law 12.318, of August 26, 2010. Parental Alienation Law. Amends article 236 of the Statute of the Child and Adolescent. Available at: http://www.planalto.gov.br. Accessed in: January / 2018. 568
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Article 6 Characterized typical acts of parental alienation or any conduct that hinders the coexistence of a child or adolescent with a parent, in an autonomous or incidental action, the judge may, cumulatively or not, without prejudice to the resulting civil or criminal liability and the widespread use of procedural instruments capable of inhibiting or mitigating their effects, according to the seriousness of the case: I - declare the occurrence of parental alienation and warn the alienator; II - to extend the regime of family coexistence in favor of the alienated parent; III - to impose a fine on the alienator; IV - determine psychological and / or biopsychosocial monitoring; V - determine the change from custody to shared custody or its reversal; VI - determine the precautionary setting of the domicile of the child or adolescent; VII declare the suspension of parental authority. In this context, it is noted that the aforementioned article stresses the possibility of civil and criminal liability, in addition to the measures determined by it, stating that the means of sanction will be used cumulatively or not, which means that the possibility of applying one or more means of punishment, causing divergences in the decisions and interpretation of the law in the Brazilian legal system574. However, in addition to the sanctions provided for in said Law, parental alienation entails moral damages that may lead to civil damages575. According to Feitor (2016576), the basic basis for acquiring the right to compensation is the existence of damage. The Portuguese Civil Code establishes in its articles 483 and 484, civil indemnification for the injured person for the illegal violation of his right, as well as to damage his credit and good name. Regarding civil liability, Article 186 of the Brazilian Civil Code provides that "anyone who by voluntary omission, negligence, or imprudence causes harm to another person, even if exclusively moral, commits an unlawful act.577" Pablo Stolze Gagliano (2011578) says that civil liability derives from aggression to an eminently particular interest, thus subjecting the offender to the payment of a pecuniary compensation to the victim, if he can not restore, in natura the previous state of the thing. LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 575 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 576 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 577 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 578 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Volume III: Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 574
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When parental alienation occurs, there is a violation by the parent of the duty to protect the right of the child or adolescent to family coexistence. The action of the alienator generates damages, mainly psychological, to the child and the other parent, characterizing as abuse of law, making it possible to repair the damages caused by means of civil liability579. Therefore, it is verified that the acts practiced by the alienator are so detrimental to the minor and to the other parent that the law itself has provided for measures that the judge can take to extinguish or reduce the effects of the alienation, without prejudice to civil and criminal liability580. Before the enactment of Law 12.318/2010, the bill of parental alienation no. 4053/2008, in its article 10, would add a single paragraph to art. 236 of the Statute of the Child and Adolescent, which provided for criminal responsibility, with detention of six months to two years, in the case of presenting false reports to the Judicial, Police, Public Prosecutor or Guardianship Council, with the purpose of to restrict the coexistence of the child or adolescent with the target parent, which characterizes the act of parental alienation. However, the type in question would be different from the crime of slanderous denunciation provided for in article 339 of the Criminal Code, since it would not require proof of the author's knowledge of the innocence of the accused, so that it was untrue the story581. However, the article was vetoed by former President Luiz Inácio Lula da Silva. As reasons for the veto, the various mechanisms already existing in Law 8.069/1990, capable of inhibiting acts of parental alienation, besides the possibility of generating detrimental effects on the child or adolescent and on the one who has the right to be assured, were pointed out582. Despite the respective veto, there was a new advance in Brazilian legislation that recently sanctioned Law 13,431/2017, providing guarantees of rights for children and adolescents victims or witnesses of violence583.
LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 580 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 581 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 582 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 583 Lei 13.431, de 04 de Abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 579
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This new law584 brings important innovation on the practices of the acts of Parental Alienation, in its article 4, II, "b", in which it defines this procedure as a psychological violence against the child and the adolescent, having the following. "Art. 4. For the purposes of this Law, without prejudice to the definition of criminal conduct, forms of violence are: [...] II - psychological violence: [...] b) the act of parental alienation, understood as the interference in the psychological formation of the child or adolescent, promoted or induced by one of the parents, by the grandparents or by those who have them under their authority, guard or vigilance, parent or that causes damage to the establishment or the maintenance of a link with it; " Therefore, aiming at the best interest of the child and the adolescent, as a way to combat the practice of parental alienation, Brazilian legislation has been advancing every day, seeking, even, criminalization in the current Bill 4488/16585, which provides for the criminalization the conduct of the alienator. Regarding the feasibility of criminalization, it is already being discussed among Brazilian jurists, including a research developed by this author, which demonstrate the opinions of Brazilian jurists.
8 - Criminology Analysis
From the foregoing, it is evident that the harm caused to the minor by the practice of acts of parental alienation may have permanent sequelae. It is important to emphasize that caring for the child is not a mere parental liberality. On the contrary, it is a legally defined duty586. In cases of Parental Alienation, to protect the child means to return to him that which is his family and to restore the familiar coexistence with all its members587. Projeto de Lei 4.488, 23 de fevereiro de 2016. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. Acesso em: Janeiro 2018. 585 Projeto de Lei 4.488, 23 de fevereiro de 2016. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. Acesso em: Janeiro 2018. 586 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 587 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 584
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Children and adolescents, the main victims of this phenomenon, go beyond the sphere of mere objects of "protection" and become subject of rights, beneficiaries and immediate recipients of the integral protection and special care, internationally recognized in the Declaration of the Rights of the Child Universal Declaration of Human Rights (1948), Universal Declaration of the Rights of the Child (1959), International Convention on the Rights of the Child (1989) and the World Declaration on the Survival, Protection and Development of Children (1924). nineteen ninety)588. The exercise of parental responsibility is provided for in article 1878 of the Portuguese Civil Code, being a fundamental right enshrined in Article 36 of the Constitution of the Portuguese Republic589. Due to the alterations arising from the aforementioned Law 61/2008, article 249 of the Portuguese Penal Code has considered a crime of "subtraction of a minor" to be the act of those who, in a repeated and unjust way, do not comply with the established regime for the coexistence of the minor in regulating the exercise of parental responsibilities, by refusing, delaying or significantly impeding their delivery or reception, and punishing the practice of this crime with a prison sentence of up to two years or a fine of up to 240 days590. Article 227 of the Brazilian Federative Constitution provides for the obligation of the family to care for the child and the adolescent, removing it from any cruel and oppressive treatment591. More specifically, the Statute of the Child and Adolescent, in its articles 3, 4 and 130, prohibits any type of torture against minors, whether physical or psychological, by anyone. However, the responsibility for healthy child development lies not only with the family, but also with the State and Society592. Furthermore, article 3 of Law 12.318/2010 states that the practice of parental alienation violates the fundamental right of the child and adolescent of healthy family life, "hinders the realization of affection in relations with the parent and with the family group, constituting moral
AMIN, Andréia Rodrigues. Evolução Histórica do Direito da Criança e do Adolescente. In. Curso de direito da Criança e d Adolescente, 4.ed. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2010. 589 FEITOR, Sandra Inês, Alienação Parental sob a Perspectiva do Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 1ª ed. Lisboa: Chiado Editora, 2016. 590 FEITOR, Sandra Inês, A Síndrome da Alienação Parental e Seu Tratamento à Luz do Direito de Menores, Disertation ofr master degree, Universidade Lusíada de Lisboa, Lisboa, 2010/2011, p. 02-205. 591 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, available in http://www.planalto.gov.br. 592 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 588
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abuse against the child or adolescent and noncompliance with the duties inherent to parental authority arising from guardianship or custody.593" Thus, in the face of a violated right and damages caused to the child and the adolescent by the practice of parental alienation, the existence of a fact that could be considered in law as a crime is clear, since the protected legal good is the life and health of the child, and adolescent. It is possible to configure the offense by practicing the alienation of the active subject (alienator), which causes psychological damages to the passive subjects (child, adolescent and alienated parent), and can be classified as criminal594. Crime is the object of study of several crops, which seek to conceptualize them in the best way595. The Law on Introduction to the Brazilian Penal Code (Decree-Law 3.914) defines the crime as follows: A criminal offense to which the law commits a sentence of imprisonment or detention, whether alone, alternatively or cumulatively with the penalty of simple imprisonment or a fine, or both, alternatively or cumulatively596. In Brazil, the Bill 4488/16, which criminalizes acts of parental alienation, is under analysis in the Chamber of Deputies. The proposal, by Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), intends to change the parental alienation law (Law 12.318/10) to make a crime punishable by detention from three months to three years597. Notwithstanding the existence of project 4488/2017598, in the month of the International Parental Alienation Day (April 25), there was a new advance in Brazilian legislation that sanctioned Law 13.431/2017599, providing for the rights of children and of teenage victims or witnesses of violence. It is a new legislation that aims to adapt the order to the international protection conferred on the theme. The theme in question is dealt with in the international convention on
ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporâneo. 3ª ed. Porto Alegre: Editora JusPodivm, 2017, p.404. 594 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 595 SUMARIVA, Paulo. Criminologia – Teoria e Prática. 4ª ed. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2017. 596 Decreto-Lei n°3.914, de 09 de dezembro de 1941, Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: março 2017. 597 LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 598 Projeto de Lei 4.488, 23 de fevereiro de 2016. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. 599 Law 13.431 of April 4, 2017. Establishes the guarantee system for the rights of the child and adolescent victim or witness of violence and amends Law No. 8,069 of July 13, 1990 (Children and Adolescents Bill). 593
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the rights of the child (Federal Decree 99.710/90600) and resolution 20/2005601 of ECOSOC (Economic and Social Council of the United Nations) that deals specifically with the subject. According to article 3, sole paragraph of Law 13.431/17602, the norm will be applied compulsorily to children and adolescents, and may be applied, when necessary, in the situation of the so-called "young adult" person between 18 (eighteen) and 21 (twenty-one) years, pursuant to article 2603, § sole ECA. As already mentioned, this new law brings a very important innovation on the practices of the acts of Parental Alienation, in its article 4, II, "b"604, in which it inserts the phenomenon as psychological violence against the child and the adolescent. Thus, when it presents the possibility of being faced with acts of alienation practiced by an alienating agent, the Judge must interfere in order not to allow the child or adolescent to be a victim of such violence605. Before the adoption of the recent Law 13.431/2017606, a preventive measure for the acts of alienation practiced against the child and the adolescent was born, and it is possible to plead protective measures in their favor, as provided in its art. 6th: "Art. 6o - The child and adolescent victim or witness of violence have the right to plead, through their legal representative, protective measures against the perpetrator of the violence."
In this sense, the innovations of the Brazilian Law 13.431/2017607, brought a criminal character to the act of alienation, in which a new branch of law starts to take care of this phenomenon.
Federal Decree 99.710 of November 21, 1990, promulgates the Convention on the Rights of the Child. Resolution 20/2005 - ECOSOC - Economic and Social Council of the United Nations - Guidelines for justice in matters involving child victims or witnesses of crimes. 602 Art. 2 - A child, for the purposes of this Law, is considered to be a person under twelve years of age, and an adolescent between twelve and eighteen years of age. 603 Article 4 For the purposes of this Law, without prejudice to the criminalization of criminal conduct, forms of violence are: II - psychological violence, b) the act of parental alienation, understood as interference in the psychological formation of the child or adolescent, promoted or induced by one of the parents, by the grandparents or by those who have them under their authority, custody or surveillance, that leads to the repudiation of parent or that causes damage to the establishment or the maintenance of bond with him; 604 ANDRADE, Murillo. Alienação Parental. Revista Digital Lusobrasileira, 12ª Edição, dez. 17- mar.18. 605 Law 13.431 of April 4, 2017. Establishes the guarantee system for the rights of the child and adolescent victim or witness of violence and amends Law No. 8,069 of July 13, 1990 (Children and Adolescents Statute). 606 Law 13.431 of April 4, 2017. Establishes the guarantee system for the rights of the child and adolescent victim or witness of violence and amends Law No. 8,069 of July 13, 1990 (Children and Adolescents Statute). 607 Law 12.318, of August 26, 2010. Parental Alienation Law. Amends article 236 of the Statute of the Child and Adolescent. Available in:http://www.planalto.gov.br. 600 601
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Thus, in addition to being foreseen and rejected in the law of families by Law 12.318/2010608, Parental Alienation now also appears in Criminal Law. Therefore, in defining the act of Parental Alienation as a violence against the minor, we can conclude that this act is criminal, including being classified as a threat (article 147 of the Criminal Code609), or in the type described in Article 232 of the Statute of the Child and Adolescent, characterized as "submitting a child or adolescent under his authority, custody or vigilance to embarrassment or embarrassment," or even, to be considered this psychological violence an act of torture, provided for in Law 9.455/97610. With this advancement, the person who practices the acts of Parental Alienation in Brazil, will be subject to the penalties and the consequences of a precautionary measure, including in accordance with the Statute of the Child and Adolescent and the Maria da Penha Law (11.340/06) 611, and may even be forbidden to approach the child. The norm is based on the understanding that it is an act of torture to take away from the formation of an individual, to withdraw from him the right to have his relation of affection and security inherent in parental relations, fully formed by both parents. In view of this, with the application of the protective measures provided for in article 6612 of Law 13.431/2017, a means of preventing acts of parental alienation practiced during the conjugal relationship is born, occurring even before the recognition of the judiciary, in the actions of divorce, custody and separation. However, before the existence of bill 4488/2017613, which seeks to criminalize Parental Alienation, there is a need to analyze the feasibility of criminalization of the act of alienation itself. Considering the recent approval of Brazilian Law 13.431/2017614, the social need for another branch of Law is recognized as a way of preventing the increase of this practice in
Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010. Lei da Alienação Parental. Altera o artigo 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. 609 Art. 147 - Threatening someone, by word, writing or gesture, or any other symbolic means, to cause him unjust and grave harm: Penalty - detention, from one to six months, or fine. Sole Paragraph - Only if it is done by means of representation. Kidnapping and private jail. 610 ANDRADE, Murillo. Alienação Parental. Revista Digital Lusobrasileira, 12ª Edição, dez. 17-mar.18. 611 ANDRADE, Murillo. Alienação Parental. Revista Digital Lusobrasileira, 12ª Edição, dez. 17-mar.18. 612 Article 6 - - The child and adolescent victim or witness of violence have the right to plead, through their legal representative, protective measures against the perpetrator of the violence. 613 Draft Law 4.488, February 23, 2016. Available at: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. Accessed on: March 2017. 614 Law 13.431 of April 4, 2017. Establishes the guarantee system for the rights of the child and adolescent victim or witness of violence and amends Law No. 8,069 of July 13, 1990 (Children and Adolescents Statute). 608
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Brazilian society, which often occur in families, even before reaching the knowledge of the judiciary, with the actions of separation, divorce and custody. The child and the adolescent may suffer parental alienation during the conjugal relationship, that is, without even the parents being separated, which could cause a great family imbalance and damages to the child and the adolescent, more victims of this practice. The new Act615 recognizes the act of parental alienation as psychological violence, allowing the jurisdiction, from its term, to seek another guardian of the right to protect the child from the conduct of the agent-alienator, through the protective measures, for example, the provided for in the Statute of the Child and Adolescent616, as well as the Maria da Penha Law617. In addition, there will be no lack of means for this practice to be brought to the knowledge of the competent police authority to investigate it and, if applicable, to indicate the perpetrator of the act of parental alienation, applying protective measures to the child and adolescent, even at the alienator's distance. Article 4 of Law No. 12.318/2010618, in its article 4, provides that "when an act of parental alienation is declared, at the request or ex officio, at any procedural moment, in an autonomous or incidental action, the proceeding shall have priority, and the judge shall determine , with urgent attention, after hearing the Public Prosecutor, the provisional measures necessary to preserve the psychological integrity of the child or adolescent, including to ensure their coexistence with the parent or to enable effective rapprochement between them, if applicable. Thus, the judge, in any type of action under his or her judgment, looking for evidence of parental alienation practice against a minor, may request the extraction of pertinent copies of pieces of the action from the action then in progress, for transmission to the police authority. Tell the same in relation to the Public Prosecution Service619. In addition, any other person who identifies the practice of parental alienation (relatives, friends, neighbors, teachers accompanying the minor, etc.) may report the fact to the police
Law 13.431 of April 4, 2017. Establishes the guarantee system for the rights of the child and adolescent victim or witness of violence and amends Law No. 8,069 of July 13, 1990 (Children and Adolescents Statute). 616 Law 11.340 / 2006 (ORDINARY LAW) August 7, 2006. Lei Maria da Penha. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm 617 Law 8.069 / 1990 (ORDINARY LAW) July 13, 1990. Statute of the Child and Adolescent. http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L8069.htm 618 Law 12.318, of August 26, 2010. Parental Alienation Law. Amends article 236 of the Statute of the Child and Adolescent. Available at: http://www.planalto.gov.br. Accessed on: March 2017. 619 LIMA, Gabriela Araújo S. Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico. In. Alienação Parental: VI Congresso Nacional e IV Congresso Internacional / Murillo Andrade & Rodrigo Ricardo (org.) – Belo Horizonte: Poesias Escolhidas Editora, 1ª ed., 2017, p. 166-183. 615
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authority, or even the guardianship council, because, certainly, the future action will be "public unconditioned"620.
9 - CONCLUSION
In view of the above, it can be observed that, in Brazil and Portugal, in recent years, we have witnessed the creation of ways to inhibit the practice of Parental Alienation, creating preventive means for the practice of Parental Alienation, such as the application of shared parenting, as well as the mediation of conflicts, seeking even incriminations that obey three lines of direction: the connection of Parental Alienation with new rights or with new perspectives on rights, such as psychology forensic; the use of criminal law to prevent the practice of acts of alienation as a way of improving the political and economic organization of the state; and a change in the type of conduct that, under classical criminal law, could be considered criminal, anticipating the protection of certain legal goods. This neo-criminalizing movement confronts criminal law with the question of the need for and lack of protection of fundamental rights or legal rights. In the face of a breached right and damages caused to the child and the adolescent by the practice of parental alienation, the existence of a fact that could be considered in law as a crime is clear, since the protected legal good is the life and health of the child and the adolescent. It is possible to configure the offense by practicing the alienation of the active subject (alienator), which causes psychological damage to the passive subjects (child, adolescent and alienated parent), and can be classified as criminal621. However, the new Law 13.431/2017622 recognizes the act of parental alienation as psychological violence, allowing the jurisdiction, from its term, to seek another guardian of the right to protect the child from the conduct of the agent-alienator, through the measures for example, those provided for in the Statute of the Child and Adolescent, as well as the Maria da Penha Law623, applying protective measures to the child and adolescent, which may even reach the alienant.
LIMA, Gabriela Araujo S. Artigo: Alienação Parental: Análises, Perspectivas e Desafios no Mundo Jurídico (2017). Disponível em: http://emporiododireito.com.br, http://criancafeliz.org/ 621 Law 13.431 of April 4, 2017. Establishes the guarantee system for the rights of the child and adolescent victim or witness of violence and amends Law No. 8,069 of July 13, 1990 (Children and Adolescents Statute). 622 Law 8.069, of July 13, 1990. Statute of the Child and Adolescent. Available at: http://www.planalto.gov.br. 623 Law 11,340, of August 7, 1990. Lei Maria da Penha. Available at: http://www.planalto.gov.br. 620
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Moreover, in the case of criminalization of the practice of the conduct of parental alienation, having as a major problem the crisis of the prison system, the prison sentence would not be the most appropriate means to punish the conduct of the alienant624. Otherwise we would be further increasing the situation of the alienated child, who, certainly, because of the deprivation of liberty of his alienating parent, will be distant from him, further disturbing his feelings, above all, causing him psychological damage; and may even blame himself for his father's arrest, further destroying his maternal or paternal ties625. The prison does not re-socialize and does not re-educate. The world trend is that the prison sentence should be seen as the last measure of criminal law, and there is a growing need to rethink other forms of punishment of the offending citizen, such as the restrictive ones of law626. Thus, one of the possible solutions is for the State to create parenting programs (eg, a program with a group of parents), as a form of re-socialization and education of the offender, and even more so in the case of criminalization, the most common of which are restrictive of rights, such as the provision of free services to the community or public entities, temporary prohibition of certain rights, attendance at parenting workshops and educational lectures627.
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“A tutela integral da infância e juventude no artigo 69º da Constituição da República Portuguesa” Ana Massena Docente Centro de Estudos Judiciários
Artigo 69º da Constituição da República Portuguesa Infância 1. As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições. 2. O Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal. 3. É proibido, nos termos da lei, o trabalho de menores em idade escolar. A actual versão deste preceito constitucional foi introduzida pela revisão de 1997 (Lei Constitucional 1/97). Anteriormente, a redacção do artigo 69º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), era a seguinte: Infância 1. As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral; 2. As crianças, particularmente os órfãos e os abandonados, têm direito a especial protecção da sociedade e do Estado, contra todas as formas de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo de autoridade na família e nas demais instituições. O conteúdo do actual nº 3 foi introduzido com a referida revisão constitucional, ocorrida em 1997 (até então, a previsão surgia inserida no artigo 74º da CRP). Analisando o conteúdo das duas versões dos nºs. 1 e 2 do artigo 69º, parece-nos indubitável que o legislador constitucional de 1997 quis, de modo evidente, destacar a protecção que cabe a todas as crianças, nos precisos termos do actual nº 1, independentemente de se verificar qualquer uma das situações específicas elencadas no nº 2, que impõe ao Estado um especial dever de protecção. Deste modo, ficou constitucionalmente garantido o dever geral de protecção por parte da sociedade e do Estado português em benefício de todas as crianças – a que se refere o nº 1 desta norma – e ficou garantido ainda o dever, também do Estado, relativo ao especial cuidado
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e atenção caso as crianças se encontrem em situação de orfandade, abandono, ou privadas de um ambiente familiar normal, como se alude no nº 2 da norma citada. O objectivo da protecção (geral e especial) constitucionalmente garantida é o desenvolvimento integral da criança, que podemos qualificar como aspecto intrinsecamente ligado ao desenvolvimento da sua personalidade enquanto indivíduo titular de direitos – cfr. artigo 26º, nº 1 da CRP. Neste sentido, as palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira são plenamente esclarecedoras quanto à relevância do factor dinâmico ínsito no desenvolvimento da criança e na sua formação enquanto pessoa, importando acautelar esse processo: “... a consideração da criança como pessoa em formação, elemento dinâmico, cujo desenvolvimento exige o aproveitamento de todas as suas virtualidades” – in Constituição da República Anotada, G. Canotilho e V. Moreira, vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora, 2007. O desenvolvimento integral da criança, aliado ao desenvolvimento da sua personalidade, determina a garantia de direitos que visam a protecção contra actos de terceiros, mesmo dos seus progenitores, e ainda de circunstâncias naturais e inevitáveis, como a orfandade. O artigo 69º da CRP insere-se na Parte I – Direitos e Deveres Fundamentais; no Título III – Direitos e deveres económicos, sociais e culturais, e no Capítulo II - Direitos e deveres sociais (artigos 63º a 72º). A inserção da norma realça, dentro da categoria dos direitos sociais, aqueles que constituem direitos fundamentais. Na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 265/VII que deu origem à Lei de Promoção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei nº 147/99 de 1 de Setembro, o legislador enaltece a necessidade de vir a ser criado e implementado “um novo modelo de justiça de menores que, superando os anteriores, assenta no princípio de que as crianças e jovens são actores sociais, cuja protecção deve ser sinónimo de promoção dos seus direitos individuais, económicos, sociais e culturais”, apelando directamente à materialização do que, na Constituição, estava garantido a todas as crianças e jovens, no exercício dos seus direitos fundamentais. Acresce que, estando vigente em Portugal, desde 1990, a Convenção sobre os Direitos da Criança, quer o legislador constitucional quer o legislador ordinário, devem respeitar as obrigações impostas por aquele instrumento convencional, designadamente as que constam expressamente enunciadas no artigo 3º, nºs 1 e 2, relativas à primazia do superior interesse da
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criança e à garantia da sua protecção, cabendo ao Estado adoptar todas as medidas legislativas e administrativas adequadas - cfr. artigo 3º, nº 2 da Convenção. O dever geral e especial de protecção do Estado garantido a todas as crianças, nos termos dos nºs. 1 e 2 do artigo 69º da CRP, tem em consideração os deveres constitucionalmente atribuídos à sociedade (expressamente referida no citado nº 1), o que determina que, tanto os pais como a família, são desde logo sujeitos passivos do direito da criança à protecção. Em primeira linha, são os progenitores os titulares do direito e do dever “... de educação e manutenção dos filhos”, como garante a norma contida no artigo 36º, nº 5 da CRP. Estando assegurado, pela Lei Fundamental, o direito de constituir família, é seu apanágio que os pais, no exercício pleno desse direito, possam educar e manter os seus filhos. Em simultâneo, esse direito constitui um dever, na medida em que, para a criança, representa o direito de exigir dos pais a sua educação e manutenção, só dessa forma podendo materializarse a sua protecção e a garantia do seu desenvolvimento integral. Em decorrência deste direito de educação e manutenção dos filhos, a CRP garante, de igual modo, o direito de não separação dos filhos em relação aos pais – cfr. artigo 36º, nº 6. Porém, salvaguardando o incumprimento dos deveres destes perante aqueles, a norma citada prevê expressamente que essa separação venha a ocorrer por decisão judicial, o que constitui forma de concretização imediata da protecção da criança. Considerou, assim, o legislador constitucional que a prossecução do interesse dos filhos deve ser o objectivo principal dos pais, representando para estes um dever cujo incumprimento poderá ser “sancionado” com a separação referida, restringindo, dessa forma, o direito dos pais a que os filhos não lhes sejam retirados. De todo o modo, tal medida restritiva do direito dos pais deve ser encarada como última solução face ao direito constitucionalmente garantido de protecção da própria família consagrado no artigo 67º, nº 1 da CRP, devendo a sociedade e o Estado cooperarem no sentido de serem concretizadas as condições que permitam à família cumprir os seus deveres perante os filhos, o que se encontra plasmado no artigo 68º, nº 1 da CRP: “Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos...”. Conclui-se, assim, não existirem dúvidas de que a criança é, para o legislador constitucional, sujeito de direitos, e sujeito de direitos fundamentais. Porém, na Lei Fundamental, não existe qualquer indicação relativa ao conceito de criança.
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Para a Convenção sobre os Direitos da Criança, de acordo com a noção constante do seu artigo 1º, criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo. Esta noção é coincidente com o conceito de menoridade estabelecido no ordenamento jurídico português face ao que dispõem os artigos 122º, 129º e 132º do Código Civil. Sucede que, no nosso direito interno, e tendo presente a preocupação com a defesa do direito de protecção não só da criança, mas também do jovem, conferindo a CRP direitos específicos aos jovens – cfr. artigo 70º - a actual redacção do artigo 5º, al. a), da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (doravante LPCJP), introduzida pela Lei 23/2017 de 23 de Maio - vigente desde 1/1/2018, atento o disposto no artigo 2º desta Lei e a publicação do Orçamento de Estado para 2018 (Lei 114/2017 de 29 de Dezembro) - considera a idade máxima de 25 anos atendível para efeitos de protecção e promoção dos direitos das crianças e dos jovens. Por outro lado, o disposto no artigo 1905º, nº 2 do Código Civil, com a redacção da Lei 122/2015 de 1 de Setembro, prevê a manutenção da obrigação de alimentos a cargo dos pais, após a maioridade e até que o filho complete a sua formação profissional, no máximo até aos 25 anos, o que permitirá ao jovem alcançar o seu pleno desenvolvimento. Deve, assim, articular-se a noção de criança com a noção de jovem, sendo ambos sujeitos de direitos constitucionalmente garantidos. E, quando se trata da protecção especial que cabe ao Estado assegurar nos termos do artigo 69º, nº 2 da CRP, as medidas podem estender-se, actualmente, até aos 25 anos (artigos 5º, al. a); 60º nº 3 e 63º, nº 2, todos da LPCJP na redacção da Lei 23/2017 de 23 de Maio). Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I – 2ª edição, Coimbra Editora – 2010, “não há uma contraposição rígida entre os dois conceitos”, sendo certo que o artigo 70º da CRP permite que o Estado adopte medidas de discriminação positiva dos jovens. A este propósito, veja-se o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 382/2017, de 12 de Julho (relator Pedro Machete), que julgou inconstitucional o artigo 63º nº 1, al. d) da LPCJP na redacção da Lei 142/2015 de 8/9, interpretado no sentido de a medida de apoio para a autonomia de vida cessar, necessariamente, quando o jovem complete os 21 anos de idade, por violação da proibição de discriminações negativas em matéria do direito ao desenvolvimento integral dos jovens privados de um ambiente familiar normal estabelecida nos artigos 13º, nº 2 e 69º nºs. 1 e 2 da Constituição. No douto aresto esteve em causa a apreciação da constitucionalidade da norma que impunha a imediata cessação da medida de promoção e protecção de apoio para autonomia de 257
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vida aplicada em benefício de uma jovem que, entretanto, havia completado 21 anos, por ser essa a idade máxima então estabelecida na LPCJP para protecção e promoção dos direitos dos jovens – cfr. artigo 5º, al. a) da citada Lei, na versão que esteve vigente até 31/12/2017. O inegável tratamento diferenciado que resultava do confronto entre o conteúdo das normas da LPCJP e da norma contida no artigo 1905º, nº 2 do Código Civil, na redacção da Lei 122/2015 de 1 de Setembro foi, em nosso entender, determinante para a douta decisão do Tribunal Constitucional que atendeu, primacialmente, à consagração do direito fundamental à protecção da criança e do jovem que resulta do artigo 69º, nºs. 1 e 2 da CRP, sobretudo tratandose de jovem carecida do especial direito de protecção que cabe ao Estado acautelar, surgindo este como sujeito passivo e, consequentemente, com a incumbência de zelar pelo melhor cumprimento do seu dever. São titulares dos direitos fundamentais garantidos pelo artigo 69º da CRP todas as crianças e jovens que residam ou se encontrem em território nacional, o que resulta da adopção do princípio geral da equiparação consagrado no artigo 15º, nº 1 da CRP e que se traduz na opção formal do legislador constituinte pelo princípio do tratamento nacional dos estrangeiros, neste sentido, vd. Jorge Miranda-Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I – 2ª edição, Coimbra Editora – 2010. Assim, o dever de protecção que resulta do artigo 69º da CRP compreende, por imperativo constitucional, todas as crianças e jovens que residam ou se encontrem em território nacional. Como instrumentos internacionais que serviram de fonte ao artigo 69º da CRP, podemos referenciar os seguintes: Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) – artigo 25º, nº 2 (a infância tem direito a ajuda e assistência especiais); Declaração dos Direitos da Criança (aprovada pela ONU em 1959); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), vigente na ordem jurídica portuguesa desde 15/9/1978 - artigo 24º (Toda a criança tem direito... às medidas de protecção que a sua condição de menor exige, tanto por parte da sua família como da sociedade e do Estado); Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais (PIDESC) vigente na ordem jurídica portuguesa desde 3/1/1976 – artigo 10º (Protecção da família/medidas especiais de protecção da criança e do adolescente) Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90 de 12/9; 258
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Convenção nº 138 da OIT sobre a idade mínima de admissão ao emprego; Convenção nº 182 da OIT sobre a proibição do trabalho infantil; Convenção da Haia de 5/10/61 – Lei aplicável em matéria de protecção de menores; Convenção da Haia de 25/10/80 – Aspectos civis do rapto internacional de crianças; Convenção da Haia de 19/10/96 – reconhecimento, execução e cooperação em matérias de responsabilidade parental e de medidas de protecção de menores; Convenção Europeia em matéria de adopção de crianças, de 24/4/67; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Tratado de Lisboa-2009) – artigos 24º (Direitos das crianças) e 32º (Proibição do trabalho infantil e protecção dos jovens no trabalho) - consolida, sob o efeito do direito da União Europeia, o percurso de protecção social a implementar pelos Estados-Membros. A consagração constitucional do direito das crianças e dos jovens à protecção impõe, como acima referimos, os correspectivos deveres da sociedade (cidadãos e instituições sociais) - ali se incluindo a família e nela os progenitores - e do Estado. No que concerne aos pais, a protecção em causa decorre do comando ínsito no artigo 36º, nº 5 da CRP. Relativamente ao Estado, “Trata-se de um típico «direito social» que envolve deveres de legislação e de acção administrativa para a sua realização e concretização, mas que supõe, naturalmente, um direito «negativo» das crianças a não serem abandonadas, discriminadas ou oprimidas (nº 1 do artigo 69º, 2ª parte)” – in Constituição da República Anotada, G. Canotilho e V. Moreira, vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora, 2007. O direito à protecção é titulado por todas as crianças em geral, garantindo a Constituição medidas especiais – o que configura discriminação positiva – em relação às crianças que vivenciam situações de orfandade, abandono, ou privação de um ambiente familiar normal (nº 2 do artigo 69º), justificando-se a especial intensidade da protecção nestes casos. Em concreto, a protecção da criança deve intensificar-se quando a mesma se encontra ameaçada por factores que fazem perigar a vida, a integridade física, a sua socialização e o seu desenvolvimento integral. A norma deve ser interpretada no sentido de abranger as crianças e os jovens que praticam factos susceptíveis de integrar ilícitos criminais considerando-se que a adequada protecção/intervenção é imprescindível ao desenvolvimento integral da criança e à sua socialização. A concreta protecção da criança, constitucionalmente garantida, tendo em vista o seu desenvolvimento integral, é susceptível de restringir “direitos fundamentais dos pais – direito à 259
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educação e manutenção dos filhos – e, nalgumas situações, como sucede de forma especial com a intervenção tutelar educativa, de outros direitos fundamentais da própria criança – direito à liberdade e à autodeterminação pessoal” in A Criança e a Família: Uma Questão de Direito(s) Visão Prática dos Principais Institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens- 2.ª Edição 2014, Coimbra Editora, Helena Bolieiro - Paulo Guerra. A norma do artigo 69º da CRP contém referência expressa a condutas que devem considerar-se proibidas: abandono; discriminação: opressão e exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições, abrangendo formas de violência física e psíquica e exploração económica e social. Competindo ao Estado a criação e implementação de disposições legais e administrativas que possibilitem a exigida protecção indicamos, a título meramente exemplificativo, como formas de materialização do comando constitucional em causa:
inibição e limitação do exercício das responsabilidades parentais – cfr. artigos 1915º e 1918º do Código Civil e artigos 52º a 59º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, doravante RGPTC (Lei 141/2015 de 8/9);
regulação urgente do exercício das responsabilidades parentais em casos de violência doméstica – cfr. artigo 44º-A do RGPTC, na redacção introduzida pela Lei 24/2017 de 24 de Maio;
regime de visitas condicionado ou suspenso no âmbito de processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais – cfr. artigo 40º nºs. 3, 9 e 10 do RGPTC;
intervenção do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores – cfr. Lei 75/98 de 19 de Novembro e DL 164/99 de 13 de Maio;
remoção e exoneração do tutor – cfr. artigos 1948º a 1950º do Código Civil;
punição dos maus-tratos – cfr. artigo 152º-A do Código Penal;
punição do trabalho infantil – cfr. artigo 82º do Código do Trabalho (Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro);
medidas protectivas e de promoção dos direitos da criança e do jovem – cfr. Lei de Promoção de Crianças e Jovens em Perigo. Nos termos do nº 2 do artigo 69º da CRP, incumbe ao Estado o dever de garantir especial
protecção relativamente às crianças órfãs, abandonadas, ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal. Nestas situações, a criança ou jovem vivencia situação de perigo que deve ser debelada com a adequada intervenção tendente a garantir a plena defesa dos seus direitos e de acordo com o seu melhor interesse. 260
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A actuação do Estado está legitimada por este comando constitucional competindo-lhe definir os modelos e procedimentos de intervenção e as medidas adequadas a alcançar o resultado pretendido. Destacamos, neste aspecto, as normas contidas na Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo e no Regime Jurídico do Processo de Adopção, aprovado pela Lei 143/2015 de 8/9 (doravante RJPA). “… a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo desloca o epicentro da intervenção para a promoção dos direitos da criança, reconhecendo-lhe em definitivo o estatuto de actor social e de cidadã, titular da universalidade dos Direitos do Homem” – in Inovação e Modernidade no Direito de Menores, Coimbra Editora, 2009, Rosa Clemente. E, respeitando o comando constitucional na vertente da assunção desse dever entre o Estado e a sociedade, a LPCJP contém um plano hierarquizado de intervenção possível, em forma piramidal, surgindo o tribunal como último recurso para a garantia da protecção em causa, estando plenamente atribuída à sociedade e às suas instituições a primeira resposta na defesa do direito da criança e do jovem carecidos de protecção especial. “… é visível a opção pela partilha de responsabilidades entre o Estado e a sociedade na gestão da intervenção de promoção de direitos e de protecção, em particular a responsabilidade da comunidade a que a criança ou jovem pertencem.… ou seja, a intervenção da comunidade na resolução das fragilidades das pessoas e das famílias que as integram.” – Rosa Clemente, obra citada. Densificação do conceito de ambiente familiar normal – artigo 69º, nº 2 da CRP: A privação de ambiente familiar normal referida na norma, em nosso entender, deve ser subsumida às situações em que, no meio sócio-familiar onde a criança ou o jovem se encontram inseridos, não existem condições que lhe permitam alcançar o desenvolvimento integral a que tem direito. Englobando, assim, a diversidade de situações que o legislador ordinário consagrou no elenco meramente exemplificativo do artigo 3º, nº 2 da LPCJP e que legitimam, em concreto, a intervenção protectiva. Nos termos do artigo 3º, nº 2 da LPCJP, considera-se que a criança está em perigo quando, designadamente, se encontra numa das seguintes situações: a) Está abandonada ou vive entregue a si própria; b) Sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais; c) Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;
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d) Está aos cuidados de terceiros, durante período de tempo em que se observou o estabelecimento com estes de forte relação de vinculação e em simultâneo com o não exercício pelos pais das suas funções parentais; e) É obrigada a actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação ou desenvolvimento; f) Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional; g) Assume comportamentos ou se entrega a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação. O legislador transpôs para a LPCJP o conceito de “crianças e jovens em perigo” já utilizado no artigo 1918º do Código Civil, na redacção do DL 496/77 de 25 de Novembro e abrange, necessariamente, em nosso entender, as situações que demandam quer a protecção geral referida no nº 1 do artigo 69º da CRP, quer aquelas que estão elencadas no nº 2 da norma citada, e que impõem o dever de protecção especial por parte do Estado. Nesta conformidade, a intervenção surge limitada às situações de risco que ponham em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança ou do jovem. E que reveste carácter excepcional, temporário e subsidiário porque implica limitações a «direitos fundamentais dos pais, designadamente do direito à educação e à manutenção dos filhos, e à liberdade e autodeterminação pessoal destes» - cfr. Exposição de motivos, Diário da Assembleia da República, 2ª série -A, p. 1517. A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios (artigo 4º da LPCJP): a) Interesse superior da criança e do jovem; b) Privacidade; c) Intervenção precoce; d) Intervenção mínima; e) Proporcionalidade e actualidade; f) Responsabilidade parental; g) Primado da continuidade das relações psicológicas profundas; h) Prevalência da família; i) Obrigatoriedade da informação; j) Audição obrigatória e participação; 262
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k) Subsidiariedade. Tendo em consideração o elenco dos princípios acima enunciados, cujo integral respeito se revela essencial à melhor e mais profícua defesa do direito à protecção da criança e do jovem que vivencia situação de perigo, não podemos deixar de destacar a precocidade da intervenção, impondo actuação adequada logo que a situação de perigo seja conhecida; a intervenção mínima, actual e proporcional, desencadeada pelas entidades e instituições capazes de actuarem em conformidade com a efectiva promoção dos direitos e da protecção da criança e do jovem em perigo, no momento em que a decisão é tomada, respeitando a menor interferência possível na sua vida e da respectiva família e, em simultâneo, desenvolvendo actuações que desencadeiem a assunção, por parte dos pais, dos seus deveres para com os filhos, no exercício das responsabilidades parentais; a especial preocupação do legislador na defesa do princípio da prevalência da família apelando à aplicação de medidas que permitam a manutenção da criança ou do jovem no núcleo familiar, não apenas junto da sua família biológica mas, de igual modo, fomentando a adopção e outras formas estáveis de integração em família aqui se incluindo, em nosso entender, o acolhimento familiar; a necessidade de se garantir a todos os intervenientes – criança ou jovem, pais, representantes legais, ou pessoa que tenha a sua guarda de facto – o direito a serem ouvidos e a participarem no processo, contribuindo para a definição da medida de promoção dos direitos e de protecção a aplicar; finalmente deve ainda ser destacado o princípio da subsidiariedade consagrado na al. k) do artigo 4º da LPCJP: a intervenção sucessiva das entidades com competência em matéria da infância e juventude, das comissões de protecção de crianças e jovens e, em última instância, dos tribunais, reafirmada na norma contida no artigo 6º, que está intrinsecamente ligada ao princípio da intervenção mínima e reflecte, sobremaneira, o dever geral de protecção que cabe, em primeira linha, à comunidade onde se insere a criança ou o jovem, assim se respeitando o comando constitucional ínsito no artigo 69º nº 1 da CRP. Importa ainda, a nosso ver, destacar em especial a necessidade de escrupuloso cumprimento do princípio da audição e de participação da criança ou jovem no processo que se destina a concretizar os seus direitos. Na verdade, o dever geral de protecção da sociedade e do Estado não poderá ser devidamente cumprido sem que à criança ou jovem seja atribuído um papel activo na concretização dessa protecção. O direito da criança a ser ouvida e a participar no processo que lhe diz directamente respeito está previsto no nosso ordenamento interno e, de igual modo, em instrumentos internacionais a que o Estado português se encontra vinculado – cfr. Convenção sobre os 263
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Direitos da Criança (artigo 12º) e Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança (artigos 3º e 6º). Através do exercício do direito de audição e de participação, de acordo com a sua maturidade – consagrado na LPCJP; no RGPTC e no RJPA – a opinião da criança ou do jovem será tida em consideração na integral defesa dos seus interesses, respeitando-se todos os direitos que se visam acautelar, com o objectivo de se alcançar o seu desenvolvimento integral, constitucionalmente garantido no artigo 69º da CRP.
Bibliografia: Andrade, José Carlos Vieira de – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5ª edição – 2012, Almedina; Bolieiro, Helena, Guerra, Paulo - A Criança e a Família: Uma Questão de Direito(s) Visão Prática dos Principais Institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens - 2.ª edição 2014, Coimbra Editora; Canotilho, Gomes, Moreira, Vital - Constituição da República Anotada, vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora, 2007; Clemente, Rosa - Inovação e Modernidade no Direito de Menores, Coimbra Editora, 2009; Miranda, Jorge, Medeiros, Rui - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I – 2ª edição, Coimbra Editora, 2010.
Jurisprudência: Acórdão do Tribunal Constitucional nº 382/2017, de 12 de Julho (relator Pedro Machete) disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20170382.html
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"The full protection of childhood and youth in article 69 of the Constitution of the Portuguese Republic" Ana Massena Lecturer in Center of Judicial Studies Public Prosecutor
Article 69 of the Constitution of the Portuguese Republic Childhood 1. Children have the right to the protection of society and the State with a view to their integral development, especially against all forms of abandonment, discrimination and oppression and against the abusive exercise of authority in the family and in other institutions. 2. The State shall provide special protection to orphaned, abandoned or otherwise deprived children of a normal family environment. 3. The work of minors of school age is prohibited under the law. The current version of this constitutional provision was introduced by the 1997 revision (Constitutional Law 1/97). Previously, the wording of article 69 of the Constitution of the Portuguese Republic (hereinafter CRP), was as follows: Childhood 1. Children have the right to the protection of society and the State, with a view to their integral development; 2. Children, particularly orphans and abandoned children, have the right to special protection of society and the State against all forms of discrimination and oppression and against the abusive exercise of authority in the family and in other institutions. The content of the current no. 3 was introduced with the aforementioned constitutional revision, which took place in 1997 (until then, the provision appeared in Article 74 of the CRP). Analyzing the content of the two versions of nos. (1) and (2), it seems to us beyond doubt that the 1997 constitutional legislator clearly wanted to highlight the protection afforded to all children in the precise terms of the current paragraph 1, regardless of whether any of the specific situations set out in paragraph 2, which imposes a special duty of protection on the State. In this way, the general duty of protection by society and the Portuguese State for the benefit of all children - referred to in paragraph 1 of this norm - was constitutionally guaranteed,
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and the duty, also of the State, related to the special care and attention in the event of children being orphaned, abandoned or deprived of a normal family environment, as referred to in paragraph 2 of the aforementioned norm. The purpose of the protection (general and special) constitutionally guaranteed is the integral development of the child, which we can qualify as an aspect intrinsically linked to the development of his personality as an individual with rights - cf. Article 26 (1) of the CRP. In this sense, the words of Gomes Canotilho and Vital Moreira are fully enlightening as to the relevance of the dynamic factor involved in the development of the child and in his formation as a person, and care for this process: "... the consideration of the child as a person in formation, a dynamic element, whose development requires the utilization of all its virtualities "- in Constitution of the Annotated Republic, G. Canotilho and V. Moreira, vol. I, 4th edition, Coimbra Editora, 2007. The integral development of the child, together with the development of his personality, determines the guarantee of rights aimed at protecting against acts of third parties, even their parents, as well as natural and unavoidable circumstances, such as orphanhood. Article 69 of the CRP is included in Part I - Fundamental Rights and Duties; Title III Economic, social and cultural rights and duties, and Chapter II - Social rights and obligations (Articles 63 to 72). The insertion of the norm emphasizes, within the category of social rights, those that constitute fundamental rights. In the explanatory memorandum of Proposed Law No. 265/VII, which gave rise to the Law on the Promotion of Children and Young People in Danger, approved by Law nº 147/99 of September 1, the legislator praises the need to be created and implemented "A new model of juvenile justice that, surpassing the previous ones, is based on the principle that children and young people are social actors, whose protection must be synonymous with the promotion of their individual, economic, social and cultural rights", appealing directly to the materialization of which, in the Constitution, was guaranteed to all children and young people in the exercise of their fundamental rights. In addition, since the Convention on the Rights of the Child, in force since 1990, in Portugal, both the constitutional legislator and the ordinary legislator, must comply with the obligations imposed by the Convention, namely those expressly set out in Article 3 (1) and 2, concerning the primacy of the best interests of the child and the guarantee of their protection, and the State shall take all appropriate legislative and administrative measures - cf. Article 3 (2) of the Convention. 266
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The general and special duty of State protection guaranteed to all children, under the terms of nos. (1) and (2) of the CRP, takes into account the obligations constitutionally attributed to the company (expressly referred to in paragraph 1), which establishes that both parents and the family are already subject to the child's right to protection. In the first line, the parents are the holders of the right and duty "... of education and maintenance of children", as guaranteed by the norm contained in Article 36, paragraph 5 of the CRP. The Fundamental Law guarantees the right to form a family, and it is their prerogative that parents, in the full exercise of this right, can educate and support their children. At the same time, this right is a duty, inasmuch as, for the child, it represents the right to demand of the parents their education and maintenance, only in this way that their protection can be materialized and the guarantee of their integral development. As a result of this right to education and maintenance of children, CRP guarantees, likewise, the right of non-separation of children from parents - cf. Article 36 (6). However, safeguarding the breach of their obligations to them, the aforementioned provision expressly provides for such separation to take place by judicial decision, which constitutes immediate form of child protection. The constitutional legislator thus considered that the pursuit of the interests of the children should be the main objective of the parents, representing for them a duty whose noncompliance could be "sanctioned" with the said separation, thus restricting the right of parents to the children are not taken away. In any case, such a restrictive measure of parental rights must be seen as a final solution to the constitutionally guaranteed right to protection of one's own family, as enshrined in Article 67 (1) of the CRP, and the society and the State should cooperate in order to achieve the conditions that allow the family to fulfill its duties towards the children, which is embodied in article 68, paragraph 1 of the CRP: "Parents have the right to protection of society and the State in the realization of their irreplaceable action in relation to the children ... ". It is concluded, therefore, that there is no doubt that the child is, for the constitutional legislator, subject of rights, and subject of fundamental rights. However, in the Basic Law, there is no indication regarding the concept of child. For the Convention on the Rights of the Child, according to the notion in its Article 1, a child is every human being under the age of 18 years unless, under the law applicable to him, he reaches the age of majority.
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This notion is in line with the concept of minority established in the Portuguese legal system in relation to what is provided in Articles 122, 129 and 132 of the Civil Code. It happens that, in our domestic law, and bearing in mind the concern with the defense of the right of protection not only of the child, but also of the young, giving the CRP specific rights to young people - cf. Article 70 - the current wording of Article 5, al. a), of the Law on the Protection of Children and Young People in Danger (hereinafter LPCJP), introduced by Law 23/2017 of 23 May - in force since 1/1/2018, in compliance with the provisions of article 2 of this Law and the publication of the Budget of State for 2018 (Law 114/2017 of 29 December) considers the maximum age of 25 years to be considered for the protection and promotion of the rights of children and young people. On the other hand, the provisions of article 1905, paragraph 2 of the Civil Code, with the wording of Law 122/2015 of 1 September, provides for the maintenance of the maintenance obligation of the parents after the age of majority and until the child completes vocational training, up to the age of 25, which will enable the young person to achieve full development. Thus, the notion of a child should be articulated with the concept of a young person, both of whom are constitutionally guaranteed rights. And when it comes to the special protection that the State has to ensure under Article 69 (2) of the CRP, the measures can now extend up to 25 years (Articles 5 (a)); 60º nº 3 and 63º, nº 2, all of the LPCJP in the wording of Law 23/2017 of May 23rd). According to Jorge Miranda and Rui Medeiros, "there is no rigid opposition between the two concepts", while Article 70 of the CRP allows the State to adopt measures discrimination of young people. In this regard, see Judgment of the Constitutional Court No 382/2017 of 12 July (rapporteur Pedro Machete), which ruled unconstitutional Article 63 (1), al. d) of the LPCJP in the wording of Law 142/2015 of 8/9, interpreted as meaning that the support measure for the autonomy of life necessarily ceases when the youth reaches the age of 21 for violation of the prohibition of negative discrimination on the right to the full development of young people deprived of a normal family environment set out in Articles 13 (2) and 69 (6). 1 and 2 of the Constitution. In that case, the assessment of the constitutionality of the rule requiring the immediate cessation of the measure of promotion and protection of support for autonomy of life applied to the benefit of a young girl who had, however, attained the age of 21, then established in the LPCJP for the protection and promotion of the rights of young people - cf. article 5, al. a) of said Law, in the version that was in force until 12/31/2017. 268
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The undeniable differential treatment resulting from the confrontation between the content of the LPCJP norms and the norm contained in article 1905, paragraph 2 of the Civil Code, in the wording of Law 122/2015 of September 1 was, in my opinion, determinant for the doctor decision of the Constitutional Court, which gave primacy to the consecration of the fundamental right to the protection of children and young people resulting from article 69, no. 1 and 2 of the CRP, especially in the case of young people lacking the special right of protection which the State has to protect, appearing as a taxable person and, consequently, with the task of ensuring the best performance of their duty. The fundamental rights guaranteed by Article 69 of the CRP are all children and young people residing or staying in national territory, which results from the adoption of the general principle of assimilation enshrined in Article 15, paragraph 1 of the CRP and which translates into the option of the constituent legislator by the principle of national treatment of aliens, in this sense, you Jorge Miranda-Rui Medeiros, Annotated Portuguese Constitution, Volume I - 2nd edition, Coimbra Editora - 2010. Thus, the duty of protection resulting from article 69 of the CRP includes, by constitutional imperative, all children and young people who reside or are in national territory. As international instruments that served as a source for Article 69 of the CRP, we can refer to the following: - Universal Declaration of Human Rights (UDHR) - Article 25 (2) (children are entitled to special assistance and assistance); - Declaration on the Rights of the Child (adopted by the UN in 1959); - International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), which has been in force in the Portuguese legal system since September 15, 1978 - Article 24 (Every child has the right ... to the protection measures required by family and society); - International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR) in force in the Portuguese legal system since 3/1/1976 - Article 10 (Protection of the family / special measures for the protection of children and adolescents) - Convention on the Rights of the Child, ratified by Presidential Decree No. 49/90 of 12/9; - ILO Convention 138 on Minimum Age for Admission to Employment; - ILO Convention 182 on the prohibition of child labor; - The Hague Convention of 10/5/61 - Applicable law on the protection of minors; - The Hague Convention of 10/25/80 - Civil Aspects of International Child Abduction; - The Hague Convention of 19/10/96 - recognition, enforcement and cooperation in matters of parental responsibility and measures to protect minors; 269
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- European Convention on the Adoption of Children, 24/4/67; - Charter of Fundamental Rights of the European Union (Lisbon Treaty 2009) - Articles 24 (Children's rights) and 32 (Prohibition of child labor and protection of young people at work) - consolidates, under EU law, the social protection pathway to be implemented by the Member States. The constitutional consecration of the right of children and young people to protection imposes, as mentioned above, the corresponding duties of society (citizens and social institutions) - including the family and parents - and the State. As far as parents are concerned, the protection in question stems from the command contained in Article 36 (5) of the CRP. In relation to the State, "This is a typical" social right "which involves duties of legislation and administrative action to achieve and implement it, but which naturally presupposes a" negative "right of children not to be abandoned, discriminated against or oppressed (Article 69 (1), 2nd part) "- in the Constitution of the Annotated Republic, G. Canotilho and V. Moreira, vol. I, 4th edition, Coimbra Editora, 2007. The right to protection is guaranteed by all children in general, and the Constitution guarantees special measures, which constitute positive discrimination, in relation to children experiencing situations of orphanhood, abandonment or deprivation of a normal family environment (Article 69 (2)), justifying the special intensity of protection in these cases. In particular, the protection of the child must be intensified when it is threatened by factors that endanger life, physical integrity, socialization and integral development. The rule should be interpreted as covering children and young persons practicing facts that may constitute criminal offenses, considering that adequate protection/intervention is essential for the child's full development and socialization. Concrete protection of the child, which is constitutionally guaranteed, with a view to its integral development, is liable to restrict "the fundamental rights of parents - the right to education and the maintenance of their children - and in some situations, as is especially the case with educational tutelary intervention , of other fundamental rights of the child himself the right to freedom and personal self-determination "in Child and Family: A Law Question (s) Practical Vision of the Main Institutes of Family Law and Children and Young People - 2nd Edition - 2014, Coimbra Editora, Helena Bolieiro - Paulo Guerra. The rule of article 69 of the CRP contains express reference to conduct that should be considered prohibited: abandonment; discrimination; oppression and abusive exercise of
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authority in the family and in other institutions, encompassing forms of physical and psychological violence and economic and social exploitation. Compulsory to the State the creation and implementation of legal and administrative provisions that allow the required protection we indicate, by way of example, as forms of materialization of the constitutional command in question: • inhibition and limitation of the exercise of parental responsibilities - cf. articles 1915 and 1918 of the Civil Code and articles 52 to 59 of the General Regime of the Civil Guardianship Process, hereinafter RGPTC (Law 141/2015 of 8/9); • urgent regulation of the exercise of parental responsibilities in cases of domestic violence - cf. Article 44-A of the RGPTC, as amended by Law 24/2017 of 24 May; • conditional or suspended visits regime in the context of the process of regulating the exercise of parental responsibilities - cf. Article 40 n. 3, 9 and 10 of the RGPTC; • intervention of the Food Security Guarantee Fund for Minors - cfr. Law 75/98 of 19 November and DL 164/99 of 13 May; • Removal and exoneration of the tutor - cf. Articles 1948 to 1950 of the Civil Code; • Punishment of ill-treatment - cf. Article 152-A of the Criminal Code; • punishment of child labor - cf. Article 82 of the Labor Code (Law 7/2009 of February 12); • Protective measures and the promotion of the rights of children and young people cf. Law on the Promotion of Children and Young People in Danger. Under Article 69 (2) of the CRP, the State has a duty to ensure special protection for orphaned, abandoned or otherwise deprived children of a normal family environment. In these situations, the child or young person experiences a situation of danger that must be overcome with the appropriate intervention to guarantee the full defense of their rights and in their best interest. State action is legitimized by this constitutional command and it is incumbent on it to define the intervention models and procedures and the appropriate measures to achieve the desired result. In this regard, we highlight the norms contained in the Law on the Protection of Children and Young People in Danger and the Legal Regime of the Adoption Process, approved by Law 143/2015 of 8/9 (hereinafter RJPA). "... the Law on the Protection of Children and Young People in Danger distributes the epicenter of intervention for the promotion of the rights of the child, recognizing definitively the
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status of social actor and citizen, holder of the universality of Human Rights" - in Innovation and Modernity in the Right of Minors, Coimbra Editora, 2009, Rosa Clemente. And, respecting the constitutional command regarding the assumption of this duty between the State and society, the LPCJP contains a hierarchical plan of possible intervention, in a pyramidal form, appearing the court as a last resort to guarantee the protection in question, being fully attributed society and its institutions the first response in the defense of the rights of children and young people lacking special protection. "...the option of sharing responsibilities between the State and society in the management of the promotion of rights and protection intervention, in particular the responsibility of the community to which the child or young person belongs, is visible ... that is, community intervention in the resolution of the fragilities of the people and the families that integrate them. "- Rosa Clemente, work cited. Densification of the concept of a normal family environment - Article 69 (2) of the CRP: The deprivation of normal family environment referred to in the norm, in our opinion, should be subsumed to situations in which, in the socio-familial environment where the child or young person is inserted, there are no conditions that allow him to achieve the integral development he has right. Thus encompassing the diversity of situations that the ordinary legislator enshrined in the purely exemplary list of Article 3, paragraph 2 of the LPCJP and which specifically legitimize the protective intervention. According to article 3, paragraph 2 of the LPCJP, the child is considered to be in danger when, in particular, he is in one of the following situations: (a) is abandoned or is self-indulgent; (b) is suffering physical or mental abuse or is a victim of sexual abuse; c) do not receive care or affection appropriate to your age and personal situation; d) It is in the care of third parties, during a period of time in which the establishment was observed with them of strong relation of connection and simultaneously with the non exercise by the parents of their parental functions; (e) is obliged to engage in activities or work which are excessive or inappropriate to his or her age, dignity and personal situation or detrimental to his or her training or development; f) Is directly or indirectly subject to conduct that seriously affects his or her safety or emotional balance;
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g) Behave or engage in activities or consumptions that seriously affect their health, safety, training, education or development without the parents, legal guardian or guardians objecting to them in an appropriate manner to remove this situation. The legislator transposed to LPCJP the concept of "children and young people in danger" already used in article 1918 of the Civil Code, in the wording of DL 496/77 of November 25, and necessarily includes, in our understanding, the situations that demand either the general protection referred to in Article 69 (1) of the CRP, both those listed in paragraph 2 of the aforementioned regulation, and which impose a duty of special protection on the part of the State. Accordingly, intervention is limited to situations of risk which endanger the safety, health, training, education or development of the child or young person. It is exceptional, temporary and subsidiary in nature because it implies limitations on 'the fundamental rights of parents, in particular the right to education and the maintenance of children, and to their personal freedom and self-determination'. Explanatory memorandum, Diário da Assembleia da República, 2nd series -A, p. 1517. Intervention for the promotion of the rights and protection of children and young people in danger follows the following principles (Article 4 of the LPCJP): a) Superior interest of the child and the youth; b) Privacy; c) Early intervention; d) Minimum intervention; e) Proportionality and timeliness; f) Parental responsibility; g) Primitive of the continuity of the deep psychological relations; h) Family prevalence; i) Obligation of information; j) Compulsory hearing and participation; (k) Subsidiarity. Taking into account the list of principles mentioned above, whose full respect is essential to the best and most effective defense of the right to protection of children and young people in situations of danger, we can not fail to emphasize the early intervention, as soon as the situation of danger is known; the minimum, current and proportional intervention, triggered by entities and institutions capable of acting in accordance with the effective promotion of the rights and protection of the child and the young person in danger, at the moment the decision 273
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is taken, respecting the least possible interference in the their life and that of their respective families and, at the same time, carrying out actions that trigger parents' assumption of their duties towards their children in the exercise of parental responsibilities; the special concern of the legislator in defending the principle of the prevalence of the family by calling for the application of measures to keep the child or young person in the family nucleus, not only with their biological family, but also fostering adoption and other forms family integration here, including, in our view, the foster family; the need to ensure that all parties - children or young people, parents, legal representatives, or de facto custodians - have the right to be heard and to participate in the process, contributing to the definition of the measure to promote rights protection to be applied; Finally, the principle of subsidiarity as set out in paragraph 1 should be highlighted. (k) of article 4 of the LPCJP: the successive intervention of the bodies responsible for children and youth, the commissions for the protection of children and young people and, ultimately, the courts, reaffirmed in the norm contained in article 6, which is intrinsically linked to the principle of minimum intervention and reflects, in particular, the general duty of protection that falls, first and foremost, to the community where the child or young person is inserted, thus respecting the constitutional command in article 69 no. 1 of the CRP. It is also important to emphasize in particular the need for scrupulous compliance with the principle of the hearing and participation of the child or young person in the process aimed at realizing their rights. Indeed, the general duty to protect society and the State can not be duly fulfilled without the child or young person being given an active role in the realization of such protection. The right of the child to be heard and to participate in the process of direct concern to him is foreseen in our internal regulations and, likewise, in international instruments to which the Portuguese State is bound - cf. Convention on the Rights of the Child (Article 12) and European Convention on the Exercise of the Rights of the Child (Articles 3 and 6). Through the exercise of the right of hearing and participation, according to its maturity - enshrined in the LPCJP; in the RGPTC and RJPA - the opinion of the child or young person will be taken into account in the integral defense of their interests, respecting all the rights that are intended to protect, with the aim of achieving their integral development, constitutionally guaranteed in article 69th of the CRP.
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Andrade, José Carlos Vieira de – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5ª edição – 2012, Almedina; Bolieiro, Helena, Guerra, Paulo - A Criança e a Família: Uma Questão de Direito(s) Visão Prática dos Principais Institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens - 2.ª edição 2014, Coimbra Editora; Canotilho, Gomes, Moreira, Vital - Constituição da República Anotada, vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora, 2007; Clemente, Rosa - Inovação e Modernidade no Direito de Menores, Coimbra Editora, 2009; Miranda, Jorge, Medeiros, Rui - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I – 2ª edição, Coimbra Editora, 2010.
Jurisprudência: Acórdão do Tribunal Constitucional nº 382/2017, de 12 de Julho (relator Pedro Machete) disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20170382.html
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RESPONSABILIDADE CIVIL E ABUSO DA AUTORIDADE PARENTAL Juliana Rodrigues de Souza Advogada, mestranda e doutoranda pela UAL/Portugal; graduada em Direito pela PUC/RS; Especialista em Direito Público pela FMP/RS; Diretora de Porto Alegre/RS da Associação Brasileira Criança Feliz – ABCF, membro do IBDFAM, autora de artigos nacionais e internacionais e do livro “Alienação Parental sob a perspectiva do direito à convivência familiar”.
“Assumir a responsabilidade por nossos atos, com coragem e disposição, nos coloca a favor da vida e ela nos apoia”. Zíbia Gasparetto
RESUMO Este trabalho tem por objetivo analisar teórica e empiricamente a responsabilidade civil e o abuso da autoridade parental nas situações de divórcio dos progenitores quando se faz presente a Alienação Parental. Com a finalidade de ressignificar os conflitos familiares, em um primeiro momento apresentam-se as mudanças de paradigmas no direito das famílias. Em segundo momento, aborda-se a responsabilidade civil para que se compreenda a sua aplicabilidade no direito das famílias. E, por fim, em um terceiro momento, analisa-se o compromisso paterno-materno-filial e o abuso da autoridade parental. A realização de pesquisa documental e bibliográfica foi considerada pertinente para atender o objetivo proposto e conclui-se que a aplicação da responsabilidade civil nos contextos familiares deve ocorrer de modo cauteloso, sobretudo para que não se fomentem os sentimentos de vinganças decorrentes dos conflitos familiares. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil. Abuso. Autoridade parental.
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil nos contextos familiares e a análise do abuso da autoridade parental representam temáticas interessantes e controversas no direito contemporâneo. É
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inegável que a estrutura da família atualmente de difere da estrutura da família prevista no passado, que era composta pelo pai, pela mãe e pelos filhos. Verifica-se que a família de hoje centraliza-se nos mais variados modelos, de modo que se torna fundamental inicialmente refletir acerca das novas maneiras de composição. Assim, com embasamento na doutrina específica, a investigação tem como objetivo analisar se a aplicação da responsabilidade civil nos casos que envolvem o abuso da autoridade parental refere-se a uma medida eficaz para ressignificar os conflitos familiares. Dessa forma, para alcançar o objetivo proposto, à investigação foi dividida em três partes. Na primeira, apresentam-se as mudanças de paradigmas no direito das famílias para que se compreenda a atual composição e a importância da família para o desenvolvimento dos filhos. Na segunda, aborda-se a responsabilidade civil familiar e a possibilidade de sua aplicação para amenizar os prejuízos ocasionados em decorrências do abuso familiar. E, por fim, na terceira, analisa-se o compromisso paterno-materno-filial e o abuso da autoridade parental, com a finalidade de reconhecer a função exercida pelos progenitores e refletir acerca das soluções apresentadas para coibir os comportamentos contrários a moral e ao ordenamento jurídico e, também, para avaliar a intervenção do Estado nas relações familiares. Registra-se que a realização de pesquisa documental e bibliográfica foi considerada pertinente para atender o objetivo proposto. Percebe-se, portanto, que é necessário refletir acerca da intervenção do Estado no direito de família, para que o indivíduo que age em desacordo com a ordem moral e jurídica consiga não somente refletir acerca de seus comportamentos, mas, sobretudo, ressignificar os conflitos familiares.
1. AS MUDANÇAS DE PARADIGMAS NO DIREITO DAS FAMÍLIAS
É indiscutível que a estrutura da família atualmente se difere da família do passado, de modo que a sua compreensão deve ser analisada conjuntamente com as inéditas condições sociais que surgem na vida contemporânea. Nesta perspectiva, para entender a configuração da família nos dias de hoje, faz-se necessária à análise não somente do momento histórico, mas, sobretudo, do sistema normativo em vigor628. O direito de família deve adaptar-se aos novos conflitos que ocorrem nestas relações e, principalmente, apresentar soluções concretas para amenizar os danos ocasionados aos seus membros. Assim, refletir acerca da responsabilidade civil e dos abusos da autoridade parental revela-se essencial para a resolução das desavenças familiares e a percepção das mudanças de 628
TEPEDINO, Gustavo – Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 326.
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paradigmas no ordenamento jurídico. No entanto, inicialmente, questiona-se: de qual modelo de família que estamos discutindo? Quem são os membros que compõe a entidade familiar atualmente? A família contemporânea é composta somente pelos progenitores e pelos seus filhos? Verifica-se que a família “é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum”629. Refere-se a um ambiente em que cada indivíduo ocupa um lugar e uma função específica630. Na maioria dos países as pessoas estão casando menos e cada vez mais tarde. Além disso, os matrimônios são mais raros, mais tardios, menos duráveis e geralmente com filhos de pais divorciados ou de pais solteiros. Aumentaram-se os números de nascimentos extraconjugais e de famílias compostas somente por um dos progenitores, normalmente as mulheres que assumem as responsabilidades pela criação e pela educação dos filhos631. O conceito de família não é estático, varia de acordo com o momento histórico e social de cada época e reflete modificações quando as relações sociais, culturais e entre as gerações se alteram632. A família contemporânea apresenta modificações, pois as pessoas que se encontram inseridas também se modificaram ao longo dos anos. É importante destacar que o direito de família é o ramo da ciência jurídica que mais se relaciona com a vivência do ser humano. As pessoas derivam de uma entidade familiar e permanecem vinculadas durante as suas existências, mesmo que constituam uma nova família, por meio de um casamento ou de uma união estável633. Pela perspectiva portuguesa, o legislador aponta que a família representa o elemento fundamental da sociedade e que goza de proteção da sociedade e do Estado, conforme o art.º 67.º da CRP634. Por sua vez, o art.º 1577.º do código civil português estabelece que o “casamento
NADER, Paulo – Curso de direito civil: direito de família. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 03. PEREIRA, Rodrigo da Cunha – Direito de família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 24. 631 RIZZARDO, Arnaldo – Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 15. 632 GROENINGA, Giselle Câmara – Família: um caleidoscópio de relações. In GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coords.) – Direito de família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 125-176. 633 GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito civil brasileiro: direito de família. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17. 634 CONSTITUIÇÃO da República de Portugal, de 10 de Abril. Lisboa: Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa, 1976. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=4&tabela=leis> Acesso em 26 de dez. de 2017, art.º 67.º. 629 630
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é contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida (...)”635, ou seja, a legislação de Portugal dispõe que a constituição familiar ocorre por intermédio do casamento e que compete ao Estado protegê-la. Contudo, o conceito de família na Constituição de Portugal não está restrito somente à união conjugal baseada no casamento, pois existe uma abertura na legislação portuguesa para o reconhecimento de outras maneiras de composição. Nesse sentido, são admitidos e tutelados novos arranjos familiares, como exemplo: famílias monoparentais, anaparentais, homoafetivas, entre outros636. Pela perspectiva brasileira, conceituar família proporciona uma incompatibilidade para a sua compreensão. O código civil do Brasil não apresenta uma definição. Em contrapartida, não existe a similaridade de conceitos para as diferentes áreas, tais como: a do direito, a da sociologia e a da antropologia. Além da variação conceitual de família existem díspares compreensões nos próprios ramos do direito, pois se modifica no tempo e no espaço637. No período que antecedeu a promulgação da atual Constituição Federal do Brasil, a família baseavase no modelo patriarcal, com a formação exclusiva pelo matrimônio das pessoas. Ressalta-se que o homem tinha autoridade sobre a mulher e sobre os filhos e o casamento era o único modo legítimo de constituir família. No entanto, devido às mudanças sociais, a atual Constituição Federal Brasileira passou a admitir a existência de outras maneiras de formação da entidade familiar, além daquelas previstas pelo casamento. Assim, houve a ampliação conceitual, de modo que a união estável foi protegida e a família monoparental, formada por qualquer dos pais com seus descendentes, foi aceita no âmbito jurídico. A omissão legislativa para o reconhecimento da família proveniente de vínculos afetivos proporciona diversos efeitos jurídicos e familiares negativos a todos os membros, tendo em vista que não há a proteção normativa do Estado638. Os novos arranjos familiares, que se afastam dos padrões estabelecidos no passado, formado pela mãe, pelo pai e pelos filhos, não podem ser rejeitados pelos ordenamentos jurídicos. Seria um verdadeiro retrocesso ao direito de família reconhecer somente as clássicas formações da entidade familiar. Torna-se cada vez mais presente na atualidade à existência de crianças e de adolescentes criados e educados pelos novos companheiros de seus pais e de suas
635CÓDIGO
Civil. Diário da República, I Série. [Em linha]. N.º 274 (25-11-1966), p. 1883 - 2086. Disponível em https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, art.º 1577.º. 636 CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa anotada. 4.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 561-562. 637 VENOSA, Sílvio de Salvo – Direito civil: direito de família. 10.ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 01. 638 DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 41-43.
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mães, como se fossem filhos. Criados e educados por pessoas com vínculos consanguíneos ou somente vínculos de afeto. O ordenamento jurídico entende que a entidade familiar não é apenas aquela estabelecida na lei como uma família natural. A composição da família decorre das alterações culturais, dotadas de estruturas psíquicas, em que os membros ocupam um determinado lugar e que possuem uma função específica, não estando necessariamente vinculados biologicamente entre si639, como ocorre nas famílias recompostas. A família no direito contemporâneo apresenta-se com nova aparência, cuja fundamentação decorre de aspectos culturais. Assim, não é possível estabelecer um único e idêntico conceito de família, devido à multiplicidade e a variedade de fenômenos que compõe as relações sociais ao longo dos anos640. Na mesma linha é o pensamento proposto por Maria Berenice Dias, ao afirmar que novos modos de família surgem com o desenvolvimento de inéditas maneiras de convívios. No mundo globalizado, se tem uma completa reformulação no conceito de família, baseado na função estabelecida pelos seus membros para alcançar a realização dos interesses afetivos e existenciais641. Diante da significativa evolução social e da modificação do conceito de família torna-se essencial estabelecer uma visão pluralista, com a capacidade de proteger as novas formas de composição familiar que desafiam os juristas na atualidade642. Portanto, verificam-se as mudanças de paradigmas no direito das famílias, de modo especial quanto ao modelo das famílias inseridas no contexto social contemporâneo, na qual é de fundamental importância a sua compreensão para refletir acerca da responsabilidade civil diante do abuso da autoridade parental. Assim, evidencia-se que a família de hoje é composta pelos mais variados membros e não somente pelos progenitores e seus filhos.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTEXTO FAMILIAR
A análise da responsabilidade civil no âmbito familiar representa um enorme e complexo desafio aos operadores no direito contemporâneo. Trata-se de uma temática inserida na legislação, na doutrina e na jurisprudência do direito luso-brasileiro, embora ainda permeada
DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 27. 640 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson – Curso de direito civil: direito das famílias. 4.ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 39. 641 DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 40. 642 DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 42-43. 639
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de divergências na sua aplicação. Neste momento, cabe indagar e refletir: é possível a aplicação da responsabilidade civil no direito de família? Em caso positivo, qual seria o verdadeiro fundamento da responsabilidade civil nesta área do direito? Para qual membro da família seria atribuído à responsabilidade? Inegavelmente, a família proporciona a todos os seus integrantes momentos fundamentais para a existência, na qual contribui para o relacionamento com a sociedade e para o desenvolvimento da personalidade humana. Dessa forma, os membros que compõe a família tem a expectativa de que as pessoas sejam leais e solidárias umas com as outras e, por seu turno, não esperam a ocorrência de danos nestes ambientes643. No entanto, é imprescindível a compreensão do termo responsabilidade civil para analisar a ocorrência nas relações familiares. Nesse sentido, Maria Helena Diniz refere, com muita propriedade, que “o vocábulo “responsabilidade” é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais”644. A autora complementa que ao referir o termo responsabilidade interessa entender que “é a circunstância da infração da norma ou obrigação do agente. A responsabilidade serviria, portanto, para traduzir a posição daquele que não executou o seu dever”645. É importante destacar que a noção jurídica de “responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar)”646. Na mesma perspectiva, Rafael Madaleno alerta que o “conceito de responsabilidade civil consiste na ideia de que a prática de um ato ilícito implica a obrigatória reparação do dano causado. A quebra de um dever jurídico (obrigação) gera como consequência um dever jurídico sucessivo, representado na responsabilidade do autor da ação em compor o prejuízo ocasionado”647. Constata-se que a responsabilidade civil representa a reparação de um dano ocasionado por uma pessoa, em decorrência de um comportamento contrário a uma norma jurídica LOPES, Maísa de Souza Lopes – Responsabilidade Civil Familiar: breves reflexões em torno da ilicitude. Revista Ciências Jurídicas e Empresariais. Londrina: Universidade Norte do Paraná - UNOPAR, Vol. 17, n.º 2 (Março 2016), p. 85. 644 DINIZ, Maria Helena – Curso de direito civil brasileiro. Vol. 07. Responsabilidade Civil. 24.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 33. 645 DINIZ, Maria Helena – Curso de direito civil brasileiro. Vol. 07. Responsabilidade Civil. 24.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 33. 646 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo – Novo curso de direito civil. Vol. 03. Responsabilidade Civil. 10.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53. 647 MADALENO, Rafael – A responsabilidade civil pela ausência ou negligencia nas visitas. In MADALENO, Rolf; BARBOSA, Eduardo – Responsabilidade civil no direito de família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 358. 643
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existente. Reconhece-se, assim, que a responsabilidade almejada atualmente não é somente aquela que repara os atos ocasionados no passado, mas, sobretudo, que prioriza o cumprimento dos deveres éticos e expressos na legislação648. Quanto ao aspecto legislativo, verifica-se que o ordenamento jurídico português dispõe no art.º 483.º que “1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”649. Estabelece no art.º 486.º que “As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido”650. O código civilista português reforça no art.º 70º, n. 1 os direitos de personalidade ao apontar que “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral”651. O mesmo artigo estabelece no n. 2 que “Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida”652. De forma muito semelhante, o ordenamento jurídico brasileiro apresenta no art.º 186.º do código civil que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”653. Além disso, prevê no art.º 187.º que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”654. Quanto à responsabilidade civil, o art.º 927.º da legislação brasileira dispõe que a pessoa que age de modo ilícito e causar danos a outro indivíduo deve repará-lo. E ainda prevê expressamente que existe a obrigatoriedade de reparar o dano, PEREIRA, Rodrigo da Cunha – Responsabilidade Civil pelo Abandono Afetivo. In MADALENO, Rolf; BARBOSA, Eduardo (coords.) – Responsabilidade civil no direito de família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 399. 649 CÓDIGO Civil. Diário da República, I Série. [Em linha]. N.º 274 (25-11-1966), p. 1883 - 2086. Disponível em https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, art.º 483.º. 650 CÓDIGO Civil. Diário da República, I Série. [Em linha]. N.º 274 (25-11-1966), p. 1883 - 2086. Disponível em https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, art.º 486.º. 651 CÓDIGO Civil. Diário da República, I Série. [Em linha]. N.º 274 (25-11-1966), p. 1883 - 2086. Disponível em https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, art.º 70.º 652 CÓDIGO Civil. Diário da República, I Série. [Em linha]. N.º 274 (25-11-1966), p. 1883 - 2086. Disponível em https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, art.º 70.º 653 CÓDIGO Civil. Diário Oficial da União, Seção 1. [Em linha]. N.º 08 (11-01-2002), p. 01-74. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm, art.º 186.º. 654 CÓDIGO Civil. Diário Oficial da União, Seção 1. [Em linha]. N.º 08 (11-01-2002), p. 01-74. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm, art.º 187.º. 648
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independentemente de culpa, nas situações específicas da lei, ou quando a atividade desenvolvida por aquele que cometeu o dano implicar, por sua natureza, um risco para os direitos da outra pessoa655. Nas relações familiares, é essencial a reflexão acerca da possibilidade de se reconhecer uma responsabilidade civil ao sujeito que deixar de atender o que está expresso no ordenamento jurídico e ocasionar danos a uma pessoa. Nesse sentido, Ana Carolina Carpes Madaleno afirma que “por permear a formação da personalidade e ao mesmo tempo a destruição dos vínculos familiares, devendo sim, a responsabilidade civil ser utilizada também como forma de repreensão dessa nefasta e recorrente prática, especialmente quanto as demais medidas cabíveis não surtirem efeito”656. Para que uma pessoa seja responsabilizada civilmente é essencial à existência da sua capacidade. Sob a perspectiva da família, denota-se que os progenitores não somente desempenham um papel fundamental no desenvolvimento dos filhos, mas, sobretudo, têm o dever de proporcionar a proteção integral de seus direitos. Assim, a responsabilidade civil pressupõe a capacidade física, intelectual e psicológica do indivíduo reconhecer as imposições e as proibições normativas e de agir de acordo com as suas funções. Adotar um comportamento exigível no cumprimento dos deveres significa atender a proteção do dever primário657. Observa-se, nesse sentido, que a temática que envolve a aplicação da responsabilidade civil nas relações familiares encontra-se atrelada às questões que envolvem o cumprimento dos deveres inerentes a parentalidade. O que torna os progenitores responsáveis pela vida de seus filhos são as próprias condições de pai e de mãe. Inevitavelmente, os progenitores são responsáveis pelo desenvolvimento de seus filhos, de proporcionarem à educação, a subsistência, a proteção, o amparo e o carinho e a família desempenha uma função essencial. É possível afirmar que o indivíduo que pratica determinados comportamentos com a finalidade de afastar e de prejudicar o vínculo afetivo de uma criança ou de um adolescente com um de seus genitores poderá ser responsabilizado civilmente. Conforme dispõe o art.º 3.º da lei brasileira n.º 12.318/2010, de 31 de agosto, a alienação parental “constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou
CÓDIGO Civil. Diário Oficial da União, Seção 1. [Em linha]. N.º 08 (11-01-2002), p. 01-74. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm, art.º 927. 656 MADALENO, Ana Carolina Carpes – Indenização pela prática de alienação parental e imposição de falsas memórias. In MADALENO, Rolf; BARBOSA, Eduardo (coord.) – Responsabilidade civil no direito de família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 30. 657 PRATA, Ana – Responsabilidade civil. In Themis. Revista da Faculdade de Direito da UNL. Almedina, 2008, p. 310. 655
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decorrentes de tutela ou guarda”658. Além disso, o art.º 6.º da lei brasileira de alienação parental estabelece que:
“Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar”659.
Portanto, com a finalidade de coibir a ocorrência de alienação parental é possível à aplicação das medidas punitivas previstas no ordenamento jurídico e não há impeditivos legais para que seja proposta uma eventual ação de reparação de danos660. Na mesma perspectiva, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka argumenta que é “essencialmente justo, de buscar a indenização compensatória em face de danos que os pais possam causar a seus filhos por força de uma conduta imprópria”661, o que ocorre nos contextos de alienação parental. A autora brasileira reforça a necessidade da aplicação da responsabilidade civil “especialmente quando a eles são negados a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência
LEI nº 12.318/2010. Diário Oficial da União, Seção 1. [Em linha]. Nº 165 (27-08-2010), p. 03. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm, art.º 03.º 659 LEI nº 12.318/2010. Diário Oficial da União, Seção 1. [Em linha]. Nº 165 (27-08-2010), p. 03. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm, art.º 06.º 660 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf – Síndrome da alienação parental: importância da detecção; aspectos legais e processuais. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 103. 661 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes – Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos. In EHRHARDT JUNIOR, Marcos; ALVES, Leonardo Barreto Moreira – Leituras complementares de direito civil: direito das famílias. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 212. 658
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materna ou paterna concretas, o que acarretaria a violação de direitos próprios da personalidade humana”662. Nesse sentido, evidencia-se que os atos provenientes da alienação parental desencadeiam graves consequências aos indivíduos que compõe a família e, especialmente, ocasionam enormes danos às crianças e aos adolescentes. O impedimento da convivência familiar saudável dos progenitores com os seus filhos prejudica o desenvolvimento e a formação da personalidade da criança e do adolescente. Registra-se que é possível a aplicação da responsabilidade civil familiar ao indivíduo que não cumpre as funções inerentes a parentalidade e que “das maléficas consequências que a alienação parental pode causar a todos os envolvidos, a criança é, indubitavelmente, a principal vítima”663. No entanto, Sandra Inês Feitor apresenta uma interessante reflexão acerca da responsabilidade civil nas relações familiares ao expor que “o fator financeiro não tem qualquer valor perante o sofrimento a que o progenitor e filhos são expostos, nem vem reparar o mal já consumado ou fazer o tempo retroceder – não vem apagar o já vivido nem curar as feridas”664. A finalidade de aplicar a responsabilidade civil nesta área é de proporcionar o “efeito coercitivo sobre o incumpridor de o fazer repensar as suas prioridades e abandonar o conflito resignandose com a situação”665.
3. O COMPROMISSO PATERNO-MATERNO-FILIAL E O ABUSO DA AUTORIDADE PARENTAL
Os progenitores são responsáveis pelo desenvolvimento e pela formação da personalidade de seus filhos, que exige a presença efetiva da figura materna e da figura paterna. É necessária uma mudança paradigmática no sistema jurídico e na sociedade, de modo que a cultura da paternidade irresponsável seja substituída pela conscientização de que ambos os progenitores desenvolvem papel essencial na vida dos filhos666.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes – Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos. In EHRHARDT JUNIOR, Marcos; ALVES, Leonardo Barreto Moreira – Leituras complementares de direito civil: direito das famílias. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 212. 663 SOUZA, Juliana Rodrigues de – Alienação parental sob a perspectiva do direito à convivência familiar. 2.ª ed. São Paulo: Mundo Jurídico, 2017, p. 150. 664 FEITOR, Sandra Inês – Alienação parental sob a perspectiva do novo regime geral do processo tutelar cível. Lisboa: Editora Chiado, 2016, p. 223. 665 FEITOR, Sandra Inês – Alienação parental sob a perspectiva do novo regime geral do processo tutelar cível. Lisboa: Editora Chiado, 2016, p. 223. 666 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ORLEANS, Helen Cristina Leite de Lima – Responsabilidade civil nas relações familiares. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister. Vol. 13, n.º 24 (Outubro/Novembro 2011), p. 113. 662
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A criança e o adolescente precisam do vínculo afetivo de seus pais, concebido não somente pela proximidade física entre os membros que compõe a família, mas também pela proximidade emocional existente entre eles. A família é responsável pela transmissão dos valores basilares para que a criança e para que o adolescente consiga se fortalecer diante das dificuldades apresentadas na vida e ainda para que consiga uma futura inserção na comunidade. O núcleo familiar proporciona experiências capazes de auxiliar o desenvolvimento da personalidade e do caráter de um indivíduo667. Assim, torna-se fundamental refletir quanto à responsabilidade existente dos pais quanto aos deveres inerentes a parentalidade, na qual devem ser priorizados os direitos fundamentais da criança e do adolescente. Os pais têm o compromisso de proporcionar a educação, a guarda, o amparo, o cuidado, a alimentação, de modo que os progenitores se responsabilizam pela vida dos filhos no mais amplo sentido. Constata-se que o convívio em família e em comunidade proporciona a criança e ao adolescente a segurança e a estabilidade necessária para o seu desenvolvimento. E que em contrapartida, quando ocorre o afastamento dos filhos com os seus progenitores evidencia-se uma grave violação de direitos668. Percebe-se, portanto, que nos contextos familiares de alienação parental, em que os filhos são impedidos de conviver de modo saudável com os seus pais, representa um grave abuso de direito, que afrontam diversos princípios constitucionais e valores de ordem moral e jurídico. Comete um abuso de direito, o agente que atua de acordo com as “prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem”669. A pessoa que comete um ato ilícito e causa um prejuízo à outra pessoa é obrigado a reparar o dano causado, o que também ocorre nas situações de impedimento da convivência familiar saudável. Cabe refletir se a aplicação de uma responsabilidade civil aos progenitores que cometem um abuso de autoridade parental representa uma medida eficaz para coibir os comportamentos contrários a moral e ao ordenamento jurídico e, sobretudo, analisar a intervenção do Estado nas relações familiares. Nesse sentido, constata-se que “o abuso da
MADALENO, Rolf – O preço do afeto. In PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.) – A ética da convivência familiar: sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 152. 668 MACIEL. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade – Poder familiar. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.) – Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, p. 76. 669 RODRIGUES, Sílvio – Direito civil. Vol. 4 – Responsabilidade Civil. 20.ª ed. de acordo com o novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 46. 667
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autoridade e a falta aos deveres inerentes à autoridade parental autorizam o Juiz a adotar medida que lhe pareça reclamada pela segurança do filho e seus haveres, podendo inclusive suspender suas prerrogativas”670. É importante destacar que mesmo que os progenitores não tenham uma relação de conjugalidade, a autoridade parental quanto aos filhos permanece inalterada, de maneira que ambos são responsáveis pela educação, pela subsistência e pelo desenvolvimento dos filhos. Dessa forma, quando se relaciona a temática da responsabilidade civil nos contextos de abuso de autoridade parental, evidencia-se que comete um verdadeiro abuso de direito àquele que detém a responsabilidade parental e o exerce de maneira irregular, desviando-se das finalidades sociais e jurídicas inerentes às condições de pais. Portanto, é imprescindível que os pais ou responsáveis reflitam acerca do exercício abusivo da autoridade parental e, de modo especial, que compreendam o verdadeiro papel que desempenham na vida das crianças e dos adolescentes. O abuso da autoridade parental ocorre quando os pais ou os responsáveis deixam de atender os interesses dos filhos e priorizam os seus interesses. Torna-se fundamental não somente que as graves situações de maltrato e de abuso sejam reprimidas pelo judiciário, com a adoção de medidas que façam cessar estes abusos671, mas também que o Estado realize uma intervenção, de maneira a amenizar os prejuízos das principais vítimas dos abusos familiares: as crianças.
CONCLUSÃO
A análise da responsabilidade civil no âmbito familiar e a compreensão do abuso da autoridade parental representam um enorme e complexo desafio aos operadores no direito contemporâneo. Verifica-se que o direito de família é o ramo da ciência jurídica que mais se relaciona com a vivência do ser humano e a aplicação de indenizações em decorrência dos danos nesta área ainda é permeada de divergências na sua aplicação. A família desenvolve um papel fundamental na formação da personalidade da criança e do adolescente, de modo que os progenitores devem reconhecer a importância da figura materna e da figura paterna na vida dos filhos. Porém, se constata evidentes situações de abusos da autoridade parental quando os pais ou os responsáveis praticam determinados
PEREIRA, Tânia da Silva – Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 69. 671 DIAS, Maria Berenice – Alienação parental: um crime sem punição. In DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 20. 670
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comportamentos para impedir uma convivência familiar saudável do filho com um, ou com ambos, os progenitores. Torna-se necessário analisar a intervenção do Estado nas relações familiares, para que o indivíduo que age em desacordo com a ordem moral e jurídica consiga refletir acerca de seus comportamentos. Registra-se que a aplicação da responsabilidade civil no direito de família deve ocorrer de modo cauteloso, sobretudo para que não se fomente os sentimentos de vinganças decorrentes dos conflitos. E mais do que isso, se almeja que a responsabilidade civil seja aplicada nos casos de abuso da autoridade parental justamente para que os progenitores reflitam acerca da afronta de direito dos filhos e consigam ressignificar os conflitos familiares.
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CIVIL LIABILITY AND ABUSE OF PARENTAL AUTHORITY Juliana Rodrigues de Souza Lawyer, Master's and Doctorate from UAL / Portugal; graduated in Law from PUC / RS; Specialist in Public Law by FMP / RS; Director of Porto Alegre / RS of the Associação Brasileira Criança Feliz - ABCF, member of IBDFAM, author of national and international articles and the book "Parental Alienation from the perspective of the right to family life".
"Take responsibility for our actions, with courage and disposition, puts us in favor of life and it supports us. " Zíbia Gasparetto
ABSTRACT This work aims to analyze theoretically and empirically the civil responsibility and the abuse of parental authority in the divorce situations of the parents when the Parental Alienation is present. In order to re-signify family conflicts, the paradigm shifts in family law are presented. Second, civil liability is addressed to understand its applicability in family law. And finally, in a third moment, we analyze the paternal-maternal-filial commitment and the abuse of parental authority. Documentary and bibliographical research was considered relevant to meet the proposed objective and it was concluded that the application of civil responsibility in family contexts should occur in a cautious way, especially so as not to foster feelings of revenge arising from family conflicts.
KEY WORDS: Civil liability. Abuse. Parental authority.
INTRODUCTION Civil liability in family contexts and analysis of parental authority abuse represent interesting and controversial topics in contemporary law. It is undeniable that the structure of the family today differs from the structure of the family provided in the past, which was composed of the father, the mother and the children. It turns out that the family of today is centered on the most varied models, so that it becomes fundamental initially to reflect on the new ways of composition. Thus, based on specific doctrine, the research aims to analyze whether the application of civil responsibility in
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cases involving abuse of parental authority refers to an effective measure to re-signify family conflicts. Thus, to reach the proposed goal, the research was divided into three parts. In the first one, the paradigm shifts in the right of the families are presented so that the current composition and importance of the family for the development of the children is understood. The second one deals with family civil liability and the possibility of its application in order to alleviate the damages caused as a result of family abuse. Finally, in the third section, the paternal-maternal-filial commitment and the abuse of parental authority are analyzed, with the purpose of recognizing the role of parents and reflecting on the solutions presented to curb behavior contrary to morality and legal order and also to evaluate the intervention of the State in family relations. It is recorded that the accomplishment of documentary and bibliographical research was considered pertinent to meet the proposed objective. It is therefore perceived that it is necessary to reflect on the intervention of the State in family law, so that the individual who acts in disagreement with the moral and legal order is able not only to reflect on their behavior but, above all, to resignify the conflicts relatives.
1. THE CHANGES OF PARADIGMS IN THE LAW OF FAMILIES It is indisputable that the structure of the family today differs from the family of the past, so that its understanding must be analyzed together with the unprecedented social conditions that arise in contemporary life. In this perspective, in order to understand the configuration of the family today, it is necessary to analyze not only the historical moment, but, above all, the normative system in force672. Family law must adapt to the new conflicts that occur in these relations and, above all, present concrete solutions to alleviate the damages caused to its members. Thus, reflecting on civil liability and abuses of parental authority is essential for the resolution of family disagreements and the perception of paradigm shifts in the legal order. At first, however, one wonders: which model of family are we discussing? Who are the members that currently make up the family entity? Is the contemporary family composed only of the parents and their children? It turns out that the family "is a social institution, composed of more than one physical person, who work together to develop solidarity among themselves in the care and cohabitation
672
TEPEDINO, Gustavo – Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 326.
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plans or simply descend from one another or from a common trunk"
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673.
It refers to an
environment in which each individual occupies a specific place and function674. In most countries people are getting married less and more and more later. In addition, marriages are rarer, later, less durable, and often with children of divorced parents or single parents. The numbers of extramarital births and families composed only of one parent increased, usually the women who take responsibility for the upbringing and upbringing of the children675. The concept of family is not static, it varies according to the historical and social moment of each epoch and reflects changes when social, cultural and intergenerational relations change676. The contemporary family presents changes, since the people who are inserted have also changed over the years. It is important to emphasize that family law is the branch of legal science that is most related to the experience of the human being. People derive from a family entity and remain bound during their existence, even if they form a new family, through a marriage or a stable union677. From the Portuguese perspective, the legislator points out that the family represents the fundamental element of society and enjoys protection of society and the State, according to article 67 of the CRP678. Article 1577 of the Portuguese Civil Code establishes that "marriage is a contract concluded between two persons who wish to establish a family through a full communion of life ..."679, that is, the legislation of Portugal establishes that the family constitution takes place through marriage and that it is the State's responsibility to protect it. However, the concept of family in the Constitution of Portugal is not restricted only to marital union based on marriage, since there is an opening in Portuguese legislation for the recognition of other forms of composition. In this sense, new family arrangements are accepted
NADER, Paulo – Curso de direito civil: direito de família. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 03. PEREIRA, Rodrigo da Cunha – Direito de família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 24. 675 RIZZARDO, Arnaldo – Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 15. 676 GROENINGA, Giselle Câmara – Família: um caleidoscópio de relações. In GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coords.) – Direito de família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 125-176. 677 GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito civil brasileiro: direito de família. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17. 678 CONSTITUTION of the Republic of Portugal, of 10 April. Lisbon: District Attorney's Office of Lisbon, 1976. Available at: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=4&tabela=leis> Accessed on December 26th. of 2017, article 67. 679 Civil Code. Diário da República, I Series. [In line]. No. 274 (25-11-1966), p. 1883-2086. Available at https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, article 1577. 673 674
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and protected, as an example: single-parent, anaparental, homoaffective families, among others680. From the Brazilian perspective, conceptualizing family provides an incompatibility for their understanding. The Brazilian Civil Code does not provide a definition. On the other hand, there is no similarity of concepts to the different areas, such as: law, sociology and anthropology. Beyond the conceptual variation of the family there are increasing understandings in the branches of law itself, since it changes in time and space681. In the period leading up to the promulgation of the current Federal Constitution of Brazil, the family was based on the patriarchal model, with the exclusive formation by the marriage of the people. It is emphasized that man had authority over his wife and children, and marriage was the only legitimate way of establishing a family. However, due to social changes, the current Brazilian Federal Constitution has come to admit the existence of other ways of forming the family entity, besides those foreseen by marriage. Thus, there was conceptual expansion, so that the stable union was protected and the single-parent family, formed by either parent with their descendants, was accepted in the legal framework. Legislative omission for the recognition of the family from affective bonds provides a number of negative legal and family effects to all members, since there is no state legislative protection682. The new family arrangements, which deviate from the patterns established in the past, formed by the mother, the father and the children, can not be rejected by the legal systems. It would be a real setback to family law to recognize only the classical formations of the family entity. The existence of children and adolescents brought up and educated by the new companions of their parents and mothers, as if they were children, is becoming more and more present today. Created and educated by persons with blood relations or only bonds of affection. The legal system understands that the family entity is not only that established in the law as a natural family. The family composition derives from cultural alterations, endowed with psychic structures, in which the members occupy a certain place and that have a specific function and are not necessarily biologically linked between itself683, as occurs in the recomposed families. The family in contemporary law presents themselves with a new
CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa anotada. 4.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 561-562. 681 VENOSA, Sílvio de Salvo – Direito civil: direito de família. 10.ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 01. 682 DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 41-43. 683 DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 27. 680
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appearance, whose foundation derives from cultural aspects. Thus, it is not possible to establish a single and identical concept of family, due to the multiplicity and variety of phenomena that make up social relations over the years684. In the same vein is the thinking proposed by Maria Berenice Dias, when affirming that new ways of family arise with the development of new ways of living together. In the globalized world, there is a complete reformulation in the concept of family, based on the function established by its members to achieve the fulfillment of affective and existential interests685. In view of the significant social evolution and the modification of the family concept, it is essential to establish a pluralistic vision, with the capacity to protect the new forms of family composition that defy jurists today686. Therefore, the changes of paradigms in the right of the families, especially in the model of the families inserted in the contemporary social context, in which it is of fundamental importance their understanding to reflect about the civil responsibility in the face of the abuse of the parental authority. Thus, it is evident that the family of today is composed of the most varied members and not only by the parents and their children.
2. CIVIL RESPONSIBILITY IN THE FAMILY CONTEXT The analysis of civil liability in the family sphere represents a huge and complex challenge for operators in contemporary law. It is a theme inserted in the legislation, in the doctrine and jurisprudence of the Portuguese-Brazilian law, although still permeated by divergences in its application. At this point, it is worth asking and reflecting: is it possible to apply civil responsibility in family law? If so, what would be the true basis of civil liability in this area of law? Which family member would you attribute to responsibility for? Undeniably, the family provides all its members with fundamental moments for existence, in which it contributes to the relationship with society and the development of the human personality. In this way, the members of the family has the expectation that people will be loyal and in solidarity with each other and, in turn, do not expect damage to occur in these environments687.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson – Curso de direito civil: direito das famílias. 4.ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 39. 685 DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 40. 686 DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 42-43. 687 LOPES, Maísa de Souza Lopes – Responsabilidade Civil Familiar: breves reflexões em torno da ilicitude. Revista Ciências Jurídicas e Empresariais. Londrina: Universidade Norte do Paraná - UNOPAR, Vol. 17, n.º 2 (Março 2016), p. 85. 684
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However, it is essential to understand the term civil responsibility to analyze the occurrence in family relationships. In this sense, Maria Helena Diniz states, with great propriety, that "the word" responsibility "comes from the Latin verb responder, designating the fact that someone is constituted guarantor of something. This term therefore contains the Latin root spondeo, a formula by which, in Roman law, the debtor was bound in verbal contracts. 688" The author adds that when referring to the term liability, it is important to understand that "it is the circumstance of violation of the norm or obligation of the agent. Responsibility would serve, therefore, to translate the position of one who did not perform his duty. 689" It is important to emphasize that the legal notion of "liability presupposes the harmful activity of someone who, acting a priori illegally, violates a pre-existing legal norm (legal or contractual), thus subordinating himself to the consequences of his act (obligation to repair ) 690".
In the same vein, Rafael Madaleno warns that "the concept of civil liability consists of the
idea that the practice of an unlawful act implies the obligatory repair of the damage caused. The breach of a legal duty (obligation) results in a subsequent legal duty, represented in the responsibility of the author of the action to compose the damage caused "691. It is established that civil liability represents compensation for damage caused by a person as a result of conduct contrary to an existing legal rule. It is recognized, therefore, that the responsibility sought today is not only that which repairs the acts occasioned in the past, but, above all, that prioritizes the fulfillment of the ethical duties and expressed in the legislation692. As regards the legislative aspect, it is verified that the Portuguese legal system establishes in article 483 that "1. He who, by intent or mere guilt, unlawfully violates the right of or any legal provision designed to protect the interests of others shall be obliged to indemnify the injured party for damages resulting from the violation. 2. There is only an obligation to compensate regardless of fault in the cases specified by law "693. Article 486 establishes that "simple omissions give rise to an obligation to make reparation for damages when,
DINIZ, Maria Helena – Curso de direito civil brasileiro. Vol. 07. Responsabilidade Civil. 24.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 33. 689 DINIZ, Maria Helena – Curso de direito civil brasileiro. Vol. 07. Responsabilidade Civil. 24.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 33. 690 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo – Novo curso de direito civil. Vol. 03. Responsabilidade Civil. 10.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53. 691 MADALENO, Rafael – A responsabilidade civil pela ausência ou negligencia nas visitas. In MADALENO, Rolf; BARBOSA, Eduardo – Responsabilidade civil no direito de família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 358. 692 PEREIRA, Rodrigo da Cunha – Responsabilidade Civil pelo Abandono Afetivo. In MADALENO, Rolf; BARBOSA, Eduardo (coords.) – Responsabilidade civil no direito de família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 399. 693 Civil Code. Diário da República, I Series. [In line]. No. 274 (25-11-1966), p. 1883-2086. Available at https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, article 483. 688
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independently of other legal requirements, there was, by virtue of the law or legal business, the obligation to perform the act omitted.694" The Portuguese civil code reinforces in article 70, n. 1 personality rights by pointing out that "The law protects individuals against any unlawful offense or threat of offense to their physical or moral personality.695" The same article establishes in 2 that "Regardless of the civil liability involved, the person threatened or offended may request appropriate measures in the circumstances of the case, in order to prevent the consummation of the threat or mitigate the effects of the offense already committed.696" In a very similar way, the Brazilian legal system presents in Article 186 of the Civil Code that "whoever, by voluntary act or omission, negligence or recklessness, violates law and causes harm to others, even if exclusively moral, commits act illicit "697. In addition, Article 187 provides that "The owner of a right which, when exercising it, clearly exceeds the limits imposed by its economic or social purpose, by good faith or by good customs" 698. Regarding civil liability, article 927 of Brazilian law provides that a person who acts unlawfully and causes harm to another individual must repair it. It also expressly provides that there is an obligation to make reparation for the damage, regardless of fault, in the specific situations of the law, or when the activity carried out by the person who committed the damage implies, by its nature, a risk to the rights of the other person699. In family relations, it is essential to reflect on the possibility of recognizing a civil responsibility to the subject that fails to meet what is expressed in the order and cause harm to a person. In this sense, Ana Carolina Carpes Madaleno states that "for permeating the formation of personality and at the same time the destruction of family ties, but civil liability should also be used as a form of reprimand of this harmful and recurring practice, especially as other measures have no effect 700".
Civil Code. Diário da República, I Series. [In line]. No. 274 (25-11-1966), p. 1883-2086. Available at https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, article 486. 695 Civil Code. Diário da República, I Series. [In line]. No. 274 (25-11-1966), p. 1883-2086. Available at https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, article 70. 696 Civil Code. Diário da República, I Series. [In line]. No. 274 (25-11-1966), p. 1883-2086. Available at https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view, article 70. 697 Civil Code. Official Journal of the Union, Section 1. [Online]. No. 08 (11-01-2002), p. 01-74. Available at http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm, article 186. 698 Civil Code. Official Journal of the Union, Section 1. [Online]. No. 08 (11-01-2002), p. 01-74. Available at http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm, article 187. 699 Civil Code. Official Journal of the Union, Section 1. [Online]. No. 08 (11-01-2002), p. 01-74. Available at http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm, article 927. 700 MADALENO, Ana Carolina Carpes – Indenização pela prática de alienação parental e imposição de falsas memórias. In MADALENO, Rolf; BARBOSA, Eduardo (coord.) – Responsabilidade civil no direito de família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 30. 694
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For a person to be held accountable civilly is essential to the existence of their ability. From the perspective of the family, it is pointed out that parents not only play a fundamental role in the development of children, but, above all, they have a duty to provide full protection of their rights. Thus, civil liability presupposes the physical, intellectual and psychological capacity of the individual to recognize normative impositions and prohibitions and to act in accordance with their functions. Adopting enforceable behavior in the fulfillment of duties means attending to the protection of primary duty701. It is observed, in this sense, that the thematic that involves the application of the civil responsibility in the familiar relations is tied to the questions that involve the fulfillment of the duties inherent to the parenting. What makes the parents responsible for the life of their children are the very conditions of father and mother. Inevitably, parents are responsible for the development of their children, for providing education, livelihood, protection, shelter and caring, and the family plays an essential role. It is possible to affirm that the individual who practices certain behaviors with the purpose of removing and impairing the affective bond of a child or adolescent with one of his parents may be civilly liable. According to article 3 of Brazilian Law No. 12.318/2010, of August 31, parental alienation "constitutes moral abuse against the child or adolescent and noncompliance with the duties inherent to parental authority or arising from guardianship or guard" 702. In addition, article 6 of the Brazilian parental alienation law establishes that: "Art. 6o Characterized typical acts of parental alienation or any conduct that hinders the coexistence of a child or adolescent with a parent, in an autonomous or incidental action, the judge may, cumulatively or not, without prejudice to the resulting civil or criminal liability and the wide use of procedural instruments capable of inhibiting or mitigating their effects, depending on the severity of the case: I - declare the occurrence of parental alienation and warn the alienator; II - to extend the regime of family coexistence in favor of the alienated parent; III - to impose a fine on the alienator; IV - determine psychological and / or biopsychosocial monitoring; V - determine the change from custody to shared custody or its reversal; VI - determine the precautionary setting of the domicile of the child or adolescent; VII - declare the suspension of parental authority.
PRATA, Ana – Responsabilidade civil. In Themis. Revista da Faculdade de Direito da UNL. Almedina, 2008, p. 310. 702 Law No. 12,318 / 2010. Official Journal of the Union, Section 1. [Online]. No. 165 (27-08-2010), p. 03. Available at http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm, article 03 701
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Single paragraph. The judge may also reverse the obligation to take or remove the child or adolescent from the parent's residence, on the occasion of alternating periods of family cohabitation. 703"
Therefore, in order to prevent the occurrence of parental alienation, it is possible to apply the punitive measures provided for in the legal system and there are no legal impediments to the proposal of a possible remedy for damages704. In the same perspective, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka argues that it is "essentially fair to seek compensatory compensation in the face of damages that parents may cause to their children through improper conduct,705" which occurs in the contexts of parental alienation. The Brazilian author reinforces the need for the application of civil responsibility "especially when they are denied coexistence, affective, moral and psychic protection, as well as the concrete maternal or paternal reference, which would entail the violation of the human personality's own rights" 706. In this sense, it is evident that the acts of parental alienation have serious consequences for the individuals who make up the family and, in particular, cause enormous harm to children and adolescents. The impediment of the healthy family coexistence of the parents with their children harms the development and the formation of the personality of the child and the adolescent. It is noted that it is possible to apply family civil liability to the individual who does not fulfill the inherent functions of parenting and that "from the harmful consequences that parental alienation can cause to all involved, the child is undoubtedly the main victim.707" However, Sandra Inês Feitor presents an interesting reflection on civil responsibility in family relations, stating that "the financial factor has no value in the face of the suffering to which the parent and children are exposed, nor does it repair the evil already consumed or do the time to go back - it does not come to erase the already lived or to heal the wounds "708. The purpose of applying civil liability in this area is to provide the "coercive effect on the defaulter Law No. 12,318 / 2010. Official Journal of the Union, Section 1. [Online]. No. 165 (27-08-2010), p. 03. Available at http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm, article 06 704 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf – Síndrome da alienação parental: importância da detecção; aspectos legais e processuais. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 103. 705 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes – Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos. In EHRHARDT JUNIOR, Marcos; ALVES, Leonardo Barreto Moreira – Leituras complementares de direito civil: direito das famílias. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 212. 706 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes – Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos. In EHRHARDT JUNIOR, Marcos; ALVES, Leonardo Barreto Moreira – Leituras complementares de direito civil: direito das famílias. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 212. 707 SOUZA, Juliana Rodrigues de – Alienação parental sob a perspectiva do direito à convivência familiar. 2.ª ed. São Paulo: Mundo Jurídico, 2017, p. 150. 708 FEITOR, Sandra Inês – Alienação parental sob a perspectiva do novo regime geral do processo tutelar cível. Lisboa: Editora Chiado, 2016, p. 223. 703
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to make him rethink his priorities and abandon the conflict by resigning himself to the situation.709"
3. THE PATERNO-MATERNAL-BRANCH COMMITMENT AND THE ABUSE OF THE PARENTAL AUTHORITY The parents are responsible for the development and formation of the personality of their children, which requires the effective presence of the maternal figure and the father figure. A paradigm shift in the legal system and in society is needed so that the culture of irresponsible parenthood is replaced by the awareness that both parents have an essential role to play in the lives of their children710. The child and the adolescent need the affective bond of their parents, conceived not only by the physical proximity between the members that make up the family, but also by the emotional proximity between them. The family is responsible for transmitting the basic values so that the child is able to strengthen himself in the face of the difficulties presented in life and also to achieve a future insertion in the community. The family nucleus provides experiences that can assist in the development of an individual's personality and character711. Thus, it is fundamental to reflect on the parents' existing responsibility for the inherent duties of parenting, in which the fundamental rights of children and adolescents must be prioritized. Parents are committed to providing education, guarding, shelter, care and food, so that the parents take responsibility for the lives of their children in the broadest sense. It is found that family and community living provides children and adolescents with the security and stability necessary for their development. And that, on the other hand, when the children are separated from their parents, a serious violation of rights is evident712. It is therefore perceived that in the family contexts of parental alienation, in which the children are prevented from living in a healthy way with their parents, it represents a serious abuse of law, which faces diverse constitutional principles and moral and legal values. It commits an abuse of rights, the agent acting in accordance with the prerogatives that the legal system FEITOR, Sandra Inês – Alienação parental sob a perspectiva do novo regime geral do processo tutelar cível. Lisboa: Editora Chiado, 2016, p. 223. 710 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ORLEANS, Helen Cristina Leite de Lima – Responsabilidade civil nas relações familiares. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister. Vol. 13, n.º 24 (Outubro/Novembro 2011), p. 113. 711 MADALENO, Rolf – O preço do afeto. In PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.) – A ética da convivência familiar: sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 152. 712 MACIEL. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade – Poder familiar. In MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.) – Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, p. 76. 709
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grants him, fails to consider the social purpose of the subjective right and, when using it inconsiderately, causes harm to another713. The person who commits an unlawful act and causes damage to the other person is obliged to repair the damage caused, which also occurs in situations of impediment to healthy family life. It is necessary to consider whether the application of civil liability to parents who commit an abuse of parental authority is an effective measure to curb behavior contrary to morality and the legal system and, above all, to analyze the intervention of the State in family relations. In this sense, it is noted that "abuse of authority and lack of the duties inherent to parental authority authorize the Judge to adopt a measure that appears to him to be claimed by the child's safety and assets, and may even suspend his prerogatives.714" It is important to note that even if the parents do not have a relationship of mariage, parental authority over children remains unchanged, so that both are responsible for education, for the subsistence and for the development of the children. Thus, when the subject of civil liability is related to the contexts of abuse of parental authority, it is evident that it commits a genuine abuse of rights to the one who holds the parental responsibility and exercises it in an irregular manner, diverging from the social and legal objectives inherent in the conditions of parents. It is therefore imperative that parents or guardians reflect on the abusive exercise of parental authority and, in particular, that they understand the true role they play in the lives of children and adolescents. Abuse of parental authority occurs when parents or caretakers disregard the interests of their children and prioritize their interests. It is essential not only that the serious situations of abuse and abuse are repressed by the judiciary, the adoption of measures to stop these abuses715, but also that the State intervene in order to mitigate the losses of the main victims of family abuse: children.
CONCLUSION The analysis of civil responsibility in the family context and the understanding of the abuse of parental authority represent an enormous and complex challenge to the operators in contemporary law. It is verified that family law is the branch of legal science that is most related
RODRIGUES, Sílvio – Direito civil. Vol. 4 – Responsabilidade Civil. 20.ª ed. de acordo com o novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 46. 714 PEREIRA, Tânia da Silva – Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 69. 715 DIAS, Maria Berenice – Alienação parental: um crime sem punição. In DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 20. 713
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to the experience of the human being and the application of damages due to damages in this area is still permeated by divergences in its application. The family plays a fundamental role in the formation of the personality of the child and the adolescent, so that the parents must recognize the importance of the maternal figure and the father figure in the life of the children. However, there are evident situations of abuse of parental authority when parents or guardians practice certain behaviors to prevent a healthy family relationship between the child and one or both parents. It is necessary to analyze the intervention of the State in family relations, so that the individual who acts in disagreement with the moral and legal order can reflect on their behavior. It is noted that the application of civil liability in family law should be done in a cautious way, especially so as not to foster feelings of revenge arising from conflicts. Moreover, it is hoped that civil liability will be applied in cases of abuse of parental authority precisely so that the parents reflect on the child rights affront and are able to resignify the family conflicts.
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