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INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA CONOCIMIENTO E INNOVACIÓN PARA LA JUSTICIA

MÓDULO DE ENFOQUE DIFERENCIAL UNIDAD TEMÁTICA I: ENFOQUE Diferencial

Autor: LUIS ANDRÉS FAJARDO ARTURO

2015

Tabla de Contenido UNIDAD TEMÁTICA I. Derecho a la igualdad y enfoque diferencial ................................................................ 3 1.

Importancia ................................................................................................................................................ 3

Objetivo General ........................................................................................................................................ 4

Objetivos específicos: ................................................................................................................................ 5

Competencias a desarrollar ....................................................................................................................... 5

5. Estructura Conceptual .................................................................................................................................... 6 6. Antes de abordar el tema................................................................................................................................ 6 7. Concepto de derecho a la igualdad ................................................................................................................ 7 7.1. Normatividad Internacional ................................................................................................................... 10 7.2. Normatividad Nacional .......................................................................................................................... 15 7.2.1. El test de igualdad.......................................................................................................................... 18 7.2.2. La igualdad en la ley colombiana ................................................................................................... 21 7.3

El derecho a la igualdad y las medidas afirmativas ......................................................................... 22

7.3.1. Concepto ....................................................................................................................................... 22 7.3.2. Acciones de “discriminación positiva” ............................................................................................ 27 7.4

El Enfoque Diferencial ..................................................................................................................... 32

7.4.1

Concepto de “Enfoque diferencial” ......................................................................................... 32

7.4.2

El enfoque diferencial en el derecho colombiano ................................................................... 35

7.5 Enfoque diferencial en la justicia transicional colombiana: .................................................................... 39 Ley 975 del 2005 y 1448 del 2011 ........................................................................................................... 40 .......................................................................................................................................................................... 44 8. Conclusiones ................................................................................................................................................ 44

UNIDAD TEMÁTICA I. Derecho a la igualdad y enfoque diferencial

1. Importancia

El respeto por el derecho a la igualdad es la piedra angular de la democracia y su garantía es a su vez la garantía del desarrollo sustentable. La igualdad no se limita a eliminar la discriminación legal, sino que implica para el Estado la comprensión de las diferencias sociales y la adecuación de su actuar para responder a los retos que, en materia de goce efectivo de derechos generan esas diferencias. En el Estado actual del derecho la lucha contra las discriminaciones subsistentes y la protección a los grupos sociales más vulnerados es una obligación nacional e internacional a la que el Estado no puede eludir. Ello implica entre otros, que así como las políticas públicas están adecuándose cada vez más a satisfacer y garantizar las expectativas que en materia de derechos tienen los grupos minoritarios y vulnerados, la justicia, en sus dimensiones, así, se debe responder adecuadamente a los retos que implica la pluralidad social y las diferentes necesidades de cada grupo. Las formas de violencia que se sustentan en paradigmas discriminatorios, los derechos que surgen de la naturaleza colectiva de ciertos grupos o las diferencias personales que implican una comprensión distinta de la dignidad humana, son cuestiones que trascienden al ámbito judicial y que deben ser tomadas en cuenta en el papel que desempeña la Fiscalía General de la Nación. Por otra parte, en el marco de los procesos de Justicia Transicional la Corte Constitucional colombiana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los 3

informes de Naciones Unidas, establecen la necesidad de que éstos sean guiados por el enfoque diferencial y el enfoque de género y así poder garantizar de forma efectiva los derechos a la verdad la justicia y la reparación integral. Para efectos del abordaje jurídico del conflicto, “el enfoque diferencial es una herramienta que sirve para reconocer que existen individuos o grupos de población que son más vulnerables y sobre los que, además, se han concentrado violaciones masivas de derechos humanos” (Baltazar Garzón, 2012).

Sobre el enfoque de género aplicado a la justicia transicional en Colombia, la Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la OEA dijo: “el enfoque de género permite analizar cómo hombres y mujeres experimentan la violencia y el conflicto de forma diferente y visibilizar determinadas situaciones y crímenes hasta ahora ocultos (entre ellos violencia sexual, prostitución, vejaciones, esclavitud sexual, torturas, resocialización diferenciada por sexos...)”

En Colombia, las normas de justicia transicional han incorporado disposiciones sobre el enfoque diferencial y el enfoque de género (Ley 975 de 2005), pero dichos enfoques no son exclusivos de los procesos transicionales sino que deben ser parte del ejercicio judicial en todas sus actuaciones y dimensiones. El enfoque diferencial no es otra cosa que el ejercicio adecuado de las funciones públicas, pues en muchos casos, el no tomar en consideración las diferencias, puede generar afectaciones a los derechos de personas o grupos que requieren de una respuesta particular del Estado.

2. Objetivo General La Unidad Temática I, sobre derecho a la igualdad y enfoque diferencial se propone desarrollar capacidades de tipo cognitivo y argumentativo respecto del 4

manejo conceptual de: derecho a la igualdad, acciones afirmativas y enfoque diferencial.

3. Objetivos específicos: 1. Conocer el concepto de derecho a la igualdad, entender sus dimensiones y las obligaciones del Estado en la materia.

2. Claridad sobre el concepto de discriminación así como el test de evaluación para la determinación del mismo.

3. Entender de qué se tratan las medidas afirmativas, la discriminación positiva y el enfoque diferencial y de género.

4. Adentrarse en la relación entre enfoque diferencial y justicia transicional para comprender el fundamento de las obligaciones estatales en la materia.

4. Competencias a desarrollar 1. Competencia de argumentación jurídica con base en el conocimiento de la teoría en materia de derecho a la igualdad y las acciones afirmativas, en particular respecto al enfoque diferencial. 2. Competencia de aplicación en la práctica profesional de los conceptos propios al enfoque diferencial. 3. Competencia de toma de decisiones apropiadas en la parte jurídica basándose en un enfoque de género. 4. Competencia de contextualización técnicas de análisis y de acción relativas al enfoque diferencial.

5. Competencia ética en el ejercicio profesional que incorpore dentro de la práctica jurídica el sentido del enfoque diferencial a partir de una comprensión profunda de sus razones y sus objetivos.

5. Estructura Conceptual

Gráfica 1. Estructura Conceptual Unidad Temática I. Fuente: Equipo de Desarrollo

6. Antes de abordar el tema. El concepto de enfoque diferencial pertenece al área de los derechos humanos, específicamente es una derivación del derecho a la igualdad que implica la obligación de adelantar una estrategia análisis y de acción para adecuar el derecho a las necesidades específicas de ciertos grupos sociales. 6

El presente estudio pretende abordar la cuestión del derecho y principio de igualdad, la discriminación,

las acciones afirmativas y el enfoque diferencial,

desde una perspectiva jurídica y encuadrada en la función judicial.

Por lo tanto, es importante que el estudiante conozca previamente el concepto de derechos fundamentales, bloque de constitucionalidad y principios jurídicos.

7. Concepto de derecho a la igualdad En Colombia la igualdad se regula en varias disposiciones constitucionales, como en el preámbulo, en los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y 209, además, hace parte del Bloque de Constitucionalidad y como tal se expande desde la Declaración Universal y la Declaración Americana, a tratados generales de derechos humanos y a otros más específicos en materia de protección a grupos sociales específicos1 o lucha contra las diferentes formas de discriminación.2

La Corte Constitucional definió el derecho a la igualdad dándole una triple dimensión en el ordenamiento colombiano: el de valor, el de principio y el de derecho (Sentencia C-015/14). Como valor constitucional la igualdad establece los fines que debe perseguir el derecho colombiano y por lo tanto establece obligaciones concretas al legislador, a fin de que su trabajo se dirija a lograr la igualdad material de las personas que residen en Colombia.

Nota Aclaratoria: De Naciones Unidas: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Del sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos: "Convención de Belém do Pará": Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; 2 Nota Aclaratoria: De Naciones Unidas: Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Del Sistema Interamericano de Derechos Humanos Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia; Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia 1

En tanto que principio constitucional, se trata de una norma de valor superior, incluso un eje definitorio de la constitución, que establece un deber específico, una norma eficaz que como tal debe ser aplicada por el juez o desarrollada por el legislador (Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010 y C-250 de 2012). Como derecho, la igualdad: “se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles” (Sentencias T- 553 de 1994, T. 207 de 1997, T- 011 de 1999, T- 1103 de 2000, C-1112 de 2000, C-101 de 2003).

Como derecho, la igualdad carece de un contenido específico, no se refiere a ningún ámbito concreto de la persona (como la vida o la salud) o de la actividad humana (como la libertad o la expresión) sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. Por esa razón, para la Corte Constitucional una de las características más importante de la igualdad es “su carácter relacional” (Sentencia T-352/1997).

El que sea un derecho relacional quiere decir que la igualdad no se verifica con el solo sujeto –Juan es igual-, sino que requiere de otro sujeto en comparación – Juan es igual que Pedro – pero además, de una tercera variable, -¿en qué son iguales?- que en el caso del derecho a la igualdad se refiere a cargas, bienes o derechos constitucionales o legales.

Desde esas tres variables, el derecho a la igualdad debe partir del juicio Aristotélico por el cual se debe tratar como iguales a los iguales y como desiguales a los desiguales, porque si no se tienen en cuenta las características propias del sujeto que pueden incidir en las cargas, bienes o derechos que le corresponden, 8

se generan diferenciaciones injustificadas. Así por ejemplo, no es posible decir que un hombre y una mujer tienen igual derecho a la protección laboral en el embarazo porque la evidencia histórica muestra que la mujer embarazada requiere protección en su estabilidad laboral debido a que su condición es fuente de despido mientras que el hombre no sufre de esta amenaza. Eso significa que no toda diferencia es contraria al derecho a la igualdad, sino que el derecho a la igualdad, al ser un derecho relacional, requiere de una evaluación de los sujetos para determinar si existe identidad entre iguales o diferencia entre los desiguales y de esa manera establecer igualdades objetivas, pues de otra forma se trataría de una igualdad meramente formal. Ese es el sentido del artículo 13 de la Constitución al establecer que: “…El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados… “. Como ha dicho la Corte Constitucional (Sentencia C-015/14) “En este orden de ideas, el deseo expreso del Constituyente fue establecer la visión según la cual debía observarse el Derecho a la igualdad, que en momento alguno debía ser formalista o igualitarista sino real y efectiva.

En resumen, para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo debe valorarse si el trato diferenciado proveniente de la norma en estudio es efectuado sobre situaciones similares o por el contrario si dicho trato distinto proviene de situaciones diversas.

A nivel internacional, el derecho a la igualdad implica básicamente el derecho a la no discriminación en y ante la Ley del Estado. Así las cosas el principio de no discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece la igualdad entre todas las personas e impone obligaciones a los Estados. “Las distinciones de sexo, raza, religión, el origen nacional, se encuentran específicamente prohibidas en lo que se refiere al goce y ejercicio de los derechos sustantivos consagrados en los instrumentos internacionales” (Corte 9

Interamericana de Derechos Humanos -Opinión Consultiva 18/03).

La prohibición internacional de la discriminación es considerada como norma de ius cogens, lo que implica que se reconoce como una norma imperativa y de carácter erga omnes, sin importar que hayan o no ratificado las Convenciones que lo contienen, constituyendo así un principio inevitable del derecho internacional consuetudinario.

7.1. Normatividad Internacional A partir de la segunda mitad del siglo XX el derecho internacional se ha encargado de establecer como una obligación de la más alta categoría el respeto por la igualdad, consagrándolo como un principio fundamental en una serie de instrumentos internacionales que obligan a los Estados firmantes.

Actualmente, son innumerables los instrumentos internacionales que se refieren al principio y derecho a la igualdad. Dentro de ellos se destacan: 

La Declaración Universal sobre Derechos Humanos en su Artículo 7 establece: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.



La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial ONU, basada en los principios de igual y dignidad de todos los seres humanos, donde los Estados miembros se han comprometido a propender el respeto de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de todos los seres humanos. (Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), 1965)



La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU), donde los Estados partes están en la obligación de garantizar a los hombres y mujeres la igualdad y goce de todos los derechos económicos,

sociales y políticos. (Asamblea General en su resolución 34/180, 1979). 

La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (OEA), en virtud de la cual los Estados miembros deben velar por la protección de los grupos más vulnerables, entre ellos el de las personas en estado de discapacidad, buscando el respeto de la Dignidad Humana y de sus Derechos Fundamentales.



Por su parte La Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son nacionales en el país que viven, enuncia tanto los derechos de los inmigrantes, como sus obligaciones en el país extranjero, haciendo un especial énfasis en los derechos a los cuales son acreedores, los cuales prohíben que en contra de ellos exista un trato desigual, por el simple hecho de ser inmigrantes…” (Asamblea General, Res. 40/144. “Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son Nacional en el país que viven”. Artículo 5, Núm. 1 y 2, Artículo 6, Artículo 10, 1985)



El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

el cual establece un

compromiso de los Estados, de respetar y garantizar a los inmigrantes sus derechos, sin permitir discriminación por motivos de raza, sexo, origen, idioma o posición social económica. (Asamblea General en su Res 2200 A (XXI), 1966) 

Finalmente la Declaración de Durban contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la intolerancia, pretende la igualdad, la justicia y el desarrollo de los Derechos Humanos, con el fin de combatir el racismo y la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. (UNESCO, 2001.). Consagrado como norma rectora de gran parte de la legislación internacional3, el derecho a la igualdad tiene, según la jurisprudencia, una triple dimensión obligacional para los Estados: Igualdad formal ante la ley, igual protección legal y protección contra la

Nota Aclaratoria: Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Arts. 2 y 26; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Arts. 1 y 24; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", Art. 3; Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Art. 2; entre otros. 3

discriminación.

La primera de ellas consiste en abstenerse de distinguir entre las/los ciudadanas/os para el respeto de sus derechos. La ley debe tratar de la misma forma a todas y todos, sin ninguna

distinción en cuanto al respeto de los

Derechos Humanos.

La igual protección legal, contraprestación positiva a la anterior, consiste en poner en funcionamiento todo el aparato estatal para hacer efectiva la igualdad de las personas bajo su protección. Esta obligación implica para el Estado proteger de la misma forma a todas/os sus ciudadanas/os, ofrecer los mismos beneficios y garantías sin ninguna diferenciación.

Por último la no-discriminación, representa a su vez una obligación de respeto y de acción. De respeto en cuanto implica la obligación de abstenerse de cometer cualquier acto que implique una diferenciación a la hora de respetar los derechos de los ciudadanos. De acción en tanto obliga al Estado a poner en marcha todos los medios necesarios para proteger a los/as ciudadano/as de la discriminación.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado específicamente sobre esta triple connotación, y se ha encargado de consagrar el valor imperativo del derecho a la igualdad, nominándolo como norma de jus cogens, es decir, como norma superior frente a la cual toda disposición contradictoria es nula. (Convención de Viena sobre tratados Art. 53, 1969)

En cuanto a la responsabilidad del Estado frente a este derecho, la Corte Interamericana señaló en la Opinión Consultiva OC-18 que: “el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no-discriminación, en 12

perjuicio de un determinado grupo de personas. (...) Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión Política o de otra índole, origen nacional étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición” 4.

Sin embargo, la igualdad de la que nos habla el derecho, no es una igualdad matemática o absoluta. Existen diferencias reales o sociales que en ocasiones pueden hacer necesario un tratamiento diferenciado por la ley (nunca frente a la ley), bien sea porque es preciso crear un desequilibrio legal para proteger a un grupo determinado (diferenciación

positiva), para el normal

funcionamiento de la sociedad lo hace necesario (caracterización entre empleados públicos y privados, entre militares y civiles, etc.).

Por lo tanto, el principio de igualdad no concierne simplemente una igualdad formal sino una igualdad dinámica que comprenda las diferencias reales entre las personas y que por ende, en algunas situaciones exige un tratamiento preferencial frente a un sector de la población que se encuentre en riesgo de discriminación5. Nota Aclaratoria: Al respecto, la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC-18 del 17 de septiembre de 2003 expresó: “Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los Derechos Humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actitud del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los Derechos Humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. (...) En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”. 5 Nota Aclaratoria: El Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 18 Párrafo. 11: “El comité desea también señalar que el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetué la discriminación prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situación general de un cierto sector de su población impide u obstaculiza el disfrute de los Derechos Humanos por parte de esa población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner 4

Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, enumeran regularmente un listado de criterios prohibidos de discriminación. Dichos criterios tienen un carácter indicativo y no taxativo, de hecho la redacción misma de los artículos deja abierto el campo de aplicación a otros casos6. De todas formas, es el estudio de la razonabilidad y objetividad de la medida lo que determinará si es o no violatoria del derecho a la igualdad y en consecuencia, del derecho internacional.

En ese sentido, por ejemplo, si bien la distinción basada en la orientación sexual, no se encuentra expresamente planteada dentro de los criterios prohibidos de las actuales normas internacionales, no por ello puede entenderse que constituya una forma permitida de discriminación. Al respecto el Comité de Derechos Humanos de la ONU7 dijo en el asunto c que la discriminación fundada en la orientación sexual, está comprendida por la referencia al “sexo” que hacen los Arts. 2 y 26 del PIDCP como una causal prohibida de diferenciación (CDH, fallo del 4 de abril de 1994). Igualmente, en un caso más reciente el Comité, al estudiar el caso de reclamación de pensión por parte de la pareja homosexual de un pensionado que había muerto, resolvió bajo la idea de que la protección igualitaria ante la ley establecida por el Art. 26 del PIDCP se traduce en la obligación que tiene el Estado de otorgar igual protección

remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminación de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto.” 6 Nota Aclaratoria: En ese sentido, el carácter prohibido de la discriminación por sexo o género, puede fundarse por ejemplo, en lo que concierne al Sistema Interamericano en el Art.1 de la Convención ADH, dice: 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. 7 Nota Aclaratoria: El Comité de Derechos Humanos (CDH) es el órgano encargado del control y vigilancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Fue creado por el Protocolo Facultativo al PIDCP del 16 de diciembre de 1966 y ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.

a una pareja homosexual que a una heterosexual, a no ser que el Estado pueda demostrar que existen criterios objetivos y razonables que justifiquen la diferenciación.8 Por ende se puede concluir que la orientación sexual como criterio prohibido

discriminación,

encuentra

incluido en

los instrumentos

internacionales cuando ellos hacen referencia al sexo, o se refieren a cualquier otra condición.

7.2. Normatividad Nacional El principio de igualdad es, hoy en día, parte integral de la normatividad colombiana. El proceso histórico que ha venido generando la evolución jurídico/social en ese sentido, tiene su mayor logro en los Arts. 2 y 13 de la Constitución Política de Colombia en los que se desarrollan las facetas de nodiscriminación e igual protección ante la ley. En el Art. 13 además, se plasma la obligación del Estado de proteger especialmente a los grupos discriminados. 9

Nota Aclaratoria: En el fallo del 18 de septiembre de 2003, del caso Young Vs. Australia - CCPR/C/78/D/941/2000: el CDH debió resolver sobre si el no reconocimiento de una pareja homosexual, para efectos de otorgar una pensión al sobreviviente era violatorio del Art. 26. En ese sentido el Comité dijo: “El Comité recuerda su jurisprudencia anterior de que la prohibición de la discriminación en virtud del artículo 26 incluye también la discriminación basada en la orientación sexual. (...)En el caso presente, está claro que el autor, como pareja del mismo sexo, no tenía la posibilidad de contraer matrimonio. Tampoco fue reconocido como compañero que cohabitaba con el Sr. C., a los efectos de recibir prestaciones de pensión, debido a su sexo u orientación sexual. (...) El Estado Parte no presenta ningún argumento que sirva para demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir prestaciones de pensión en virtud de la VEA, y compañeros heterosexuales no casados, a los que se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción. En este contexto, el Comité llega a la conclusión de que el Estado Parte ha violado el artículo 26 del Pacto al denegar al autor una pensión sobre la base de su sexo u orientación sexual.” 9 Nota Aclaratoria: La Constitución Política de Colombia, Art. 2: (…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Artículo.13 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan. 8

La Constitución Política de 1991, fue la primera carta política colombiana redactada por una Asamblea Constituyente democráticamente electa. En ella se plasmó desde el primero de los Artículos el carácter pluralista de la Republica, se reconoció una serie de Derechos Humanos “fundamentales” acordes con el desarrollo internacional y al mismo tiempo se convirtió al ciudadano en un ser participativo, dotándolo de acciones accesibles y eficaces para defender sus derechos y participar en el desarrollo de su comunidad. Entre dichos recursos, la Acción de Tutela ha ganado una importante posición en cuanto a la protección efectiva de los Derechos Humanos en Colombia.

Asimismo la Constitución Política Colombiana reconoce y protege el derecho a la igualdad en sus distintas dimensiones. Buena parte de los artículos que consagran derechos fundamentales hacen referencia explícita a la igualdad de las personas frente a su aplicabilidad por medio de frases iniciales como “toda persona tiene derecho…” “Toda persona es libre...” “nadie podrá ser” “Todo ciudadano tiene el derecho” que determinan de antemano la posibilidad de que la violación del derecho implique paralelamente una forma de discriminación.

Es la forma de protección de los Derechos Humanos considerados como fundamentales a partir de su dimensión de igualdad. Puesto que los derechos son iguales para todas las personas, ello implica que por principio, deben reconocerse y respetarse a todas las personas de forma absoluta y sin discriminación.

En otra esfera más amplia, la Constitución Política, en su Art. 13 reconoce el derecho a la igualdad ante a la ley y el derecho a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades y gozar de los mismos derechos. Es decir que la Constitución consagra

el derecho a la igualdad,

no en el sentido de ser un

elemento de algún derecho fundamental, sino en el de constituir un derecho en sí

mismo, independiente, a saber: el derecho ha de ser considerado como igual por la ley y a ser tratado y protegido de la misma forma por las autoridades10.

Por ende, el derecho a la igualdad no solo se transgrede cuando se viola uno de los derechos fundamentales consagrados por la Carta, sino también, en virtud del Art. 13, cuando se establece cualquier tipo de diferenciación arbitraria o injustificada en la ley, en el tratamiento de las autoridades o en la protección de los derechos (sin importar su naturaleza). Se trata entonces de un derecho sin contenido concreto, un derecho de relacionamiento que se verifica en la comparación con otro sujeto y respecto de cargas, bienes o derechos específicos, cualesquiera que sean.

De esta forma, la Constitución Política de Colombia es un instrumento bastante importante y avanzado en cuanto al concepto de no-discriminación, puesto que contempla la existencia independiente de un derecho a la igualdad, tal como lo hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.11

La Corte Constitucional Colombiana ha jugado un papel fundamental en cuanto a la protección del derecho a la igualdad, encargándose de definir el contenido del derecho (Corte Constitucional, Sentencia T 098/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), su alcance y los sistemas con los que se debe evaluar cada conducta para determinar si constituye o no una forma de discriminación. Nota Aclaratoria: Como lo explica el jurista Carlos Bernal, “Como derecho, la igualdad atribuye al individuo (el sujeto activo) el derecho de exigir del Estado (el sujeto pasivo) el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad. En todo caso, el principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. El primer nivel se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de la igualdad en la aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y en las relaciones entre particulares. El segundo nivel, en cambio, alude al carácter definitorio de la igualdad como derecho fundamental, es decir, a su eficacia vinculante frente al Legislador.” En: Bernal, Carlos. Consultado el 5 de junio de 2015. Recuperado de: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/344/5.pdf 10

Nota Aclaratoria: Como ya se ha visto, existe una diferencia conceptual entre los distintos instrumentos de Derechos Humanos sobre el alcance del derecho a la igualdad. El Comité de Derechos Humanos ha estimado que el Art. 26 consagra el principio general de la igualdad ante la ley, proclamado por el Art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, puesto que “prohíbe toda discriminación de hecho o de derecho en todos los dominios que relevan de la autoridad y de la protección de los poderes públicos” CDH, caso Broeks c/ Países bajos 1987 Pár. 12.3 11

En su jurisprudencia, la Corte ha establecido con total claridad la importancia que tiene el derecho a la igualdad como pilar fundante de la República al instituirse como un principio (de aplicación concreta por el juez o el legislador), un fin (que inspira y legitima las normas y se convierte en el objetivo de las mismas) y un derecho de los ciudadanos en categoría de fundamental. También ha sostenido que para alcanzar la meta de la igualdad real, es indispensable que el Estado adelante acciones a favor de los grupos históricamente discriminados a través de mandatos de abstención que lo obligan a abstenerse de actuar en contra de ellos, pero además, mandatos de intervención, es decir acciones a favor de estos grupos tendientes a equilibrar el desbalance social. (Sentencia T-291/09 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez).

El derecho a la igualdad, implica por lo tanto la prohibición de todo acto discriminatorio, pero también la actuación a favor de grupos discriminados y marginados. Según la Corte Constitucional la igualdad implica una acción del Estado por remover los factores que generan la discriminación: “La igualdad sustancial alude no sólo al compromiso del Estado, sino de los particulares de remover los obstáculos que en el plano humano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho que se oponen al disfrute efectivo del derecho. La igualdad sustancial revela, un carácter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes públicos y de la comunidad en general. (Sentencia C-952 /00 M.P. Carlos Gaviria Díaz).

7.2.1. El test de igualdad Ahora bien, tradicionalmente, se estipula en las normas que consagran el derecho a la igualdad una serie de criterios ante los cuales está prohibido diferenciar. Dichos criterios, sirven para determinar ciertas circunstancias ante las

cuales se establece un refuerzo de la protección anti-discriminación por representar justamente situaciones de riesgo característico.

En el caso de la Constitución Política Colombiana, el Art. 13, que consagra el derecho a la igualdad, enumera explícitamente algunos criterios prohibidos de diferenciación (sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica). Pero al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que dichos criterios no tienen un carácter taxativo y que ellos “…aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, Vg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros.” (Sentencia C-384/97, MP. José Gregorio Hernández G). Estos criterios sospechosos12, sirven para establecer una protección reforzada contra la discriminación a través de un test estricto. En ese sentido, la Corte Constitucional ha determinado, que el test de igualdad13 es decir, el examen bajo el cual se estudian los casos de diferenciación basada en los criterios prohibidos como el sexo o la raza, es un test estricto14, es decir, un sistema de Nota Aclaratoria: Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales." Ibídem. 13 Nota Aclaratoria: El llamado test de igualdad es el examen que hacen los órganos judiciales para analizar si un acto es o no discriminatorio. En ese sentido, existen dos grandes modelos de test de igualdad, por una parte el sistema Europeo que se fundamenta en la proporcionalidad de las consecuencias de desigualdad producidas por el acto que se demanda con el objetivo (razonable) que se persigue, y por otro lado, el modelo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, por el que se establece una triple escala de exigencia frente al acto demandado dependiendo de la materia y el criterio de diferenciación. 14 Nota Aclaratoria: Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia el test a utilizar será estricto (implica que la medida debe ser necesaria para alcanzar objetivos imperiosos para la Sociedad ) en los casos siguientes : "1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio" (C-673 de 2001)., Con respecto al juicio de igualdad de carácter intermedio, 12

evaluación del acto demandado según el cual sólo son válidas las diferenciaciones hechas por la necesidad que implica un objetivo imperioso de la sociedad. De otro modo, por tratarse de un criterio sospechoso de discriminación, toda diferenciación hecha en perjuicio de una persona en virtud de un criterio sospechoso, es contraria a la Constitución15.

Pero la aplicación del test estricto depende igualmente de la materia sobre la cual versa la diferenciación; la que debe estar estrictamente ligada a situaciones de riesgo discriminatorio, puesto que en caso distinto, puede aplicarse con relación a esa materia un test

débil16 en el que se considera legítima toda

diferenciación adecuada al logro de una finalidad permitida, como sucede por ejemplo en el caso de la regulación de la Actividad Económica del Estado. (Sentencia C-445/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero)

la Corte ha determinado su aplicabilidad “1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia” (C-673 de 2001) Este test intermedio, exige que el medio estudiado sea efectivamente conducente a lograr un finalidad constitucionalmente importante. Por último, el test débil de igualdad (por el que basta que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no sea prohibido) se aplica, según la misma sentencia, en los casos que traten de: “materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional…; 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional;5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión”. De todas maneras, se supone que en estas materias se utilizará un test estricto cuando involucren otros factores como por ejemplo derechos fundamentales o criterios sospechosos de discriminación. 15 Nota Aclaratoria: "el control de la razonabilidad y proporcionalidad de un trato diferente no puede realizarse de la misma manera en todos los campos, pues un juicio de igualdad estricto, en todas las materias, corre el riesgo de limitar excesivamente la capacidad de acción de las autoridades y la libertad política del Legislador. Por ello la Corte ha señalado que existen ámbitos en donde el análisis de la igualdad debe ser más intenso, entre los cuales conviene destacar aquellos casos en que las clasificaciones efectuadas por el Legislador o por otras autoridades se fundan en criterios potencialmente discriminatorios, como la raza, el sexo o el origen familiar, o restringen derechos fundamentales a ciertos grupos de la población, o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. En estos casos, el control del respeto de la igualdad por el juez constitucional tiene que ser mucho más estricto. De un lado, porque el inciso primero del artículo 13 superior considera sospechosos ciertos criterios de clasificación que han estado tradicionalmente asociados a prácticas discriminatorias. De otro lado, porque conforme a la Constitución, todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades fundamentales. Y, finalmente porque la Carta ordena la protección de las minorías y las poblaciones en debilidad manifiesta” Corte Constitucional, Sentencia T –268/00 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero 16 Nota Aclaratoria: Al respecto explica Bernal: “El escrutinio débil, llamado también “rational basis-Test”, representa la fórmula más tradicional para la aplicación del principio de igualdad en el Derecho norteamericano. En aras de respetar las exigencias del principio democrático, este escrutinio se aplica por regla general, aunque los ámbitos más comunes en que se lleva a la práctica, son aquellos que deparan al Legislador un ámbito de apreciación de contornos extensos, como, por ejemplo, la economía”. Bernal, Carlos. Op. Cit.

7.2.2. La igualdad en la ley colombiana Pero si bien, la protección Constitucional del derecho a la igualdad es sin duda la que goza de mayor relevancia, este derecho tiene cabida igualmente en buena parte de la legislación colombiana.

Así por ejemplo, el Código Civil comienza definiendo como personas a todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición (Código Civil Colombiano, Art. 74). La legislación penal y penal militar, contienen el principio de igualdad, estableciendo que la ley se aplicará sin más diferencias que las establecidas en ella. (Código Penal Colombiano, Art. 7º).

Especial importancia tiene el Art. 58 del Código Penal - Ley 599 de 2000, consagra como una causal de mayor punibilidad, el hecho de que “la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima.” (Código Pena Colombiano - Art 58 Numeral 3).

Esta norma que constituyó un avance de la legislación colombiana frente a la protección de la pluralidad e implicó la adaptación de la sociedad al respeto por la libertad y el pluralismo, especialmente en lo que se refiere a la causal de agravación por discriminación basada en la orientación sexual.

Por su parte la ley 1482 de 2011, constituye una norma más específica para la lucha contra la discriminación, al establecer en su artículo segundo una reforma al código penal (por la cual se crea el Capítulo IX del Título I del Libro II) para estar envilecer como delito los actos de racismo y discriminación así como de hostigamiento basado en la discriminación, circunstancias de agravación punitiva fundadas en la discriminación y la tipificación de la apología del genocidio.

En dicha norma, que se constituye como un logro en la lucha contra la discriminación en Colombia, se consagran los criterios prohibidos de por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, lo que representa un avance importante en la inclusión de todos los grupos y en la protección contra la discriminación.

Sin embargo, existe la falencia en lo que se refiere a las personas con algún tipo de discapacidad, pues la norma no consagra la discapacidad como un criterio sospechoso de discriminación. Vale la pena decir que Colombia hace parte de la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, y que en dicha convención se establece que el estado tiene la obligación de consagrar la prohibición de la discriminación basada en este criterio.

El Código Disciplinario Único determina que es un deber

del servidor

público “Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio” (Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único,Art. 34 deberes, N° 6) e igualmente tienen el deber de “Actuar con imparcialidad, asegurando y garantizando los derechos de todas las personas, sin ningún género de discriminación, respetando el orden de inscripción, ingreso de solicitudes y peticiones ciudadanas, acatando los términos de ley” (Ley 734 de 2002 ,Art. 38).

Por otra parte, dentro de las prohibiciones a los servidores públicos, se consagra expresamente la de no discriminar a las personas con base en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico ((Ley 734 de 2002 Art. 35)

7.3

El derecho a la igualdad y las medidas afirmativas

7.3.1. Concepto El derecho a la igualdad es el principio por el cual el estado no sólo tiene el deber de abstenerse de hacer diferenciaciones entre los iguales sino que le 22

corresponde, adaptar sus acciones y servicios a las diferencias de los desiguales.

Dentro del ejercicio de adaptar la función Estatal a las diferencias que existan en la sociedad, específicamente, cuando existen desbalances que afectan a grupos concretos de población, por características que les son inherentes y que no legitiman dichas diferenciaciones, el Estado debe adelantar las políticas y medidas dirigidas a favorecerlos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan o bien, de lograr que un grupo discriminado logre superarla su representación de la que ha sido víctima en la sociedad.

El conjunto de medidas, políticas y acciones de todo tipo dirigidas a proteger a los grupos afectados por la discriminación o la exclusión, es lo que se conoce como las medidas o acciones afirmativas, y se constituye como una obligación del estado en virtud del principio y el derecho a la igualdad. En Colombia, “la constitución de 1991 a través de su artículo 13 establece la obligación de adelantar acciones afirmativas, pues resalta el deber del estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. Según lo establecido por la corte constitucional (Sentencia C-293/10 M.P. Nilson Pinilla Pinilla), el texto superior contiene además otras disposiciones que de manera específica plantean el mismo mandato frente la colectividades específicas, entre ellas los artículos 43 a favor de las mujeres, 47 a favor de las personas en estado de discapacidad y 171 y 176 sobre circunscripciones especiales para determinados grupos étnicos para la selección del Senado y la Cámara de representantes.

A partir de estas pautas, la Corte ha tomado con cuidado la revisión de ciertas normas teniendo en cuenta no solamente que las medidas legislativas correspondan con estos mandatos sino que eventualmente ciertas decisiones no constituyan omisiones al deber de tomar medidas afirmativas, como en el caso de 23

ciertas decisiones de tutela en las que se ordena adelantar acciones concretas o abstenerse de efectuar de manera negativa a grupos o personas merecedoras de especial protección constitucional. (Sentencia C-293/10 M.P. Nilson Pinilla Pinilla)

Esto implica claramente que la obligación de tomar acciones afirmativas en ciertos casos concretos para combatir las desigualdades sociales y favorecer a ciertos grupos históricamente discriminados o marginados es una obligación del Estado en toda su estructura. Por lo tanto, no se trata de una simple decisión al arbitrio de las autoridades públicas, sino que es un deber estatal a cargo de los distintos funcionarios, incluidos entre ellos los miembros de la rama judicial, quienes deben tomar en consideración las características específicas de las personas y grupos que puedan verse afectados con sus decisiones, de tal forma que en su actuar no se desconozca el derecho a la igualdad.

El deber del Estado y por lo tanto de los funcionarios de adelantar acciones afirmativas, implica que también puede haber una responsabilidad por omisión, cuando se trate como iguales a los desiguales, o simplemente no se tenga en cuenta sus diferencias.

Por lo anteriormente expuesto, es preciso mencionar que la discriminación es entendida como separar, diferenciar o excluir a alguna persona, o tratarla como un ser inferior, o privarle de derechos, por ciertas características físicas, por sus ideas, religión, edad, cultura, orientación sexual, posición económica, y otros motivos. Este menosprecio hacia el considerado “diferente” afecta su dignidad humana, y lo somete a maltratos y abusos.

La Corte Constitucional ha desarrollado ampliamente la definición de acto discriminatorio, en su jurisprudencia, por ejemplo en la Sentencia de Tutela No. 500 del año 2002, es definido como: “El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o 24

prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales...” (Corte Constitucional, M.P. Eduardo Montealegre Lynett) (Alcaldía Mayor de Bogotá, 2014)

Las acciones afirmativas, son políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan o bien de lograr que los miembros de un grupo sub representado, usualmente un grupo que ha sido discriminado tengan una mayor representación. La Corte Constitucional en sentencia de Constitucionalidad No. 293 del año 2010 con ponencia del Doctor Nilson Pinilla Pinilla, determino claramente la diferencia entre las acciones afirmativas y las acciones de discriminación positiva, señalando lo siguiente:

La doctrina y la jurisprudencia de esos países han reconocido varios tipos de acción afirmativa, destacándose entre ellas las acciones de promoción o facilitación, y las llamadas acciones de discriminación positiva, que si bien en algunos casos se confunden con el concepto mismo de acción afirmativa, son en realidad una especie de esta última. Las acciones de discriminación positiva tienen lugar en un contexto de distribución y provisión de bienes públicos escasos, tales como puestos de trabajo, cargos públicos de alto nivel, cupos educativos o incluso, selección de contratistas del Estado. En todos los casos la implementación de una acción afirmativa conlleva costos o cargas, que deben ser razonables, y que frecuentemente se diseminan y son asumidos por la sociedad como conjunto. Sin embargo, debe resaltarse que en el caso de las acciones de discriminación positiva, la carga puede recaer de manera exclusiva sobre personas determinadas.

(Sentencia de Constitucionalidad 293 de 2010, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla). En

ese

sentido,

las

acciones

afirmativas

están

dispuestas

exclusivamente para las personas o los grupos históricamente discriminados, sino que cobijan igualmente a los grupos de personas que son excluidos por la sociedad. A estos grupos se les ha denominado como grupos marginados y la Corte Constitucional ha desarrollado sus rasgos característicos de la siguiente forma: un grupo marginado puede estar conformado por: (i) las personas que dada su condición económica, física o mental, se encuentran en situación de debilidad manifiesta; (ii) las personas que en atención a la situación desventajosa en la que se hallan, ven limitado el ejercicio y el goce efectivo de sus derechos 25

fundamentales; (iii) la población disminuida física, sensorial y/o psíquicamente que es

objeto

aislamiento,

estigmatización,

maltrato,

incomprensión

discriminación lo cual implica su marginación; (iv) las población en situación de extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta injusticia material y vulneración de la dignidad humana; o (v) el grupo de la población que no está en capacidad de participar del debate público y que, por ende, carece de voz propia en la adopción de las decisiones políticas que lo afectan. 17

Asimismo, resulta necesario señalar que La Declaración de las Naciones Unidas sobre las Minorías, aprobada por consenso en 1992, se refiere en su artículo 1 a las minorías sobre la base de su identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística, y dispone que los Estados protejan su existencia. No hay ninguna definición internacionalmente acordada sobre qué grupos constituyen minorías. Muchas veces se subraya que la existencia de una minoría es una cuestión de hecho y que toda definición ha de incluir tanto factores objetivos (como la existencia de una etnia, de un lenguaje o de una religión compartidos) como factores subjetivos (en particular, que las personas de que se trate han de identificarse a sí mismas como miembros de una minoría). (ONU, Derechos de las minorías: Normas Internacionales y Orientación para su aplicación, 2010)18

Aquellas medidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o positiva, y se diferencian de las acciones afirmativas por dos razones: 1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, y 2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras. Corte Constitucional C- 371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 18 Se plantea frecuentemente la cuestión de si, por ejemplo, constituyen minorías las personas que tienen discapacidades, las personas que pertenecen a ciertos grupos políticos o las personas que tienen una orientación sexual o una identidad sexual particulares (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales o intersexuales). Si bien la Declaración de las Naciones Unidas sobre las Minorías se refiere a las minorías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas, es también importante luchar contra las discriminaciones múltiples y hacer frente a las situaciones en que una persona perteneciente a una minoría nacional o étnica, religiosa y lingüística es también objeto de discriminación por otros motivos tales como su género, su discapacidad o su orientación sexual. Análogamente, es importante tener presente que en muchos países las minorías se encuentran frecuentemente entre los grupos más marginados de la sociedad, se ven gravemente afectadas, por ejemplo por enfermedades pandémicas tales como el VIH/SIDA, y en general tienen un acceso limitado a los servicios médicos. (ONU, Derechos de las minorías: Normas Internacionales y Orientación para su aplicación, 2010) 17

Las acciones afirmativas dirigidas a proteger los derechos de estas personas son coherentes con el mandato constitucional y en cualquier caso, tienen la capacidad de generar desigualdades jurídicas a favor, que procuren equilibrar las desigualdades sociales. Por eso, las medidas afirmativas deben justificarse con un objetivo de igualdad material y deben tener una perspectiva temporal concreta, a fin de superar las desigualdades y desaparecer cuando dejen de ser estrictamente necesarias, para no convertirse en medidas que terminen generando otras desigualdades reales.

7.3.2. Acciones de “discriminación positiva” Antes de continuar, se recomienda realizar la lectura del artículo Acciones afirmativas: discriminar para combatir el racismo de la Revista Latinoamericana de Política, Economía y Sociedad –Perspectiva-. Escrito por Nicolás Rudas y Javier Abril. 2014 Disponible en: http://www.revistaperspectiva.com/analisis/acciones-afirmativas-discriminar-paracombatir-el-racismo El citado artículo, describe los antecedentes históricos y estadounidenses de las acciones afirmativas, su aplicabilidad en Colombia e importancia de las mismas en el posconflicto.

Luego de haber definido la diferencia entre discriminación positiva y acciones afirmativas, así como de haber definido el término de acción afirmativa, se debe desarrollar el presente tema frente a lo que establece la Corte Constitucional colombiana y como lo ha establecido la normatividad internacional.

En el Auto 275 de 2011, la Corte Constitucional establece que es un deber del Estado, en desarrollo del principio de igualdad, establecer en ciertos casos medidas que tiendan a favorecer a ciertos grupos, cuando ellos han sido objeto de discriminación histórica. En tal caso, las medidas que se tomen deben estar condicionadas con la persecución de la igualdad y la eliminación de la discriminación. Lo anterior resulta de suma importancia, dado que saber quiénes son los sujetos de la acción afirmativa se torna esencial para que la misma pueda existir, pues su objeto radica precisamente en mitigar las causas de la exclusión 27

de ese grupo específico. Por lo mismo, las políticas destinadas por el Estado deben contar con un direccionamiento concreto: actuar sobre las causas que sustentan la desigualdad material de ese colectivo concreto. Como bien se dijo, el fin de las acciones afirmativas redunda en la redistribución de las oportunidades sociales a favor de ciertos colectivos que, por razones históricas, se han visto privados de ellas. Así las cosas, los deberes que emanan de la igualdad material son un complemento de aquella igualdad formal ante la ley, dado que en últimas pretende el mismo goce de los derechos entre todas las personas. Ahora bien, existen varios tipos de medidas que puede llevar a cabo el Estado, con grados diferenciales, para lograr compensar esas situaciones desdeñables a la luz del constitucionalismo vigente.

La Corte, citando a Iris Marion Young, establece que existen tres tipos de acciones afirmativas, de las cuales las más indicadas frente a los casos de discriminación son las Acciones de discriminación inversa. Se trata de medidas que

establecen

prerrogativas

favor

ciertos

grupos históricamente

discriminados y donde, se utilizan los mismos criterios de diferenciación considerados como “sospechosos” o

(la raza, el sexo, la religión, entre otros) o

de aquellos prohibidos expresamente pero en esta ocasión para generar beneficios. Se hace una diferenciación basada en criterios prohibidos pero para proteger a los grupos discriminados, por eso se llama discriminación positiva.

Algunos casos de discriminación positiva o inversa son las medidas que favorecen el acceso a un empleo (leyes de cuotas), o el ingreso a centros educativos dependiendo del género o de la raza. Son casos que ejemplifican claramente esta modalidad de acciones afirmativas, pues están dirigidas directamente a luchar contra los aspectos que promueven o patrocinan la discriminación.

En cuanto a los elementos para identificar un grupo discriminado o marginado, la Corte Constitucional ha reiterado las pautas relevantes en la 28

materia: “Aun cuando la Constitución no define qué debe entenderse por “grupo marginado o discriminado” (Artículo 13, inciso 2, CP), la jurisprudencia de esta Corporación ha tutelado los derechos de personas pertenecientes a grupos marginados o discriminados, y a partir de estos fallos es posible identificar criterios para determinar cuándo se está ante estos grupos. Así, por ejemplo, ha protegido los derechos de minusválidos; de personas afectadas por enfermedades que causan discriminación, como la lepra o el VIH/SIDA; de sectores marginados por razón de su condición de pobreza extrema; de personas de la tercera edad, y de otros grupos en condiciones de debilidad manifiesta.” (Sentencia C-741/03 M.P Manuel José Cepeda Espinosa)

Respecto

los

factores

determinantes

grupos

personas

discriminados, la Corte Constitucional en su sentencia T-314 de 2011 estableció los parámetros que constituyen

criterios sospechosos de discriminación19 y

pueden resumirse en:

Se pueden destacar como criterios sospechosos de discriminación los siguientes: El sexo, la orientación sexual o la identidad de género; - La raza; - El origen nacional o familiar al igual que el étnico o de cualquier índole; - La lengua; - La religión; -La opinión política o filosófica; - La pigmentación o el color de la piel; - La condición social y/o económica; - La apariencia exterior; - La enfermedad, la discapacidad o la pérdida de la capacidad laboral. Ante la verificación de conductas o actos de diferenciación en los presupuestos anteriormente expuestos, el juez constitucional deberá contemplar en cada caso concreto que los criterios sospechosos son categorías que: (i) Se fundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii) Históricamente han sido sometidos, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se, razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Cuando se acude a ellas para establecer 19

Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales." El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. Sentencia C- 371 del año 2000.

diferencias en el trato, salvo la existencia de una justificación objetiva y razonable se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. (Sentencia de Tutela 314, 2011).

Gráfica 2. Criterios sospechosos de discriminación. Fuente: Sentencia T-314 de 2011

Según la Corte Constitucional, cuando exista un caso de diferenciación con personas que tengan estas características y donde presumiblemente la diferenciación se fundamenta en las mismas, es necesario contemplar, en cada caso concreto, que los criterios sospechosos son categorías que:

Gráfica 3. Criterios sospechosos. Fuente: Corte Constitucional

(i)

Son inherentes a la persona, es decir que se fundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo.

(ii)

Se trata de una exclusión histórica: Históricamente han sido sometidos, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlos y/o segregarlos.

(iii)

La motivación es irrazonable No constituyen, per se, razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.

(iv)

La diferenciación es ilegítima Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una justificación objetiva y razonable se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad.

Suponga que la Fiscalía General de la Nación establece una Resolución a través 20 de la cual se quiere beneficiar a las personas afrocolombianas/negras que hacen parte de la Institución. Para ello, dentro de los programas de posgrado de la CIJ se prevé que las personas afrocolombianas/negras tendrán un descuento del 70% en el valor total del programa.  

Realice un test de proporcionalidad a esta medida Determine qué tipo de medida es este descuento: (i) discriminación positiva; (ii) acción afirmativa; (iii) diferenciación ilegítima; (iv) discriminación contra las personas no afrocolombianas/negras.

Realice un documento, ingrese a la plataforma y envíelo a su tutor.

7.4

El Enfoque Diferencial

7.4.1 Concepto de “Enfoque diferencial”

Se recomienda realizar la lectura del artículo: El enfoque diferencial: ¿una apuesta para la construcción de paz?, de Blanca Inés Arteaga, capítulo I, Perspectivas sobre enfoque diferencial. U. Jorge Tadeo Lozano, Identidades: Enfoque diferencial y construcción de paz. 2012. Disponible en: http://www.utadeo.edu.co/files/collections/documents/field_attached_file/serie3_1.pd f

El artículo 13 de la Constitución Política Colombiana reconoce los derechos a la igualdad y no discriminación, dispone el acceso igualitario a los mismos derechos, libertades y oportunidades, y coetáneamente establece la necesidad de adelantar medidas a favor de ciertos grupos con características diferenciadas. Estos grupos o personas a causa de sus necesidades y particularidades propias requieren mecanismos e instrumentos adicionales que garanticen el ejercicio y garantía de sus derechos, y es el Estado el que debe proveerlos e incorporarlos dentro de su actuar institucional. Como se explicó en el primer punto de esta unidad, el derecho a la igualdad no implica el trato igual para desiguales, sino que implica una identificación de las

NOTA ACLARATORIA: los términos afrocolombiano(a) y negro(a), serán explicados en la Unidad Temática No. 3, sin embargo, al respecto ver la Sentencia de Constitucionalidad No. 253 de 2013. M.P.: Mauricio González Cuervo. Consultado el: 9 de junio de 2015. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-253-13.htm 20

características relevantes de los sujetos de una relación, a fin de constatar si hay identidad o diferencia y en virtud de ello dar un trato que genere igualdad real y no simplemente formal. En ese sentido, para hacer efectivo el derecho a la igualdad entre desiguales, lo primero que se necesita es una metodología que tenga en cuenta las diferencias, que reconozca las vulnerabilidades, las carencias, las dificultades de acceso a los derechos. Una vez hecha esa identificación de diferencias, el derecho a la igualdad implica actuar de tal forma que las diferencias identificadas no se constituyan en barreras para el goce de los derechos. Al respecto, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: “el enfoque diferencial tiene un doble significado: es a la vez un método de análisis y una guía para la acción. En el primer caso, emplea una lectura de la realidad que pretende hacer visibles las formas de discriminación contra aquellos grupos o pobladores considerados diferentes por una mayoría o por un grupo hegemónico. En el segundo caso, toma en cuenta dicho análisis para brindar adecuada atención y protección de los derechos de la población. siendo así las cosas, el enfoque diferencial juega un papel importante como herramienta que debe manejar todo funcionario público, y en especial aquellas instituciones cuya obligación está en velar por el bienestar y el goce de los derechos de los ciudadanos” (Oficina del Alto Comisionado) Dentro de las cuestiones que, según el Comisionado, son posibles de lograr con el enfoque diferencial está el “Visibilizar el recrudecimiento de la violencia y violación de los derechos humanos en forma sistemática a poblaciones y grupos considerados histórica y culturalmente con criterios discriminatorios.” (Oficina del Alto Comisionado) Por su parte, ACNUR (2008) tiene una definición más amplia, pues no limita el enfoque diferencial a la identificación de discriminaciones sino al concepto de vulnerabilidades. El objetivo del enfoque es: “visibilizar vulnerabilidades y 33

vulneraciones específicas de grupos e individuos específicos, y prioriza acciones de protección y restauración de los derechos vulnerados. Implica: identificar los vacíos y riesgos de protección de cada grupo y desarrollar herramientas para dar soluciones, promover la participación equitativa y planear y ejecutar medidas afirmativas basadas en caracterizaciones sistemáticas para la garantía del goce efectivo de los derechos de los diferentes grupos poblacionales.” De allí entonces se puede concluir que el Enfoque Diferencial permite, por una parte, identificar las vulnerabilidades, o mejor aún, las necesidades o requerimientos específicos que un grupo social puede tener para poder gozar efectivamente de un derecho. No siempre se trata de identificar discriminaciones, en ocasiones, como sucede con las personas con discapacidades, la cuestión no es limitarse a identificar las formas de discriminación o incluso vulneraciones, sino los requerimientos que sus condiciones implican para hacer efectivo el goce de un derecho. Por ejemplo, para que una persona con discapacidad de movilidad, pueda gozar efectivamente de su derecho a la libertad de circulación, la construcción de andenes debe prever los accesos para sillas de ruedas; para que una persona con discapacidad visual pueda participar efectivamente en la vida económica, los billetes y monedas deben fabricarse de tal modo que permitan su reconocimiento táctil; para que las mujeres tengan un acceso adecuado a las garantías de justicia respecto del conflicto armado debe preverse un marco jurídico adecuado para la investigación, juicio y sanción de los delitos de violencia sexual. Ahora bien, una vez identificadas las diferencias y particularidades que se transforman en requerimientos específicos, el Estado tiene el deber de actuar. La segunda dimensión del enfoque diferencial es entonces responder a estos requerimientos, adaptar las normas y actuaciones Estatales a las necesidades de cada grupo. En ocasiones, el enfoque diferencial va a identificar la necesidad de luchar contra la discriminación, en otras requerirá que se generen diferencias a favor de 34

grupos marginados, pero en muchas más, el enfoque diferencial implicará simplemente adaptar el derecho al requerimiento de los grupos sociales minoritarios que lo requieran, sin que ello implique una diferenciación con el resto de la sociedad, ni medidas de tipo temporal o excepcional. En tratándose de mujeres, el origen de la perspectiva aplicable es diferente pues, básicamente, a diferencia del resto de las perspectivas diferenciales no se trata de un grupo minoritario, sino de la necesidad de adaptar el derecho y las funciones del Estado a la necesidad de equiparar los derechos de las mujeres que han sido afectados por una discriminación histórica y que son afectados especialmente en situaciones como el conflicto armado. De la correcta aplicación del enfoque diferencial pueden surgir medidas o acciones afirmativas, incluso medidas de discriminación positiva, pero el enfoque diferencial es mucho más amplio y omnicomprensivo, significa en última instancia, el método idóneo para hacer efectivo el derecho a la igualdad teniendo en cuenta la realidad de una sociedad diversa. 7.4.2 El enfoque diferencial en el derecho colombiano

Al revisar los conceptos dados al Enfoque Diferencial en la legislación colombina actual, (Artículo 3835 de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, Decreto 1737 del 10 de mayo de 2010, Decreto 4912 del 26 de diciembre de 2011, Ley 1448 de 2011 del 10 de junio de 2011, el Decreto Reglamentario No. 4800 de la Ley 1448 de 201136 y la Ley 1719 del 18 de Junio de 2014), se puede ver que existe un concepto común que asume el enfoque diferencial en su dimensión de metodología de identificación de diferencias y conjunto de acciones para responder a las necesidades específicas. Las opiniones o actitudes mantenidas por los miembros de un grupo respecto de otro, generalmente sosteniendo puntos de vista preconcebidos, se denominan prejuicios. Se trata, como el mismo término lo indica, de juicios 35

establecidos sin tener un conocimiento previo cabal. Se suelen basar, sobre todo, en habladurías más que en pruebas reales, y, por lo general, son reacios al cambio, incluso ante nuevas experiencias o informaciones que contradigan las posturas mantenidas. El prejuicio opera mediante pensamiento estereotípico. Todo pensamiento clasifica la experiencia en categorías. Tales categorías pueden ser, en ocasiones, rígidas y carentes de información. Esta clasificación de la propia existencia es inofensiva si el contenido emocional es neutral, distante de los intereses del individuo. Pero cuando se asocia con el miedo o la ansiedad del mismo, deja de ser pacífico. El estereotipo se asocia a la transferencia. Los sentimientos de hostilidad, temor o desasosiego propios se dirigen contra objetos o personas que no son su origen real. A veces se proyectan en los demás los deseos o errores particulares más íntimos. Así se desahogan las tensiones internas, creando chivos expiatorios21. (CIVALLERO, 2004) Por lo tanto, teniendo en cuenta estos factores que conllevan a la discriminación desde un punto de vista social y cultural, en Colombia, la adopción del enfoque diferencial ha sido principalmente el resultado, del aterrizaje de la jurisprudencia constitucional a través del desarrollo de los Autos de seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004 sobre el Estado de Cosas Inconstitucional en materia de desplazamiento forzado, por un lado, y de la aplicación de la justicia transicional, por el otro.

Hoy en día es sin duda el

resultado de una concordancia entre los esfuerzos legislativos, la jurisprudencia y las acciones administrativas. Especialmente, se ha desarrollado enfoque de género, que bien puede ser tenido como un enfoque especial que supera incluso las características de los enfoques diferenciales puesto que surge de un sustento teórico muy amplio, implica unas obligaciones complejas como se verá en el capítulo siguiente y sobre todo, parte de la protección de una población que, a diferencia de los demás enfoques, es mayoritaria: las mujeres. Nuestro mundo se vuelve cada día más violento. Y esta violencia no precisa concretarse en conflictos armados. El apartamiento de grandes grupos humanos del camino del desarrollo, y el olvido o la explotación, son tan dañinos como un ataque, y vienen motivados por opiniones negativas y discriminación, que en muchos casos han llegado a niveles de insensatez tales como el régimen sudafricano del apartheid. (CIVALLERO, 2004) 21

Como el concepto de enfoque diferencial es transversal a las instituciones del Estado y en general la normatividad y jurisprudencia parten de una idea común, por ello es posible revisar en este módulo el desarrollo que sobre el mismo se ha hecho, en cuanto a conceptos, desde la perspectiva de la reparación de víctimas. La Ley 1448 de 2011 desde sus principios generales, en el artículo 13 incorpora el principio de Enfoque Diferencial que orienta todos los procesos, medidas y acciones que se desarrollen para asistir, atender, proteger y reparar integralmente a las víctimas. Según la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, el enfoque diferencial puede entenderse como el conjunto de medidas y acciones que al dar un trato desigual o diferenciado a algunos grupos poblacionales, garantizan la igualdad en el acceso a las oportunidades sociales. Este trato se justifica en la condición fáctica de que las personas a quienes se otorga un trato diferencial experimentan barreras que limitan su integración en la sociedad, han experimentado desventajas históricas, exclusión, discriminación e injusticias, que en muchas ocasiones han sido causa o han incrementado el riesgo de experimentar

hechos

victimizantes.

Por

tanto,

las

medidas

acciones

diferenciadas buscan que las personas puedan acceder en condiciones de igualdad a los derechos, bienes, servicios y oportunidades sociales, compensar injusticias del pasado. (Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, 2013) Por su parte, en cuanto a la razón para desarrollar medidas diferenciales para víctimas del conflicto armado la Corte Constitucional ha señalado específicamente: “Por su parte, el principio de enfoque diferencial se traduce en la adopción de una serie de medidas encaminadas a enfrentar la situación de vulnerabilidad acentuada de algunas víctimas en razón de su edad, genero, orientación sexual y situación de discapacidad. La Ley ofrece especiales garantías y medidas de protección, asistencia y reparación a los miembros de grupos expuestos a mayor riesgo de violaciones de sus derechos fundamentales: mujeres, jóvenes, niños y niñas, personas mayores, personas en situación de 37

discapacidad, líderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de

derechos

humanos

victimas

desplazamiento

forzado,

este

reconocimiento de necesidades, riesgos, exclusiones y barreras que enfrentan determinadas poblaciones, y que llevan a un trato diferenciado, permiten que los Estados garanticen la vigencia de los derechos humanos de forma efectiva. De lo contrario, los derechos, bienes y servicios, no se entenderían reconocidos de forma efectiva y llevarían de por medio discriminación hacia las poblaciones más vulnerables.” El compromiso de garantizar la igualdad material en la garantía de derechos, no solo es una obligación constitucional del Estado. El sistema internacional de derechos humanos, y los instrumentos internacionales de protección ratificados por el Estado colombiano, imponen obligaciones relativas a la garantía de no discriminación e igualdad material de las personas, que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Antes de continuar, se recomienda realizar la lectura del Capítulo I del Artículo”Enfoque diferencial y de género para la protección de mujeres víctimas de violencia sexual de hechos ocurridos en el contexto de las acciones de los grupos armados que son postulados a la aplicación de Ley 975 de 2005 -de Justicia y Paz-“. Disponible en: http://www.bdigital.unal.edu.co/10496/1/699820.2013.pdf En el cual se realiza una introducción al tema de enfoque de género, las víctimas del conflicto armado colombiano y la justicia transicional, como necesidad urgente de la implementación de un trato diferencial e igual.

Pero el enfoque diferencial y de género además de ser una perspectiva, se constituye realmente como una metodología que permite, por medio de categorías de diferenciación, generar un análisis de la situación de derechos y vulnerabilidad de la población, evidenciar su situación de invisibilización histórica (política, económica y social), pues se visibilizan las diferencias sociales y culturales de los grupos sociales, sus condiciones y necesidades básicas insatisfechas, así́ como el grado de vulnerabilidad en el que se encuentran y dentro de un test de 38

razonabilidad la atención diferencial que debe brindarles el Estado. (Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, 2013) En el marco del proceso de justicia transicional el enfoque diferencial y de género busca lograr la igualdad efectiva y real de aquellas victimas que por su género, edad, orientación sexual, condición de discapacidad, pertenencia étnica, entre otras, afrontan riesgos o barreras que pueden afectar el acceso y disfrute pleno de las medidas de atención, asistencia y reparación integral y de todo el conjunto restante de derechos constitucionales. El enfoque diferencial y de género constituye una metodología integrada de análisis, reconocimiento, respeto y garantía de derechos, que enfatiza la diferencia desde la diversidad y reclama la igualdad y la no discriminación. Este enfoque diferencial en materia de justicia transicional también tiene efectos en la labor judicial e investigativa, pues implica tomar en consideración las particularidades de cada grupo, sus vulnerabilidades, la discriminación en el entorno, es decir, todo lo que conforme un contexto que pueda motivar, perpetuar o agravar la victimización de un grupo con base en sus diferencias. El enfoque diferencial en materia de investigación penal incluye advertir las diferencias a la hora de plantear hipótesis investigativas, concentrar esfuerzos en la investigación de ciertos crímenes, como es el caso de la violencia sexual, o adentrarse en el estudio de la afectación agravada que algunas conductas ilícitas pueden generar a los grupos, como sucede con los niños y niñas indígenas y poblaciones afrocolombianas/negras respecto del reclutamiento forzado.

7.5 Enfoque diferencial en la justicia transicional colombiana:

En el marco de los procesos de Justicia Transicional, que buscan hacer efectivos los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, lo 39

primero es establecer con claridad quienes pueden constituirse como víctimas, pero no basta con ello, ya que cada una de las víctimas (ya sea considerada de forma individual o colectiva) es diferente, ha sido afectada de forma distinta por el conflicto, y por ende la reparación que para una puede constituirse como reparación integral, para otra víctima no. De allí que tanto la Corte Constitucional Colombiana, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes de Naciones Unidas, e incluso las mismas leyes relacionadas a procesos de justicia transicional en Colombia, establecen la necesidad de que éstos sean guiados por el enfoque diferencial y el enfoque de género y así poder garantizar de forma efectiva los derechos a la verdad la justicia y la reparación integral. Es importante resaltar que en materia de justicia transicional en Colombia generalmente se nombran al mismo tiempo el concepto de enfoque diferencial y el de enfoque de género como si se tratará de dos temas separados. En general se podría entender el enfoque de género como un enfoque diferencial (algunos autores se refieren a enfoque diferencial de género), pero algunas posiciones prefieren, tratarlo como categoría diferente, dadas las condiciones especiales de las mujeres, que no son un grupo minoritario. (Unidad para la Atención y Reparación integral a las Víctimas) Así, en justicia transicional, mientras el enfoque de género permite “analizar cómo hombres y mujeres experimentan la violencia y el conflicto de forma diferente y visibilizar determinadas situaciones y crímenes hasta ahora ocultos (entre ellos violencia sexual, prostitución, vejaciones, esclavitud sexual, torturas, resocialización diferenciada por sexos...), el enfoque diferencial es una herramienta que sirve para reconocer que existen individuos o grupos de población que son más vulnerables y sobre los que, además, se han concentrado violaciones masivas de derechos humanos” (Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia, 2011) Ley 975 del 2005 y 1448 del 2011 40

La presente Ley se incorporó el enfoque de género y diferencial para garantizar los derechos de grupos que por sus características y particularidades tienen mayores niveles de vulnerabilidad: 

Artículo 38: referente a la protección de víctimas y testigos, la Ley establece que (en lo referente a las medidas y acciones para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y testigos), los funcionarios “tendrán en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género y la salud, así como la índole del delitos, en particular cuando éste entrañe violencia sexual, irrespeto a la igualdad de género o violencia contra niños y niñas”

A continuación, la Ley establece que se dará capacitación especial a los funcionarios que trabajan con este tipo de víctimas. 

Artículo 39: Excepción a la publicidad en el juicio. La Ley también establece cautelas en el acceso a los archivos con el fin de proteger el derecho a la intimidad de las víctimas de violencia sexual y de las niñas, niños y adolescentes víctimas de los grupos armados al margen de la ley.



Artículo 41. Atención de Necesidades Especiales. Establece que todos los órganos del Estado que participen en el proceso, tendrán en cuenta las necesidades especiales de las mujeres, de las niñas, niños, personas mayores de edad o con discapacidad que participen en el proceso.

Asimismo, la ley 1592 del 2012 que reforma parcialmente la ley 975 del 2005, establece de forma taxativa el principio del enfoque diferencial: Artículo 3, ley 1592 del 2012.: La Ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo 5ª, el cual será: “Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, raza, etnia, orientación sexual y situación de discapacidad. Por tal razón, la 41

participación de las víctimas en el proceso penal especial de qué trata la presente ley, así como el proceso judicial y la investigación que se realice, deberán contar con dicho enfoque, sin perjuicio de la aplicación de criterios de priorización.” El Estado ofrecerá especiales garantías y medidas de protección a los grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones a que se refiere el artículo 5 de la presente ley, tales como mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, campesinos/as, líderes/lideresas sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores/as de Derechos Humanos, víctimas de desplazamiento forzado y miembros de pueblos o comunidades indígenas, ROM, negras, afrocolombianas/negras, raizales y palenqueras, cuando el riesgo se genere con ocasión de su participación en el proceso judicial especial de qué trata la presente ley.” Por su parte, la Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno, amplía el marco normativo de protección a las víctimas de delitos de violencia sexual y de género. En este sentido, la Ley establece disposiciones que regulan la asistencia de personal capacitado a las víctimas de violencia sexual y de género, el acompañamiento por personal especializado y la atención psicosocial y salud integral a las víctimas. Así mismo, establece unos principios específicos de prueba en casos de violencia sexual, una modalidad especial de testimonio y los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas de todo tipo de violencia sexual. Especialmente relevante resulta que la ley establece un protocolo “para la investigación de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en el que se contemplen medidas jurídicas y psicosociales y aspectos como el fortalecimiento de las capacidades de los funcionarios para la investigación, el trato, la atención y la asistencia a las víctimas durante todas las etapas del procedimiento, y acciones específicas para la atención de las mujeres, niños, niñas y adolescentes víctimas” (ley 1448 del 2011, Art 38).

En las unidad temática siguiente se analizará concretamente la forma en que la perspectiva de género permite identificar, dentro de la violencia del conflicto armado, toda una serie de elementos que transforman la visión del conflicto y permiten una comprensión más amplia e idónea del mismo, para lo cual, la Ley 1719 de 2014 se convierte en una herramienta muy importante. En todo caso es importante terminar este capítulo recordando que el enfoque diferencial no es una cuestión propia de la justicia transicional sino que debe ser transversal al trabajo de todos los funcionarios públicos y en particular en el ámbito de la justicia debe estar presente en todas las actuaciones del Estado. La debida diligencia en las investigaciones y el acceso a la justicia implican para la Fiscalía el deber de aplicar el enfoque diferencial en todas sus actuaciones, tanto en el derecho ordinario como en el desarrollo de procesos especiales referidos al conflicto armado interno. El enfoque diferencial no es una cuestión temporal o una medida excepcional, es una metodología de identificación y acción cuyo uso debe ser permanente en el ejercicio de las funciones públicas y más aún, de la justicia. En materia de reparación, la ley 975 de 2005, exigía la terminación del proceso penal teniendo en cuenta que la reparación se debía dar por medio de un incidente de reparación INDIVIDUAL de las personas que se hubieren postulado como víctimas en cada caso en concreto. Conforme a la reforma realizada en el año 2012 mediante la ley 1592 a la citada ley, se obliga acudir a la reparación prevista en la Ley 1448 de 2011, la cual se refiere a la reparación que exige el cumplimiento de unas fechas establecidas por la misma ley en las cuáles se determina el reconocimiento como víctima (artículo 3 de la ley 1448 de 2011, señala que la fecha inicia desde el 1 de enero de 1985), sin embargo en el caso de restitución de tierras se debe atender a la fecha de 1 de enero de 1991. Igualmente, esta ley determina unas tablas que señalan la indemnización dependiendo el tipo de violación al cual fue sometida la víctima. Al respecto la Corte Constitucional colombiana, ha establecido que “es de 43

reiterar aquí que la amplia libertad de configuración del legislador en materia de justicia transicional no es de manera alguna absoluta, sino que está limitada constitucionalmente por la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, los cuales no pueden ser desconocidos, ni afectados de manera grave o desproporcionada por el legislador, llegando por ejemplo a desconocer la reparación integral por la vía judicial de justicia transicional contenida en el incidente de reparación de la Ley 975 de 2005 por un incidente de identificación de afectaciones que se homologa con la reparación integral a las víctimas por la vía administrativa.” (Sentencia de Constitucionalidad 287, 2014)

Conteste desde su perspectiva como funcionario de la Fiscalía: 1. En caso de que la Ley estatutaria que desarrolle el marco jurídico para la paz -Acto Legislativo 01 de 2012-, deba establecer los criterios subjetivos para la priorización de las conductas delictivas a investigar, indique ¿cuáles deberían ser, puntualmente dichos criterios? explique las razones en las cuáles sustenta su respuesta. 2. Dentro de dichos criterios, bajo el entendido de que podría existir un orden para la clasificación e inicio de investigación de los casos priorizados, proponga ¿cuál sería el orden de priorización de los casos con fundamento en las características propias de los sujetos? para lo cual debe tener en cuenta la relación entre el grado de afectación, la necesidad de protección y la urgencia de la investigación. Justifique claramente su respuesta.

8. Conclusiones La igualdad debe ser entendida como un fin, un principio, y un derecho fundamental. El derecho a la igualdad es un pilar

básico de la constitución

colombiana y del derecho internacional de los derechos humanos. Toda la doctrina de los derechos humanos se sustenta en el derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad tiene una doble connotación, debe ser entendido como el deber que tiene el estado de abstenerse de adelantar cualquier diferenciación que afecte los derechos de un grupo con base en criterios que son 44

injustos e irrazonables; pero también debe entenderse como la obligación que tiene el estado de adelantar las medidas para proteger a los grupos que son históricamente discriminados o marginados, o que se han visto afectados en sus derechos en virtud de dichos criterios, a través de medidas, políticas, normatividad y acciones que tiendan a generar un equilibrio donde existe un desbalance social.

Las medidas de todo orden dirigidas a beneficiar a los grupos históricamente discriminados, marginados o afectados por las graves violaciones de derechos humanos, se denominan acciones afirmativas y son una aplicación concreta del enfoque diferencial.

El enfoque diferencial es una metodología de análisis y de acción que debe ser aplicada por los funcionarios del Estado, en el desarrollo de sus funciones, tanto ordinarias como especiales y consiste en adecuar las decisiones y medidas que tome el estado para que respondan a las necesidades específicas de cada subgrupo social enfocado, así como a los derechos de las mujeres.

Existen diversas formas de adelantar el enfoque diferencial, no todas ellas tienen que ver con medidas afirmativas o discriminaciones inversas, sino que por el contrario muchas medidas se refieren exclusivamente a tener en cuenta las características propias de los grupos cuyos derechos se pretende proteger. Así por ejemplo, en lo que tiene que ver con grupos étnicos, parte importante del enfoque diferencial implica entender su cosmología y su cultura, y adelantar los procesos de consulta previa que son requeridos, así como reconocer el resto de sus derechos fundamentales colectivos. En lo que tiene que ver con el género, y específicamente con la mujer, parte importante del enfoque diferencial es el adelantar investigaciones relacionadas con la violencia sexual al seno del conflicto armado; así como también enfocar esfuerzos en la lucha de la violencia basada en género que se pueda dar en el curso ordinario de la sociedad; en lo que se refiere a niñas y niños, el enfoque diferencial implica tener en cuenta sus características

en tanto víctimas del delito de reclutamiento ilícito; y así con cada grupo focalizado.

En materia de justicia transicional el Estado colombiano ha decidido abordar el proceso a partir de un enfoque diferencial que permita responder a sus deberes de justicia y reparación de la forma más adecuada teniendo en cuenta las características socio demográficas del país, así como de las discriminaciones históricas y los grupos afectados. Esta decisión constituye un avance fundamental en el principio de igualdad y es acorde con los compromisos internacionales adquiridos por el Estado.

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