Ut3 enfoque 2 08 2015

INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA CONOCIMIENTO E INNOVACIÓN PARA LA JUSTICIA

MÓDULO DE ENFOQUE DIFERENCIAL UNIDAD TEMÁTICA III: ENFOQUE ÉTNICO, ETARIO Y POR DISCAPACIDAD

Autor: LUIS ANDRÉS FAJARDO ARTURO

2015

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Tabla de Contenido UNIDAD TEMÁTICA III: Enfoques diferenciales Étnico, Etario y de Población en Situación de Discapacidad. . 4 1.

Introducción................................................................................................................................................ 4

2.

Objetivo general ......................................................................................................................................... 7

3.

Objetivos específicos ................................................................................................................................. 8

4.

Competencias a Desarrollar ....................................................................................................................... 8

5.

Estructura Conceptual.............................................................................................................................. 10

6.

Antes de abordar el tema ......................................................................................................................... 10

7.

Derechos colectivos y enfoque diferencial ............................................................................................... 11 7.1 Importancia ............................................................................................................................................ 11 7.2 ¿Qué significa el enfoque étnico? .......................................................................................................... 13 7.2.1 Acciones Afirmativas y Enfoque étnico ........................................................................................... 17 7.2.2 ¿Qué implica para los funcionarios de la Fiscalía el Enfoque Étnico? ............................................ 19 7.2.3 ¿En qué consiste la Jurisdicción Especial Indígena? ..................................................................... 25 7.3 Concepto de derechos colectivos .......................................................................................................... 31 7.3.1 Derechos Colectivos y Enfoque Étnico ........................................................................................... 31 7.3.2 Derechos Colectivos y Enfoque Etario ............................................................................................ 33 7.4 Enfoque Diferencial Étnico ..................................................................................................................... 34 Derecho al Territorio........................................................................................................................ 35 Derecho a la autonomía .................................................................................................................. 35 Derecho a la Consulta previa .......................................................................................................... 36 Derecho al Desarrollo Propio .......................................................................................................... 37 Derecho a la Autorregulación .............................................................................................................. 42 7.5 Enfoque Diferencial Etario ..................................................................................................................... 45 7.5.1 ¿Qué Significa el Enfoque Etario? .................................................................................................. 45 7.5.2 Acciones Afirmativas y Enfoque Etario ........................................................................................... 50 7.5.3 ¿Qué Implica para los funcionarios de la Fiscalía el Enfoque Etario? ............................................ 51 7.5.4 Niños, Niñas y Adolescentes........................................................................................................... 53 La Declaración de los Derechos de los Niños:............................................................................................. 54 La Convención sobre los Derechos del Niño: .............................................................................................. 55 7.5.5 ¿Qué implica la privación de la libertad a un menor? ..................................................................... 60

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7.6. ¿Qué significa el enfoque diferencial de la población en estado de Discapacidad? ............................. 66 7.7.1 Discriminación Positiva ................................................................................................................... 69 7.7.2 Acciones Afirmativas y Enfoque Diferencial por población en estado de Discapacidad ................. 72 7.7.3 ¿Qué Clases de Acciones Afirmativas puede brindar un funcionario/a de la Fiscalía a una persona en situación de discapacidad? ................................................................................................................. 73 7.7.4 ¿Qué Implica para los Funcionarios de la Fiscalía el Enfoque Diferencial por población en estado de Discapacidad?..................................................................................................................................... 75 7.7.4 Implicaciones de discriminación étnica, etaria y por discapacidad en materia penal ...................... 77 8.

Conclusiones............................................................................................................................................ 79

Referencias Bibliográficas ................................................................................................................................ 81

Lista de Gráficas Gráfica 1. Reparación Colectiva. Programa Institucional de Reparación Colectiva, 2011 .................................. 5 Gráfica 2. Estructura Conceptual. Unidad Temática III. Fuente: Equipo de Desarrollo .................................... 10 Gráfica 3. Aspectos a tener en cuenta por el funcionario, en el enfoque étnico. Fuente: Autor ....................... 20 Gráfica 4. Límites de la Jurisdicción Indígena. Fuente: Jurisdicción Constitucional ......................................... 23 Gráfica 5. Límites del Artículo 246. Fuente: Corte Constitucional .................................................................... 27 Gráfica 6. Aspectos del test de razonabilidad. Fuente: Corte Constitucional ................................................... 29 Gráfica 7. Ruta de Atención sugerida. Fuente: FGN ........................................................................................ 53

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UNIDAD TEMÁTICA III: Enfoques diferenciales Étnico, Etario y de Población en Situación de Discapacidad.

1. Introducción Durante mucho tiempo, a lo largo de la historia reciente y como consecuencia del conflicto armado interno, se han ocasionado violaciones sistemáticas de los derechos humanos de los grupos que se encuentran sujetos a los enfoques diferenciales, como por ejemplo las poblaciones indígenas y minorías étnicas, niños, niñas, adolescentes, minorías religiosas y políticas etc., las cuales conforme a instancias y pronunciamientos internacionales y constitucionales merecen medidas de protección especial.

Conforme a las disposiciones normativas de la Ley 975 de 2005, se reconoce que desde la perspectiva de reparación a las víctimas de estas violaciones, es necesario hacer conciencia de que el daño y violaciones de derechos no solo afectan la esfera de las personas de forma individual sino colectiva.

Es así como, el artículo 49 de la citada Ley estableció: “El Gobierno siguiendo las recomendaciones de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, deberá implementar un programa institucional de reparación colectiva que comprenda acciones directamente orientadas a recuperar la institucionalidad propia del Estado Social de Derecho, particularmente en las zonas más afectadas por los hechos de violencia, y a reconocer y dignificar a las víctimas”.

Por lo anterior, es necesario tener en cuenta las características y rasgos propios de los grupos diferenciales desde el punto de vista étnico y etario, toda 4

vez que las mismas resultan una herramienta fundamental para la correcta aplicación de las disposiciones legales que los regulan y les otorgan una especial protección y garantías que deben ser cumplidas por parte del Estado, teniendo en cuenta que el Estado colombiano, debe asumir el compromiso de velar por el respeto a la diferencia y la garantía del conjunto de derechos colectivos e individuales de los grupos étnicos del país, en riesgo o en situación de desplazamiento, atendiendo al efectivo ejercicio del derecho a la igualdad y a la no discriminación.

El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón a su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad. La Ley 1448 de 2011, ha implementado el enfoque diferencial en las medidas humanitarias, de atención, asistencia y reparación integral como herramientas de protección a la población perteneciente a estos grupos.

En ese sentido, las políticas de reparación y asistencia se adaptarán conforme al grado de vulnerabilidad que se pre establezca según el grupo diferencial, atendiendo a la reparación colectiva de la siguiente forma:

Gráfica 1. Reparación Colectiva. Programa Institucional de Reparación Colectiva, 2011

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El enfoque diferencial étnico y etario juega un papel importante como herramienta que debe ser aplicada por

todos los funcionarios públicos, y en

especial aquellas instituciones cuya obligación está en velar por el bienestar y el goce de los derechos humanos.

En el tercer capítulo del presente módulo se aborda el estudio del enfoque diferencial respecto de los enfoques étnicos y etario, a partir de los conceptos de grupos de especial protección constitucional y sujetos de derechos fundamentales colectivos. En particular, el capítulo explica el contenido de los derechos colectivos y la percepción adecuada para la aplicación de la justicia penal.

En cuanto al enfoque etario, el módulo hace énfasis en la cuestión de la victimización acentuada de niños y niñas en el conflicto, su situación como víctimas de reclutamiento y la necesidad de una protección especial debido al papel que juegan en la sociedad.

La violación de derechos colectivos, se da cuando la afectación recae sobre comunidades o grupos a los cuales se les haya vulnerado sus derechos humanos, reconocidos como colectivos por la legislación nacional e internacional. Los derechos colectivos se refieren a la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social de los miembros de un grupo poblacional determinado, ejercidos de manera idéntica, uniforme y compartida, en la búsqueda de satisfacer un interés común para todos (Programa Institucional de Reparación Colectiva, 2011).

No obstante, cuando se hace referencia a la violación de derechos de sujetos colectivos constitucionalmente protegidos, hacemos referencia a la violación de derechos propios de sujetos colectivos reconocidos por la

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Constitución Política de 19911 o la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

De otra parte, hacemos referencia a la violación sistemática y/o generalizada de derechos individuales con impacto en un sujeto colectivo, cuando tal violación afecta a varios miembros de una comunidad o grupo, ocasionando un impacto colectivo, tales como el desplazamiento forzado; contrario sensu, cuando hacemos referencia a la violación de derechos individuales con impacto en un colectivo, nos referimos a la violación de derechos que afectaran a un miembro particular o a sujetos identificables de una comunidad y que lograron generar un impacto en el colectivo, tales como la desaparición forzada, el reclutamiento de menores, el asesinato de líderes comunitarios, etc.

2. Objetivo general

El módulo sobre enfoque diferencial respecto de los enfoques étnicos, etario y de población en situación de discapacidad, está construido a partir de el aprendizaje por competencias, por lo que hace uso de una serie de herramientas metodológicas en que interactúan la cátedra, el estudio de casos, el uso de multimedia y el desarrollo de talleres. El Objetivo principal del módulo es generar en los estudiantes competencias en materia de identificación y acción respecto de la aplicación de los derechos colectivos, el derecho a la igualdad y respeto de todas las garantías constitucionales, hechos que evidentemente generaran comportamientos en la sociedad y cambios profundos de mejora, gestión y eficacia al interior de la Institución.

A modo de un ejemplo podemos citar derechos fundamentales comunes a pueblos indígenas y comunidades negras como el derecho a la consulta previa, a la existencia, a la identidad cultural, a la integridad cultural y social, a la autonomía y a la propiedad colectiva.

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3. Objetivos específicos

Al final del curso los estudiantes deberán:



Generar competencias en materia de análisis de vulnerabilidades y victimización por razón de las características diferenciales de cada grupo poblacional que surjan del enfoque etario, étnico, niños, niñas y adolescentes y población en situación de discapacidad.



Generar competencias específicas para actuar en respuesta a las necesidades específicas que en materia de justicia pueda tener cada grupo objeto de enfoque diferencial a fin de lograr la satisfacción plena de sus derechos.



Generar cambios comportamentales aplicados a las actividades laborales en la Fiscalía General de la Nación acordes con los principios y fundamentos del enfoque diferencial por razones étnicas, etarias y de niños, niñas y adolescentes y de población en situación de discapacidad.



Generar competencias argumentativas para el sustento de decisiones o alegatos relacionados con cuestiones relativas a la aplicación del enfoque diferencial desde el punto de vista étnicas, etarias y de niños, niñas y adolescentes y de población en situación de discapacidad.

4. Competencias a Desarrollar 8

1. Competencias de interpretación constitucional y legal que les permita a los funcionarios desarrollar sus labores utilizando siempre estos marcos de referencia y su compromiso frente al aplicativo idóneo del enfoque étnico y etario.

2. Competencias metódicas, con el fin de que los argumentos y decisiones que los funcionarios tomen al momento de desarrollar sus actividades garanticen la dignidad de las poblaciones sujetas a enfoque diferencial étnico y etario en razón a su edad y condición social.

3. Competencias de ejecución, los funcionarios deben ejecutar y elaborar rutas de acción que permitan la incorporación de los aspectos étnicos y etarios en su entorno laboral y social, con el fin de influenciar las demás entidades públicas sobre la aplicabilidad y respeto por los mismos.

4. Competencias teóricas, los funcionarios deben conocer ampliamente sobre los temas relacionados al conflicto armado y la influencia de este sobre las poblaciones sujetas a enfoque diferencial étnico y/o etario, de la población en situación de discapacidad.

5. Competencias de Incorporación, los funcionarios deben involucrar la justicia transicional atendiendo al enfoque étnico y etario, dando cumplimiento a las disposiciones legales y doctrinarias que conllevan a la correcta aplicación legal y digna de los derechos humanos.

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5. Estructura Conceptual

Gráfica 2. Estructura Conceptual. Unidad Temática III. Fuente: Equipo de Desarrollo

6. Antes de abordar el tema El concepto de enfoque diferencial pertenece al área de los derechos humanos, específicamente es una derivación del derecho a la igualdad que implica la obligación de adelantar una estrategia análisis y de acción para proteger a ciertos grupos e históricamente discriminados o marginados.

Conforme a lo expuesto por la Organización de Naciones Unidas (ONU) “Una conceptualización bien fundamentada debe empezar por decir que el enfoque diferencial tiene un doble significado: es a la vez un método de análisis y una guía para la acción. En el primer caso, emplea una lectura de la realidad que pretende hacer visibles las formas de discriminación contra aquellos grupos o pobladores considerados diferentes por una mayoría o por un grupo hegemónico. En el segundo caso, toma en cuenta dicho

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análisis para brindar adecuada atención y protección de los derechos de la población” (Naciones Unidas).

El presente estudio pretende abordar la cuestión del enfoque diferencial desde el punto de vista étnico y etario. Lo anterior, en lo referente a la vulneración de los derechos colectivos de estos grupos poblacionales en el marco del conflicto armado y vulneración de sus derechos humanos como resultado del mismo.

7. Derechos colectivos y enfoque diferencial 7.1 Importancia El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del Bloque de Constitucionalidad, reconocen el derecho de toda víctima de violaciones graves a una reparación adecuada. De este derecho son titulares tanto víctimas individuales como colectivas (ONU Comisión de Derechos Humanos.

Principio 31, 2005).

En el caso de la normatividad colombiana, ha reconocido el derecho a la reparación colectiva a través de las siguientes disposiciones: El artículo 5 de la Ley 975 de 2005, entiende por víctima: “la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica o sensorial, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales”. La Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que debe entenderse que este artículo hace referencia a las víctimas colectivas (Sentencia C-575 de 2006) El artículo 8 de la misma Ley establece que la reparación colectiva debe 11

“orientarse a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo prevé de, manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática”.

Lo anterior,

quiere decir que esta aplicación también se predica de los grupos poblacionales pertenecientes a los grupos reconocidos constitucionalmente como sujetos de protección especial.

La reparación colectiva se presenta como la oportunidad histórica de consolidar al Estado Social de Derecho dentro de los pueblos y comunidades

indígenas,

ROM,

afrocolombianos/negros,

raizales

y

palenqueras, bajo el reconocimiento de que los grupos étnicos son sujetos de derechos colectivos, así como el escenario para que estos realicen sus propias interpretaciones y apropiaciones. (Programa Institucional de Reparación Colectiva, 2011) Adicionalmente, las disposiciones normativas de la constitución de 1991, establecen la prevalencia y el interés superior de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estableciendo la necesidad de crear medidas que estén orientadas a la protección de estos grupos en condiciones de vulnerabilidad atendiendo a los enfoques diferenciales, a través de la implementación de políticas públicas de reparación integral y colectiva.

Igualmente, la normatividad internacional y nacional, tales como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional Colombiana, han desarrollado un conjunto de parámetros que debe adoptar y establecer el Estado Colombiano con el fin de lograr la adecuada garantía y protección de los Derechos Humanos de los grupos poblacionales pertenecientes a enfoque étnico y etario.

Por lo anterior, el enfoque diferencial desde el punto de vista étnico y etario se fundamenta en el principio de igualdad, tal y como se ha venido reiterando en el desarrollo del presente modulo, toda vez que se busca proteger a personas que se 12

encuentran en circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, con el fin de lograr una igualdad real y efectiva. Al respecto la Corte Constitucional ha estipulado que: “la atención diferencial constituye el punto de apoyo para proteger a quienes se hallan en situación de indefensión por el desplazamiento forzado interno” (Sentencia T-268, 2003).

En consecuencia, surge la necesidad de que las diversas entidades generen y desarrollen programas desde el punto de vista con enfoque diferencial, que acojan la totalidad de problemáticas e intereses particulares de estos grupos poblacionales con la intención de adecuar herramientas de atención y mediación que les permita el correcto desarrollo y garantía de sus derechos colectivos y fundamentales.

7.2 ¿Qué significa el enfoque étnico?

Antes de continuar se recomienda la lectura del documento denominado “ENFOQUE DIFERENCIAL ÉTNICO DE LA OFICINA DEL ACNUR EN COLOMBIA ESTRATEGIA DE TRANSVERSALIZACIÓN Y PROTECCIÓN DE LA DIVERSIDAD Población Indígena y Afro colombiana. ACNUR-UNHCR”.

Disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2006/4554.pdf?view=1 Documento que le permitirá realizar una introducción y reflexión sobre el tema del enfoque étnico.

El enfoque diferencial permite visibilizar las vulnerabilidades y vulneraciones específicas de determinados grupos e individuos, teniendo en cuenta su especial situación de indefensión, es así como se busca el reconocimiento de la diferencia con el fin de garantizar el principio de equidad y de igualdad.

El enfoque étnico, es un componente del enfoque diferencial, este se refiere a la diversidad étnica y cultural. Esta diversidad se manifiesta en la singularidad y a la vez en la pluralidad de las identidades que caracterizan 13

los grupos y sociedades que contribuyen a la riqueza de la humanidad. Es fuente de innovaciones, de creatividad y de mantenimiento de la necesaria diversidad biológica. (Oficina del Alto Comisionado. ¿Qué es el enfoque Diferencial?)

En términos generales, un grupo étnico es una comunidad determinada por la existencia de ancestros y una historia en común. Se distingue y reconoce por tradiciones y rituales compartidos, instituciones sociales consolidadas y expresiones culturales como la lengua, la gastronomía, la música, la danza y la espiritualidad, entre otros elementos. En un grupo étnico todos los integrantes tienen conciencia de pertenecer al mismo y comparten entre sí “una carga simbólica y una profundidad histórica” (Alcaldía Mayor de Bogotá, 2014)

En Colombia existen cuatro tipos de grupos étnicos con reconocimiento jurídico y estatal. Estos son los grupos indígenas que habitan el país, las comunidades afrocolombianas/negras, los grupos raizales provenientes del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el pueblo rom o gitano. (Alcaldía Mayor de Bogotá, 2014)

Tabla 1. Número de habitantes por grupo étnico en Bogotá. Fuente: Instituto Distrital de la participación y acción comunal

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Por tal razón, es pertinente señalar que conforme a las investigaciones adelantadas por el ACNUR-UNHCR, Colombia cuenta con una rica diversidad étnica y cultural. Actualmente existen 94 grupos indígenas hablantes de 64 lenguas diferentes. Los pueblos indígenas en Colombia están constituidos aproximadamente por un millón de personas y habitan 27 de los 32 departamentos del

país.

Esta

diversidad

incluye

organizaciones

sociopolíticas

diversas

conformadas por agricultores, horticultores, pastores, recolectores y pescadores, con múltiples patrones de asentamiento, incluidos pequeños grupos nómadas y seminómadas. (ACNUR ENFOQUE DIFERENCIAL, 2005)

Las comunidades afrocolombianas/negras representan cerca de 10 millones de habitantes y habitan en prácticamente todo el país, aunque sus asentamientos tradicionales se encuentran en el litoral pacífico y el caribe. El Estado colombiano ha reconocido la obligación constitucional de proteger la diversidad étnica y cultural del país. Este deber se concreta en importantes avances de los marcos legales de protección de los derechos individuales y colectivos de los grupos étnicos. (ACNUR ENFOQUE DIFERENCIAL, 2005)

No obstante, existe un gran desequilibrio entre la legislación aplicable actualmente y las políticas públicas que deben existir para la protección de los derechos individuales y colectivos de estos grupos sujetos a enfoque diferencial2.

Ahora bien, antes de abordar el tema sobre las políticas públicas a desarrollar para los sujetos de enfoque diferencial, resulta fundamental establecer el momento desde el cual se dio relevancia e importancia al mismo, es así como la Constitución Política de 1991, establece como fin del Estado Social y Democrático de Derecho el respeto a la Diversidad Étnica y Cultural, por ende introdujo los elementos esenciales para la construcción de una cultura de derechos

NOTA ACLARATORIA: La oficina del ACNUR en Colombia formuló durante el año 2005 la Estrategia de Transversalización y Protección de la Diversidad en el marco del Enfoque Diferencial.

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segmentada por el Enfoque Diferencial, es decir, el camino a la inclusión con dignidad y equidad de las poblaciones étnicas, históricamente marginadas en el que hacer social, cultural, político, económico y de desarrollo humano de la nación.

“El Estado colombiano reconoce y brinda protección a los diferentes grupos étnicos que existen en su interior; los pueblos indígenas, las comunidades afrocolombianas/negras, raizales y palenqueras y el pueblo Rom o gitano; de otro lado, se les reconocen derechos colectivos de carácter fundamental cuyos titulares son los grupos étnicos, por lo cual sus representantes pueden interponer acciones de

tutela

para

su

protección”

(Defensoría

del

Pueblo,

EL

ENFOQUE

DIFERENCIAL, UN PRINCIPIO TRANSVERSAL EN LA MATERIALIZACIÒN DE LOS DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SU CONDICIÓN DE VÍCTIMAS, 2014)

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se ha referido en su jurisprudencia sobre el asunto de enfoque étnico, en cuanto a los pueblos indígenas y tribales y han propuesto, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT (27 de Junio de 1989), criterios para su identificación.

Tanto el Convenio como la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (13/09/20007) colocan el elemento subjetivo como fundamento de la auto identificación: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. (Oficina del Alto Comisionado. ¿Qué es el enfoque Diferencial?)

Las comunidades afrocolombianas/negras, palenqueras, raizales y Rom, son igualmente objeto de este enfoque. La sentencia T955 de la Corte

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Constitucional y la Ley 70 de 1993 fundamentan los derechos a que tienen derecho las anteriores comunidades.

7.2.1 Acciones Afirmativas y Enfoque étnico

Las acciones afirmativas, se encuentran orientadas a generar las condiciones para la igualdad de oportunidades y el desarrollo social integral, considerando

las

diferencias

poblacionales,

regionales

y

características

específicas de la población de los diferentes grupos étnicos, de tal manera que se garantice su pervivencia como culturas y la atención oportuna, eficiente y pertinente, así como, la superación de situaciones de desventaja que persisten en muchas de estas comunidades (Departamento Nacional de Planeación, 2012) La Corte Constitucional las ha definido como: “corresponden a aquellas que reconocen la situación de marginación social de que ha sido víctima la población de los grupos étnicos, particularmente la afrocolombiana/negra, y que ha repercutido negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo.”

(Sentencia T-476, 1992)

Respecto a las acciones afirmativas, el enfoque diferencial puede ser entendido como una estrategia por medio de la cual se le garantiza a grupos poblacionales o étnicos el derecho a la igualdad y que presume que personas en situaciones distintas deben tratarse de manera distinta, en forma proporcional a dicha diferencia.

Afirma la Corte que el respeto y garantía de los derechos y su desarrollo progresivo no son facultad del Estado, sino una obligación que se materializa en el deber de acatar las normas establecidas, para garantizar la igualdad material y la protección efectiva de los derechos. El no acatamiento de la ley por parte del Estado constituye una falla en la realización de aquellas funciones que le son propias, por lo cual debe adoptar medidas efectivas que se traduzcan en acciones 17

afirmativas, dirigidas a la atención y protección de los derechos de la población desplazada, prevaleciendo siempre la efectividad sobre el formalismo en la formulación y realización de las políticas públicas.

De otra parte, siendo el desplazamiento forzado uno de los delitos que más agobia a las poblaciones sujetas a enfoque diferencial, en sentencia de Tutela T602 de 2003, la Corte enfatizó que “siempre que no sea posible el retorno al lugar de origen de los desplazados en condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad, la respuesta estatal debe articularse en torno a acciones afirmativas (...) que garanticen (i) el acceso a bienes y servicios básicos en condiciones de no discriminación, (ii) la promoción de la igualdad, y (iii) la atención a minorías étnicas y a grupos tradicionalmente marginados, ya que no puede obviarse que Colombia es un país pluriétnico y multicultural y que buena parte de la población desplazada pertenece a los distintos grupos étnicos, así como tampoco puede olvidarse que dentro de la población afectada un gran porcentaje son mujeres y, bien sabido es que éstas padecen todavía una fuerte discriminación en las áreas rurales y en las zonas urbanas marginales. Para expresarlo en otros términos, la atención a la población desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales sensibles al género, la generación, la etnia, la discapacidad y la opción sexual. Las medidas positivas, entonces, deben estar orientadas a la satisfacción de las necesidades de los grupos más vulnerables, tales como los niños, los adultos mayores o las personas en estado de discapacidad.” (T602/2003)

Por lo anterior, es preciso resaltar que en Colombia, la población desplazada constituye uno de los sectores poblacionales en estado de vulnerabilidad extrema, debido a la falta de políticas públicas que garanticen y reconozcan sus derechos.

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Con el fin de complementar lo anterior, se recomienda la lectura del documento virtual realizado por Mosquera Rosero-Labbé Claudia & León Díaz Ruby, denominado “MULTICULTURALISMO, ENFOQUES DIFERENCIALES Y RECONFIGURACIONES DE LOS RACISMOS” 2013. Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/recs/n12/n12a02.pdf

La violación reiterada de sus derechos se ha caracterizado por ser masiva, prolongada e imputable tanto al conflicto armado como a la estructura de la política de atención a desplazados, cuyos recursos son insuficientes al igual que su capacidad institucional, contrariando la normatividad vigente en la materia.

Entre los derechos que la Corte observa mayormente vulnerados, están el derecho a la vida digna, a la integridad personal, a la igualdad, de petición, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educación, al mínimo vital y a la protección especial debida a las personas de la tercera edad, a mujeres cabeza de familia y a los niños. (Dirección de asuntos índígenas Rom y Minorias) En ese sentido, las acciones afirmativas se traducen en iniciativas encaminadas a la modificación de condiciones precarias de vida, acciones que responden a derechos históricamente vulnerados y acciones para reconocer la diversidad cultural representada por las personas negras, afrocolombianas/negras, raizales, indígenas y palenqueras, que han sufrido hechos históricos como la esclavización, racismo y pobreza estructural. Hechos que aún siguen vigentes por la falta de implementación de estas acciones que buscan menoscabar la violación sistemática a sus derechos humanos y que hace evidente una necesaria intervención del Estado en pro de la garantía, igualdad y respeto de los mismos.

7.2.2 ¿Qué implica para los funcionarios de la Fiscalía el Enfoque Étnico?

El reconocimiento de la existencia de diversidad étnica y cultural, supone la aceptación de la alteridad estrechamente relacionada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión y valoración del mundo desde diferentes perspectivas.

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Al respecto un funcionario debe tener en cuenta lo siguiente:

Gráfica 3. Aspectos a tener en cuenta por el funcionario, en el enfoque étnico. Fuente: Autor

En primer lugar, el reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural (Sentencia de Tutela 380, 1993) Asimismo, la constitución política se enfoca en el reconocimiento de esos derechos y la protección de los mismos. Por tal razón, la atención y reparación de poblaciones sujetas a enfoque diferencial implican medidas de atención inmediata debido a su condición, la violación de sus derechos colectivos implican de igual forma una violación a sus derechos individuales, toda vez que los derechos de las personas pertenecientes a minorías son individuales, pese a que en la mayoría de casos sólo se pueda gozar de ellos en comunidad con otros.

De otra parte, resulta relevante tener en cuenta que el componente étnico, cuenta con un registro único de víctimas que permite una atención humanitaria 20

eficaz la cual debe brindarse con el consentimiento de los miembros de estos grupos, tal es el caso de la reubicación o retorno a su población y entorno social por ejemplo haciendo uso de la consulta previa.

Se deben brindar planes integrales de reparación colectiva que garanticen la no repetición de conductas violatorias de sus derechos humanos, así como políticas públicas que favorezcan su condición, por ende debe hacerse uso de las acciones afirmativas establecidas jurisprudencialmente, lo anterior en miras de la protección de resguardos coloniales, comunidades étnicas, indígenas y pueblos Rom. Asimismo, La Unidad para la Atención y Reparación integral a las Víctimas, ha establecido que: “las indemnizaciones serán preferiblemente colectivas, para lo cual se constituirán fondos comunitarios administrados por las autoridades de la comunidad. Se otorgan en casos de violaciones de derechos colectivos o derechos individuales con impacto colectivo y los recursos deberán destinarse a programas, proyectos, obras y actividades que beneficien a toda la comunidad, según se haya establecido en el respectivo Plan Integral de Reparación Colectiva.”

(Unidad para la Atención y Reparación integral a las Víctimas) En ese sentido, los funcionarios de la Fiscalía deben tener en cuenta la función pública y papel fundamental que desempeñan para la intervención directa que deben realizar en determinados casos donde existan violaciones de derechos humanos que afecten a miembros de este enfoque. Es decir, deben tener claros los lineamientos, rutas de atención y políticas públicas destinadas a la protección de los citados grupos. Tales como:

1. Priorización de casos: mediante el análisis de riesgos, situación de urgencia y medida de protección.

2. Acompañamiento durante toda la etapa de investigación, mediante la remisión a funcionarios encargados a la reparación física, integral y psicológica.

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3. Cuando se trate de mujeres víctimas del conflicto armado, se debe priorizar su situación de riesgo.

4. Verificar el contexto actual en el que se desenvuelven y tratar de adecuar sus necesidades a las próximas a sus costumbres.

5. Brindar una explicación clara sobre su situación, las garantías y beneficios que les brinda el Estado.

6. Otorgar la participación a las víctimas en la fase procesal 7. Brindar talleres a las víctimas para que se informen sobre las actuaciones procesales e investigativas que se deben adelantar en sus casos.

Cumplimiento por parte de los funcionarios… para esta situación, se sugiere el planteamiento de un diseño de estrategia pedagógica y modelo en materia del respeto y garantía de los Derechos Humanos y el DIH, estrategia que sea aplicable para todos los funcionarios del Estado encargados de velar por el cumplimiento de los estándares nacionales e internacionales en la materia en cuestión.

Por tal razón la estrategia puede incluir las políticas discriminatorias de toda clase de violaciones de Derechos Humanos y la prevalencia de enfoque diferencial y poblaciones en situación de debilidad manifiesta que requieren una urgente intervención por parte del Estado.

En segundo lugar, se deben tener en cuenta los límites establecidos a la jurisdicción indígena por parte de la jurisdicción constitucional:

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Gráfica 4. Límites de la Jurisdicción Indígena. Fuente: Jurisdicción Constitucional

La Corte Constitucional ha sido enfática en determinar que sí bien es cierto existen unos límites impuestos a la jurisdicción indígena, siempre se deben prever la doble dimensión del fuero indígena, en tanto derecho de las personas que reclaman una identidad étnica indígena a ser juzgadas de acuerdo con los sistemas de regulación de las propias comunidades y garantía institucional de la autonomía indígena.

Igualmente, la Corte señaló como elementos estructurales de la jurisdicción especial indígena la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y a la ley; la competencia del legislador para establecer la forma de coordinación entre jurisdicciones, sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté 23

condicionado a la expedición de una ley (Corte Constitucional reivindica la jurisdicción indígena, 2014).

Respecto de los dos primeros elementos, la jurisprudencia ha señalado que: “constituyen el núcleo de la autonomía otorgada a las comunidades indígenas, el cual, tiene un alcance no sólo jurisdiccional sino también legislativo por cuanto prevé la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”; y los otros dos elementos conforman los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas en el contexto del ordenamiento nacional.”

(Sentencia de Constuticionalidad No. 139, 1996)

El término correcto: ¿negro o afrocolombiano?

Resulta pertinente realizar una aclaración respecto al uso de los términos afrocolombiano (a) – negro (a). Por lo anterior, es preciso hacer mención a la Sentencia de Constitucionalidad No. 253 del año 2013, mediante la cual el demandante considera que no es necesario utilizar términos con una connotación tan negativa como la de negro, toda vez que podrían utilizarse otras expresiones como la de afrodescendiente, palenquero o raizal.

“Agrega que, generalmente, la palabra “negro” está asociada con términos negativos y afirma que en la actualidad, la discriminación a la que alude esta expresión es el racismo discursivo - racismo moderno-, e institucional -como un sistema de dominación y desigualdad social-. Considera que en los estados dominados por un grupo étnico mayoritario, las actuaciones administrativas, judiciales

y

legislativas

tienden

a

reproducir

los

discursos

racistas

y

discriminatorios. Para demostrar este punto, hace un recuento histórico de la utilización de la palabra “negro” y enuncia los significados negativos a los cuales se asocia en el Diccionario de la Real Academia Española.” (Sentencia C-253 de 2013).

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Razón, por la cual la Corte determinó que el uso de la palabra negro ha sido usado por informes internacionales y en reiterada jurisprudencia sin el ánimo de generar impactos negativos sobre estas comunidades, sino por el contrario debido al contexto histórico del término se concluye que su uso ha sido referenciado atendiendo a la reivindicación de sus derechos, Al respecto la Corte enfatizó: “En este orden de ideas, es factible que en el pasado, fuera socialmente aceptado que la palabra “negro” se asociara con significados negativos. Sin embargo, en el nuevo contexto histórico global, y en particular en Colombia después de promulgada la C.P. de 1991, el término negro o comunidades negras asociado con la raza, se vio desprovisto de connotaciones racistas, y adquirió un sentido de reivindicación de los derechos de un grupo étnico marginado en el pasado. Otras relaciones paradigmáticas entre la expresión “negro” y acepciones negativas de este término, exceden los límites del control constitucional.” (Sentencia C-253 de 2013).

De otra parte, las mismas comunidades son quienes se definen como tal y prefieren en algunas ocasiones su auto connotación como negros (as) o afrocolombianos (as) sin perjuicio de soportar discriminación alguna. Tal y como lo estableció la jurisprudencia: “Por lo menos una parte significativa de los afrocolombianos, se autodenominan e identifican como “negros” lo cual se comprueba al revisar los nombres de los grupos y organizaciones sociales y políticas en el territorio nacional. La palabra “negro” o “comunidades negras” ha sido resignificado por los afrocolombianos hasta el punto que algunos miembros de las comunidades negras desean ser llamados así y a través de la palabra “negro” reivindican sus derechos y su pertenencia a este grupo étnico. No de otra manera se explicaría que muchos se agrupen en organizaciones que llevan este nombre.” (Sentencia C-253 de 2013).

7.2.3 ¿En qué consiste la Jurisdicción Especial Indígena?

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El derecho a la jurisdicción indígena hace parte del derecho colectivo autonómico de los pueblos indígenas, en concordancia con normas nacionales e internacionales, tales como los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT (ACNUR y Defensoría del Pueblo, 2004).

A través de la Jurisdicción especial indígena se determina la competencia de las autoridades indígenas y no indígenas frente a los casos en que cada una debe conocer, lo anterior en cumplimiento a la constitución, jurisprudencia y la Ley.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente a la coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción nacional ha establecido que: siempre deben respetarse el principio de la diversidad étnica y cultural y simultáneamente armonizar con las disposiciones de la Constitución.

El alcance de esta jurisdicción se restringe a eventos en que por distintas circunstancias miembros de la jurisdicción indígena realicen conductas punibles que comprometan bienes jurídicos protegidos y aplica a asuntos de carácter administrativo, ambiental, educativo y salud.

Los límites conforme al artículo 246 previamente establecido, se resumen en los siguientes:

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Gráfica 5. Límites del Artículo 246. Fuente: Corte Constitucional

Por lo anterior, los límites de esta potestad de administrar justicia están determinados por los principios y derechos de carácter superior que emanan del sistema legal vigente. En relación con este aspecto, la Corte Constitucional en varias jurisprudencias ha establecido que el debido proceso, la vida e integridad personal, son derechos superiores, por lo tanto se constituyen en límites al ejercicio de esta justicia especial. (Defensoría del Pueblo, Derecho a la Jurisdicción Especial Indígena, 2014)

Ahora bien, atendiendo a los parámetros fijados para la jurisdicción especial indígena y la constitucional es necesario señalar tres eventos en los cuáles se podrían interpretar estas normas y cuál sería el procedimiento que los funcionarios de la fiscalía deberían aplicar.

Miembro de población sujeto a enfoque diferencial étnico en calidad de víctima:

Al respecto debemos tener en cuenta la noción de igualdad, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado

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grupo, conduzca a tratarlo con privilegio, o a la inversa. Por considerarlo inferior, lo trate de cualquier forma que soporte un acto de discriminación.

Teniendo en cuenta que los sujetos a enfoque diferencial étnico se enmarcan en una clase de personas de especial protección, el Estado prohíbe cualquier forma de discriminación en su contra y les otorga ciertos derechos radicados en la comunidad como un ente colectivo.

Por tal razón, se deben priorizar todas las actividades tendientes a prevenir y erradicar cualquier forma de discriminación y de violación que límite, vulnere y afecte su entorno y por consiguiente sus derechos fundamentales.

Se deben tomar medidas que otorguen garantías de no repetición y goce efectivo de sus derechos, en materia de costumbres, ideologías, tradiciones, lengua, libre autodeterminación, etc. Derechos que han sido reconocidos a lo largo de la historia por tratarse de miembros de especial cuidado y protección.

Miembro de población sujeto a enfoque diferencial étnico en calidad de victimario:

Al respecto, se debe tener en cuenta la jurisdicción especial al cual están estrechamente ligados, los límites interpuestos por la jurisdicción constitucional y lo que se ha desarrollado a lo largo de la presente unidad.

Cuando se trate de victimarios, se debe aplicar un test de razonabilidad que propicie el respeto de sus derechos, por tal razón se deben distinguir los siguientes aspectos:

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Gráfica 6. Aspectos del test de razonabilidad. Fuente: Corte Constitucional

Miembro de población sujeto a enfoque diferencial étnico en calidad de condenado:

Es preciso tener en cuenta las disposiciones anteriores y adicionalmente velar por el respeto y garantía de sus derechos como persona privada de la libertad, pese a que algunos de sus derechos se encuentran limitados y restringidos no deben desconocerse las garantías mínimas de respeto por los mismos.

A propósito de las personas sujetas a enfoque étnico privadas de la libertad existe un factor negativo a favor de los mismos y es la actual crisis que vive el sistema penitenciario y carcelario de nuestro país. Para nadie es mentira que existe una notoria cifra de indígenas recluidos en centros penitenciarios por todo el país, pero es momento de preguntarnos sí ¿existen mecanismos de protección suficientes para la garantía de sus derechos en cuanto a sujetos de especial

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protección no solo en torno a su privación de libertad sino a su calidad de enfoque étnico?

La invisibilidad y la ausencia de reconocimiento son actitudes sociales e institucionales que producen efectos profundamente nocivos sobre aquellos sujetos que reivindican una identidad especial (Charles Taylor, 1994), tal es el caso de los indígenas recluidos en centros penitenciarios que desconocen las layes y procedimientos al interior del centro, pues conforme a sus tradiciones cada comunidad indígena tiene impuesto su propio procedimiento de castigo y de reincorporación de un indígena a su comunidad luego de haber cometido un delito.

Un ejemplo de lo anterior es que Amparados en la Sentencia de la Corte Constitucional T-523 de 1997, la cual ratificó el principio de diversidad étnica y cultural, los aborígenes podrán aplicar como castigo: el cepo o fuete. Consiste en la flagelación con “perrero de arriar ganado” o con plantas medicinales, que se ejecuta en la parte inferior de las piernas, latigazos que oscilan entre diez o cien conforme a la calidad del delito cometido. Según Corte esta clase de castigo, “no es exponer al individuo al escarmiento público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad” (Sentencia de Tutela 523, 1997).

Si nos preguntamos al interior de la sociedad, este castigo resulta un poco contrario a las normas y a los derechos humanos, así mismo nos causa impresión imaginarnos esa clase de penas, pero para un indígena este castigo es uno de los menos riguroso3 y resulta válido atendiendo a sus costumbres y tradiciones, contrario sensu, nuestro sistema carcelario y penitenciario y la imposición de penas causa la misma sensación en él que la que nos causa a nosotros pensar en el suyo.

NOTA ACLARATORIA: estas comunidades también están facultadas para castigar con el destierro o expulsión del territorio —cuando el responsable sea miembro de esas comunidades— con trabajo forzado en sus resguardos o, en los casos más extremos, cuando se comenten homicidios, será enviado a una cárcel de la justicia ordinaria. Tomado de Diario el Espectador.

Justicia Indígena impone su Ley. Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/nacional/justicia-indigena-impone-su-ley-articulo-526506 3

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En tercer lugar, respecto a las acciones afirmativas, resulta pertinente la lectura de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la claridad respecto a los sujetos cobijados por el enfoque y la necesidad de la implementación de herramientas de protección y prevención oportuna, a través de diversas soluciones que logren la igualdad de trato y preferencial en los diversos ámbitos sociales y contextuales. Es decir, los funcionarios pueden ser partícipes de acciones especializadas en la protección y promoción de prácticas que respeten y reconozcan la diversidad cultural, su historia y hechos que los hagan sujetos activos y participes de la Nación, mediante mecanismos que generen equidad en términos de condiciones de vida y oportunidades.

7.3 Concepto de derechos colectivos

Los Derechos Colectivos son una categoría de los Derechos Humanos, entendidos como las facultades que tienen un grupo de personas para construir sus distintos mundos de relaciones individuales y colectivas, de acuerdo con sus prácticas sociales, sus vidas en comunidad y sus necesidades.

Dentro del grupo de derechos colectivos encontramos, su titularidad que hace referencia a que los mismos recaen sobre un grupo de personas y no sobre una persona individual. Su interdependencia,

que hace referencia a que se

encuentre ligado con la realización de otro derecho y su indivisibilidad que hace referencia que la violación de un derecho colectivo puede generar una vulneración también de un derecho individual.

7.3.1 Derechos Colectivos y Enfoque Étnico La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, ha reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades 31

étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también, “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”. (Sentencia T049, 2013)

Teniendo como fundamento las normas constitucionales e internacionales, el derecho a la identidad étnica y cultural, el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales colectivos de las comunidades étnicas.

Al respecto la Corte Constitucional ha establecido: “El Estado colombiano debe promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural, lo cual implica de manera predominante, la promoción y garantía de una educación especial, diferencial y étnica para estos grupos poblacionales”. (Sentencia T- 049, 2013) La jurisprudencia constitucional ha aclarado igualmente que: “el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, como todos los demás derechos, no ostenta un carácter absoluto, y encuentra límites constitucionales en principios fundantes del Estado constitucional de Derecho, tales como la dignidad humana, el pluralismo y la protección de las minorías, que son presupuestos normativos no solo del Estado Social de Derecho sino de la posibilidad misma del pluralismo y de la tolerancia” (Sentencia T- 049, 2013)

La Directriz para la prevención y atención integral de la población indígena en situación de desplazamiento y riesgo, con enfoque diferencial, reconoce las características particulares de los pueblos indígenas y considera la existencia de vínculos étnicos, territoriales y culturales y tiene en cuenta el impacto amplio del desplazamiento en tales pueblos sobre la integridad étnica de los pueblos

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indígenas, considerados como sujetos colectivos de derechos4.

Por lo anterior, resulta pertinente concluir que respecto al enfoque diferencial étnico, los derechos colectivos son fundamentales para estas comunidades, pues se desempeñan como titulares de los mismos, cuyo reconocimiento y garantía es necesaria para su existencia y conservación como sujetos jurídicos con autonomía y libertad propia5.

7.3.2 Derechos Colectivos y Enfoque Etario

Resulta pertinente decir que la definición de las personas mayores como sujetos de derecho se inserta en un contexto más amplio que la establecida en la constitución y la ley para todas las personas por su calidad de ciudadanos/as. Esta se refiere a la atribución de derechos a ciertos grupos y sujetos de especial protección constitucional, dadas sus especiales condiciones de dependencia o vulnerabilidad (Huenchuan, S & Morlachettik A., 2014). Su desarrollo presenta diferencias según el nivel de análisis escogido, ya sea internacional, regional o nacional que será desarrollado más adelante.

Respecto el enfoque etario, se desprende la condición especial de los niños, niñas y adolescentes, debido al papel que desenvuelven en la sociedad, dejando en claro la prevalencia de sus derechos sobre los demás derechos, siendo los mismos titulares de derechos individuales y colectivos.

El estudio del presente modulo es determinar como a través de las normas y jurisprudencia constitucional los enfoques diferenciales desde el punto de vista

Nota Aclaratoria: Desarrollada por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia y el área de Atención a la Población Desplazada de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, con el apoyo de ACNUR. 5 Nota Aclaratoria: Al respecto, es preciso advertir que los miembros poblacionales de estos grupos gozan del derecho a una educación especial, étnica y cultural, que responda a su cultura y a sus necesidades específicas de conservación étnica y cultural.

4

33

étnico y etario adquieren un papel fundamental en el desarrollo de los derechos colectivos y la afectación que de este resultado infiere en el papel de la Fiscalía General de la Nación, finalmente con lo anterior se pretenden establecer las metodologías que deben ser usadas por las entidades relacionadas en la materia con el fin de lograr un efectivo cumplimiento y garantía de los derechos de las personas que hacen parte de estos grupos diferenciados, que como se ha mencionado anteriormente gozan de una especial protección por parte del Estado.

7.4 Enfoque Diferencial Étnico

En el marco jurídico nacional respecto de los grupos étnicos y bajo la condición de víctimas, se expidieron los Decretos especiales con fuerza de Ley, los cuales regulan la atención, asistencia, reparación y restitución de los mismos:

Decreto 4633 para Pueblos Indígenas, Decreto 4634 respecto del pueblo Rom y Decreto 4635 de 2011 en el caso de comunidades negras, palenqueras, afrocolombianas/negras y raizales, los anteriores, constituyen el sustento de la política pública de atención, asistencia y reparación a las víctimas pertenecientes a los grupos étnicos.

Las disposiciones anteriormente mencionadas fueron expedidas atendiendo el mandato legal contenido en el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, No obstante, previo a las mismas se surtió el procedimiento correspondiente al proceso de consulta previa con cada uno de los grupos étnicos receptores de los mismos.

Los decretos para pueblos indígenas y para comunidades negras consagraron la conformación de comisiones de seguimiento y monitoreo encargadas de realizar seguimiento al proceso de diseño, implementación, ejecución y cumplimiento de las medidas señaladas en estas normas especiales.

34

Los grupos étnicos gozan de derechos fundamentales consagrados en normas de índole Internacional y Nacional, estos derechos pueden enunciarse de la siguiente forma: 

Reconocido en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, el

Derecho a la identidad étnica y cultural6: Es un derecho colectivo que garantiza la supervivencia como colectividades con formas de vida y concepciones del mundo diferentes a las de la sociedad mayoritaria. Este derecho implica que el Estado no puede imponer la cultura, es decir, el idioma o la religión, sino que debe abstenerse de inmiscuirse en la cultura, y por el contrario, debe hacer lo necesario para protegerla. Ello incluye reconocer como oficial, para cada comunidad, su propia lengua. 

Derecho al Territorio7: la Corte Constitucional ha manifestado que:

los grupos étnicos requieren, para sobrevivir, del territorio sobre el cual se ha asentado” (Sentencia T-188, 1993). El derecho al territorio no es igual al derecho a la propiedad privada, pues el territorio tiene un significado diferente en la cosmovisión indígena. Se trata de un elemento vital para la pervivencia del grupo, tanto a nivel físico como cultural.

El Derecho al territorio está íntimamente ligado con el derecho a la consulta previa, que, de cierta forma, se convierte en una garantía para su protección. 

Derecho a la autonomía: Su pleno ejercicio permite que los grupos

étnicos no se asimilen a la sociedad mayoritaria. Comprende la garantía de las

Derecho colectivo derivado del principio a la diversidad étnica y cultural establecido en los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución Política Colombiana.

7 La Constitución política en su artículo 63 dispone que las tierras comunales de los grupos étnicos y las tierras de resguardos son imprescriptibles, inajenables e inembargables, protegiendo de manera especial los aspectos colectivos del territorio.

6

35

normas comunitarias que regulan la convivencia: el rol de las autoridades propias (familia extensa, consejos de ancianos, autoridades tradicionales, etc); las formas propias de resolución de conflictos internos, la forma de contraer alianzas matrimoniales, las fechas sagradas, etc. (ICBF)

En virtud del respeto al derecho a la autonomía, en Colombia se respeta la autorregulación respecto del interior de la vida comunitaria. El límite, aunque no definido con claridad, es el respeto por los derechos de los demás. 

Derecho a la Consulta previa: En el caso de los grupos étnicos,

tienen Derecho a participar en los asuntos que los afectan debido a que se encuentra en relación directa con el mantenimiento de su identidad étnica y cultural8.

Este derecho es de la mayor importancia, no solo porque está reconocido internacionalmente en el Convenio 189 de la OIT, sino porque ha sido elevado al nivel de derecho colectivo fundamental en Colombia.

Fundamentalmente, el derecho a la consulta previa implica para el Estado el deber de adelantar las consultas a las autoridades que representen a las comunidades indígenas, negras/ afrocolombianas, raizales y ROM, cuando se deba tomar una decisión que afecte su territorio o que tenga consecuencias directas en la Comunidad.

Si bien este derecho está en construcción constante, hasta ahora la práctica nacional ha sido que se hace consulta previa cada vez que un proyecto minero o de infraestructura pasa por el territorio de una comunidad. Igualmente, para efectos de reparación colectiva, la consulta previa es uno de los pasos a seguir.

De acuerdo con los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT se establece la obligación de los gobiernos de garantizar el derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales en las instituciones legislativos y administrativas. El Convenio establece un mecanismo específico de participación de los grupos étnicos el cual es la Consulta Previa.

8

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

Derecho al Desarrollo Propio: Derecho relacionado con la

prospección de futuro que cada cultura se plantea a sí misma. En este sentido los planes y programas formulados por los diferentes grupos étnicos desde su propia perspectiva cultural constituyen elementos para la construcción y adecuación intercultural que el desarrollo nacional requiere. Este derecho obliga al Estado colombiano a diseñar y ejecutar políticas públicas que garanticen efectivamente los derechos básicos de los grupos étnicos.

Lo anterior, teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT y la Constitución política de Colombia pues son derechos colectivos que se enmarcan al interior de estos grupos siendo una obligación del Estado garantizarlos a través de medidas y herramientas que orienten su efectivo cumplimiento.

De otra parte, es pertinente resaltar el papel fundamental que cumplen los derechos de los niños, niñas y adolescentes al interior de este enfoque, pues los derechos colectivos de estos grupos poblacionales son el sustento de los derechos de los mismos9.

Las acciones afirmativas, tal y como se establecieron en el capítulo 1 del presente modulo, hacen referencia al principio de un “trato distinto a los distintos”, razón por la cual estos sujetos son definidos como titulares de derechos colectivos en el marco de la jurisprudencia constitucional.

En ese sentido la Corte Constitucional mediante auto 004 del año 2009, estableció la Protección de los derechos fundamentales de las personas y los pueblos indígenas desplazados por el conflicto armado interno o en riesgo de desplazamiento forzado, en el marco de la superación del estado de cosas Nota Aclaratoria: Debido al fundamento las disposiciones ratificadas por el Comité de Derechos del Niño, en la Observación General No. 11 a la Convención sobre los derechos de niños indígenas o pertenecientes a grupos étnicos y minoritarios.

9

37

inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004 de Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.

En el citado auto se consagra las disposiciones de la sentencia T-025 del año 2004, mediante la cual se ordenaron acciones específicas a favor de las víctimas del desplazamiento forzado, tales como la implementación de planes de salvaguarda por parte de varios ministerios a favor de los integrantes de grupos poblaciones de carácter étnico.

Por otra parte, la implementación de estas medidas son de obligatorio cumplimiento por parte del Estado colombiano, a la vez que le otorga herramientas al mismo para la protección efectiva de las comunidades indígenas, tal y como se estableció por parte de las consideraciones de la Corte “del Estado colombiano depende la existencia y supervivencia física y cultural de estos grupos” (Auto 004, 2009).

Sin embargo, es necesario subrayar que no deben omitirse la necesidad de que los organismos de controles nacionales e internacionales centren especial interés y atención en el cumplimiento de estas medidas para que cese la vulneración de los derechos de estas comunidades. Las medidas que la Corte determinó como necesarias y de carácter obligatorio se fundamentaron en los siguientes argumentos:

i.

La puesta en peligro de comunidades étnicas a punto de ser exterminadas física y culturalmente debido a la situación de conflicto armado interno que vive Colombia, generando violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

ii.

Ejecución de homicidios selectivos de líderes de las comunidades indígenas con la finalidad de intimidar e infundir terror en los miembros de

38

la población, generando desplazamientos forzados e inmiscuir a las comunidades en el conflicto10. iii.

Las constantes violaciones de derechos humanos y del DIH que han sufrido estos grupos poblacionales, sujetos a protección especial y a enfoque diferencial, han conllevado a la conclusión por parte de la Corte Constitucional de que la omisión grave de los deberes de prevención y protección del Estado Colombiano obliga a tomar medidas de protección inmediata.

Así las cosas, la reparación integral que debe hacerse a estos grupos se

rige por decretos especiales que previos a su aprobación fueron objeto de consulta previa con los miembros de estos grupos y comunidades, toda vez que como hechos victimizantes, además del desplazamiento, las masacres, las desapariciones forzadas y otros comúnmente reconocidos, se incluye la violación a los derechos colectivos y factores subyacentes y vinculados al conflicto armado.

Asimismo, la Corte manifestó sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas, es decir, sujetos de enfoque diferencial étnico lo siguiente: Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. (Sentencia T-001, 1994) No obstante, La Corte deja en claro no solo la importancia de los derechos de los pueblos indígenas sino de las comunidades afrocolombianas/negras.

Mediante Auto 005 del año 2009, manifestó en el marco de superación del Estado de cosas inconstitucional declarado en sentencia T-025 del año 2004, la necesidad de instaurar medidas integrales y concretas para la protección de las poblaciones afrocolombianas/negras que son víctimas de diversas violaciones de Nota Aclaratoria: Según la ONIC (Organización Nacional de Indígenas de Colombia), en la mayoría de casos objeto de estudio existen territorios no legalizados o en disputa, zonas que se hacen de fácil acceso y de mayor presión por parte de grupos armados con el fin del uso de la tierra para fines terroristas.

10

39

sus derechos humanos e infracciones a el Derecho Internacional Humanitario, situación que no les permite realizar el goce efectivo de sus derechos colectivos e individuales11.

Asimismo, lo ha establecido la oficina del Alto Comisionado para las Naciones Unidas, al estipular que: “los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas/negras son

víctimas

de

violaciones

sistemáticas

de

sus

derechos

individuales y colectivos, y se constituyen en una población altamente vulnerable al desplazamiento. Es así, como una de las violaciones

a

sus

derechos

humanos

más

común

es

el

desplazamiento forzado, pues el 8% del total de la población internamente desplazada del país pertenece a grupos indígenas, y el 11% a comunidades afrocolombianas/negras” (ACNUR. Balance de la política pública de prevención, protección y atención al desplazamiento interno forzado 2002-2004.)12

De otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos mediante el informe Verdad, Justicia y Reparación (2013), estableció cuales fueron los retos que se identificaron en materia de protección, atención, asistencia y reparación integral a las víctimas pertenecientes a estos grupos diferenciales: Nota Aclaratoria: los motivos y las manifestaciones de esta vulnerabilidad acentuada han sido caracterizados por la Corte desde diversas perspectivas. Así, por ejemplo, en la sentencia T-602 de 2003 se precisaron los efectos nocivos de los reasentamientos que provoca el desplazamiento forzado interno dentro de los que se destacan “(i) la pérdida de la tierra y de la vivienda, (ii) el desempleo, (iii) la pérdida del hogar, (iv) la marginación, (v) el incremento de la enfermedad y de la mortalidad, (vi) la inseguridad alimentaria, (vii) la pérdida del acceso a la propiedad entre comuneros, y (viii) la desarticulación social.”, así como el empobrecimiento y el deterioro acelerado de las condiciones de vida. Por otra parte, en la sentencia T-721 de 2003 (i) se señaló que la vulnerabilidad de los desplazados es reforzada por su proveniencia rural y (ii) se explicó el alcance de las repercusiones psicológicas que surte el desplazamiento y se subrayó la necesidad de incorporar una perspectiva de género en el tratamiento de este problema. Auto 005. Corte Constitucional. (2009) 12 Nota Aclaratoria: Con el propósito de apoyar al Estado Colombiano y a las autoridades étnicas en la construcción conjunta de una política pública con enfoque diferencial étnico que garantice los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas/negras en todas las fases del ciclo de desplazamiento, a oficina del ACNUR en Colombia formuló durante el año 2005 la Estrategia de Transversalización y Protección de la Diversidad en el marco del Enfoque Diferencial.

11

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i)

Elaborar de manera definitiva e iniciar la implementación del protocolo de participación para las víctimas;

ii)

Agilizar el proceso de designación de representantes de las víctimas;

iii)

Elección de los líderes reclamantes de tierras; cumplimiento a cabalidad del plazo de 60 días para dar respuesta a las solicitudes de inclusión en el RUV;

iv)

Articulación de las indemnizaciones por vía administrativa y judicial;

v)

Protección de los líderes de víctimas;

vi)

Cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional en la sentencia T-025 de 2004; auto 004 del año 2009.

vii)

Garantía del enfoque diferencial;

viii)

Facilitación y agilización de la recepción de formatos de declaración y plan de contingencia en establecimientos carcelarios;

ix)

Garantía de que la restitución de tierras, retornos y reubicaciones se realicen en áreas libres de sospecha de mina antipersonal;

x)

Reparación integral en materia de empleo, vivienda, seguridad alimentaria y restitución de tierras;

xi)

Difusión de informes e investigaciones relacionados con la memoria histórica;

xii)

Agilización de la articulación con los Programas Presidenciales de atención a población indígena y afrocolombiana/negra;

xiii)

Diseño de los planes de acción territoriales. Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de DDHH y Asuntos Étnicos, El papel del Ministerio Público en la implementación de la Ley 1448 de 2011, 4 de diciembre de 2012.

41

En consecuencia, teniendo en cuenta las acciones instauradas y las herramientas definidas por el Estado para contribuir con el enfoque diferencial étnico, es fundamental que los funcionarios públicos tengan claro quienes se consideran miembros del mismo y como debe actuarse con la suficiente efectividad con el fin de contribuir a la no vulneración de sus derechos humanos y culturales.

Es decir que, debido a la protección especial con la que cuentan los miembros de estas poblaciones diferenciales, deben ser tenidas en cuenta sus realidades respecto de su cultura, raza e identidad étnica, para evitar cualquier práctica discriminatoria e inequitativa en contra de los mismos en razón a sus necesidades específicas las cuales los hace personas sujetos a enfoque diferencial.



Derecho a la Autorregulación Respecto al derecho de la autorregulación al cual tienen pleno

acceso y

goce los miembros y grupo poblacional perteneciente al enfoque étnico, la Corte Constitucional ha establecido que: “ello es así por cuanto las comunidades y pueblos indígenas, a través de sus autoridades propias, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social”; es decir, los miembros de las comunidades indígenas ordinariamente se encuentran frente a sus autoridades propias en situación de subordinación y especial sujeción. También ha tenido en cuenta la Corte que frente a las decisiones adoptadas por las autoridades propias de una comunidad o pueblo indígena, los afectados carecen de mecanismos efectivos 42

de protección o instancias superiores a las cuales recurrir, así como de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que consideren lesivos de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, al considerar que los miembros de las comunidades o pueblos indígenas se encuentran en situación de indefensión frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en ejercicio de su autonomía y poderes jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha considerado que dentro de los límites que demanda el respeto a la diversidad étnica y cultural de la nación, la acción de tutela resulta de ordinario procedente para infirmar las decisiones de las autoridades indígenas.” (Sentencia T-523/12)

En ese sentido, resulta preciso enfatizar que las comunidades y las organizaciones que proclaman una identidad étnica en sus programas, en sus políticas públicas y en la implementación de estas han asumido una actitud de distanciamiento de la violencia armada como forma de lucha por la conquista de sus reivindicaciones.

Su estrategia prevalente ha sido exigir a todos los actores armados, incluyendo al mismo Estado, el respeto a su autonomía, lo cual les ha adquirido conflictos con todos ellos por cuestionar su presencia en sus territorios, por oponerse a los intentos de reclutamiento de miembros de la comunidad, por denunciar la instrumentalización que se ha hecho de ellos a las necesidades y lógicas de la guerra, y por la violación de los derechos humanos.

Por esta razón, sus demandas están más cerca de la solución política del conflicto armado, de exigir el respeto de todos los actores armados al derecho internacional humanitario y al derecho internacional de los derechos humanos, lo cual explica por qué las organizaciones indígenas han privilegiado prácticas y políticas como la neutralidad activa o las comunidades de paz y se han articulado a los comités de derechos humanos de diferente orden. (Hernando León, 2006) 43

Finalmente, la autorregulación de la población indígena perteneciente al enfoque étnico es un derecho reconocido a lo largo del tiempo y que por tal debe ser respetado y garantizado, lo anterior teniendo en cuenta las características propias de cada grupo las cuales configuran a unos sujetos como especial y constitucionalmente protegidos, derechos que no deben ser desconocidos por el Estado y que impone límites al derecho penal.

El derecho a la autorregulación jurídica, tiene implícita la palabra auto organización, el cual tiene como fin reconocer el respeto de los derechos consuetudinarios de estas comunidades a las cuales se les debe impartir y predicar el derecho a la igualdad ante la ley.

Sin embargo, el principio de igualdad conlleva a aplicar la misma ley a todos los habitantes de un Estado, lo cual genera una injusticia a las poblaciones indígenas, toda vez que ellos desconocen por completo la regulación estatal. Por lo tanto, la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que: “Para garantizar que, en presencia de una comunidad indígena con autoridades, usos, costumbres y procedimientos definidos, el ejercicio de la autonomía indígena tenga plena eficacia, aún en ausencia de una ley de coordinación , y teniendo presente que la subordinación de la jurisdicción especial indígena a la Constitución Política y la ley debe entenderse de forma concordante con los límites y alcances del derecho fundamental a la autonomía de los pueblos originarios, y explicó que la jurisdicción de las autoridades ancestrales indígenas se activa con base en cuatro criterios: el factor personal o subjetivo, el factor territorial, el factor orgánico o institucional, y el factor objetivo. La Corte precisó que estos factores de competencia deben ser aplicados en forma concurrente en cada caso: “resulta oportuno señalar que estos criterios se encuentran 44

íntimamente relacionados y que, en cada caso, el juez debe efectuar una evaluación que los involucre a todos, pues dejar de lado el análisis de uno de los elementos descritos puede llevar a decisiones que vulneren la autonomía de las comunidades indígenas, o le den un alcance susceptible de afectar los derechos de los miembros de la comunidad y de las víctimas de una conducta punible.” (Sentencia T523/12)

En conclusión, antes de la imposición de penas por parte del derecho penal, debe tenerse en cuenta el carácter y condición especial de la población diferencial, sin dejar de un lado la ilicitud de los actos que se hayan cometido y que por su resultado debe ser reprochados y debidamente sancionados en el margen del no desconocimiento de su condición especial.

El cadáver de Rosa, una niña afrocolombiana/negra de 15 años es encontrado el pasado 11 de abril de 2015, en la localidad de los mártires en el centro de Bogotá, en él se observan señales de violencia física y sexual, además se determinó que la causa de su muerte se dio a raíz de un golpe contundente en su cabeza. Según se ha logrado determinar al parecer, Rosa se encontraba en el momento de su muerte en un lugar donde se practicaban actividades de explotación sexual con menores. ¿Qué elementos investigaría Ud. para determinar sí los móviles del delito se fundamentan en un caso de discriminación por el hecho de ser mujer afrocolombiana/negra? ¿Cómo construiría la teoría del caso para responder con el enfoque diferencial? ¿Es aplicable la Ley 1482 de 2011, en el presente caso, de qué forma?

7.5 Enfoque Diferencial Etario

7.5.1 ¿Qué Significa el Enfoque Etario?

45

Los sectores etarios están determinados por la edad y la pertenencia a una etapa específica del ciclo vital humano. En este sentido se identifican cuatro grandes grupos: (i) Infancia; (ii) Juventud; (iii) Adultez; (iv) Personas Mayores o Vejez.

Al referirnos al enfoque diferencial desde el punto de vista etario debemos hacer referencia a cada uno de los miembros de esta sociedad, quienes tienen un lugar en las categorías resultantes de la clasificación por sectores etarios.

Las diferentes etapas de la vida humana implican distintas fortalezas y potencialidades así como retos y amenazas. Del mismo modo, quienes pasan por momentos similares de la vida comparten “valores, códigos, símbolos, actividades, prácticas y procesos que determinan sus aportes a la sociedad y al mismo tiempo ratifican su identidad como niño, niña, joven, adulto o adulta o persona mayor” (Alcaldía Mayor de Bogotá, 2014)

El enfoque diferencial desde el punto de vista de la edad, enfoque etario, nos exige en primer lugar tener en cuenta el concepto de vejez:

La vejez es una etapa más del proceso total del ciclo vital en la cual, al igual que con las demás etapas, se crean y transforman reglas, normas, expectativas, y pautas sociales particulares (Ministerio de Portección Social, 2007). Se relaciona usualmente con una etapa de desprendimiento socioeconómico y deterioro biológico ya que la sociedad, de acuerdo con sus reglas, estándares de mercado y normativas, considera que el individuo ha terminado su etapa formativa, reproductiva y productiva cuando, en realidad, podría ser una etapa de desarrollo valorada socialmente (Ministerio de

Portección Social, 2007)

46

Este enfoque, hace referencia a la atribución de derechos a ciertos grupos y sujetos de especial protección constitucional, dadas sus especiales condiciones de dependencia o vulnerabilidad.

El término “envejecimiento individual” se asocia comúnmente al proceso biológico que experimenta una persona cuando avanza su edad; sin embargo, tiene que ver, no sólo con la evolución cronológica, sino también con fenómenos de naturaleza biopsíquica y social (Ley 1622 Estatuto de Ciudadanía Juvenil, 2013).

Como proceso, es natural, y va desde la concepción hasta la muerte, y su desarrollo conlleva una serie de cambios que se ven afectados de manera diferente por factores como la herencia biológica, el comportamiento individual, factores sociales, económicos, ambientales y políticos.

Como parte de ese proceso está la vejez, la cual ha sido definida como el último de los momentos del ciclo de la vida que comienza alrededor de los 60 años y termina con la muerte; originalmente, este parámetro fue dado por los organismos internacionales, asociado con el grado de desarrollo del país; sin embargo, “la edad cronológica, no es un indicador exacto de los cambios que acompañan el envejecimiento” (Decreto 544 “Por el cual se adopta la Política Pública de y para la Adultez en el Distrito Capital ”comisión intersectorial poblacional del distrito capital”, 2011) En diciembre de 1991, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad, buscando incentivar a los Estados para que incorporaran sus disposiciones en sus planes y políticas nacionales.

En el caso específico de la región de las Américas, es indispensable mencionar el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, donde se incorporaron medidas específicas en favor de las personas 47

mayores Así, en el artículo 17 del protocolo se habla de una especial protección a los ancianos13.

Adicionalmente, cabe resaltar la creación de la Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento, adoptada en la Conferencia Regional Intergubernamental sobre Envejecimiento convocada en el 2003.

En el contexto colombiano, la Asamblea de Madrid es un referente de especial importancia. Posteriormente, en el año 2007 en Brasil se realizó́ la segunda Conferencia Regional Intergubernamental sobre Envejecimiento, su lema: hacia una sociedad para todas las edades y de protección social basada en derechos.

En esa reunión se reconoce que: “Si bien se había avanzado en la elaboración de leyes, políticas y programas destinados a mejorar las condiciones de vida de la población de personas de edad, el ejercicio efectivo de sus derechos seguía siendo insuficiente y gran parte aún carecía de acceso a la seguridad social, a los servicios de salud y a otros servicios sociales. Esta desprotección respondía a la precariedad de los mecanismos estatales y a la escasa consideración de las necesidades de este grupo social como objetivo de las

Artículo 17: Protección de los ancianos: Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a: 13

a. Proporcionar instalaciones adecuadas, así́ como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas b. Ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos c. Estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos”

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políticas públicas, producto de la arraigada concepción de que los problemas de la vejez son una cuestión de carácter privado, más que de solidaridad colectiva” (CEPAL, 2007) En el ordenamiento jurídico interno, la Constitución Colombiana consagra un amplio catálogo de derechos fundamentales los cuales deben ser respetados y garantizados por el Estado. Sin embargo, en la Constitución cabe resaltar el artículo 13, que consagra el derecho a la igualdad y justifica la adopción de medidas afirmativas en los casos de grupos vulnerables, así como el artículo 46, el cual expresa que el “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia manifiesta la especial protección del adulto mayor más aún cuando se encuentra en una situación de indefensión y sujeto a abandono por parte de su núcleo familiar. “El accionante, adulto mayor es un sujeto de especial protección del Estado, pues de acuerdo con el artículo 13 de la Carta Política, su falta de capacidad económica la coloca en una situación de indefensión y debilidad manifiesta.” (Sentencia T-1032, 2008) Por otro lado, en el desarrollo de leyes, Colombia cuenta legislación especializada en la protección de las personas mayores, con el fin de brindar especial protección, respeto y garantía de sus derechos, tales como: o Ley 1091 de 2006 o Ley 1171 de 2007. por medio de la cual se establecen unos beneficios a las personas adultas mayores. o Ley 1251 de 2008, por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores.

49

o Ley 1276 de 2009, por medio de la cual se modifica la Ley 687 del 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los Centros Vida. o Ley 1315 de 2009, por medio de la cual se establecen las condiciones mínimas que dignifiquen la estadía de los adultos mayores en los Centros de Protección, Centros de Día e Instituciones de Atención.

No obstante, el conflicto armado interno también influye negativamente en este

grupo

poblacional,

pues

las

personas

mayores

en

situación

de

desplazamiento forzado son unas de las víctimas que presentan mayores riesgos y vulnerabilidades en el conjunto de la población desplazada por el conflicto armado en el país, pues por la vulnerabilidad propia del ciclo vital, tienen limitada su capacidad de resistir esta situación de desplazamiento y volver a crear un proyecto de vida que les permita salir delante de la situación en la que se encuentran como podría hacerlo otra persona en circunstancias similares.

Los funcionarios públicos, no deben actuar bajo prejuicios en relación con la vejez y el envejecimiento, pues como se expresó anteriormente es un ciclo vital inherente al ser humano, tal y como la niñez y adolescente.

La condición de ser una persona victima mayor depende de un factor objeto que es la edad es también un proceso personal y no se debe asimilar a todas las personas que pertenecen a este grupo poblacional como víctimas mayores sin garantías suficientes y constitucionales.

7.5.2 Acciones Afirmativas y Enfoque Etario

El posicionamiento de un enfoque diferencial obedece a fundamentar en razones de tipo cultural, etario, social, étnico, entre otros factores, la atención 50

(individual o colectiva) que se prodigue a las víctimas (superando una perspectiva homogeneizadora), no solo porque son seres humanos diferenciados, sino porque han vivido en contextos diversos y han sufrido diferentes procesos de victimización. (Defensoría del Pueblo Unidad para la atención de Víctimas, 2011)

La Corte Constitucional, ha partido de la necesidad de garantizar los derechos no de una manera uniforme para el conjunto de la población colombiana, sino atendiendo a las especificidades de la implementación y seguimiento de acciones afirmativas encaminadas a la protección de estos sujetos, mediante la formulación de políticas públicas ajustadas a las necesidades y especificidades de un grupo poblacional determinado, sometido a una situación que produce una afectación repentina, inesperada y traumática que vulnera sus derechos humanos.

Las acciones afirmativas pueden ser consideradas como medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros de un grupo humano específico, respecto de uno o varios aspectos del desarrollo de su vida individual y/o social para alcanzar la igualdad efectiva. Una de sus características fundamentales es, como se ha indicado, que van dirigidas a grupos determinados, compuestos por personas que tienen una característica común, por ejemplo su pertenencia a una minoría o grupo en situación de desventaja, vulnerabilidad o exclusión social: mujeres, niños, niñas, adolescentes, indígenas, afrocolombianos/negros, comunidades rom, personas en estado de discapacidad, comunidad LGBTI, entre otros. (Defensoría del Pueblo Unidad para la atención de Víctimas, 2011) 7.5.3 ¿Qué Implica para los funcionarios de la Fiscalía el Enfoque Etario?

Teniendo en cuenta el enfoque diferencial, el cual atiende a diversidad e inequidad que existe en nuestra realidad colombiana, los funcionarios de la fiscalía

51

deben aplicarlo con el fin de brindar una efectiva atención y protección de los derechos debidamente reconocidos a estos sujetos de enfoque poblacional.

En ese sentido, se debe usar para caracterizar adecuadamente a la población desolada por la violencia atendiendo a sus características específicas, tales como el género, la edad, la etnia, orientación sexual o discapacidad, de otra parte, la aplicación del enfoque permite identificar los derechos específicos que se les atribuyen y que les son vulnerados y en consecuencia optar por la aplicación de acciones afirmativas para prevenir, proteger y restablecer sus derechos.

Con lo anterior, resulta pertinente señalar que al aplicar el enfoque diferencial se contribuye a la protección efectiva y pertinente en los casos donde evidentemente se vulneren los derechos humanos de los niños, niñas, adolescentes, adultos y personas de la tercera edad, teniendo en cuenta la priorización de sus casos y la atención o llegado al caso reparación inmediata.

La prohibición de la discriminación se encuentra estipulada en múltiples instrumentos internacionales y nacionales. Para efectos del enfoque etario, la constitución política de Colombia establece la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y los niños, niñas y adolescentes, así como la promoción de su integración a la vida activa en los casos de tratarse de una persona de la tercera edad.

A través de medidas, instrumentos y acciones que conlleven al pleno ejercicio de sus derechos, se deben garantizar los servicios de seguridad integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. El funcionario de la Fiscalía debe ser conocedor de todas las implicaciones de enfoque diferencial y usarlas como herramientas anexas y necesarias al ejercicio de su función.

52

Gráfica 7. Ruta de Atención sugerida. Fuente: FGN

7.5.4 Niños, Niñas y Adolescentes

7.5.4.1 Estándar internacional Los niños, niñas y adolescentes, gozan en principio de los mismos derechos que los adultos, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales. En consecuencia, los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se aplican y benefician igualmente a los niños, niñas y adolescentes, como a los adultos. A no ser que expresamente se introduzca una limitación a sus derechos con base en su situación especial, o se amplié el nivel de protección otorgado dadas sus particularidades (ACNUR y Defensoría del Pueblo, 2004).

La población de los niños, niñas y adolescentes es un grupo constitucionalmente protegido y nacional e internacionalmente declarado como 53

sujetos de enfoque diferencial merecedores de garantías y protección especial.

La violencia contra los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a la integridad física y personal y a la protección contra todas las formas de violencia.

Como seres humanos, tienen derecho a gozar de todos los derechos garantizados por los diversos tratados internacionales de derechos humanos que se han organizado a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

También tienen derecho a la protección estipulada en los instrumentos jurídicos internacionales relativos al Derecho Internacional Penal, Humanitario y Laboral.

Los niños, niñas y adolescentes, son titulares de los procedimientos y derechos estipulados en la Carta Internacional de Derechos Humanos que consta del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También son titulares de los derechos y mecanismos de protección establecidos en otros tratados específicos, incluidos en aquellos que tratan de la discriminación racial, la discriminación contra la mujer, la prevención de la tortura y los derechos de los trabajadores migrantes.

Los anteriores instrumentos son jurídicamente vinculantes para los Estados que los hayan ratificado e incluyen disposiciones que son pertinentes para la eliminación de la violencia contra los niños y niñas, así como algunos de los Tratados enunciados anteriormente y los Pactos.

De otra parte, todos los Comités creados a la luz de los Tratados Internacionales han enfatizado en las obligaciones de los Estados en tomar medidas para prevenir y sancionar las violaciones de derechos humanos en especial de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, la ONU estableció la necesidad de crear mecanismos de protección específicos de los derechos de los mismos.

La Declaración de los Derechos de los Niños: aprobada por la 54

Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, definió diez principios no vinculantes dirigidos a brindar protección específica a los niños y a las niñas.

La Convención sobre los Derechos del Niño: adoptada por la por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, establece con claridad que los niños, niñas y adolescentes son titulares de derechos humanos y reconoce su personalidad jurídica diferenciada y sus capacidades en evolución.

Colombia en el año de 1991 ratifico la Convención de los Derechos del Niño, la cual fue incorporada al Bloque de Constitucionalidad e integrada como Ley al Estado Colombiano14.

No obstante, Colombia también ha ratificado numerosos instrumentos internacionales como Pactos o Convenios15, que fortalecen aún más el marco legal y normativo del enfoque diferencial, los cuales parten del concepto de dignidad humana al considerar al ser humano como un fin en sí mismo.

7.5.4.2 Estándar Nacional

El enfoque diferencial desde el punto de vista de niños, niñas y adolescentes tiene su principal fundamento en la prevalencia de sus derechos establecida en la Ley 1098 del año 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia

Se otorga debido a que los mismos se encuentran en condiciones de indefensión e inadecuadas para sus procesos de socialización en la cultura, Nota Aclaratoria: Convención de Derechos del Niño, incorporada al Estado Colombiano a través de la Ley 12 del año de 1991.

15 Nota Aclaratoria: Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la OIT; Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Mujeres; Conferencia del Cairo y Convención Belém do Pará, entre otras.

14

55

debilitándoseles su desarrollo físico y sicológico.

“Se les reconoce el derecho a la atención preferencial y diferencial con criterios y acciones de equidad que tiendan a compensar las desventajas” (Suárez, T. 2010).

Tal como lo señala el Auto No. 251 de 2008 de seguimiento a las sentencia T - 025 de 2004 de la Corte Constitucional sobre Protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la presencia de una discapacidad en los niños, niñas y adolescentes en situación de desplazamiento los constituye en los más débiles y desprotegidos de toda la población desplazada, lo cual exige del Estado y de la sociedad acciones inmediatas para responder a las garantías constitucionales como sujetos de especial protección.

Las personas de cualquier edad que se ven obligadas a desplazarse de su lugar de residencia como consecuencia del conflicto armado, tienen un alto riesgo de adquirir una discapacidad, o en caso de tenerla, que su condición se incremente dadas algunas situaciones hostiles del entorno, tales como las minas antipersona y municiones sin explotar interpuestas por los grupos al margen de la ley, es decir, son grupos poblacionales vulnerables al conflicto armado interno.

Los factores enunciados anteriormente, aumentan la probabilidad de que los niños, niñas, adolescentes, jóvenes, adultos y personas mayores, además del desplazamiento, asuman una nueva condición de vida, interpuesta por las condiciones sociales y culturales, que vulneran

los derechos no sólo de los

individuos como persona, sino a su entorno familiar.

A la luz de la normatividad nacional, la Infancia y Adolescencia Son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las

56

personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.

La infancia contempla varias etapas inherentes a todo ser humano:

Primera infancia 0 hasta cumplir 6 años, Infancia hasta cumplir los 12 años y Adolescencia 12 hasta cumplir los 18 años. La primera infancia es la etapa del ciclo vital en la que se establecen las bases para el desarrollo cognitivo, emocional y social del ser humano.(Ley 1098 de 2006).

En la etapa de la infancia son fundamentales los hechos que rodean a la población perteneciente a la misma, por ende el enfoque diferencial de niños, niñas y adolescentes pretende brindar especial protección y atención a estos sujetos poblacionales a fin de otorgar las garantías suficientes de respeto a sus derechos, tal y como consta en los informes de la Secretaria Distrital, los hechos que rodean la situación de estos sujetos: “son aspectos en permanente movimiento, transversalizados por las oportunidades o la falta de ellas para su desarrollo” (Secretaría Distrital de Integración Social, 2011)

De otra parte, la OMS (Organización Mundial de la Salud), define la adolescencia como: “un periodo marcado por el distanciamiento afectivo con los padres; explora diferentes imágenes para expresarse y para que lo reconozcan en la sociedad, así mismo diversos roles de adultos. Socializa con pares de diferente sexo e inicia actividad sexual con quien se identifica como su pareja sexual. Se fascina por la capacidad de pensar diferente y el descubrir la abstracción de nuevos conceptos. El riesgo de vincularse a actividades colectivas que suplan su necesidad de encontrar identidad y reconocimiento social y cultural es mayor durante esta etapa”.

57

Por lo anterior, es pertinente resaltar la importancia y acompañamiento que debe suplirse a los niños, niñas y adolescentes más aún cuando son sujetos de enfoque diferencial y sus derechos se encuentran notoriamente vulnerados como en el caso de miembros de comunidades indígenas y grupos étnicos víctimas del conflicto armado interno.

En ese sentido, es necesario el establecimiento de políticas de carácter preventivo, para la debida atención y reparación integral para los niños, niñas y adolescentes que son víctimas del conflicto armado interno16, lo anterior, atendiendo a las disposiciones normativas de la Ley 1448 de 2011 y los Decretos Reglamentarios derivados de la misma.

En consecuencia, se hace necesaria la adopción de medidas de reparación integrales e inmediatas que garanticen la seguridad y protección de los derechos de los miembros de este grupo poblacional. La Corte Constitucional ha señalado que: “En el marco del conflicto armado interno, los niños, niñas y adolescentes que se hallen desplazados de manera forzosa debido al mismo, deberán ser tenidos como sujetos de enfoque diferencial especial, toda vez que son víctimas de violaciones sistemáticas a sus derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario”. (Auto 251, 2008)

Resulta valido establecer que el encuadramiento de los niños, niñas y adolescentes en una categoría de enfoque diferencial es un deber internacional y nacional, que busca que el Estado adopte medidas necesarias para la prevención de violaciones sistemáticas a sus derechos y herramientas inmediatas para la reparación efectiva e integral de los mismos.

Nota Aclaratoria: quiere decir, delitos como el desplazamiento forzado, reclutamiento ilícito, violencia sexual, así como los niños, niñas y adolescentes víctimas de las minas antipersonal, artefactos sin explotar y explosivos improvisados.

16

58

Durante el año de 2010-2014, el Estado colombiano adopto mediante el plan nacional de desarrollo las medidas necesarias17 a fin de evitar las prácticas discriminatorias por razones de sexo, edad, etnia, condición sexual, entre otras, con el fin de promover el derecho a la igualdad y el respeto a la paz, los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la justicia transicional.

Adicionalmente se crearon programas especializados que se encargar de la prevención y atención a víctimas de acuerdo con sus necesidades y características específicas.

Asimismo, la Corte Constitucional ha establecido los factores que hacen que los niños, niñas o adolescentes sean sujetos de enfoque diferencial, más aún cuando se trata de un niño que pertenece a un grupo étnico o una comunidad indígena18: “En lo posible, deberían generarse programas de etno educación, en consulta con las autoridades tradicionales, para el acceso a una educación apropiada culturalmente para niños, niñas y adolescentes indígenas y afrocolombianos/negros

en

situación

de

desplazamiento,

así

como

programas en las escuelas oficiales que promuevan la diferencia, la convivencia y el respeto por tradiciones y culturas minoritarias y por aquellos niños y niñas que las sustentan.” Auto 004, Corte Constitucional

(2009).

Por ejemplo: “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia –AIPI-” denominada “De Cero a Siempre” dirigida a niñas y niños menores de 6 años, con miras a incidir en el desarrollo social y económico del país, a través de componentes dirigidos a la atención integral de esta población, siendo la familia el principal núcleo protector. Tomado de: Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 18 Nota Aclaratoria: Así lo indica la Fundación Dos Mundos: “El Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, consideró como “Especialmente preocupantes son las condiciones de los indígenas desplazados internos y refugiados por la violencia, en particular las mujeres, las niñas y los niños”, y recontó como muchos niños y niñas indígenas en situación de desplazamiento se dedican a la mendicidad y con frecuencia viven en la calle.” (Fundación Dos Mundos - “Niños, niñas y adolescentes en situación de desplazamiento: por un presente de oportunidades y un futuro de posibilidades.” Informe presentado a la Corte Constitucional en junio de 2008) Auto 004 Corte Constitucional (2009) 17

59

Por lo anteriormente expuesto, los funcionarios públicos, deben atender de forma prioritaria los casos y situaciones que se den con enfoque diferencial y más aún cuando se trata de la imposición de sanciones por la comisión de delitos generando consigo una protección especial y en cierto modo preventiva para el cuidado de la no vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta la prevalencia de los mismos conforme a las disposiciones jurídicas nacionales e internacionales.

7.5.5 ¿Qué implica la privación de la libertad a un menor?

La Corte Constitucional ha manifestado: “Los menores que se encuentran en situación irregular y quebrantan el ordenamiento jurídico, son responsables frente al Estado por las consecuencias de su conducta. Adicionalmente, son los propios instrumentos internacionales los que reconocen la legitimidad de los procesos de índole penal adelantados por el Estado contra los menores infractores, estableciendo, eso sí, como fin primordial, la rehabilitación y educación del individuo que ha infringido la Ley. El reconocimiento de que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal (o de un juez) para que se resuelva su responsabilidad jurídica como consecuencia de la realización de una conducta penalmente reprochable, es entonces una realidad del derecho que no puede ser desconocida con el argumento de que los menores gozan de una protección especial por el Estado y la comunidad mundial. Ello más bien contribuye a que los Estados refuercen las medidas legislativas y administrativas para obtener que, en el desarrollo del proceso penal, se respeten con especial cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que la imposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole educativa y resocializadora para alcanzar la integración social del menor. Estos objetivos, el de 60

garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del menor infractor y el de propender hacia su resocialización, se encuentran ampliamente

modelados

en

los

instrumentos

internacionales.”

(Sentencia C-839, 2001) Pese a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la imposición de sanciones que se genere en contra de los menores niños, niñas y adolescentes no genera una violación a sus derechos, pues por lo mismo el sistema internacional ha previsto un mecanismo de protección judicial especial que garantice las medidas efectivas de sanción en pro de la rehabilitación, socialización y tutela del menor permitiendo su desarrollo moral y físico al interior de la sociedad.

De otra parte, los artículo 10.2.b) y 10.3 del PIDCP, y 5.5 de la Convención Americana se refieren al tratamiento que debe dispensarse a los menores de edad. Es de imperativo común, según ambos instrumentos internacionales, que los menores procesados estén separados de los adultos y que sean llevados ante los

tribunales

especializados

con

la

mayor

celeridad

posible

para

su

enjuiciamiento. Además deben ser sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica (ACNUR y Defensoría del Pueblo, 2004).

La Constitución Política reconoce a los menores como titulares de derechos propios. Los niños y adolescentes son considerados como sujetos plenos y autónomos de derechos y no como simples objetos de protección.

En virtud de lo dispuesto en la normatividad nacional e internacional, la protección al menor se fundamenta en los principios de dignidad humana, solidaridad, primacía de los derechos de la persona y la familia, protección especial y en el prevalencia de los derechos del niño.

Adicionalmente, la doctrina y el paso del tiempo han especificado que la situación del menor infractor lo sitúa en una posición irregular, por ser infractor de la ley penal, no obstante pese a eso no deben desconocerse su trato diferencial y la necesidad de ejercer una protección integral, mediante políticas de reeducación 61

y tratamiento de adolescentes infractores y contraventores, modificación en la valoración de las pruebas, fallo judicial, garantías y principios legales que aborden como último medio la privación de la libertad en un centro de reclusión.

De otra parte y sumado a lo anterior, los niños, niñas y adolescentes, pese a ser titulares de derechos y prevalecer en muchas ocasiones los mismos cuando se realiza un juicio de proporcionalidad, son constantes víctimas de violaciones a sus derechos humanos. Razón por la cual les hace sujetos a enfoque diferencial y merecen especial atención por parte del Estado.

En el margen del conflicto interno armado, podemos referirnos al reclutamiento de menores y a la violencia sexual ejercida contra las niñas pertenecientes a estos grupos, quienes se ven en la extrema necesidad de medidas de urgencia y reparación y prevención por parte del Estado.

Adicionalmente, desde el punto de vista social, la explotación laboral, la violencia física, psicológica y sexual en contra de los menores resulta un factor predominante en el estudio y priorización de sus casos.

El reclutamiento y la utilización de niñas y niños (menores de 18 años), en los grupos que hacen parte de un conflicto armado, es una de las prácticas más atroces y lesivas que se puedan cometer. No solo atenta contra los derechos de las niñas y niños de forma estructural, poniendo en riesgo su vida, vulnerando su integridad física y psicológica, extinguiendo plenamente sus libertades y obviamente destruyendo sus proyectos de vida, sino que también se convierte en una barrera para su educación, su salud, su recreación, el acceso a la cultura y finalmente todo el proyecto de vida. (Fajardo Arturo Andrés, 2014)

Las niñas son usadas por los grupos armados ilegales con el fin de suplir las necesidades sexuales y domésticas de los miembros de aquellos grupos, razón por la cual desde los 11 años de edad o desde el mismo momento de su reclutamiento son obligadas a tomar métodos anticonceptivos, que no las eximen 62

de la trasmisión de enfermedades sexuales y adicionalmente, son obligadas a asumir las consecuencias de un embarazo no deseado pues en caso tal las obligan a abortar de la forma más inhumana posible.

En calidad de Víctima, la Ley las define como “…aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno” (Ley de Restitución de Tierras, 2005). Este enfoque está encaminado a la atención, asistencia y reparación integral de las víctimas del conflicto armado interno, con el fin de “…hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales”.

Algunos de los efectos más graves de los conflictos armados y la violencia en niños, niñas, adolescentes y jóvenes son el reclutamiento armado19, la utilización por parte de los actores armados y de grupos de narcotráfico, mutilación por minas antipersonal y munición sin explotar, huérfanos producto de hechos de violencia, el desplazamiento forzado por el conflicto armado, la situación de refugiado, explotación sexual y violencias basadas en género, restricciones a la movilidad,

guerra

entre

pandillas

u

organizaciones

de

narcotráfico

y

estigmatización de ciertos grupos poblacionales según su ciclo de vida.

La población más afectada por violencia sexual está en el rango de edad entre los 10 y 14 años de edad y en mayor proporción el género femenino. Otra de las mayores afectaciones a niños, niñas, adolescentes y jóvenes está relacionada 19

Resulta importante considerar que una de las causas por las que niños, niñas, adolescentes y jóvenes se vinculan a los grupos armados, tiene relación con el maltrato infantil.

63

con el fenómeno del desplazamiento forzado por la violencia, hecho que conlleva a la falta de oportunidades y extrema pobreza de las víctimas, razón por la cual en muchas ocasiones los Niños, Niñas y Adolescentes, optan por el dinero fácil mediante la prostitución, el consumo de drogas y la inducción a grupos ilicítos.

En ese sentido, resulta pertinente señalar que el ENFOQUE DIFERENCIAL TERRITORIAL es importante porque determina la importancia de adelantar un proceso integral y concertado de articulación de las actividades humanas (institucionales y no institucionales), en un contexto espacial delimitado, en una unidad territorial donde se expresan y encuentran diferentes actores sociales con sus diversas formas de relacionarse; en el ámbito territorial se producen escenarios particulares de convivencia y construcción de convivencia y ciudadanía, en los que la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes sucede a partir de referentes y bajo el uso de recursos cada vez más particulares y autónomos.

Los departamentos, los municipios, los distritos y los territorios, deben agrupar y ordenar el aporte del Estado y la sociedad en asuntos relacionados con la garantía de los derechos de la niñez y la adolescencia. Igualmente deben impulsar los programas de promoción y asistencia social y la constitución de redes de protección y apoyo a la familia; porque es en el territorio en donde la gestión pública adquiere sentido para garantizar la calidad de vida de sus pobladores, convirtiéndose en entorno protector del disfrute pleno de los derechos. Además, la idea constitucional es que sea el municipio quien asuma la mayor carga en la prestación de los servicios públicos que se encuentran a cargo del Estado.

Por tal razón, los funcionarios y funcionarias de la Fiscalía, deberán tener en cuenta el enfoque territorial para determinar la población más vulnerable a los grupos armados ilegales y la violencia interna de los Departamentos. Así mismo, deberán aplicar el enfoque diferencial por ciclo de vida o etario teniendo en cuenta

64

la calidad de víctima que la Ley les otorga y la situación que ostentan en el momento de su detención.

Para complementar, se recomienda realizar la lectura del capítulo de LA NIÑEZ EN EL CONFLICTO ARMADO Y LOS CONTEXTOS DE VIOLENCIA Reclutamiento y utilización por grupos armados ilegales y procesos de restablecimiento de sus derechos (2010-2012). En el documento Desafíos para la reintegración de los enfoques de género, edad y etnia. Centro de Memoria Histórica. Disponible en: http://rni.unidadvictimas.gov.co/sites/default/files/Documentos/DESAFIOS%20PA RA%20LA%20REINTEGRACION%2C%20ENFOQUES%20DE%20GENERO%2 C%20EDAD%20Y%20ETNIA.pdf

Analice y conteste, teniendo en cuenta su labor como Fiscal.

Mateo es un niño de 11 años, habitante de la comuna 3 de Medellín y hace parte del grupo delincuencial denominado las águilas doradas. El 11 de marzo de 2015, Mateo es encontrado en la escena del crimen que dejó como resultado un adulto mayor afrocolombiano/negro de 60 años muerto por un tiro de bala en su cabeza. De acuerdo a testimonios recogidos por las personas que presenciaron el crimen, el señor de 60 años se caracterizaba por ser una persona de altos recursos económicos.

La policía determinó que en la mañana del 11 de marzo, la víctima iba de camino a su casa, donde lo estaría esperando Jacobo, su compañero permanente de 25 años de edad y quien le confirmo a la policía, que su pareja se encontraba previo al homicidio recogiendo el dinero de su pensión que oscilaba entre 1 y 2 millones de pesos mensuales.

Sin embargo, junto al cuerpo sin vida del adulto mayor se encontró su billetera con bastante dinero a la vista, razón por la cual se descartó la idea de que se tratará de un delito de hurto calificado.

Finalmente, Jacobo denuncia que en días anteriores varias personas cercanas a la pareja les informaron de la existencia de panfletos emitidos por las águilas doradas mediante los cuales se informaba de una limpieza social de personas consideradas para ellos sujetos nocivos para la sociedad y que sería realizada en sitios lujosos de la Ciudad de Medellín.

1. ¿Cuáles elementos le resultan relevantes para esta investigación?

2. ¿Considera que el delito fue llevado a cabo por razones fundadas en la condición sexual, raza o edad de la víctima?

3. ¿Consideraría relevante el hecho de que Mateo haya sido el autor material del delito?

4. Suponga que se comprobó que Mateo fue dejado en la escena del crimen para distraer a la policía y que el autor material del hecho se ocultó entre la multitud y logró huir ¿Qué acciones se pueden ejercer contra Mateo atendiendo a los parámetros del enfoque diferencial?

65

Realice las respuestas en un documento, ingrese a la plataforma y envíelo a su tutor.

7.6. ¿Qué significa el enfoque diferencial de la población en estado de Discapacidad?

Desde mucho tiempo, la discapacidad ha sido, y aún es considerada y vivida a través de distintas perspectivas que llevan a entender a las personas con discapacidad como desechables, prescindibles, que deben ser rehabilitadas, normalizadas, asistidas, en otras palabras excluidas.

No obstante, desde los años 70, a nivel social se ha iniciado un camino a través del cual se considera a la discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Después de la segunda guerra mundial, se creó un enfoque médico o biológico, mediante el cual la discapacidad es vista como un resultado directamente de la deficiencia de la persona y el problema radica en el ámbito del individuo.

La discapacidad es considerada un asunto meramente médico, las cuales deben solucionarse o tratarse mediante diagnósticos, así las cosas surge un movimiento de las PCD (Personas con Discapacidad)20, mediante este movimiento

Nota Aclaratoria: Este movimiento comenzó cuando los Estados se sintieron responsables de la situación de los mutilados, heridos o inválidos de guerra después de las dos Guerras Mundiales en Europa. Ejemplo: suministro de prótesis, sillas de ruedas, etc.; la rehabilitación progresa.

20

Los «héroes» de guerra se benefician de un tratamiento particular, las demás personas con discapacidad siguen siendo marginadas. El paradigma biológico centra el problema en la persona que tiene deficiencias o limitaciones. Aquí la persona es considerada paciente, quien para adaptarse a las condiciones del entorno que lo rodea (social y físico), debe ser sometido a la intervención de los profesionales de la rehabilitación. Se considera que para superar las limitaciones funcionales del paciente o la paciente es necesario que un conjunto de profesionales y especialistas, le ofrezcan a esta persona una serie de servicios y tratamientos.

Este enfoque ve a la persona como receptor pasivo de apoyos institucionalizados.

66

surgió la necesidad de incluirlas en la sociedad y se debe promover su inclusión en sectores de (salud, educación y trabajo)

Existe el enfoque o modelo social, mediante el cual el problema principal en el entorno y en la sociedad en lugar de la persona. Este modelo, reconoce que la discapacidad forma parte de la sociedad, le atribuye derechos civiles, políticos y económicos, las personas en estado de discapacidad reclaman el reconocimiento y respeto efectivo de sus derechos.

En otras palabras, una equiparación de oportunidades y participación plena en la vida política y social.

De otra parte, la Organización Mundial de la Salud –OMS- establece que: Una “deficiencia” es toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica. La deficiencia es la exteriorización directa de las consecuencias de la enfermedad, que se manifiesta tanto en los órganos del cuerpo como en sus funciones (incluidas las psicológicas).

Una “discapacidad” es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. La discapacidad es la objetivación de la deficiencia en el sujeto, con una repercusión directa en su capacidad de realizar actividades en los términos considerados “normales” para cualquier sujeto de sus mismas características (edad, género, etc.).

Una “minusvalía” es una situación de desventaja para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad, que limita o impide el desempeño de un rol que es normal en su caso (en función de su edad, sexo o factores sociales y culturales). La minusvalía es la socialización de la problemática causada en un sujeto por las consecuencias de una enfermedad, 67

manifestada a través de la deficiencia y/o la discapacidad, que afecta al desempeño del rol social que le es propio. (La discapacidad dentro del enfoque de capacidades y funcionamiento de Amartya Sen, 2008)

Adicionalmente, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad establece que: “Las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad art. 1, 2006)

Pese a lo anterior, la exclusión social y la falta de accesibilidad que viven las personas con discapacidad, ha dejado como resultado la discriminación y el aislamiento de los mismos, hecho que genera una vulneración de sus derechos y por ello se hace necesaria la constitución de la inclusión social y la accesibilidad como mecanismos obligatorios concretados en el enfoque diferencial de discapacidad.

Por lo anterior, resulta válido afirmar que el enfoque diferencial de personas en estado de discapacidad es el enfoque que orienta la atención, el cuidado y la asistencia a las PCD desde la perspectiva de los derechos humanos, de los enfoques de desarrollo humano y social, de sexo e identidad de género, ciclo vital, raza, etnia y desde la particularidad de las diferentes limitaciones definidas por la Clasificación Internacional de Funcionamiento determinadas por la OMS, vale decir la limitación visual, auditiva, motora, mental, cognitiva y múltiple, generando unas respuestas diferenciadas para la accesibilidad y la inclusión social de las PCD en la vida política, económica, social, cultural y ambiental de sus propios territorios. (María Inés Baquero Torres, 2009)

En ese sentido, el enfoque diferencial hace referencia a la posibilidad de establecer las características poblacionales, según sus especificidades, por tanto 68

es un enfoque a tener en cuenta en las diferentes fases ya señaladas de las políticas públicas. Según el PNUD “desde el momento de la elaboración del diagnóstico, un plan debe incluir en el análisis de la situación lo correspondiente a los distintos grupos poblacionales y territorios. Según las características del municipio o departamento, debe establecer políticas poblacionales específicas así como incluir el componente poblacional en las políticas sectoriales (educación, salud, bienestar, etc.”. (PNUD, 2008) Se recomienda realizar la lectura denominada UNA MIRADA AL EL ENFOQUE DE DERECHOS EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON O EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD EN COLOMBIA. 2014. Yadira Alarcón Palacio. Disponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-90602014000100001

7.7.1 Discriminación Positiva

Las distinciones que se coligen del principio de igualdad ante la ley se concretan en la constitución política de Colombia, en primer término con la consagración expresa de la prohibición de los factores de discriminación negativa.

En segundo lugar, respecto del deber del Estado de promover condiciones para lograr la igualdad real y efectiva –igualdad material- , así como la posibilidad de conceder ventajas en favor de grupos discriminados y marginados, o en favor de quienes por su condición económica, física o mental. Se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta –discriminación positiva- . (ACNUR y Defensoría del Pueblo, 2004)

Es así como la discriminación positiva es el reconocimiento normativo y estatal e internacional de medidas que suprimen un trato desigual favorable para las personas que sufren algún tipo de discriminación, como es el caso que nos ocupa las personas en estado de discapacidad.

La garantía de la discriminación positiva, consiste en el logro y obtención de esa igualdad en perjuicio de los más débiles, por ende el Estado tiene el deber de 69

promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva a favor de grupos discriminados o marginados.

La Corte Constitucional, ha señalado que la acción afirmativa es un concepto acuñado por el sistema jurídico de los Estados Unidos durante la segunda mitad del siglo pasado con el propósito de promover medidas encaminadas a superar la discriminación y los prejuicios que, más de cien años después de la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la población negra, y comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e incluso decisiones judiciales.

Poco tiempo después este concepto fue acogido en Europa, en donde tuvo gran desarrollo, especialmente frente a la situación de las mujeres, y su entonces incipiente incursión en varios espacios hasta poco antes reservados a los hombres, entre ellos el ámbito profesional y laboral y el de la participación política.

Por lo tanto, la doctrina y la jurisprudencia de esos países han reconocido varios tipos de acción afirmativa, destacándose entre ellas las acciones de promoción o facilitación, y las llamadas acciones de discriminación positiva, que si bien en algunos casos se confunden con el concepto mismo de acción afirmativa, son en realidad una especie de esta última. Las acciones de discriminación positiva tienen lugar en un contexto de distribución y provisión de bienes públicos escasos, tales como puestos de trabajo, cargos públicos de alto nivel, cupos educativos o incluso, selección de contratistas del Estado. En todos los casos la implementación de una acción afirmativa conlleva costos o cargas, que deben ser razonables, y que frecuentemente se diseminan y son asumidos por la sociedad como conjunto. Sin embargo, debe resaltarse que en el caso de las acciones de discriminación positiva, la carga puede recaer de manera exclusiva sobre personas determinadas.

70

En Colombia, si bien existen normas anteriores a 1991 que podrían ser entendidas como acciones afirmativas, este concepto gana espacial notoriedad sobre todo a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política, cuyo artículo 13 resalta el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados.

En el caso de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, debe anotarse que su carácter de acción afirmativa es un factor altamente determinante de la exequibilidad de sus disposiciones. Sin embargo, esta circunstancia plantea también la necesidad de verificar la razonabilidad de sus medidas, pues no resultaría constitucionalmente admisible que a partir de ellas se diera lugar a situaciones esencialmente discriminatorias en contra de personas no discapacitadas, ni que en su implementación se generaran costos excesivos o desproporcionados21. (Sentencia de Constitucionalidad 293, 2010)

Las políticas públicas conocidas con el nombre de discriminación positiva en favor de determinados grupos minoritarios se suelen encuadrar dentro de las llamadas políticas del multiculturalismo o de la diferencia (cfr. Wieviorka, 2004).

Precisamente en el marco de estas políticas públicas encaminadas al reconocimiento de las diferencias culturales de los grupos minoritarios y de sus expresiones identitarias es en el que será abordada esa especial forma de discriminación a lo largo de este artículo. Con todo, resulta preciso dejar constancia desde un principio que la discriminación positiva no apunta necesariamente a la consecución de objetivos fijados en términos culturales o identitarios. Su práctica se enmarcaría, más bien, dentro de un proyecto político destinado a configurar una sociedad más justa y equitativa (Arroyo, 2007).

A juicio de la Corte, este concepto referente, así como la trascendental consideración que en él va envuelta, se acompasan debidamente con los principios constitucionales que inspiran el diseño y ejecución de las acciones afirmativas, a través de las cuales el Estado procura el logro de la igualdad real y efectiva garantizada por la Constitución Política. Por consiguiente, se considera que su uso y aplicación como medida de las acciones a realizar no plantea problemas en relación con la exequibilidad de las normas de la Convención de los Derechos de las PcD. 21

71

7.7.2 Acciones Afirmativas y Enfoque Diferencial por población en estado de Discapacidad Las acciones afirmativas, son un conjunto de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida para alcanzar la igualdad efectiva (Naciones Unidas Comisión de Derechos Humanos, 2002).

Algunos de los motivos más frecuentes de justificación de la acción afirmativa son enderezar o reparar injusticias históricas, reparar la discriminación social o estructural, crear diversidad o una representación proporcional de los grupos, aumentar la utilidad social, evitar la agitación social, incrementar la eficiencia del sistema económico, construir una sociedad más igualitaria, entre otras. (Naciones Unidas Comisión de Derechos Humanos, 2002). La acción afirmativa puede revestir las formas de movilización afirmativa o de equidad afirmativa.

Las acciones afirmativas no deben generar discriminación, debe centrarse en la adopción de disposiciones que previsiblemente atiendan las necesidades especiales del sector al que pretende favorecer, y no en restringir las prestaciones derivadas de esas medidas sobre la base del elemento que distingue a dicha categoría de otros miembros de la población, pero que es irrelevante para el derecho de que se trate.

En Colombia, la Corte Constitucional, ha señalado que las personas que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad pertenecen a una población históricamente invisibilizada y excluida, debido a la falsa idea de que no pueden realizar aportes a la sociedad. Esta puede ser una razón que explique su baja o casi inexistente participación en ámbitos de la vida pública. A lo anterior, se suman 72

los sentimientos de vergüenza, lástima, incomodidad por compartir los mismos espacios con personas con diferentes discapacidades, ignorancia, prejuicios, etc., que ahondan aún más en la indiferencia y la marginación a la que ha sido sometida esta población durante siglos. (Sentencia de Tutela 207, 1999)

Resulta importante resaltar que la protección de los derechos humanos de las personas que se encuentran en alguna situación circunstancia de discapacidad se aborda en la actualidad desde el modelo social, esto es la discapacidad entendida como una realidad, tal y como se mencionó anteriormente. En otras palabras, se asume desde el punto de vista de la diversidad, de aceptar la diferencia. Este modelo tiene una visión amplia, pues (i) supera un primer modelo centrado en la caridad y el asistencialismo y, (ii) además, parte de que no solo debe abordarse la discapacidad desde el punto de vista médico o de rehabilitación sino que se centra en el aprovechamiento de todas las potencialidades que tienen los seres humanos, independientemente del tipo de discapacidad que tengan.

(Carlos Parra Dussan, 2010).

7.7.3 ¿Qué Clases de Acciones Afirmativas puede brindar un funcionario/a de la Fiscalía a una persona en situación de discapacidad?

Siguiendo el Análisis de Claudia Mosquera y Ruby León, resulta relevante diferenciar las distintas clases de perspectivas de acción afirmativa que puede tener en cuenta un/a funcionario/a de la Fiscalía en el ejercicio de sus funciones: 

Las Acciones Afirmativas como

mecanismos de

reversión

de

la

discriminación negativa e histórica: Entendidas en la teoría jurídica como el conjunto de medidas encaminadas a lograr la igualdad material respecto de determinados grupos o personas que han sido objeto de discriminación históricamente (Peñas & Lozano, 2003: 26). Históricamente las Personas con Discapacidad, son tachados negativamente como seres incapaces y sus derechos no son tenidos en cuenta a nivel de infraestructura social 73

hasta hace muy poco, por tal razón los funcionarios/as de la Fiscalía deben aportar con soluciones y decisiones que favorezcan su situación, por ejemplo: implementación de medidas que faciliten el acceso a determinadas instalaciones, el reconocimiento de sus derechos y capacitación a nivel institucional sobre los mismos. 

Las Acciones Afirmativas como búsqueda del principio de igualdad real en oposición a la igualdad formal: Las Acciones Afirmativas están orientadas a la promoción de determinados grupos socialmente fragilizados, por lo cual la «igualdad pasa de ser simplemente un principio jurídico respetado de manera formal por todos, a considerarse como un objetivo constitucional a ser alcanzado por el Estado y la sociedad» (Barbosa, 2003: 21).



Las Acciones Afirmativas como mecanismo para garantizar la igualdad de oportunidades.



Las Acciones Positivas como estrategia de distribución de bienes para los individuos más capacitados: George Reid Andrews afirma que una de las maneras de materializar este tipo de justicia podría darse por medio de las políticas de preferencia, que consisten en dar preferencia a determinados grupos en la competencia por derechos, ventajas o riqueza, entre otros bienes sociales.



Las Acciones Afirmativas como iniciativas públicas y privadas de interés social



Las Acciones Afirmativas como medidas públicas especiales y temporales



Las Acciones Afirmativas para combatir prejuicios y abusos de los tomadores de decisiones públicas

74



Las Acciones Afirmativas como formas de integración social de grupos en desventaja



Las Acciones Afirmativas como programas sociales focalizados para miembros de un grupo sub-representado



Las Acciones Afirmativas como acceso a servicios, programas, y atención específica para el mejoramiento de la calidad de vida



Las Acciones Afirmativas como acciones públicas justificadas por un pasado de discriminación para un mejor futuro



Las Acciones Afirmativas como una política reparatoria y/o correctiva frente a procesos históricos que han generado desigualdades acumulativas

Por lo anterior, los funcionarios/as de la Fiscalía deben inducir transformaciones de orden cultural, pedagógico y psicológico, para sustraer del imaginario colectivo la idea de supremacía y de subordinación de una raza en relación a otra, del hombre en relación a la mujer. Es decir, con las Acciones Afirmativas se pretende evidenciar el fenómeno de la discriminación como práctica cotidiana, a partir de las cuales se simbolizaría el reconocimiento oficial de la persistencia y de la resistencia de las prácticas discriminatorias y de la necesidad de su eliminación.

7.7.4 ¿Qué Implica para los Funcionarios de la Fiscalía el Enfoque Diferencial por población en estado de Discapacidad?

En cuanto a las personas en estado de discapacidad, se prevé que el Estado debe adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos y a quiénes se les prestará la atención especializada que requieran. (Contitución Política de Colombia art. 47) 75

La Ley 361 del año de 1997 (Colombia, 1997), mediante la cual se establecieron los mecanismos de integración social de las personas con limitaciones, desarrollo frente a este segmento de población el principio de la discriminación positiva, con el cual se permite la puesta en práctica de acciones afirmativas en su favor, sin que implique un desconocimiento dl derecho a la igualdad respecto a los otros sectores. (ACNUR y Defensoría del Pueblo, 2004)

Los funcionarios de la Fiscalía deben velar por el cumplimiento de lo siguiente:

a. Encuadrar a todas las personas con discapacidad al interior de todas las políticas públicas b. Crear condiciones que conlleven a que estas personas en situación de discapacidad disfruten plenamente de sus derechos c. Sensibilizar a las personas para el debido respeto de los derechos de las personas en situación de discapacidad y orientar sobre la igualdad entre los mismos d. Imponer sanciones equitativas que sean proporcionales al daño causado y que el cumplimiento de las mismas se dé en un lugar propicio y adecuado que no limite sus derechos. e. Influir en la necesidad de infraestructuras adecuadas que permitan el desplazamiento de estas personas en todos los lugares. f. Efectuar acciones de discriminación positiva encaminadas al cumplimiento de acciones afirmativas. g. Crear comités especiales que prioricen los casos de discriminación y que investiguen casos de violaciones de derechos humanos de personas en situación de discapacidad. h. Realizar

capacitaciones

a

los

funcionarios

que

determinen

la

caracterización previa que deben hacer los fiscales sobre población en situación de discapacidad y determinar la condición de víctimas o victimarios, según sea el caso, de esta forma determinar 76

i.

Crear herramientas metódicas y rutas de atención prioritaria e inclusión del enfoque diferencial de población en situación de discapacidad

Luisa de 35 años, es una mujer diagnosticada con cuadriplejía crónica desde los 5 años de edad, el pasado lunes se dirigió al banco debido a que fue notificada acerca de un retiro electrónico de su cuenta de ahorros fuera del país por un valor de $5.000.000 M/Cte., y para lo cual le solicitaron acercarse a la entidad a solucionar el problema, posteriormente Luisa sale del banco y se dirige al paradero del bus para retornar a su casa, lugar en el cual fue abordada por tres hombres que al no obtener dinero por parte de Luisa, procedieron a agredirla verbal y físicamente hasta propinarle una puñalada en la parte superior de su espalda.. ¿Considera Ud. relevante que el delito se haya realizado valiéndose de la situación de indefensión en la que se encontraba Luisa? ¿Calificaría Ud. este delito como violencia de género? Explique.

7.7.4 Implicaciones de discriminación étnica, etaria y por discapacidad en materia penal

En el año 2014, se presentó el Proyecto de Ley 017 de 2014 ante la Cámara de Representantes “por medio de la cual se prohíbe la apología al odio, el discurso de odio y otras manifestaciones de intolerancia en Colombia”. Este proyecto, el cual impone penas hasta de veinticuatro años y multas hasta de 100 salarios mínimos legales vigentes, busca proteger a las comunidades o grupos sociales que hayan sido perseguidas, discriminadas o violentadas por su raza, religión, edad, discapacidad, enfermedad, orientación e identidad sexual o cualquier otra condición personal o social.

Por lo tanto, los órganos de la Administración del Estado tienen el deber de elaborar políticas y arbitrar acciones que sean necesarias para garantizar que las personas no sean discriminadas en el pleno, efectivo e igualitarios ejercicio y goce de sus derechos fundamentales. Asimismo, debe reconocer un concepto de discriminación arbitraria y establecer una acción judicial, su procedimiento y tribunal competente para reclamar por las discriminaciones arbitrarias.

77

Las circunstancias de agravación por discriminación, responden a la necesidad social de fortalecer la protección penal del derecho a la no discriminación y a lo que, en ese mismo sentido nos obligan los instrumentos internacionales vinculantes para nuestro país, desde hace mucho tiempo atrás, instrumentos que dando sentido al derecho comparado han discutido los fenómenos actuales de necesaria protección e intervención de los Estados parte.

Es preciso señalar, que en Colombia la Ley 1482 de 2011, "Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones." Tiene como finalidad penalizar la discriminación desde los actos de violación de derechos, pero no contempla la judicialización de la discriminación sobre la base del discurso del odio el cual pretende hacer la ley 017 de 2014.

Respecto de la Ley 1482, el proyecto de ley nació en principio con el objetivo de penalizar el racismo, pero finalmente incluyó en su articulado sanciones penales y económicas para cualquier tipo de discriminación, incluidas las expresadas contra la población LGBTI22. Esta ley tiene por objeto garantizar la protección de los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de racismo o discriminación.

En ese sentido, las personas que incurran en actos de discriminación por razones de raza, etnia, nacionalidad, sexo y orientación sexual, sufrirán drásticas sanciones tanto penales como económicas.

Por otra parte la ley en el artículo 134 menciona casos de agravación punitiva, tales como; cuando la conducta se ejecute en lugares públicos, se realice a través de medios masivos de comunicación, se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor, o esté orientada a negar o restringir derechos laborales. (LEGIS, 2011)

22

Referencia que puede encontrar definida en la Unidad Temática No. II: Enfoque de Género.

78

8. Conclusiones El

enfoque

de

discapacidad

aborda

los

principales

ámbitos

de

discriminación a los que se enfrenta la población con discapacidad para focalizar acciones de política. Este enfoque tiene como fin lograr diferentes intervenciones las rutas de atención que articulen el ciclo de vida de las personas con discapacidad, teniendo en cuenta el enfoque diferencial desde el individuo en situación de discapacidad, su entorno familiar, comunitario y social

La discriminación positiva implica que el Estado otorga algunas ventajas y garantiza que no haya discriminación derivada de la situación de discapacidad. En esa medida, no sólo se requiere del Estado una obligación de no discriminar, sino también, en algunos casos, debe adoptar las acciones afirmativas para garantizar la inclusión de grupos o sectores de la población tradicionalmente discriminados.

El deber de respeto y garantía de los Derechos Humanos comporta una serie de obligaciones específicas para el Estado colombiano, el mismo tiene la obligación positiva de adoptar medidas que contemplen el cumplimiento de disposiciones internacionales y nacionales en materia de dignidad, diversidad, reparación, igualdad, integridad, libertad, entre otros. Por consiguiente, el derecho interno debe estar acorde a las disposiciones de los Tratados Internacionales, Instrumentos y Protocolos en materia de Derechos Humanos, pues no sirve como justificación para el incumplimiento de los mismos.

En ese sentido, la adopción de medidas preventivas y restaurativas para las personas sujetas a enfoque diferencial debe reflejarse en las acciones afirmativas que propendan la protección de los mismos. Es decir, el reconocimiento de sus características propias que los hacen miembros y sujetos de ese enfoque 79

diferencial con el fin de suplir sus necesidades específicas que comprendan todo su entorno físico, cultural, étnico, racial, entre otros.

El enfoque diferencial étnico, se refiere a los derechos de las personas pertenecientes a minorías que por razones características propias que comparten en común una cultura, una religión y un idioma, son titulares de derechos individuales, que al igual gozan en un colectivo de personas. Pero que en razón a esas características diferenciadas los hacen sujetos de especial protección.

El enfoque etario, abarca los derechos de las personas de la tercera edad y de los niños, niñas y adolescentes, y permite establecer los factores que conllevan a su situación de indefensión y discriminación. Los informes de la ONU manifiestan el desplazamiento forzado a causa del conflicto armado, es el principal factor que aumenta las condiciones de vulnerabilidad de estos grupos poblacionales. Así las cosas, la puesta en práctica del enfoque diferencial que brinde resultados y las suficientes herramientas de prevención y atención lograría una disminución de prácticas sistemáticas de violación de derechos humanos y el goce efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El Estado Colombiano debe contribuir a la garantía del goce efectivo de los derechos de las personas en situación de desplazamiento forzado con discapacidad y con enfoque diferencial, para el mejoramiento de la calidad de vida de niños, niñas, adolescentes, jóvenes, adultos y personas mayores que presentan esta doble condición de vulnerabilidad e inequidad.

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