Ut2 enfoque 2 08 2015

INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA CONOCIMIENTO E INNOVACIÓN PARA LA JUSTICIA

MÓDULO DE ENFOQUE DIFERENCIAL UNIDAD TEMÁTICA II: ENFOQUE DE GÉNERO

Autor: LUIS ANDRÉS FAJARDO ARTURO

2015

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Tabla de Contenido UNIDAD TEMÁTICA II: Enfoque de género .................................................................................................... 3 1.

Importancia: ............................................................................................................................................... 3

2.

Objetivo General ........................................................................................................................................ 6

3.

Objetivos específicos: ................................................................................................................................ 7

4.

Competencias a Desarrollar ....................................................................................................................... 7

5.

Estructura Conceptual................................................................................................................................ 9

6.

Antes de abordar el tema: .......................................................................................................................... 9

7. Desarrollo de Contenidos ............................................................................................................................. 10 7.1 Población LGBTI ......................................................................................................................................... 10 7.1.1 Descripción de los/las personas que la componen ............................................................................. 10 7.1.2 Aproximación a la Discriminación estructural en contra de la población LGBTI ................................. 11 7.2 Género ....................................................................................................................................................... 15 7.2.1 Expresión de Género e identidad de Género ...................................................................................... 18 7.2.2 Sexo y Género – conceptos ................................................................................................................ 24 7.3 Orientación Sexual e identidad de Género ................................................................................................. 28 7.3.1 Los crímenes de odio o de prejuicios ................................................................................................. 34 7.4 Género y la Violencia Contra la Mujer ........................................................................................................ 38 7.4.1 Violencia contra la mujer o violencia de género ................................................................................. 38 7.4.2 El femicidio .......................................................................................................................................... 41 7.4.3 Conflicto, transición y género .............................................................................................................. 42 7.4.3 Enfoque de género en el desplazamiento forzado .............................................................................. 45 7.5 El Género y las entidades públicas ........................................................................................................... 46 7.6 ¿Cómo puede un funcionario/a aplicar una perspectiva de género y LGBTI desde el ejercicio de sus funciones? ........................................................................................................................................................ 49 Primera dimensión: la investigación adecuada de los delitos ...................................................................... 50 Segunda dimensión: la calificación de los crímenes de femicidio y de los crímenes de odio o de prejuicio como tales.................................................................................................................................................... 51 Tercera dimensión: el respeto por los derechos y la dignidad de las mujeres y la población LGBTI ........... 53 8. Conclusiones ................................................................................................................................................ 57

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UNIDAD TEMÁTICA II: Enfoque de género 1. Importancia: El derecho la igualdad implica en contrapartida el deber del Estado de identificar las diferencias sociales y las discriminaciones históricas que afectan el goce de derechos de los grupos sociales. Dichas discriminaciones surgen, en general, como resultado del rechazo ante las características esenciales de grupos, que por ser minoritarios, son considerados como amenazas al estatu quo de la mayoría.

La cuestión en materia de género, es que la discriminación que han sufrido y siguen sufriendo las mujeres no se fundamenta en su carácter minoritario, pues lejos de ello, las mujeres son una población equitativa e incluso levemente mayoritaria. La discriminación contra las mujeres, que afecta integralmente sus derechos, pues hace parte de la cotidianidad, proviene de una construcción social errada que ha entendido las diferencias entre hombres y mujeres como justificantes para atribuir roles que, finalmente, terminan convirtiéndose en limitaciones para el ejercicio adecuado de los derechos de las mujeres.

El género y las construcciones paradigmáticas que han surgido sobre él, han permitido la generalización y repetición de actitudes de apropiación del cuerpo y la voluntad de las mujeres. Estas prácticas nocivas, por las cuales la sociedad parece aceptar que las relaciones entre hombres y mujeres son relaciones de subordinación y de apropiación, son las que en muchos casos, motivan o patrocinan la violencia contra la mujer.

Entender que las mujeres son personas con igualdad de derechos que los hombres, y que el Estado debe garantizar el respeto y protección de sus derechos 3

de forma eficaz, implica también comprender que existe un fenómeno de discriminación histórica y estructural contra las mujeres, que no se limita al ámbito laboral o familiar, sino que es transversal a toda la estructura de la vida social, y que en virtud de ello, el Estado debe tomar una metodología de identificación de las vulnerabilidades y afectaciones de que son objeto las mujeres, y tomar acciones destinadas a contrarrestarlas y hacer que más de la mitad de la población pueda gozar efectivamente de sus derechos.

Sumado a lo anterior, la violencia y discriminación por razones de género demuestra un panorama bastante desalentador en cuanto a los de los derechos humanos de las personas LGBTI1, esto en razón a que son muchos los países que todavía criminalizan la orientación sexual y las personas pertenecientes a una minoría sexual continúan siendo objeto preferente de los denominados crímenes de odio (hate crimes) de los cuales se realizara especial énfasis más adelante.

La ONU2 señala que las violaciones a los derechos humanos de este grupo poblacional más comunes se encuentran en detenciones arbitrarias y la discriminación generalizada en el lugar de trabajo y en el acceso a servicios básicos como el alojamiento y la asistencia médica.

En las últimas décadas, el avance en el respeto de los derechos de estos colectivos es un hecho innegable (aunque desigual de un país a otro, de una comunidad a otra). Pero, a pesar de ello, la sociedad sigue siendo fuerte y persistentemente heterosexista. Es decir, mantiene y hace perdurar la convicción de que lo natural o normal en sociedad es ser heterosexual (Peterman y Dixon, 2003). La heteronormatividad, el régimen de la heterosexualidad obligatoria, como buen sistema represivo, oculta así, de manera casi perfecta, el armazón sobre el que se construye. Ya que el Esta sigla se refiere a las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis e Intersexuales, y será desarrollada más adelante.

2 Tal y como lo señala García Ibáñez, Según la ONU, en más de 70 países, las leyes criminalizan el hecho de ser homosexual, exponiendo a millones de personas a riesgos de arresto, encarcelamiento y, en algunos casos, ejecución.

Para una información completa y actualizada, puede consultarse el resumen del Informe Anual 2011 de Amnistía Internacional sobre los Derechos Humanos en el Mundo referido a los derechos de las personas LGBT. Disponible en: http://www.es.amnesty.org/uploads/media/EstadoLGBT2010_AI.pdf 1

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objetivo de cualquier construcción ideológica que tiene como fin mantener un sistema de sometimiento es, precisamente, parecer natural (Gimeno Presa, 2009).

Este heterosexismo social conduce inevitablemente hacia la homofobia.

Homofobia que fue conceptualizada por primera vez por el psicólogo estadounidense George Weinberg (1972) como “el miedo y el odio hacia aquellos que son, o se presumen, gays o lesbianas”. Junto con la homofobia, en sentido amplio, debemos tener en cuenta otras formas de discriminación: la transfobia (contra las personas trans), la bifobia (contra los bisexuales) y la lesbofobia (que aunque podemos entender incluida en el término general de homofobia resulta una expresión más precisa para referirnos a la discriminación de las mujeres lesbianas). Esas diversas formas de discriminación generan el estigma de la persona LGBTI. (Jorge Gracia Ibañez)

Lo anterior, conlleva indudablemente a consecuencias de discriminación por razones de género perjudiciales para la población perteneciente a este enfoque y que indudablemente gozan de protección especial a nivel internacional y nacional tal y como se desarrollará más adelante.

La población LGBTI ha sido objeto de discriminación y exclusión en razón de cuestiones como la orientación sexual o la identidad de género, que hacen parte de la dignidad humana y que en ningún caso justifican un trato diferenciado y restrictivo de derechos, tal y como se mencionó anteriormente. Pero la sociedad, y con ella el Estado, se han encargado de generar barreras al disfrute de sus derechos, e incluso perseguir a las personas que hacen parte de este grupo poblacional, toda vez que el enfoque de género también incluye, aunque desde otra perspectiva diferente, la identificación de las barreras para el goce efectivo de los derechos de la población LGBTI y el desarrollo de acciones para la protección y respeto de sus derechos de forma eficaz.

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La Fiscalía General de la Nación debe ser capaz de responder a los retos que tiene la justicia en materia de investigación, juicio y sanción de los delitos que se hayan cometido en razón de una discriminación basada en género u orientación sexual, pero más allá de eso, debe hacer la tarea de comprometerse a generar cambios en las prácticas, en el lenguaje y en todo aquello que de una u otra manera pueda tener relación con el respeto inquebrantable del derecho a la igualdad, en el sentido que implica el enfoque de género.

Las raíces de las desigualdades sociales y jurídicas entre hombres y mujeres son tan profundas, que es indispensable hacer un verdadero ejercicio de compromiso en la reflexión, pues nuestra cultura, desde el lenguaje hasta las prácticas más sofisticadas, está completamente irrigada por el patriarcalismo, que se fundamenta en la hegemonía del hombre sobre la mujer, y es ello lo que se debe superar.

La comprensión y sensibilización en materia de derechos de las mujeres no es una tarea fácil. Implica un compromiso serio que nos permita aceptar que muchos de los pilares en los cuales se estructuran las relaciones sociales actuales están fundados en paradigmas discriminatorios.

El papel de la justicia en la deconstrucción de los paradigmas discriminatorios es fundamental, y es una obligación del Estado en virtud del derecho a la igualdad, por lo que la perspectiva de género en la Fiscalía General de la Nación se convierte en la piedra angular de su labor y debe ser transversal a todas sus funciones.

2. Objetivo General La unidad temática sobre enfoque de género pretende generar conciencia en los discentes, sobre la trascendental importancia que implica el derecho a la 6

igualdad para las personas sujetas a enfoque de género y la gravedad de las discriminación de que han sido y siguen siendo objeto, con el fin de desarrollar competencias de análisis y acción en cuanto a la apropiación y uso del enfoque de éste enfoque en su trabajo.

3. Objetivos específicos: 

Conocer, entender y apropiar los conceptos de género, orientación sexual y enfoque de género.



Aplicar la definición de los términos expuestos en este capítulo y entender la diferenciación de cada uno de los mismos.



Generar reflexiones sobre la discriminación cotidiana y soterrada de que son víctimas las mujeres, así como de la gravedad que tiene la discriminación contra la población LGBTI en su vida y sus derechos.



Adentrarse en la relación entre enfoque de género y justicia transicional para actuar de forma adecuada en el ejercicio de la justicia y los derechos de las mujeres y la población LGBTI.

4. Competencias a Desarrollar 

Competencias de interpretación constitucional y legal que les permita a los funcionarios desarrollar sus labores utilizando siempre estos marcos de referencia y su compromiso frente al uso idóneo del enfoque de género.



Competencias metodológicas, con el fin de que los argumentos y decisiones que los funcionarios tomen al momento de desarrollar sus actividades garanticen la dignidad de las mujeres y de las personas LGBTI, así como la igualdad conforme a lo estipulado por el enfoque de género.



Competencias de ejecución, los funcionarios deben ejecutar y elaborar rutas de acción que permitan la incorporación de los aspectos de género en 7

su entorno laboral y social, con el fin de influenciar las demás entidades públicas sobre la aplicabilidad del enfoque de género. 

Competencias teóricas, los funcionarios deben conocer ampliamente sobre los temas relacionados con la normatividad que cobija al enfoque de género tanto nacional como internacionalmente.



Competencias de Incorporación, los funcionarios deben involucrar la justicia transicional

atendiendo

al

enfoque

de

género,

atendiendo

a

las

disposiciones legales y doctrinarias que conllevan a la correcta aplicación legal y digna de los derechos humanos.

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5. Estructura Conceptual

Gráfica 1. Estructura Conceptual. Unidad Temática II. Fuente: Equipo de Desarrollo

6. Antes de abordar el tema: Es indispensable tener claridad sobre los conceptos de igualdad, no discriminación y acciones afirmativas desarrolladas en la Unidad Temática 1.

Es indispensable tener claridad sobre las normas, directivas y resoluciones que dentro de su trabajo tienen relación con la aplicación del enfoque de género.

Finalmente, el funcionario debe tener claras las nociones de discriminación, conocer las normas sobre delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, la Ley 1257 de 2008, Ley 1482 de 2011, Ley 1719 de 2014, así como

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los conceptos y normas relativos a la justicia transicional, con el fin de realizar un estudio conceptual y completo mediante la presente unidad temática.

7. Desarrollo de Contenidos

7.1 Población LGBTI 7.1.1 Descripción de los/las personas que la componen

En español la sigla LGBTI se utiliza habitualmente por las organizaciones defensoras de los Derechos Humanos para referirse a las personas con identidad de género diversa. LGBTI, comprende las siguientes personas:

Lesbianas,

Gays,

Bisexuales,

Transgéneristas.

A

nivel

internacional, la sigla también ha incluído personas Intersexuales, Queer, travestis y questioning (personas que no están seguras o no han asumido una orientación sexual) (Colombia Diversa, 2006).

En ese sentido, la aproximación o definición a estos términos es la siguiente: 

Lesbiana: designa a las mujeres cuya atracción sexual es hacia otras mujeres.



Gay: se refiere al hombre cuya atracción sexual es hacia otros hombres.



Bisexual: persona que siente atracción sexual por ambos sexos.



Transgenerista: es la categoría para quienes alternan de alguna manera los dos sexos. Dentro de esta designación se encuentran transformistas, travestis, andróginos y transexuales.

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

Transformista: el o la que alterna la identidad masculina y femenina, es decir hombres que en ciertos momentos se visten de mujer, o mujeres que se visten y comportan como hombres.



Travesti: persona que asume de forma permanente el vestuario y el comportamiento del sexo contrario al de su nacimiento.



Andrógino:

quien

usa

simultáneamente

elementos

femeninos

y

masculinos, hasta no ser identificable el sexo. 

Transexual: persona que asume por completo el comportamiento de un sexo que no corresponde al suyo de nacimiento, pero es el que siente que debe tener. En esta parte, se reconocen los casos de reasignación sexual o cambio de sexo.



Intersexual: conocido(a) como hermafrodita, es la persona que posee en su cuerpo partes femeninas y masculinas, de nacimiento o por modificación quirúrgica. Aunque existen diferentes grados de intersexualidad, se debe respetar la autonomía de los seres humanos para definirse asimismo como seres humanos y definir la intersexualidad como un género en sí mismo con sus propias características y más allá de la polaridad hombre/mujer. (Ola política en la cresta de la opinión)

7.1.2 Aproximación a la Discriminación estructural en contra de la población LGBTI La igualdad y la no discriminación son principios básicos de las normas internacionales de derechos humanos. Toda persona, sin distinción, tiene derecho a disfrutar de todos los derechos humanos, incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminación por diversos motivos, entre ellos la orientación sexual y la identidad de género.

Conforme a la Organización de Naciones Unidas, las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex han estado históricamente 11

sometidas a discriminación por su orientación sexual, identidad y expresión de

género

y

diversidad

corporal,

y

continúan

siendo

sujetas

a

discriminación, violencia, persecución, y otros abusos; en clara vulneración a sus derechos humanos protegidos en los instrumentos internacionales e interamericanos.3 La ONU, señala que las leyes y políticas del Estado –que deberían proteger a todos de la discriminación– son la fuente de discriminación tanto directa como indirecta de millones de personas lesbianas, gay, bisexuales, transgénero e intersexuales en todo el mundo. Lo anterior, debido a que en más de un tercio de las naciones del mundo se tipifica como delito las relaciones privadas y consentidas entre personas del mismo sexo. Esas leyes violan los derechos a la privacidad y a la no discriminación, protegidos ambos en el derecho internacional, y exponen a las personas al riesgo de ser arrestadas, perseguidas y encarceladas, y, en al menos cinco países, a ser condenadas a la pena de muerte.

Otros ejemplos de medidas discriminatorias son la prohibición de que las

personas

LGTBI

realicen

ciertos

trabajos;

las

restricciones

discriminatorias a la libertad de expresión y a las manifestaciones públicas; y la negación del reconocimiento jurídico de las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. Un ejemplo es que muchos Estados exigen que las personas transgénero se sometan a la esterilización como condición previa para obtener el reconocimiento jurídico de su género, sin el cual muchos se ven obligados a vivir al margen de la sociedad, al ser excluidos

En respuesta a ello, en noviembre de 2011, la CIDH decidió crear la Unidad para los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex. En sus dos años de existencia, la Unidad focalizó sus esfuerzos en cuatro líneas de trabajo: (i) la preparación de informes temáticos, regionales o de país sobre la situación de las personas LGBTI en las Américas; (ii) el desarrollo de normas sobre la interpretación de los instrumentos interamericanos sobre derechos humanos en áreas tales como la orientación sexual, la identidad y expresión de género, así como la diversidad corporal, mediante el sistema de peticiones y casos individuales; (iii) la asesoría técnica a Estados y órganos políticos de la Organización de los Estados Americanos, y (iv) el monitoreo de la situación de los derechos humanos de las personas LGBTI y la visibilización de las violaciones a sus derechos humanos.

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de empleos fijos y los servicios de salud y educación y ser privados de otros derechos básicos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, del 24 de febrero de 20124, se refirió a la discriminación estructural de la población LGTBI y consideró que las medidas que pueden adoptarse por parte de un Estado y que tienden a la no repetición de conductas de discriminación del siguiente modo: “Algunos actos discriminatorios analizados en capítulos previos se relacionaron con la reproducción de estereotipos que están asociados a la discriminación estructural e histórica que han sufrido las minorías sexuales, particularmente en cuestiones relacionadas con el acceso a la justicia y la aplicación del derecho interno. Por ello, algunas de las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto De acuerdo con diversas fuentes del derecho internacional y comparado esta discriminación contra la comunidad de Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales (en adelante “LGTBI”) es inaceptable porque: i) la orientación sexual constituye un aspecto esencial en la identidad de una persona (infra párr. 139). Asimismo: ii) la comunidad LGTBI ha sido discriminada históricamente y es común el uso de estereotipos en el trato hacia dicha comunidad. Cfr. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, E/CN.4/2004/49, 16 de febrero de 2004, párr. 33 (“la discriminación y la estigmatización siguen representando una grave amenaza contra la salud sexual y reproductiva de muchos grupos, como […] las minorías sexuales”); Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23 de diciembre de 2003, párr. 64 (“Las actitudes y creencias derivadas de mitos y miedos relacionados con el VIH/SIDA y la sexualidad contribuyen a la estigmatización y la discriminación contra las minorías sexuales. Además, la percepción de que los miembros de estas minorías no respetan las barreras sexuales o cuestionan los conceptos predominantes del papel atribuido a cada sexo parece contribuir a su vulnerabilidad a la tortura como manera de ‘castigar’ su comportamiento no aceptado”). Por otra parte: iii) constituyen una minoría a la que le resulta mucho más difícil remover las discriminaciones en ámbitos como el legislativo, así como evitar repercusiones negativas en la interpretación de normas por funcionarios de las ramas ejecutiva o legislativa, y en el acceso a la justicia.

Cfr. Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con: la independencia del poder judicial, la administración de justicia, la impunidad, Misión en Brasil, E/CN.4/2005/60/Add.3, 22 de febrero de 2005, párr. 28 (“Travestis, transexuales y homosexuales son también con frecuencia víctimas de episodios de violencia y discriminación. Cuando recurren al sistema judicial, se encuentran, a menudo, con los mismos prejuicios y estereotipos de la sociedad reproducidos allí”), y Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-481 de 9 de septiembre de 1998. Finalmente: iv) la orientación sexual no constituye un criterio racional para la distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-481 de 9 de septiembre de 1998, párr. 25. En esta sentencia, respecto al derecho de los profesores de colegios públicos a no ser despedidos por su condición homosexual, la Corte Constitucional colombiana señaló que separar a un profesor de su trabajo por esa razón se funda “en un prejuicio sin asidero empírico alguno, que denota la injusta estigmatización que ha afectado a esta población y que se ha invocado para imponerle cargas o privarla de derechos, en detrimento de sus posibilidades de participación en ámbitos tan relevantes de la vida social y económica” (párr. 29). Por su parte, la sentencia C-507 de 1999 declaró inconstitucional una norma que establecía como falta disciplinaria el homosexualismo en las fuerzas militares. En la sentencia C-373 de 2002 la Corte Constitucional de Colombia declaró inconstitucional una norma que disponía como causal de inhabilidad para ejercer el cargo de notario el haber sido sancionado disciplinariamente por la falta de “homosexualismo”.

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no solo restitutivo sino también correctivo hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación contra la población LGTBI. En esta línea a continuación se analizarán las solicitudes de la Comisión y los representantes. (…) Toma nota de los desarrollos llevados a cabo por el Estado en materia de programas y acciones de capacitación dirigidos a capacitar a funcionarios públicos. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte ordena que el Estado continúe implementando programas y cursos permanentes de educación y capacitación en: i) derechos humanos, orientación sexual y no discriminación; ii) protección de los derechos de la comunidad LGBTI, y iii) discriminación, superación de estereotipos de género en contra de la población LGTBI. (…) Los cursos deben estar dirigido a funcionarios públicos a nivel regional y nacional, y particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial. Dentro de dichos programas y cursos de capacitación deberá hacerse una especial mención a la presente Sentencia y a los diversos precedentes del corpus iuris de los derechos humanos relativos a la proscripción de la discriminación por orientación sexual y a la obligación de todas las autoridades y funcionarios de garantizar que todas las personas, sin discriminación por su orientación sexual, puedan gozar de todos y cada uno de los derechos establecidos en la Convención. Debe ponerse especial atención para este efecto, en normas o prácticas en el derecho interno que, sea intencionalmente o por sus resultados, pueden tener efectos discriminatorios en el ejercicio de derechos por personas pertenecientes a las minorías sexuales”. (Caso Atala Riffo

y niñas vs. Chile, 2012)

Las diversas formas de discriminación social a las personas LGBTI, presentes en las concepciones culturales de grupos mayoritarios, son, en muchos ordenamientos de Latinoamérica y el Caribe, avaladas y compartidas por las figuras estatales. A la luz del discurso de los derechos humanos –que en el tema específico de género y orientación sexual es aún incipiente–, ciertas legislaciones, fallos judiciales y decisiones institucionales de América Latina y el Caribe, resultan transgresoras del principio de igualdad y no discriminación de este colectivo, muchas veces integrado en sus constituciones políticas. (Soraya Estefan Vargas, 2013)

Lo anterior implica un alto grado de desprotección para las personas LGBTI quienes se ven afectadas por un alto grado de violencia, clasificada según un informe elaborado por la Organización Colombia Diversa en el año 2005 en tres clases: (i) La violencia en la cuidad, (ii) La violencia por intolerancia y (iii) La violencia en las Fuerzas Armadas.

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Por lo tanto, resulta una evidente contradicción entre el derecho a la igualdad, las normas internacionales y los postulados del derecho interno.

De igual forma, teniendo en cuenta que el derecho y las dinámicas sociales interactúan y se influencian mutuamente, la ausencia de reglamentaciones y decisiones judiciales e institucionales que velen por la defensa de los derechos de esta minoría resulta en detrimento, no solo de su integridad como individuos políticos, sino también como sujetos inmersos en una colectividad. Es decir, que pretender desestimular las acciones excluyentes, discriminatorias y en muchos casos violentas en contra de este grupo por parte de diferentes actores sociales se convierte en un ideal difícil de alcanzar cuando los organismos estatales son los primeros en desconocer sus libertades y prerrogativas.

Por otro lado, este tipo de discriminación estatal puede derivar en una forma de lo que Pierre Bourdieu llamaba “violencia simbólica”, que en este caso entraña una pretensión de asimilación a través de la regulación jurídica. Así lo expresa Bourdieu cuando señala: “La violencia simbólica es esa violencia que arranca sumisiones que ni siquiera se perciben como tales apoyándose en unas ‘expectativas colectivas’, en unas creencias socialmente inculcadas”. (Soraya Estefan Vargas, 2013)

7.2 Género Antes de continuar, se recomienda la lectura de concepto de género determinado por la Food and Agriculture Organization or the United Nations, mediante el cual se realiza una breve descripción del término género y sus implicaciones en la agenda internacional. Disponible en: http://www.fao.org/docrep/004/x2919s/x2919s04.htm

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En la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, se definió que “el género se refiere a los papeles sociales construidos para la mujer y el hombre asentados en base a su sexo y dependen de un particular contexto socioeconómico, político y cultural, y están afectados por otros factores como son la edad, la clase, la raza y la etnia”. (1995) En otras palabras, el género es la “representación social del sexo”, o “las normas culturales de conducta femenina y masculina” (APA, 2015) es decir la forma en que socialmente se le da unas características a cada sexo, y con basé en él se clasifica a las personas en dos grupos: pertenecientes al género masculino, o al género femenino (no existe género para las personas intersexuales).

Por el género las personas se clasifican en masculinas o femeninas y existe en relación a esa división personas Trans. Con base en el género otorga a las personas roles en la sociedad y también, como base de la discriminación basada en género, se asocia a su género unas virtudes y valores (la valentía, el valor y la sinceridad masculinas) o unos antivalores (el chisme, la histeria, la cobardía como femeninos).

Para entender bien lo que representa el género imaginémonos un centro comercial, alguien necesita ir al baño y es una mujer, ¿cómo sabe cuál es el baño de mujeres?

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Gráfica 2. Representación gráfica del Sexo: Fuente: Autor

No necesita leer un letrero, sino que seguramente estará identificado con alguno de estos símbolos, que son, básicamente representaciones sociales: la mujer usa falda, la mujer tiene una cintura marcada, la mujer se identifica con el color rosado. Ninguno de estos elementos se da por naturaleza, sino que hace parte de los paradigmas y clasificaciones de la sociedad.

El problema del género como criterio de clasificación de los individuos de la especie humana es que la representación de lo femenino se traduce en una imposición para las mujeres que va en todo orden; desde la apariencia (delgadez, pelo largo, uñas largas y pintadas, sin vello, ropa ceñida, zapatos delicados, maquillaje etc…) el comportamiento (delicadeza, sumisión, voz baja, etc…), el rol en sociedad (cuidado del hogar, atención de los hijos, la cocina.. en general el rol de lo privado).

Todo ello, se termina convirtiendo en una forma de exclusión social y discriminación de los derechos de las mujeres, pues les atribuye una serie de características que básicamente tienden a restringir su participación en la vida socio-política, a limitar sus derechos y minimizar su participación en el mundo laboral.

La estigmatización de la mujer y en general de lo femenino, así como el la estigmatización del rol masculino en una relación, implica en ciertos casos extremos que exista una apropiación de lo femenino, al punto que esa “cosificación” de la mujer auspicia que el hombre sienta su dueño y por ende que tiene el poder de maltratarla y que en caso de que ella pretenda liberarse él tiene el deber y el derecho de torturarla e incluso de asesinarla.

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La violencia basada en género o violencia de género es aquella violencia física o psicológica que se ejerce contra una persona en razón o con ocasión de su sexo o género y que afecta su vida, integridad y bienestar social, físico o psicológico. La violencia de género se produce fundamentalmente en relaciones de jerarquización entre géneros a partir de las cuales uno se siente en superioridad sobre el otro y aprovecha esta condición para humillar y maltratar, al tiempo que adueñarse del otro. A partir de allí pueden surgir toda una serie de delitos contra la vida, la integridad y la libertad sexual de una persona, que deberían ser investigados teniendo en cuenta la variable de violencia de género.

Pero la discriminación de género no solo es una cuestión de violencia. En general la relación entre el derecho y las mujeres debe revisarse desde todas las perspectivas, desde su participación en la creación normativa, la existencia de cuerpos normativos dirigidos a la eliminación de la discriminación y de la violencia contra la mujer, la existencia de una transversalidad de la perspectiva de género en las normas, y sobre todo la adaptación de las funciones judiciales a la necesidades de un acceso a la justicia efectivo para las mujeres. Como lo sostiene la Corporación Humanas (2011) (aportes para el acceso a la justicia de las mujeres en Colombia, Pág.32) Los operadores y las operadoras de justicia, que tienen como mandato la garantía y el respeto de los derechos humanos sin discriminación alguna, se enfrentan a problemas de cada vez más alta complejidad, que dan cuenta del dinamismo de nuestras sociedades y que requieren herramientas conceptuales y metodológicas específicas para su solución. La discriminación de género, en este contexto, es uno de los desafíos más relevantes de hoy, en tanto entraña un horizonte de convivencia que, de materializarse, impacta positivamente en la calidad de vida de todos los miembros de una sociedad.

7.2.1 Expresión de Género e identidad de Género 18

Ahora bien, el género puede no coincidir con el sexo de la persona, es decir puede que una persona con sexo hombre no se sienta masculina, y quiera vestirse y representarse femenina, (esto independientemente de su orientación sexual, es decir de si se siente atraído por hombres o mujeres). En ese caso se hablaría de una persona que trasciende al género, una persona que en la literatura especializada se denomina como una persona transgénero.

Sin embargo, en los últimos años, los expertos han indagado un poco más sobre el asunto, inclinándose a diferenciar la identidad de género, - es decir la forma en que una persona se siente respecto de sí misma en cuanto a si se siente masculina o femenina – y la expresión del género, -que es la forma en que una persona se expresa en su entorno respecto de su género; su vestimenta, sus gestos, y todo lo que se relacione con el género.-

En general, según la expresión del género una persona es masculina, femenina o andrógeno5, pero según si está expresión no corresponde al sexo de la persona, se habla de travesti cuando transitoriamente se utiliza la vestimenta de otro género, o transgénero cuando se trata de una condición permanente.

De conformidad con los Principios de Yogyakarta, la identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría

Andrógino/a: Una persona que une las características de los dos sexos, alguien que mezcla los dos roles lo cual hace difícil saber si son hombres o mujeres. PROJECT SPIN. Disponible en: http://d3n8a8pro7vhmx.cloudfront.net/projectspin/pages/123/attachments/original/1376161777/Terminologia_de_la_comu nidad_LGBTQ.pdf?1376161777; El término andrógeno define las hormonas que provocan la aparición de los caracteres sexuales masculinos, como el vello. Estas hormonas andrógenas se segregan por las glándulas suprarrenales y los testículos, pero también en los ovarios en la mujer. La más conocida es latestosterona, que se produce en el hombre en cantidades 20 veces superiores a la de la mujer. Se pueden obtener también de forma sintética y pueden ser utilizados para tratar casos de desnutrición, de disfunción testicular o incluso de aplasias medulares. Disponible en: http://salud.ccm.net/faq/12557-androgeno-definicion 5

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involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. (YOGYAKARTA, 2007)

La Identidad de Género, es el término utilizado para describir el sentir de las personas transgéneros, las cuales se identifican con el género opuesto. Es decir, que una persona puede sentir subjetivamente una identidad de género distinta de sus

características

INTERAMERICANO TRANSMITIENDO

sexuales AL

EL

o

fisiológicas.

PRESIDENTE INFORME

DEL

PRELIMINAR

(COMITÉ

JURÍDICO

CONSEJO

PERMANENTE

SOBRE

“ORIENTACIÓN

SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO Y EXPRESIÓN DE GÉNERO”, 2013)

Las personas transgénero, son aquellas personas que tienen identidad de género y expresión de género diferentes a su sexo biológico (COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO TRANSMITIENDO

AL EL

PRESIDENTE INFORME

DEL

PRELIMINAR

CONSEJO

PERMANENTE

SOBRE

“ORIENTACIÓN

SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO Y EXPRESIÓN DE GÉNERO”, 2013). Es decir, que exteriormente se expresan como el género que no corresponde a su sexo, son quienes mayor estigmatización y rechazo han recibido y siguen recibiendo en la sociedad. Difícilmente una persona transgénero logra ser aceptada y tolerada.

Conforme a la Organización de Estados Americanos, dentro de la categoría identidad de género se incluye generalmente la categoría transgenerismo o trans.

A continuación se presentan las definiciones mayormente aceptadas en relación con esta perspectiva: Transgenerismo o trans, Este término paraguas –que incluye la subcategoría transexualidad y otras variaciones- es utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no 20

conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona trans puede construir su identidad de género independientemente de intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos.

Transexualismo Las personas transexuales se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y que optan por una intervención médica –hormonal, quirúrgica o ambas– para adecuar su apariencia física–biológica a su realidad psíquica, espiritual y social.

Otras subcategorías que no necesariamente implican modificaciones corporales:

Entre estas categorías se encontrarían las personas travestis. En términos generales, se podría decir que las personas travestis son aquellas que expresan su identidad de género -ya sea de manera permanente o transitoria- mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico. Ello puede incluir la modificación o no de su cuerpo.

Dentro de la categoría transgénero también se han ubicado otras terminologías tales como: cross-dressers (quienes ocasionalmente usan atuendos propios del sexo opuesto); drag queens (hombres que se visten como mujeres exagerando rasgos femeninos, generalmente en contextos festivos); drag kings (mujeres que se visten como hombres exagerando rasgos masculinos, generalmente en contextos festivos); y transformistas (hombres o mujeres que representan personajes del sexo opuesto para espectáculos) (COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO TRANSMITIENDO

AL EL

PRESIDENTE INFORME

DEL

PRELIMINAR

CONSEJO

PERMANENTE

SOBRE

“ORIENTACIÓN

SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO Y EXPRESIÓN DE GÉNERO”, 2013).

21

: "Es importante recalcar la posición de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia T-771/2013: "El término transgénero constituye una denominación genérica con el que se ha designado a aquellas personas cuya identidad de género y/o sexual es diferente a las expectativas convencionales basadas en las características físicas sexuales o el sexo que les fue asignado al nacer. El término es genérico toda vez que es empleado para describir una pluralidad de expresiones, experiencias e identidades, e incluye, entre muchas otras, a personas transexuales, transgénero, travestidos, intergénero, transformistas, drag queens y drag kings. Así mismo, adoptó la noción de persona trans como la relativa a aquella “(…) que transita del género asignado socialmente a otro género.

En ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no coincide con la perspectiva de la persona, de modo que a veces un sujeto de sexo masculino, se identifica psicológicamente con lo femenino. En este caso, a lo largo de su ciclo vital, estas personas rechazan el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino (...) Los recientes cuestionamientos y modificaciones al interior del lenguaje médico constituyen una razón más para asegurar el derecho a la salud y a la identidad de las personas transgeneristas y transexuales en condiciones de no discriminación. De esta manera, la demanda de atención en salud apropiada implica que las opciones sexuales o de género diversas no sean estigmatizadas como desórdenes, enfermedades o anormalidades, y que el acceso a la salud integral de las personas que buscan su reafirmación sexual mediante cirugías de reasignación sexual no esté supeditado a este tipo de categorizaciones".

La posición de la Corte Constitucional y en general de la doctrina, coinciden en que la transexualidad no es una enfermedad mental y no puede generar rechazo o discriminación a las personas. Los recientes cuestionamientos y modificaciones al interior del lenguaje médico constituyen una razón más para asegurar el derecho a la salud y a la identidad de las personas transgeneristas y transexuales en condiciones de no discriminación. De esta manera, la demanda de atención en salud apropiada implica que las opciones sexuales o de género diversas

no

sean

estigmatizadas

como

desórdenes,

enfermedades

o

anormalidades, y que el acceso a la salud integral de las personas que buscan su reafirmación sexual mediante cirugías de reasignación sexual no esté supeditado a este tipo de categorizaciones. (Sentencia de Tutela 711, 2013) 22

Las personas que están pasando por el tratamiento de reafirmación sexual se califican como transexuales pero no pertenecen a un tipo sexual distinto, una persona transexual es aquella cuya identidad de género es diferente a su sexo biológico, estas personas por regla general modifican sus cuerpos para que su sexo coincida con su identidad de género. Resulta fundamental, realizar la aclaración de que las personas transexuales son distintas a las personas transgénero, pues estas últimas tal y como se ha mencionado anteriormente son personas que tienen identidad de género y expresión de género diferentes a su sexo biológico6. Sostiene la Corte: “En suma, el diagnóstico de transgenerismo está orientado a posibilitar el acceso a los procedimientos necesarios para alcanzar el mayor nivel de salud para las personas trans a partir de una comprensión integral del derecho a la salud, el cual, como lo ha reiterado la Sala, no está limitado a la mera ausencia de enfermedad.”. Por lo cual la Corte Constitucional (Sentencia de Tutela 711, 2013) decidió que, luego del diagnóstico al respecto, la persona tiene derecho a recibir los tratamientos hormonales y quirúrgicos necesarios para lograr su bienestar.

En materia específica de acceso al derecho a la salud, la perspectiva de género aplicada a las personas Transexuales se verifica en que el sistema de salud tiene la obligación de cubrir las intervenciones necesarias para el tratamiento de reafirmación sexual.

6

La definición de transgénero es distinta a la de transexualidad. A diferencia del término transgénero, la transexualidad es una forma de identidad de género que sólo se identifica con un género binario, aunque sea del contrario al generalmente asignado por sexo biológico, por lo cual NO es cisexual. Las personas transgénero sí son cisexuales.

Mientras que los hombres transexuales y transgénero nunca dejarán de ser hombres, las personas transexuales buscan una reasignación de sexo (si no la han hecho ya) y las personas transgénero no. Mientras que las mujeres transexuales y transgénero nunca dejarán de ser mujeres, las personas transexuales buscan una reasignación de sexo (si no la han hecho ya) y las personas transgénero no.

Tomado de: https://larealidadescondida.wordpress.com/2014/03/14/la-diferencia-entre-sertransexual-y-ser-transgenero-no-te-confundas/

23

En el mes de junio del presente año, el Gobierno expidió el Decreto 1227 de 2015, “por medio del cual se adiciona una sección al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el componente sexo en el Registro del Estado Civil”, el cual le permite a las personas transgéneros que quieran cambiar oficialmente su sexo en el registro civil y la cédula de ciudadanía ante las notarías del país, puesto que previo a la expedición del citado Decreto las barreras e impedimentos que se les imponían eran motivados por el rechazo a su condición sexual y comprendía toda clase de violación a su derecho del acceso a la justicia.

No obstante, la discriminación contra las personas transexuales, en particular contra las mujeres trans, o contra quienes están en proceso de transición no se limita a la cuestión de la salud, sino que afecta su derecho al trabajo, a la educación y en general a la participación de la vida social, por barreras que aún siguen siendo institucionales.

En ese sentido, se genera para la Fiscalía el deber de adecuar sus investigaciones de forma que respondan a las características propias de este tipo de violencia. Así, cuando una persona perteneciente a la población LGTBI sea víctima de un delito, se debe tomar en consideración que puede tratarse de un crimen basado en la discriminación, que es lo que se denomina en algunos textos como crímenes de odio o crímenes de prejuicios.

7.2.2 Sexo y Género – conceptos

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La comprensión y aplicación del enfoque diferencial basado en género hace indispensable partir de un conocimiento conceptual simple: la diferencia entre el sexo y el género.

En un sentido estricto, el término “sexo” se refiere “a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, a sus características fisiológicas”, a “la suma de las características biológicas que define el espectro de los humanos personas como mujeres y hombres o a “la construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer”.

La diferencia entre sexo y género radica en que el primero se concibe como un dato biológico y el segundo como una construcción social. El Comité de Naciones Unidas que monitorea el cumplimiento con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha establecido que el término "sexo" se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, mientras que el término "género" se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas-. Sin embargo, a nivel internacional y con cierta uniformidad en el ámbito doméstico, las categorías sexo y género han sido históricamente utilizadas en forma intercambiable.

En principio, palabras como mujer y femenino o macho, varón y hombre, parecieran ser sinónimos, pero lejos de ello, cada una tiene un contenido preciso y bien diferenciado cuya aplicación y uso encierra una significación con grandes efectos en la sociedad.

Desde una perspectiva médica, cuando se habla de sexo, se hace referencia a una condición natural de los individuos de una especie. Básicamente es una cuestión de reproducción, y así cuando la especie para reproducirse lo 25

hace a través de la combinación de dos gametos, se clasifica a los individuos por el gameto que produce. En nuestro caso, en el de la especie humana, la reproducción es sexual, es decir que se da por la combinación de dos gametos, los gametos se denominan espermatozoide y óvulo, y en función de ello el individuo que produce espermatozoides es hombre y el que produce óvulos mujer.

Pero más allá de ello, el sexo de una persona, (es decir la condición biológica que clasifica a un ser humano en razón de sus características reproductivas), implica diferencias en elementos genéticos, hormonales y genitales, principalmente y en virtud de ello, es posible clasificar a los individuos en Mujeres, Hombres e Intersexuales así:

Gráfica 3. Clasificación de individuos, según género. Fuente: Autor

Como efecto de estas condiciones biológicas y orgánicas, y especialmente de las hormonales, existen diferencias físicas entre hombres y mujeres, como el vello en la cara (barba) la caída del pelo, el desarrollo muscular, desarrollo de glándulas mamarias y el engrosamiento de cuerdas vocales entre otras.

En ese sentido, el sexo es una condición natural, que genera algunas diferencias físicas (genotipo – fenotipo) entre individuos, pero dichas diferencias no tienen implicaciones reales en los roles sociales. El sexo no tiene ningún efecto 26

en la capacidad intelectual de un individuo, tampoco implica que unos tengan mayores o mejores habilidades que otros.

La intersexualidad es una característica común en individuos de distintas especies, incluida la especie humana en la que una persona tiene características genotípicas (genéticas) y fenotípicas (de desarrollo físico) de los dos sexos, Desde la perspectiva del sexo, además de los hombres y las mujeres, se entiende que se alude también a las personas intersex. En la doctrina se ha definido la intersexualidad como “todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al standard de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente”. Una persona se entiende intersexual cuando presenta en forma simultánea características sexuales masculinas y femeninas

La gran dificultad que encuentran las personas intersexuales es que en la mayoría de los casos, no son ellos mismos quienes toman una decisión sobre su identidad sexual pues ésta esta decisión la toman sus padres o médicos, cuando la persona está aún en edades muy tempranas.

Al considerar esta cuestión, la Corte Constitucional en la Sentencia T-622 de 2014, resolvió la cuestión considerando que el principio de autonomía debía respetarse en estos casos y por lo tanto después de los 5 años de edad se puede obtener el conocimiento informado del o de la menor y es entonces cuando se puede hacer una intervención.

Solo en caso de urgencia médica y con los

soportes médicos necesarios los padres podrían ejercer la representación legal y tomar una decisión por alguien que tenga menos de 5 años de edad.

Las personas que son, o se las considera, lesbianas, gay, bisexual, transgénero o intersexuales padecen el estigma social, la exclusión y el prejuicio en el empleo, el hogar, el centro de estudio, las instituciones de atención de la salud y muchas otras facetas de sus vidas. Las personas pueden ser despedidas de sus empleos e intimidadas en la escuela; se les puede negar el tratamiento 27

médico apropiado; pueden ser expulsadas de sus hogares, repudiadas por sus padres, ingresadas por la fuerza en instituciones siquiátricas y obligadas a contraer matrimonio o a quedar embarazadas; y su reputación puede ser atacada.

En el caso de las personas intersexuales, la discriminación a menudo comienza al nacer, al ser sometidos muchos bebés y niños de corta edad intersexuales a intervenciones quirúrgicas y de otro tipo, realizadas sin su consentimiento informado ni el de sus padres, con la intención de borrar las diferencias intersexuales. (ONU- Libres & Iguales)

7.3 Orientación Sexual e identidad de Género

Según la Asociación Psicológica Americana, la orientación sexual es “una atracción emocional, romántica, sexual o afectiva duradera hacia otros.” (2015).

La orientación sexual no afecta el sexo de una persona, ni tiene relación directa con la identidad sexual o de género. Es una característica diferente, que tiene que ver con la atracción hacia los otros y que hace parte del ejercicio de la autonomía personal, la vida íntima, la familia y finalmente la dignidad.

La orientación sexual va desde la heterosexualidad exclusiva hasta la homosexualidad exclusiva e incluye diversas formas de bisexualidad.

Las personas bisexuales pueden experimentar una atracción sexual, emocional y afectiva hacia personas de su mismo sexo y del sexo opuesto. (APA, 2015)

A las personas con una orientación homosexual se las denomina a veces gay (tanto hombres como mujeres) o lesbianas (sólo a las mujeres). (APA, 2015)

El término Gay o Lesbiana tiene una connotación más precisa que el de 28

persona homosexual, por eso y por algunas diferencias que una parte de la doctrina le atribuye en cuanto al reconocimiento abierto de la orientación o el activismo, es más generalizado el uso de los términos gay y lesbiana. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional no hace distinción entre los términos.

Es importante diferencia la orientación sexual de la conducta sexual. La primera es una característica del individuo, que se ve probablemente determinada, según la mayoría de los científicos, por la interacción de factores biológicos, cognitivos y del entorno.

En principio la orientación sexual pertenece al ámbito privado, pero ello no significa que no tenga implicaciones sociales, en particular cuando la persona Gay o Lesbiana reconoce públicamente su condición. Sin embargo, afecta gravemente la vida social, cuando es tomada como un criterio para discriminar. También tiene fuertes repercusiones en la vida familiar, pues las relaciones de parejas homosexuales tienen un trato diferenciado de las relaciones de parejas heterosexuales. Es muy importante tener en cuenta que hoy en día muchos delitos se cometen contra personas homosexuales (gays o lesbianas) por una estigmatización o un perjuicio contra ellas. (Más adelante se hablará de los crímenes de odio o prejuicio)

La cuestión fundamental para el Estado es que no puede generarse ningún tipo de diferenciación con base en la orientación sexual de la persona. Pero claro, la igualdad también implica una obligación de acción y no solo de abstención, en particular porque la situación de las personas homosexuales y bisexuales se enmarca en una discriminación histórica y estructural lo que requiere del Estado medidas afirmativas, especialmente de discriminación inversa.

La inclusión de gays y lesbianas en el ámbito de lo público, las medidas dirigidas a promover el respeto y la integración, además de las acciones concretas

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para generar protección de sus derechos son acciones que les corresponde al Estado en todos los ámbitos.

En cuanto a la justicia, el trato digno y respetuoso, la no intrusión en la vida privada, y la investigación diligente y adecuada de las acciones que atenten contra sus derechos son los elementos mínimos de un enfoque diferencial que tenga en cuenta su orientación sexual diversa.

La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial en materia de reconocimiento de las personas LGBTI, por su importancia, se transcriben a continuación algunos párrafos de la sentencia T-673 de 2013 (M.P. Gabriel Mendoza Martelo) que traslucen la posición de la corte constitucional respecto de los derechos de las personas homosexuales en Colombia.

Por medio de la sentencia C-075 de 2007, se sentó un claro precedente en materia del reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales que han sido reiterados en diferentes sentencias, entre otras, en la C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008, C-029 de 2009 y C-283 de 2011, al considerar que la omisión del legislador en brindar a dichas parejas unos ciertos niveles de protección, resultaba contraria a la Constitución.

Ahora, en aspectos individuales la comprensión que le ha dado la Corte a este tema se ha enfocado en otorgar protección a aquellas personas que por su condición sexual son discriminadas, en ese sentido ha reiterado que nadie con ocasión a su opción sexual puede ser objeto de exclusión o intolerancia por la sociedad. Al respecto, la sentencia T-097 de 1994, señaló:“(…)el Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia, enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en

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este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminación social.”

Debe destacarse que aunque en la precitada providencia se reconoció el avance constitucional en la materia, que había iniciado con la despenalización de la homosexualidad como conducta punible, pues hasta 1980 los actos homosexuales estuvieron penalizados y solo con la adopción del Código Penal de 1980 fue abolido como delito, lo cierto es que esta corporación, en la misma providencia, resaltó que aún faltaba superar enormes obstáculos para que dicha protección encuentre arraigo en la vida cotidiana, los cuales se pueden contrarrestar solo en un marco de aceptación y respecto por los demás.

Adicionalmente, resaltó la necesidad de que el Estado permanezca neutral ante las diversas manifestaciones sexuales, sin que pueda imponer criterios ideológicos o morales, dejando sin embargo la posibilidad legítima de injerirse en dichos asuntos cuando, con el abuso de las expresiones de diversidad o en el ejercicio de los derechos, se atente indiscutiblemente contra la convivencia y la organización social de manera tal que resulten abusivas en detrimento de la comunidad y sus derechos constitucionalmente protegidos, tal es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Al respecto la Corte Constitucional colombiana ha establecido que: “Las decisiones que toma el sujeto respecto a su reconocimiento en la identidad y orientación sexual hacen parte del núcleo esencia de su dignidad, libertad y autonomía (…) aquellos tópicos relativos a la decisión sobre la opción sexual, entendida en su doble condición de identidad u orientación, son asuntos que competen a la esfera íntima del individuo y que ejerce bajo su completa autonomía. Esto trae como consecuencia que resulten contrarios a la Constitución, particularmente a los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, aquellos comportamientos de terceros que estén dirigidos a (i) privilegiar determinada identidad u orientación sexuales como preferibles o sujeto de promoción respecto de otras; (ii) imponer, sugerir o conducir a otros hacia determinada opción sexual; y (iii) disponer sanciones en razón que el individuo no siga un patrón mayoritario de identidad u orientación sexual. Esta prohibición incluye la inconstitucionalidad de la fijación de sanciones que impidan que el sujeto ejerza acciones que le permitan autoidentificarse dentro

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de dicha identidad u orientación que ha determinado para sí, en ejercicio de su irrestricta libertad y autonomía para ello.” (Sentencia de Tutela 565, 2013)

En este orden de ideas, aunque para algunos sectores de la sociedad, limitar el goce de derechos constitucionalmente adquiridos y protegidos por distintas vías, entre ellas las decisiones judiciales, puede resultar discriminatorio, lo cierto es que toda pareja y todo individuo tiene unos límites en tanto que habita en comunidad, los cuales en muchas ocasiones son establecidos por el decoro y los niveles de decencia pública que se manejan o adoptaron, por los derechos de los demás y por la convivencia pacífica de la comunidad o prevalencia del interés general sobre el particular, lo que, de ninguna manera, vale aclarar, significa la restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad o el rechazo a la opción de vida que eligió por cuanto lo hace sentir satisfecho, identificado o feliz.

Así las cosas, las manifestaciones de la diversidad sexual solo pueden ser reprimidas o limitadas cuando lleguen a lesionar derechos de otras personas, alteren el orden público y social, afecten los estándares generales de decencia pública o se “conviertan en piedra de escándalo, principalmente para la niñez y la adolescencia”. Así lo ha considerado la Corte Constitucional frente a específicos supuestos en los que, con la conducta homosexual, objetivamente, se han transgredidos derechos de terceros o se ha abusado de los derechos personales en detrimento de la colectividad. (Sentencia de Tutela 673, 2013)

No obstante, el 10 de marzo del año 2015, en Sentencia T- 099 del año 2015, la Corte Constitucional se refirió al derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas trans de la siguiente forma: “Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad

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personal, busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social. Se configura una vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad cuando a la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia. Así, para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado”. (Sentencia de Tutela 099, 2015)

En el caso específico de la identidad de género u orientación sexual como criterios de distinción, la regla judicial, por la Corte, ha sido clara en reprochar estas conductas señalando que vulneran la cláusula general de igualdad de la Constitución por ser discriminatorias.

Por tal razón, en la sentencia C-481 de 1998, el Tribunal examinó la constitucionalidad de una norma del Estatuto Docente que establecía que la homosexualidad constituía una causal de mala conducta en el ejercicio de la profesión magistral. Al decretar la inexequibilidad de dicha provisión, la Corporación fue enfática en afirmar que tanto la orientación sexual como la identidad de género no pueden ser consideradas una enfermedad ni tampoco puede ser la base de un trato discriminatorio legítimo: “La preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho 33

fundamental "la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales" (Sentencia de Constitucionalidad 481, 1998)

Resuelva el siguiente caso: María, activista de los Derechos Humanos en pro de las mujeres, fue víctima de un acceso carnal violento y posteriormente asesinada, cuando se encontraba saliendo de su lugar de trabajo. Según algunos testigos María había atendido un problema de violencia intrafamiliar unas semanas antes, razón por la cual se encontraba viviendo en casa de su hermana luego de haber abandonado la casa de habitación que compartía con Juana su compañera permanente.

Por otra parte, en la Ciudad de Cúcuta donde ella vivía han existido casos de violencia contra las mujeres lesbianas y la mayoría de investigaciones lo clasifican como delitos pasionales.

1. ¿Cuáles elementos son relevantes para esta investigación?

2. ¿Calificaría Ud. este delito como un crimen pasional?

3. ¿Consideraría Ud. relevante para su caso la existencia de actos de violencia contra la mujer lesbiana?

7.3.1 Los crímenes de odio o de prejuicios Como lo explica Cejil (2013) “el término de crímenes de odio (hate crime) surgió en Estados Unidos, en 1985, cuando una oleada de crímenes basados en prejuicios raciales, étnicos y nacionalistas fueron investigados por el Federal Bureau of Investigation.” En principio, los crímenes de odio se referían a ataques basados en discriminación racial o nacional, pero poco a poco el concepto se fue ampliando a otros grupos marginalizados.

Actualmente el concepto de crimen de odio está relacionado con la motivación de odio o prejuicio que tiene el autor de un delito contra un miembro de un grupo específico, incluyendo el grupo LGBTI. Se recomienda la lectura del capítulo “Crímenes de odio como concepto de trabajo” (P. 15-24) del documento: Cejil (2013), Diagnóstico sobre los crímenes de odio motivados por la orientación sexual e identidad de género en Costa Rica, Honduras y Nicaragua.

Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33181.pdf

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En Latinoamérica solo la legislación Uruguaya estipula un tipo penal específico que castiga los crímenes de odio contra la población LGBTI. En Colombia, los crímenes de odio contra personas pertenecientes a la población LGBTI están perfectamente documentados, pero pese a ello no existe una norma que tipifique como tal este delito. Sin embargo, en virtud de la Ley 1482, y aunque no se denominen crímenes de odio, si pueden ser considerados como actos de discriminación u hostigamiento por motivos de orientación sexual.

En el examen forense se debe analizar el tipo de agresión. Así por ejemplo, el pelo largo, los senos, los labios, el maquillaje de la cara y las nalgas, son los puntos en que se enfoca la expresión femenina de una transgénero. Cuando se observa que la violencia se concentra en estas zonas (puñaladas en los senos o corte de los mismos; corte del cuero cabelludo, cortes en la cara, etc…) es posible concluir que la violencia estuvo dirigida contra su condición de transgénero. Es un crimen de prejuicio basado en el género, una forma típica de violencia de género que por lo tanto se enmarca en un acto de discriminación regulado por el Art. 134 A y B del Código Penal.

En el marco del conflicto armado, los actos de violencia de género contra las personas homosexuales y especialmente contra las personas transgénero son una realidad que hace indispensable un estudio a fondo del problema. La violencia basada en prejuicios se hizo tan común en ciertas zonas del país que no solo se convirtió en una forma típica de actuar de los ilegales, sino que las autoridades dejaron de investigarla y sancionarla. Los homicidios, torturas e incluso hurtos que se cometen contra personas no heterosexuales deben tener en cuenta para su investigación la variable de la orientación sexual, pues posiblemente se trate de un crimen basado en prejuicios, en donde la orientación sexual de la víctima sea un condicionante.

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Ello implica que las hipótesis investigativas que se plantea el fiscal en el momento de establecer el programa metodológico deben tener en consideración el contexto de discriminación que exista en la región o en el lugar donde se cometa el delito, debe analizar los antecedentes de rechazo o prejuicios contra la víctima, y en todo caso, no puede pasar por alto su condición.

El derecho a la igualdad implica, desde su dimensión negativa, que nadie puede ser discriminado en razón de su género o su sexo, y ello implica que una persona no puede ser objeto de violencia de género o de prejuicio, pero también implica que no puede ser objeto de restricciones en el acceso adecuado a la justicia, y por lo tanto, la Fiscalía debe adelantar la debida diligencia en todas sus gestiones para procurar que el delito no quede impune. Más allá de ello, la calificación de las conductas y la adecuación típica debe responder a la naturaleza del tipo de violencia en que se enmarca. Ello implica que una investigación seria debe evitar calificar arbitrariamente como delito pasional los delitos que se fundamentan en violencia de género o en razones de prejuicio contra personas LGBTI. Estos delitos constituyen formas de violencia específica, que no se originan en sentimientos de amor o de celos, como parece decirse cuando se califica un delito como pasional, sino en estigmas de dominación, de apropiación, en prejuicios de exclusión, de rechazo y sobre todo, en un marco histórico de discriminación contra el que el Estado y la sociedad tienen el deber de luchar.

En lo que tiene que ver con la población LGBTI es indispensable establecer como obligatorio que si se identifica que la persona pertenece a esta comunidad, las investigaciones sobre los delitos de que sea víctima, requiere considerar la variable de su identidad de género y orientación sexual. Al respecto los y las Fiscales deben tener pleno conocimiento de las personas que conforman este colectivo y distinguirla conforme a sus características para llevar a cabo una aplicación efectiva del enfoque diferencial.

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Frente a estos crímenes, la construcción adecuada de la teoría del caso debe partir de una perspectiva diferencial precisa. Es indispensable tener en cuenta el contexto de discriminación histórica contra las personas LGBTI en Colombia. Tomar en consideración que, la violencia basada en la orientación sexual o en la identidad de género diversa, utiliza y aprovecha los paradigmas de exclusión y en general se construye a partir del rechazo. El fundamentalismo religioso, las tradiciones culturales de machismo, la homofobia, la transfobia, e incluso los patrones de dominación y “normalización” ejercidos por grupos armados organizados como elementos de dominación territorial, pueden estar al origen de los crímenes de odio.

Por otra parte, el delito cometido contra un miembro de la comunidad LGBTI debe analizarse de tal forma que no se desatienda la posibilidad de un hecho que haga parte de una conducta sistemática. En lo posible el análisis de los hechos debe considerar la posibilidad de que se trate de un acto que no esté aislado, para lo cual es necesario indagar con medicina legal la existencia de casos similares. El contexto es vital en este tipo de investigaciones.

Resolvamos el siguiente caso: El cuerpo de Joan es encontrado en su casa, acostado boca abajo, muerto por asfixia con el cable de un teléfono en su cuello. El cuerpo desnudo, las manos amarradas a su espalda, quemaduras en los genitales, las uñas de las manos separadas de los dedos y múltiples hematomas en la cara. Los bienes de valor del apartamento fueron hurtados. Según manifiestan los vecinos, Joan era homosexual. ¿Cuáles son las preguntas que se deben formular y en qué orden? ¿A quién le preguntaría? ¿Qué hipótesis plantearía? ¿Cómo se aplica el enfoque de género en el caso?

Una vez ordenadas las preguntas, respóndalas y envíelas a su tutor, a través de la plataforma.

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7.4 Género y la Violencia Contra la Mujer La adopción de una perspectiva de género implica reconocer la situación de desigualdad entre hombres y mujeres en la sociedad, así́ como la de algunas mujeres en relación con otras, y asumir la necesidad de desarrollar acciones concretas para transformarla, esto es, acciones que apunten a la igualdad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los estereotipos de género son una “pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente” (Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México.

Excepción preliminar, 2009). Se afirma que los mismos son una de las causas que generan violencia contra la mujer (Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción preliminar, 2009).

Cuando se habla de discriminación o estereotipos basados en género, normalmente se entiende que afectan a la mujer, puesto que se sostiene en los paradigmas de subordinación y dominación del hombre contra la mujer.

7.4.1 Violencia contra la mujer o violencia de género La Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer definió esta forma de violencia como “Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así́ como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.” La violencia contra la mujer es violencia de género pues se condiciona por el hecho de ser mujer, y se fundamenta en los paradigmas que establecen normas sociales de conducta y generan sentimientos de apropiación y dominación sobre la mujer.

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La impunidad frente a la violencia contra las mujeres es una condición que patrocina y perpetúa las prácticas discriminatorias, pues cuando el Estado no responsabiliza a los autores envía un mensaje a la sociedad de que la violencia masculina contra la mujer es aceptable o normal. (Organización de Naciones Unidas, 2006) La violencia contra la mujer se da en diferentes órdenes y contextos, desde la violencia doméstica hasta la violencia en el contexto armado, con gravedades que también varían: desde las lesiones personales individuales, pasado por la violencia sexual hasta el feminicidio.

Sea cual fuere el tipo, connotación y gravedad de la violencia que se ejerce contra la mujer, las obligaciones internacionales de prevenir, investigar, juzgar y sancionar la violencia contra la mujer con el objeto de erradicarla, que están presentes tanto en el ámbito interamericano con la Convención de Belem do Para, como en el sistema Universal con la CEDAW, implican para el Estado la obligación de utilizar todo el andamiaje jurídico y administrativo disponible para actuar con debida diligencia y eliminar la impunidad en estos delitos.

En Colombia, la violencia contra la mujer ha sido abordada desde distintas ópticas con la finalidad de erradicarla y combatir la impunidad que la rodea. En ese sentido, se promulgó la Ley 1257 de 2008 que define, en su art. 2 la violencia contra la mujer de la siguiente forma: Artículo 2°. Definición de violencia contra la mujer. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.

Para efectos de la presente ley, y de conformidad con lo estipulado en los Planes de Acción de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, por violencia 39

económica, se entiende cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política. Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o en las económicas.

A partir del Art. 24, la Ley 1257 establece una serie de modificaciones a la normatividad penal vigente a fin de adaptarla a las conductas de violencia sexual propias del ámbito doméstico, ampliando la cobertura de actos tipificados y fortaleciendo las sanciones aplicables.

Pero lo cierto es que la investigación de la violencia sexual en el ámbito doméstico requiere de un abordaje proactivo en el que las autoridades tomen en consideración, desde el momento mismo de la denuncia, los distintos factores que inciden en la violencia, las dificultades que las mujeres pueden tener para denunciar o mantener sus denuncias y los riesgos que rodean a los casos de violencia contra la mujer para sus víctimas.

Es indispensable tener en cuenta que la violencia contra la mujer es una conducta tipificada, inaceptable, que conlleva toda una carga discriminatoria y prejuiciosa y frente a la cual la institución no puede actuar permitiendo o generando impunidad. Las condiciones económicas, físicas y sociales en que se encuentran las víctimas, en muchas ocasiones las obligan a tener que retirar su denuncia o conciliar con el victimario, pero debe verificarse que esas condiciones no se conviertan en medios de coacción sino que la decisión de retirar la denuncia sea libre y consciente.

La extrema violencia contra las mujeres, puede dar lugar a una muerte violenta, denominada por la doctrina como femicidio.

40

7.4.2 El femicidio

El proceso de conceptualización del fenómeno de la muerte violenta de una mujer por ser mujer adquirió importancia en la década de 1970 cuando la expresión “femicidio” (o “femicide” en inglés) fue acuñada por Diana Russell. Esta expresión surge como alternativa al término neutro de “homicidio” con el fin de recnocer y visibilizar la discriminación , la opresión, la desigualdad y la violencia sistemática contra la mujer que, en su forma más extrema, culmina en en la muerte.” (Onu mujeres –Oacnudh, 2014) En general no existe un documento normativo univoco en cuanto a las diferencias entre femicidio y feminicidio, pero básicamente la diferencia puede resumirse en que mientras el femicidio se define a partir de dos elementos: la muerte de una mujer y la razón de género; el feminicidio se refiere a un tercer elemento que es la participación directa o indirecta del Estado en el hecho, dandole una connotación política que tiende a resaltar la omisión del Estado en prevenir y erradicar ese tipo de delitos.

Los femicidios no están limitados a circunstancias o agentes específicos, sino que pueden tener lugar en la familia, la comunidad, las relaciones domésticas o interpersonales, y pueden o no generarse por una acción u omisión del Estado, lo importante es que tengan origen en la cultura de discriminación y violencia que se fundamenta en los conceptos de subordinación de las mujeres, que no es una cuestión aislada sino un problema estructural de la sociedad.

Cuando la muerte violenta de una mujer responde a razones que se fundan, aprovechan o toman en cosideración su condición como mujer, se trata de un femicidio, de un tipo de violencia basada en género, de una formaconcreta de violencia contra la mujer, y por lo tanto, la investigación debe enmarcarse en las características propias de este tipo de delitos.

41

Para profundizar sobre el crimen de femicidio y las herramientas y procedimientos adecuados para su investigación se recomienda la lectura del docuemento: ONU Mujeres, OACNUDH Centro America, (2014) Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio) Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Women/WRGS/ProtocoloLatinoamerica noDeInvestigacion.pdf

7.4.3 Conflicto, transición y género

Desde que entró en vigor la ley 975 del 2005 se han generado avances importantes

en

el

descubrimiento

de

hechos

delictivos

realizados

por

paramilitares. Sin embargo, ha resultado sorprendente el número tan escaso de casos enunciados y confesados relacionados con violencia sexual.

En este sentido, y de acuerdo con los datos obtenidos por la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, a 31 de julio de 2011 sólo se habían confesado 55 delitos de violencia sexual, de un total de 26.026 delitos confesados7. Sin embargo, los delitos de carácter sexual son cerca de 788. Ello implica que los delitos de violencia sexual confesados corresponden al 0.2% del total de delitos denunciados, según la información del Comité Interinstitucional de Justicia y Paz. De ahí se puede evidenciar que los postulados al proceso de justicia y paz no han realizado confesiones ni proporcionado información relevante en la materia, sin que ello implique que no sean crímenes relacionados con el conflicto, tal como se demostró anteriormente.

Por otro lado, en las pocas ocasiones en las que se ha realizado confesiones sobre crímenes sexuales y de género, se ha planteado la cuestión de si se trata de una práctica sistemática y organizada, o de comportamientos individuales fuera del marco del conflicto armado en Colombia. Así, algunas organizaciones de mujeres han sido muy críticas con la inactividad de las Fiscalía 7

Para ampliar el contenido: http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Index.htm

42

para formular la imputación por los delitos de violencia sexual como crímenes de lesa humanidad (SISMA MUJER, 2011), a pesar de que todos los informes de organizaciones nacionales e internacionales dan fe de que la violencia sexual es utilizada como arma de guerra dentro del conflicto, así como su ocultamiento una característica transversal a todos los procesos.

Puede tomarse como ejemplo la versión libre de Jhon Jairo Esquivel, alias “El Tigre”, donde afirmó que se habían producido violaciones, y aceptó el delito por omisión declarando que “no se pudo controlar el personal”. De igual forma, otro postulado, Edgar Ignacio Fierro Flores también confesó la violación y asesinato de otra mujer, alegando que “no hacía parte de las políticas de la organización participar en esa clase de hechos y quienes lo hacían eran inmediatamente considerados objetivos y ajusticiados” (Verdad Abierta.com) Así, estos crímenes permanecen invisibilidades por razones como: 

Reticencia por parte de las víctimas a denunciar



Negativa a confesar crímenes sexuales por parte de los postulados



Su caracterización como conductas individuales y no parte de una violación sistemática de los derechos humanos contra un grupo de víctimas en particular.

Por esa razón, es necesario aplicar un enfoque diferencial en la

investigación y juzgamiento de estos crímenes, y así tratar de disminuir su invisibilización e impunidad.

Así, el “enfoque diferencial y de género ha de estar presente en todas las medidas que afecten tanto a las víctimas como a los desmovilizados. Es necesario que todos los funcionarios e instituciones involucradas en el marco de Justicia y Paz estén capacitados para la aplicación de este enfoque, pero además se plantea como necesario el desarrollo de herramientas que permitan hacer efectiva la aplicación de dichos enfoques. Es decir, las falencias diagnosticadas en estos campos no se deben únicamente a la falta de instrumentos normativos, sino 43

precisamente a la necesidad de realizar una interpretación coherente e integral de los instrumentos nacionales e internacionales ya existentes, de modo que se logre establecer un sistema de protección y garantías de los derechos de las mujeres y minorías étnicas.” (Diágnostico de Justicia y Paz en el marco de la Justicia Transicional en Colombia) Respecto a la invisibilización de delitos sexuales y de género se ha observado la necesidad de desarrollar “un plan metodológico por parte de la fiscalía que facilite la indagación de dichos crímenes internacionales, y que tenga en cuenta el especial impacto del conflicto sobre determinados grupos de población más vulnerables” (Diágnostico de Justicia y Paz en el marco de la Justicia Transicional en Colombia). Igualmente, debe darse prioridad a los casos que tengan un impacto masivo mayor y que son los que pueden configurarse como una violación sistemática de DDHH. En 2008, la Corte Constitucional de Colombia dictó el auto 092 en el que describe la violencia sexual en el marco del conflicto y establece los requisitos para la protección de las mujeres desplazadas por la misma causa. Allí, la Corte indico que existían a 183 casos de violencia sexual contra 195 mujeres adultas y 56 niñas. El 28,7 % de las víctimas reportadas eran menores de edad (Auto 092, 2008).

Por otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunció en 2006 el uso de la violencia sexual como arma de guerra por parte de grupo armados con el fin de adquirir información, castigar, intimidar, generar pánico entre la población, someter a mujeres y miembros de sus familias y comunidades (CIDH, Informe Especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Las mujeres Frente a la Violencia y la Discriminación Derivadas del Conflicto Armado en Colombia, 2006).

En 2009 (CIDH, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de Seguimiento Las Mujeres Frente a la Violencia y Discriminación Derivadas del Conflicto Armado en Colombia, 2009) En un nuevo informe, la 44

Comisión reitero su preocupación frente al tema, señalando que la violencia sexual en contra de las mujeres seguía siendo usada como un arma de guerra. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la violencia sexual también ha sido usada como arma en contra de defensores/as de derechos humanos y líderes indígenas, para imponer normas de comportamiento en comunidades donde la presencia del Estado es poca o nula. (Auto 004, 2009) Frente a esta grave situación, en el año 2014 se promulgó la Ley 1719 “por la cual se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones.”

Por las restricciones propias del

documento no se transcribe la Ley pero se recomienda su lectura.

En la Ley 1719 se incorporan una serie de tipos penales relacionados con la violencia sexual para ser juzgados como conductas violatorias al DIH, teniendo en cuenta el factor del conflicto armado de forma que se facilita al investigador y al juez hace una tipificación del delito más adecuada con los estándares internacionales pero sobre todo, con la realidad fáctica de la violencia sexual en el conflicto.

7.4.3 Enfoque de género en el desplazamiento forzado

Hay que tener en cuenta que el enfoque diferencial de género en el marco del conflicto armado Colombiano debe aplicarse a las víctimas de desplazamiento forzado, tomando en cuenta que se trata del delito que mayor número de víctimas ha generado en Colombia, y que su gravedad es tal que dio lugar a un estado de cosas inconstitucionalidad, porque afecta una serie de derechos de las personas victimizadas.

La aplicación del enfoque de género al crimen del desplazamiento forzado “permite visualizar las especiales implicaciones que este fenómeno tiene para las 45

mujeres, así como las dificultades que éstas afrontan para la reparación del daño” (Diágnostico de Justicia y Paz en el marco de la Justicia Transicional en Colombia).

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, el porcentaje de desplazamientos forzados de mujeres en Colombia estaría cerca del 50% (Auto 092, 2008). La Corte indica que la causa de ello puede encontrarse en el hecho de que cada día hay más mujeres cabeza de hogar debido a la pérdida de sus maridos.

Igualmente debe tenerse en cuenta que en el caso de las mujeres desplazadas hay “mayores efectos traumáticos por el desarraigo en el caso de las mujeres campesinas, mayor afectación de desempleo en las mujeres que en los hombres y mayor vulnerabilidad de cara a la violación de sus derechos específicos, particularmente los sexuales y reproductivos. (Donny Meertens) El reconocimiento de esta afectación diferencial a las mujeres en situación de desplazamiento

tiene como sentencia hito la T-025 de 2004 de Corte

Constitucional donde se enfatiza la necesidad de consultar la opinión de las mujeres en la definición de programas de atención humanitaria, así como la importancia de eliminar y superar visiones asistencialistas ya que reproducen prácticas discriminatorias (Fabiola Calvo Campo). En ese mismo sentido, el Auto 092 de 2008, de seguimiento a esa sentencia, refiere el impacto desproporcionado que el desplazamiento forzado tiene sobre las mujeres, así como la discriminación a la que se ven sometidas por su condición de mujer.

7.5 El Género y las entidades públicas Realizado con la colaboración de la Dra. María Adelaida Palacio Puerta ¿Cómo se puede visibilizar a las mujeres? Una estrategia muy efectiva para visibilizar a las mujeres es el uso del lenguaje inclusivo. Explica Frances Olsen que el pensamiento se ha estructurado a partir de la construcción de dualismos, 46

de tal modo que los conceptos se construyen bajo ideas contrarias, tales como la razón vs., la emoción; lo cultural vs., lo natural; lo universal vs., lo particular etc.

(OLSEN, 1990).

Este sistema de dualismos, igualmente, se caracteriza por estar sexualizados de tal forma que una mitad de cada dualismo se considera masculina y la otra mitad femenina (OLSEN, 1990), siendo jerárquicamente superior el término masculino sobre el femenino (OLSEN, 1990).

Esta forma de pensamiento se ve reflejada en el hecho de que en el lenguaje, en este caso el español, cuando un sustantivo que es masculino y femenino debe nombrarse en unidad o no se tiene claridad sobre su género o concurren al mismo tiempo los dos géneros, siempre prevalece la forma masculina de referencia (Suardiaz, 2002, pág. 151).

Igualmente, en los pronombres indefinidos, como uno, alguien o nadie, siempre se recurre a la forma gramatical masculina y cuando se trata de hacer referencia en plural a términos que se refieren a ambos géneros al tiempo, siempre se recurre al masculino (Suardiaz, 2002).

Por último, el Español, también, impone el masculino como genérico para referirse a la unidad, uno de los ejemplos más evidentes se encuentra en el uso de los nombres de las profesiones, en donde el sustantivo es en la mayoría de los casos masculino, a menos, que se refiera a oficios directamente relacionados con el hecho de ser mujer (Suardiaz, 2002, pág. 151).

Lo anterior, se contrasta con una realidad en donde las mujeres se encuentran subordinadas en términos de igualdad y oportunidades; en términos de

47

violencia y acceso a la justicia; en términos de capacidad económica8, entre otros, por cuanto esta forma de expresión lingüística favorece la invisibilidad y otorga elementos para la sub valoración y el rechazo.

Así, basta con analizar el uso de la palabra mujer y hombre, en donde, por ejemplo, en su uso metafórico, se recurre a hombre para hablar de valentía y de procesos históricos y evolutivos de la sociedad, mientras que mujer se usa para hablar de cobardía o debilidad e incluso, se llega al punto de que la palabra mujer representa un insulto para los homosexuales varones.

En igual sentido, puede encontrarse en el español palabras que referidas a lo femenino refuerzan los estereotipos de la división sexual del trabajo, en donde se privilegia lo público sobre lo privado y los intereses de las mujeres se desplazan a intereses de lo privado, de lo íntimo (MACKINNON, 2006), siendo usual encontrar expresiones como la chica, la mucama o la muchacha, para referirse a las amas de casa, un término, que de por sí, no goza de prestigio social y el resto de las profesiones como gobernante, ingeniero, abogado, medico, arquitecto, juez, presidente etc., para referirse al resto de los oficios, incluso, cuando sean mujeres quienes las desempeñen.

Igualmente, en el español se encuentran expresiones asociadas a lo femenino que se refieren a insultos, entre los más populares con los que se expresa la misoginia encontramos palabras como prostituta, bruja, arpía, víbora para referirse a las mujeres y a características que sólo se le atribuyen a éstas.

Desde esta perspectiva feminista se explica la manera como el lenguaje puede fomentar el patriarcado y la misoginia, y dado que es el lenguaje la primera Ver CIDH Informe sobre el acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la salud.

OEA/Ser.L/V/II. Doc. 65, 28 diciembre 2011; Informe Estándares Jurídicos vinculados a la Igualdad de Género y a los Derechos de las Mujeres en el SIDH: Desarrollo y aplicación, OEA/Ser.L/V/II.143 Doc. 60, 3 noviembre 2011; Informe el Camino hacia una democracia sustantiva: la participación política de las mujeres en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 79 18 abril 2011. Todos disponibles en http://www.oas.org/es/cidh/mujeres/default.asp. Última visita: 21/08/2012.

8

48

forma en que se absorben la ideas sobre el mundo, es necesario desde el hogar y la educación básica romper con los estereotipos sexistas en el lenguaje, a través, de un uso sexuado del mismo y con la eliminación de estereotipos en las expresiones de la vida cotidiana.

En conclusión, hablar de manera inclusiva significa reconocer en el lenguaje una herramienta fundamental para trabajar en la igualdad entre hombres y mujeres; es saber que las palabras y su forma de expresión son una manera de dar a entender nuestro pensamiento que contiene, a su vez, mensajes sobre los valores, ideas, prejuicios y estereotipos que son el reflejo de la realidad en que habitamos.

El uso del lenguaje con perspectiva de género busca romper con estereotipos de género para que no sean reproducidos por nuestras hijas, hijos y personas con las que nos relacionamos en el ejercicio de nuestras funciones. Es demostrar que el lenguaje no es un instrumento de piedra, sino, que por el contrario es una herramienta viviente que evoluciona conforme han de evolucionar las sociedades.

7.6 ¿Cómo puede un funcionario/a aplicar una perspectiva de género y LGBTI desde el ejercicio de sus funciones?

Ser funcionario o funcionaria del Estado significa que en el ejercicio de las funciones se representa al Estado, y por lo tanto las actuaciones que se realicen pueden ser constitutivos de responsabilidad del Estado.

Por otra parte, la perspectiva o enfoque de género es una metodología de trabajo que implica para los funcionarios/as de la Fiscalía General de la Nación fundamentalmente tres dimensiones: 49

Primera dimensión: la investigación adecuada de los delitos Ello significa que primordialmente, el enfoque de género establece a la Fiscalía y a sus funcionarios/as la obligación de adelantar líneas de investigación que tomen en consideración las variables relacionadas con la orientación sexual, la identidad de género y en especial las circunstancias de posible violencia basada en género o violencia contra la mujer que pueden hacer parte del hecho ilícito, tanto como motivaciones, como condicionantes, facilitadores, u otros.

Para ello es indispensable que el Fiscal establezca hipótesis que tomen en consideración la pertenencia de la persona al grupo LGBTI o, eventualmente que si se trata de una mujer, el Fiscal tome en cuenta la variable de un posible delito basado en violencia que se funda o aprovecha su condición de mujer.

Los investigadores y miembros del cuerpo técnico deben recolectar pruebas que se relacionen con posibles actos de prejuicios, pruebas que puedan ayudar a determinar si el delito tuvo relación con el género de la persona o con su orientación sexual. El contexto social, económico, político y cultural de la región, así como las características propias de la víctima son de inmensa relevancia.

Hay que anotar que el elemento subjetivo de la discriminación, es decir la cuestión de si la motivación responde o no a un sentimiento de odio o rechazo contra la persona en virtud de sus condición LGBTI o en razón de ser mujer, se puede demostrar a través de elementos objetivos como la tortura, la humillación, el sometimiento, así como elementos contextuales de discriminación estructural, como la que se da contra las personas transgénero. Ello implica que la recolección probatoria debe tener en cuenta la necesidad de establecer los patrones de discriminación que pudieron motivar el delito.

Es importante analizar si el hecho está conectado con otros similares, o si solo se trata de un hecho aislado. Este punto puede variar completamente las 50

dimensiones de la investigación y los resultados de la misma. Llegar a la determinación que los crímenes de odio se convirtieron, por los elementos contextuales de los delitos, en crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, puede ser cuestión de vital importancia en materia de justicia transicional y en general para dar respuesta a los derechos de las víctimas.

Lo más recomendable a nivel personal es desarrollar programas metodológicos que planteen la investigación de la violencia de género y de prejuicio como tal, buscando la determinación de las variables que se han explicado o tratando de adaptarse a los diagnósticos y protocolos propuestos cuya lectura ha sido recomendada en esta unidad.

A

nivel

institucional,

se

recomienda

establecer

resoluciones

que

implementen metodologías de investigación adecuadas y acordes con las obligaciones del Estado, así como con el avance doctrinario en la materia.

Segunda dimensión: la calificación de los crímenes de femicidio y de los crímenes de odio o de prejuicio como tales En Colombia la Violencia contra la Mujer tiene un marco jurídico específico, que se fundamenta en obligaciones internacionales y se concreta en una serie de normas constitucionales y legales,

pero no existe aún una tipificación del

femicidio.

Para efectos de una adecuada investigación de los asesinatos contra mujeres es indispensable tomar en consideración que las variables relacionadas con este tipo de crímenes: la motivación fundada en el género, la existencia de estereotipos machistas de subordinación o apropiación del otro, la omisión institucional en la protección de la mujer. Es muy recomendable que la acusación identifique la naturaleza del femicidio y que, de ser posible se califique el femicidio como tal, independientemente del nomen juris del delito aplicable.

51

En el conflicto armado, los asesinatos de mujeres que se comenten en razón de, o aprovechando su condición de mujer, también son femicidios y deben ser investigados teniendo en cuenta sus características. Ahora bien, los femicidios que se comenten de forma sistemática o generalizada, y en los cuales la participación u omisión del Estado se convierte en un elemento estructural para el patrocinio de estos crímenes, además de la tipificación como crimen de lesa humanidad, o crimen de guerra, según sea el caso, puede ser calificado como un feminicidio. Es importante recordar que este término tiene una carga política y que su intención es asimilar los femicidios sistemáticos a un crimen de Estado.

Cuando se trata de violencia de prejuicio contra la población LGBTI, el código penal establece una formula específica de tipificación y/o agravación de la pena, por tratarse de un motivo discriminatorio, violatorio de la Ley, la Constitución y los Tratados Internacionales en la materia. Ello implica que es un deber del ente investigador determinar si el acto estuvo motivado por razones discriminatorias y de ser así, realizar la imputación que reconozca dicha situación. La calificación de un delito como crimen de odio o de prejuicio implica un reconocimiento público de la importancia que la autoridad le da a la lucha contra estos crímenes. Es una advertencia a los agresores, y a la sociedad en general de que el Estado no está dispuesto a tolerar esta violencia, y que la discriminación es una conducta grave.

Por otra parte, los crímenes de odio en medio del conflicto deben ser relatados como

tal. Es indispensable visibilizar este tipo de violencia, ese es

justamente el sentido del enfoque diferencial en la justicia transicional: entender las distintas formas en que el conflicto armado afectó o sigue afectando a cada grupo focalizado, y determinar en caso de la población LGBTI, como el conflicto armado aprovechó los patrones de discriminación y prejuicio para ejercer una violencia sistemática contra este grupo. El adecuado abordaje de los crímenes contra personas LGBTI en el conflicto es una obligación del Estado a través de la

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Fiscalía, que debe tener una respuesta eficaz para no generar impunidad sobre uno de los hechos criminales de mayor incidencia y gravedad.

Tercera dimensión: el respeto por los derechos y la dignidad de las mujeres y la población LGBTI La característica fundamental del enfoqué de género está en el respeto por los derechos de las otras y los otros. De ninguna manera el funcionario puede explicitar prejuicios y ello tiene implicaciones concretas en el siguiente sentido: 

La orientación sexual diversa (homosexualidad, bisexualidad, etc.) hace parte de la vida privada de las personas, por tanto se debe tratar con el mayor respeto y reserva posible hasta tanto no sea indispensable para la investigación. Por otra parte, la orientación sexual de una persona no puede ser alegada en un juicio a no ser que la persona lo autorice o lo haya hecho explicito por algún medio.



La identidad de género diversa (transgénero) implica una condición ligada a la dignidad humana. Ello significa que las personas quieren y deberían ser tratadas según el género que las identifique independientemente del sexo legal (el que aparece en su documento) que les corresponda.



Las personas transexuales están en camino de pasar de un sexo al otro y al pasar obtienen el reconocimiento legal, por lo cual no tienen que hacer público el hecho de que pertenecieron al sexo contrario. En ese sentido, las investigaciones y documentos que tengan posibilidad de publicación no deberían hacer referencia a su condición transexual o al sexo legal anterior, pues es una cuestión que finalmente pertenecerá a la vida privada de la personas, y que se debería mantener en reserva. Este es un tema sobre el 53

que el derecho está en formación, pero el respeto por la dignidad humana implica ya una interpretación en el sentido explicado. 

En general, es recomendable usar un lenguaje incluyente, que no discrimine y que tenga en cuenta las condiciones y características de cada ser humano sin ningún tipo de jerarquización o generalizaciones que puedan discriminar. El uso de calificaciones como anormal, enfermizo, irregular o anómalo, se considera discriminatorio. El lenguaje inclusivo lejos de querer imponer modelos, trata de generar igualdad y respeto por los derechos de todas y todos.

En este sentido, las funcionarias y los funcionarios del Estado tienen una gran responsabilidad y deben ser muy cuidadosos en sus actos en aras de cometer una violación directa u omitir alguna garantía para su protección.

La discriminación afecta a la población LGBTI, pero las mujeres también son víctimas de discriminación y lo son en mayor medida en el sentido en que la discriminación contra ellas hace parte de los paradigmas propios del machismo y es por ende percibida como algo cotidiano.

¿Cómo se puede evitar violaciones a los Derechos de las mujeres? La primera acción consiste en no reproducir estereotipos en el ejercicio de las funciones. 

Un buen comienzo es hacer uso del lenguaje inclusivo al momento de comunicarse con el público al que se le presta un servicio, en las comunicaciones internas, en los informes que se realizan, etc.



Promover y apoyar que las mujeres ocupen cargos de dirección dentro de las dependencias, tiene un gran impacto simbólico. En proyectos concretos 54

es bueno integrar equipos paritarios, es decir, compuestos por hombres y mujeres, en igual número. Lo anterior, además de legitimar el equipo, permitirá un debate fluido con diversas perspectivas, desde diversas experiencias de género. 

Reconocer que las mujeres son un grupo vulnerable y que en situaciones especiales como lo es, por ejemplo, el conflicto armado, las mujeres incrementan sus niveles de vulnerabilidad porque se hacen propensas a la violencia sexual como botín de guerra, el desplazamiento forzado, la trata de seres humanos.



Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer.



Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

Una forma de aplicar perspectiva de género a casos y situaciones concretas

(como lo puede ser el análisis de una Ley, de un instructivo, de una sentencia) es mediante el uso de una metodología feminista de análisis. Una altamente recomendable es la propuesta de Katherine Bartlett (BARTLETT, 1989), la cual en 3 sencillos pasos, nos permite incorporar perspectiva de género en nuestro accionar.

55

Gráfica 4. Metodología feminista de Análisis. Fuente Katherine Bartlett

1. El primer paso es el de la pregunta por las mujeres conocida en inglés como The women question, ésta consiste en preguntarse por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las normas jurídicas, instructivos, acciones, etc., cuando éstas son aplicadas. También implica una relectura de los textos, instructivos y acciones pasadas para entender de qué manera las experiencias de las mujeres han quedado marginadas.

2. El segundo paso es el de la “razón práctica femenina”. Esta parte del razonamiento contextual en materia práctica y analiza cómo un determinado contexto o situación puede afectar a las mujeres. Acá lo importante es considerar las múltiples variables que pueden presentarse en cada situación y si las mismas pueden generar un impacto sobre las mujeres. También ha de determinarse si ese impacto es positivo o negativo.

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3. Por último, el tercer paso es el de la “creación de conciencia”, el cual está dirigido a identificar los problemas de las mujeres. Este método implica tener consciencia de los problemas delas mujeres y a partir de allí hacer posible la modificación de las practicas que pueden resultar violentas o discriminatorias.

Por supuesto, la metodología propuesta por Bartlett surge de una perspectiva teórica dentro de muchas otras. Bartlett es una feminista muy reconocida en el ámbito europeo que no solo teoriza sobre la relación entre el derecho y las mujeres, sino que hace una propuesta práctica, metódica que ha sido muy difundida, sin que constituya una norma sino una práctica que, para el autor del presente módulo es recomendable.

Para profundizar sobre las teorías feministas del derecho y en particular sobre el método propuesto por K. Bartlett, se recomienda la lectura de Arantza Campos, (2008) Aportaciones iusfeministas a la revisión crítica del Derecho y a la experiencia jurídica. Y en particular para profundizar sobre el razonamiento práctico feminista, ver págs. 209 a 216

8. Conclusiones Existe una connotación más amplia del término sexo, el cual lo saca de la esfera comúnmente conocida como la condición biológica del ser humano y lo introduce en el género. Por lo tanto, aquella violencia que se ejerza en virtud del sexo de una persona (mujer) pero que también tenga incidencia por la orientación sexual o identidad de género de una persona, ha servido de excusa para crear jerarquizaciones entre los individuos y a partir de ello, un sistema de descalificación y rechazo respecto de la población LGTBI.

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En ese sentido, se debe crear un grado de civilidad suficiente para entender, aceptar y respetar a todas las personas sin distinción alguna, razón por la cual el Estado juega un papel indispensable que es el de contribuir eficientemente al logro de una igualdad real, en la que los derechos de unos y otras se respeten y se protejan y en el que las conductas discriminatorias sean investigadas y sancionadas.

La invisibilidad es el más grande de los problemas con que cuenta la violencia de género y de prejuicios. Esa invisibilidad que permite y patrocina es la herramienta que utilizan los delincuentes para perpetuar el delito y someter a sus víctimas al miedo y al olvido. La invisibilidad tiene como alimento la desidia de las autoridades que en el fondo, ejerciendo también una discriminación, consideran que la violencia de género hace parte de la sociedad y que por tanto no es un síntoma grave de una enfermedad social.

La Fiscalía General de la Nación tiene hoy una oportunidad histórica, no solo para investigar los delitos de género que se cometieron durante el conflicto sino para generar y liderar una transformación institucional que reconozca los derechos de las mujeres y de las personas LGBTI como prioritarios y adelante una lucha frontal contra la discriminación y en particular contra los delitos de prejuicio.

Los funcionarios y funcionarias de la Fiscalía, deben tener claridad conceptual respecto a los derechos y la población que conforma la colectividad LGTBI, deben conceptualizar sus fundamentos e investigaciones basándose en los antecedentes históricos de discriminación a los mismos y adicionalmente proveer las herramientas suficientes que emanen tolerancia y respeto por sus derechos. Lo anterior, sin olvidar la lucha por los derechos de la mujer como víctima, ya sea víctima del conflicto armado, víctima de violencia sexual, víctima de violencia intrafamiliar, entre otras, y que al igual que la población LGTBI también requiere especial atención estatal con miras a la erradicación de la

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violencia contra la mujer, la mujer ama de casa, la mujer afrodescendiente, la mujer menor de edad, la mujer indĂ­gena, etc.

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