Numer 18. „Studenckich Zeszytów Naukowych”

STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE

Zeszyt 18

Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS Lublin 2008 Rok XI

KOLEGIUM REDAKCYJNE redaktor naczelny Jarosław Kostrubiec zastępca redaktora naczelnego Artur Kotowski zastępca redaktora naczelnego Mateusz Grochowski sekretarz redakcji Katarzyna Wilkołaska członek redakcji Ewelina Streit Adres redakcji Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS 20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 tel. (081) 537 53 82 www.sknp.umcs.lublin.pl ISSN 1506–8285

Skład i przygotowanie do druku Oficyna Wydawnicza VERBA 20–021 Lublin, ul. Solna 3 tel./fax (081) 532 74 45, verba@verba.pl 2

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Spis treści

Słowo wstępne ......................................................................................... 5 Michał Bilski Sprawstwo kierownicze i polecające w prawie karnym .......................... 7 Damian Jasiński Pojęcie usiłowania i jego karalność ....................................................... 14 Dominik Jarosiński Czynny żal i odstąpienie od czynu w prawie karnym ........................... 22 Ewelina Streit Pojęcie, charakter, klasyfikacje i funkcje zasad ogólnych jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego ......................... 33 Edyta Szkutnik Zasada informowania stron i innych uczestników postępowania na gruncie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego ....... 44 Krystian Browarny Zasada czynnego udziału stron w postępowaniu ogólnoadministracyjnym ............................................................................................ 51 Magdalena Kołtun Zasada prawdy obiektywnej jako zasada ogólna postępowania administracyjnego ................................................................................ 58 Sylwia Przytuła Ocena modelu prawnego sądownictwa administracyjnego w Polsce w świetle standardów prawa międzynarodowego ............. 65 Damian Jasiński Organizacja Narodów Zjednoczonych w walce z międzynarodowym terroryzmem ......................................................................................... 77 Mateusz Chrzanowski Status Prokuratora Generalnego ........................................................... 85 Izabela Precz Wypowiadanie wojny w Starożytnym Rzymie ...................................... 93 Jakub Abramiuk Podstawowe systemy wyborcze współczesnych demokracji ............. 104

3

Daniel Dejnek Unikanie podwójnego opodatkowania w świetle umów zawieranych przez Rzeczpospolitą Polską ............................................................ 114 Dorota Domaradzka Problem międzynarodowego podwójnego opodatkowania w oparciu o Konwencję Modelową OECD ........................................................ 128 Aleksandra Giszczak Additional contractual reservations to the Polish law of obligations... 144 Aleksandra Giszczak Spółka cicha – wybrane zagadnienia .................................................... 147 Kamil Woźniak Wywłaszczenie nieruchomości: zwrot nieruchomości wywłaszczonych ................................................................................ 158 Informacja o autorach ...................................................................... 165

4

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Słowo wstępne

Niniejszy numer Studenckich Zeszytów Naukowych zawiera siedemnaście artykułów stanowiących efekt sesji naukowych zorganizowanych przez Studenckie Koło Naukowe Prawników oraz indywidualnych zainteresowań autorów.

Zeszyt otwierają trzy referaty wygłoszone na sesji naukowej z prawa karnego materialnego zorganizowanej 6 maja 2008 r. pod nadzorem prof. dra hab. Tadeusza Bojarskiego: Sprawstwo kierownicze i polecające w prawie karnym Michała Bilskiego, Pojęcie usiłowania i jego karalność Damiana Jasińskiego oraz Czynny żal i odstąpienie od czynu w prawie karnym Dominika Jarosińskiego.

Kolejne cztery artykuły są referatami z sesji naukowej nt. Zasady ogólne postępowania administracyjnego, która odbyła się 13 grudnia 2007 r. pod nadzorem dra Krzysztofa Filipiaka: Pojęcie, charakter, klasyfikacje i funkcje zasad ogólnych jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego Eweliny Streit, Zasada informowania stron i innych uczestników postępowania na gruncie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego Edyty Szkutnik, Zasada czynnego udziału stron w postępowaniu ogólnoadministracyjnym Krystiana Browarnego oraz Zasada prawdy obiektywnej jako zasada ogólna postępowania administracyjnego Magdaleny Kołtun. Tematyce postępowania administracyjnego poświęcony jest także indywidualnie zgłoszony artykuł Sylwii Przytuły pt. Ocena modelu prawnego sądownictwa administracyjnego w Polsce w świetle standardów prawa międzynarodowego.

W ramach sesji naukowej nt. Rola organizacji międzynarodowych we współczesnym świecie zorganizowanej 12 grudnia 2007 r. pod nadzorem prof. dr hab. Anny Przyborowskiej-Klimczak wygłoszony został referat Damiana Jasińskiego Organizacja Narodów Zjednoczonych w walce z międzynarodowym terroryzmem. Następny w kolejności artykuł Mateusza Chrzanowskiego pt. Status Prokuratora Generalnego pochodzi z sesji naukowej poświęconej zagadnieniom kontroli legalności przeprowadzonej 11 grudnia 2007 r. pod nadzorem merytorycznym prof. dra hab. Andrzeja Jakubeckiego.

Artykuły Unikanie podwójnego opodatkowania w świetle umów zawieranych przez Rzeczpospolitą Polską Daniela Dejnka oraz Problem międzynarodowego podwójnego opodatkowania w oparciu o Konwencję Modelową OECD Doroty Domaradzkiej pochodzą z sesji naukowej poświęconej współczesnym problemom międzynarodowego opodatkowania zorganizowanej 20 marca 2007 r. pod nadzorem merytorycznym prof. dr hab. Wandy Wójtowicz i dra Andrzeja Gorgola.

5

W dalszej części zeszytu umieszczone zostały artykuły zgłoszone indywidualnie przez autorów: Wypowiadanie wojny w Starożytnym Rzymie Izabeli Precz, Additional contractual reservations to the Polish law of obligations i Spółka cicha – wybrane zagadnienia Aleksandry Giszczak, Podstawowe systemy wyborcze współczesnych demokracji Jakuba Abramiuka oraz Wywłaszczenie nieruchomości: zwrot nieruchomości wywłaszczonych Kamila Woźniaka.

Redaktor Naczelny

6

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Michał Bilski

Sprawstwo kierownicze i polecające w prawie karnym Sprawstwo kierownicze i polecające to zjawiskowe formy popełnienia przestępstwa, które rozszerzają odpowiedzialność karną w sensie podmiotowym. Oba pojęcia nie były znane kodeksowi z 1932 r., są to konstrukcje stosunkowo nowe. Duży wzrost przestępczości zorganizowanej, szczególnie gospodarczej, niejako wymusił poszerzenie odpowiedzialności karnej na osoby niebędące bezpośrednio sprawcami czynu zabronionego. Podżeganie i pomocnictwo były niewystarczające i nie odpowiadały rzeczywistemu udziałowi w przestępstwie. Nie odpowiadały społecznemu zapotrzebowaniu na sprawiedliwość.

Pojęcie sprawstwa kierowniczego zostało wprowadzone w art. 16 Kodeksu karnego z 1969 roku, jako odpowiedź na rosnącą w tym czasie przestępczość zorganizowaną, w szczególności gospodarczą1. O tym, że konstrukcja ta się sprawdziła, mimo wielu wątpliwości, świadczy powtórzenie jej w obowiązującym kodeksie karnym. Art. 18 § 1 stanowi, iż „odpowiada za sprawstwo [...] także ten, kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę”.

Rozszerzono więc pojęcie sprawstwa także na tego, kto nie realizuje znamion przestępstwa określonego w części szczególnej k.k.2 Wiąże się to z problemem znaczenia definicji sprawstwa kierowniczego w procesie interpretacji znamion normy sankcjonującej. Szczegółowo przedstawił ten problem P. Kardas. Wskazuje on, że jeżeli podmiot kierujący zachowaniem osoby wypełniającej znamiona czynu zabronionego, ma ponosić taką samą odpowiedzialność karną jak osoba sterowana, to niezbędne jest wskazanie, iż ustawa określa odmiennie kierowanie wypełnieniem znamion czynu zabronionego niż dla sprawstwa pojedynczego3.

Sprawca kierowniczy, w przeciwieństwie do sprawcy bezpośredniego, nie wypełnia swoim zachowaniem żadnego z warunków czynu zabronionego danego typu przestępstwa4.

1 2

3

4

T. Bojarski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 55.

M. Bryła, Sprawstwo kierownicze i polecające, „Prokuratura i Prawo” 2000, nr 1, s. 72.

P. Kardas, Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, s. 503.

Ibidem.

7

Istotą sprawstwa kierowniczego jest niewątpliwie kierowanie, sterowanie wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę. Osoba ta, jako wykonawca bezpośredni, może odpowiadać zasadniczo za wszystkie formy stadialne przestępstwa, czyli nie tylko za dokonanie, ale również za przygotowanie i usiłowanie. Dodatkowo do rozważenia pozostaje kwestia umyślności i nieumyślności, a także wyłączenia odpowiedzialności. W doktrynie obowiązuje pogląd, że „zachowanie bezpośredniego wykonawcy należy do znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego kwalifikowanego jako sprawstwo kierownicze”5. Takie rozwiązanie wyłącza akcesoryjność zachowania kierowanej osoby, a więc nie ma wpływu na odpowiedzialność sprawcy kierowniczego to, czy wykonawca bezpośredni działał umyślnie czy nawet nieumyślnie, a także to, czy poniesie on odpowiedzialność czy zostanie ona wyłączona6.

Sprawstwo kierownicze będzie zatem dokonane także wtedy, gdy sprawca kierowniczy kieruje zachowaniem osoby, która wypełnia przesłanki art. 9 § 2 k.k., tj. „nie mając zamiaru popełnienia przestępstwa, popełnia je jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość taką przewidywał albo mógł przewidzieć”. Będzie to sprawstwo kierownicze przestępstwa nieumyślnego i możliwe jest, że sprawca kierowniczy odpowiada za czyn umyślny, a bezpośredni wykonawca za nieumyślny.

Istnieje także ciekawa, aczkolwiek odosobniona, koncepcja dotycząca nieumyślnego sprawstwa kierowniczego. Taka sytuacja wystąpi wówczas, kiedy kierujący zachowaniem innej osoby spełni przesłanki wyrażone w art. 9 § 27. Przykładem może być sytuacja, w której „doświadczony chirurg, który – nie uczestnicząc osobiście w zabiegu operacyjnym – w sposób sprzeczny z obowiązującymi w medycynie regułami postępowania kierowałby jednak jego wykonaniem przez zespół podlegających mu lekarzy, co w rezultacie prowadziłoby do spowodowania śmierci pacjenta lub poważnego uszczerbku na jego zdrowiu”8. Zwolennikami poglądu, że możliwe jest nieumyślne sprawstwo kierownicze są: J. Giezek, P. Kardas, M. Kulik.

O wiele bardziej skomplikowane jest zagadnienie dotyczące stadialnych form popełnienia tego rodzaju przestępstwa. Większość doktryny stoi na stanowisku, że dokonanie sprawstwa kierowniczego wymaga realizacji wszystkich przesłanek charakteryzujących jego znamiona, a więc nie tylko kierowania zachowaniem bezpośredniego wykonawcy, 5 6 7

8

J. Giezek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2007, s. 164.

Ibidem.

Ibidem; podobnie także M. Kulik [w:] M. Mozgawa, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2007, s. 58.

Ibidem.

8

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

ale i także wykonania przez niego czynu zabronionego9. Przy braku owego dokonania można mówić, co najwyżej, o usiłowaniu10. Znane są także poglądy dopuszczające możliwość usiłowania i przygotowania sprawstwa kierowniczego. Przygotowanie sprawstwa kierowniczego jest możliwe na zasadach ogólnych przygotowania, natomiast usiłowanie zachodzi w wypadku, gdy sprawca kierowniczy podejmuje czynności zmierzające bezpośrednio do podjęcia przez sprawcę bezpośredniego czynności zmierzających do dokonania czynu zabronionego, tym bardziej, jeżeli wykonawca bezpośredni dopuścił się usiłowania11.

Kolejnym przedmiotem sporów doktrynalnych stało się określenie treści i zakresu pojęcia „kierowanie”. Konsekwencją było pojawienie się dwóch przeciwstawnych interpretacji tego problemu.

Część autorów stanęła na stanowisku, że za sprawcę kierowniczego można uznać samego organizatora. Do zwolenników tej koncepcji należał m.in. A. Wąsek, który uważał, że „samo opracowanie planu, wyznaczanie, określenie norm, miejsca i sposobu przeprowadzenia akcji, zaopatrzenie wykonawców w broń, narzędzia, fałszywe dokumenty, środki transportu, zapewnienie bezpiecznego przebiegu i zakończenia akcji przestępczej, pozyskanie paserów i popleczników itp. – mogłoby uzasadniać przyjęcie konstrukcji sprawstwa kierowniczego także w wypadku, gdy organizator nie kierował już potem samym przebiegiem akcji przestępczej, np. z obawy przed zdemaskowaniem lub też w celu zapewnienia sobie alibi”12. Jednak takie ujęcie – jak wskazuje J. Giezek – może prowadzić do zatarcia granicy między sprawstwem kierowniczym, a sprawstwem polecającym13.

Druga koncepcja, reprezentowana przez większość doktryny i orzecznictwa uznała, że „kierowanie wykonaniem czynu zabronionego” oznacza „panowanie nad czynem przez sprawcę kierowniczego i jego przewagę nad bezpośrednim wykonawcą” 14 . Taka interpretacja eliminuje organizatora jako sprawcy kierowniczego. Pogląd ten wyraził też SN w wyroku z 30 maja 1975 r., w którym stwierdził: „Istotą sprawstwa kierowniczego według art. 16 k.k. jest to, że osoba kierująca realizacją przez inną osobę znamion czynu zabronionego znajduje się w takiej sytuacji, w której ma rzeczywistą możliwość faktycznego panowania nad rozwojem, i przebiegiem bezprawnej akcji. Istotnym elementem tego panowania jest to, że od decyzji osoby kierującej popełnieniem przestępstwa

9 10 11 12 13 14

Ibidem, s. 165.

Ibidem.

M. Mozgawa, op. cit., s. 58.

A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. I, Gdańsk 2000.

J. Giezek, op. cit., s. 163.

M. Mozgawa, op. cit., s. 57.

9

przez inną osobę czynu zabronionego zależy rozpoczęcie i prowadzenie, a ewentualnie także zmiana lub nawet przerwanie całej bezprawnej akcji”15. Sprawstwo kierownicze w wąskim ujęciu przedstawia także wielu autorów zajmujących się tą problematyką. A. Zoll pisał, że „cechą kierowania wykonaniem czynu zabronionego przez drugą osobę jest element panowania nad przebiegiem realizacji znamion istoty czynu oraz element porozumienia czy układu sytuacyjnego, mocą którego sprawca wykonujący czynności poddaje się w pewnym stopniu woli drugiej osoby – kierującemu”16. W. Mącior uważa, że „osoba kierująca musi znajdować się w takiej sytuacji, która stwarza dla niej rzeczywistą i uświadomioną możliwość kształtowania i kontrolowania przebiegu całej akcji”17.

Zastosowanie wykładni gramatycznej wymaga odwołania się do znaczenia tego pojęcia. W Słowniku języka polskiego termin „kierować” oznacza: „1) nadawać kierunek w znaczeniu fizycznym lub umysłowym; 2) wskazywać, wytyczać drogi działania, rządzić kimś, czymś”18, zaś „kierownictwo” to „zespół ludzi kierujących przedsiębiorstwem, instytucją itp.”19. Natomiast „organizacja” to „grupa ludzi zjednoczonych wspólnym planem, programem działania, wspólnymi poglądami, zadaniami”, a „organizator” to „osoba organizująca przedsięwzięcie, jakąś pracę”20.

Nie trudno więc zauważyć, że termin „organizowanie” jest znaczeniowo węższy od pojęcia „kierowanie” i się w nim zawiera.

Nowszą konstrukcją jest instytucja sprawstwa polecającego, wprowadzona do systemu prawa karnego w 1997 roku. Art. 18 § 1 in fine stanowi, że odpowiada za sprawstwo także ten, kto „wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu”.

Takie ujęcie sprawstwa polecającego pozwala na wysunięcie tezy, że między tym rodzajem sprawstwa, a sprawstwem kierowniczym i podżeganiem istnieje cienka granica. Część przedstawicieli doktryny uważa nawet, że sprawstwo polecające jest odmianą sprawstwa kierowniczego. Ujmując jednak sprawstwo kierownicze sensu stricto, szczególnie łatwo wskazać cechę odróżniającą ten rodzaj sprawstwa od sprawstwa polecającego. Wyróżnikiem tym będzie panowanie przez sprawcę kie-

15

RW 204/75, OSNKW 1975, z. 8, poz. 115. W podobnym tonie jest wyrok SN z 22.12.1987 r., IV KR 412/87, OSNPG 1998, nr 12, poz. 123.

16 A. Zoll, Odpowiedzialność kierującego wykonywaniem przez inną osobę czynu zabronionego, „Państwo i Prawo” 1970, z. 7, s. 61.

17 W. Mącior, Postacie zjawiskowe przestępstwa w ujęciu kodeksu karnego z 1969 r., „Państwo i Prawo” 1971, z. 11, s. 368.

18 Uniwersalny słownik języka polskiego, pod red. S. Dubisza, Warszawa 2003, t. 2, s. 229.

19 Ibidem.

20 Ibidem, t. 3, s. 259.

10

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

rowniczego nad realizacją czynu zabronionego, czego nie znajdziemy w przypadku sprawstwa polecającego21.

Obowiązujący k.k. wypełnia lukę kodeksu z 1969 r., gdzie sprawca wykorzystując uzależnienie od siebie innej osoby, wydawał jej polecenie popełnienia przestępstwa, ale nie kierował jej wykonaniem22. W takiej sytuacji sprawca ten odpowiadał za podżeganie, co nie było zgodne ze społecznym poczuciem sprawiedliwości i przede wszystkim nie odzwierciedlało rzeczywistego udziału w przestępstwie. Ten brak odpowiedniej regulacji w jakimś stopniu wypełniał art. 290 § 2 k.k. z 1969 r., ale dotyczył tylko stosunków służbowych w siłach zbrojnych. Ów przepis stanowił, że „rozkazodawca odpowiada za sprawstwo” i dotyczył tylko wojskowego rozkazu. „Elementem konstytuującym postać sprawstwa polecającego jest stosunek zależności pomiędzy osobą wydającą polecenie wykonania czynu zabronionego, a wykonawcą tegoż polecenia”23. Takie powiązanie może mieć charakter formalny – służbowej podległości, ale zależność może przybrać także charakter nieformalny (faktyczny), czyli może to być specyficzny układ sytuacyjny zaistniały pomiędzy współdziałającymi osobami, z których jedna zdaje sobie sprawę z tego, że posiada możliwość wydania polecenia, a druga, że jest zmuszona do wykonania polecenia drugiej osoby24. Elementem odróżniającym sprawstwo polecające od podżegania jest właśnie stosunek zależności. Podżeganie definiuje art. 18 § 2 k.k., który stanowi, że za podżeganie odpowiada ten, „kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego”. Istotnym elementem jest pojęcie „nakłaniania”, co jest tożsame z pojęciami – namawiać, przekonywać, skłaniać25. Termin „polecać” to inaczej „zlecić zrobienie czegoś”26 i mieści się pomiędzy nakłanianiem, a najbardziej kategorycznym rozkazem, który oznacza „polecenie wykonania czegoś, wydane przez osobę uprawnioną lub mającą nad kimś przewagę”27.

Sprawstwem polecającym nie będzie zlecenie wykonania czynu zabronionego innej osobie za wynagrodzeniem, jeżeli nie istnieje stosunek zależności, np. nie jest sprawcą polecającym wynajmujący płatnego zabójcę, któremu zleca dokonanie zabójstwa za określoną opłatą28.

21

M. Bryła, op. cit., s. 79.

Ibidem.

23 M. Czyżak, Sprawstwo polecające w strukturze przestępczości zorganizowanej, „Prokuratura i Prawo” 2004, nr 6, s. 34.

24 Ibidem.

25 Nowy słownik języka polskiego PWN, pod red. E. Sobol, Warszawa 2002, s. 495.

26 Ibidem, s. 703–704.

27 Ibidem, s. 860.

28 M. Mozgawa, op. cit., s. 58.

22

11

Kolejny problem to forma wydania polecenia. Zasadniczo polecenie może być wydane w dowolnej formie: ustnie, pisemnie, telefonicznie czy drogą elektroniczną. Ważniejszym aspektem jest to, żeby odbiorca polecenie otrzymał, zrozumiał i był zobowiązany do jego zrealizowania. Powinien mieć także świadomość, że nakazano mu popełnienie czynu zabronionego. Znajduje się on niejako w sytuacji bez wyjścia, ponieważ wykonując polecenie musi liczyć się z tym, że poniesie odpowiedzialność karną, natomiast nie wykonując polecenia naraża się na dolegliwości w postaci utraty pracy, środków do życia, uszczerbku zdrowia czy nawet pozbawienia życia. Polecenie może mieć formę szczegółowej instrukcji określającej przedmiot przestępstwa, czas, miejsce, rodzaj środków itp., albo krótkiego nakazu określonego zachowania się, np. „zabij X”29.

Dla odpowiedzialności sprawcy polecającego indyferentna jest odpowiedzialność bezpośredniego wykonawcy30, co wynika z zasady indywidualizacji odpowiedzialności wyrażonej w art. 20 k.k. Podobnie jak w przypadku sprawstwa kierowniczego, możliwa jest także odpowiedzialność sprawcy polecającego za przestępstwo nieumyślne, a także odpowiedzialność za nieumyślny skutek przy przestępstwie umyślnym. Możliwe jest także przygotowanie sprawstwa polecającego. Gwarancję bezkarności dla sprawcy polecającego stanowi art. 23 k.k. W przypadku, gdy ów sprawca „dobrowolnie zapobiegnie dokonaniu czynu zabronionego” lub jeśli starał się zapobiec temu dokonaniu – „sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary”.

Wprowadzenie niewykonawczych form zjawiskowych przestępstwa było reakcją na gwałtowny wzrost przestępczości zorganizowanej. Apogeum zjawisko to osiągnęło właściwie już pod koniec lat osiemdziesiątych, ale najbardziej wyraziste było w latach dziewięćdziesiątych, w czasach najbardziej medialnych grup przestępczych z Wołomina, Pruszkowa, Łodzi, Śląska. Były to nowe formy przestępczości zorganizowanej, cechującej się brutalnością i bezwzględnością. Pojawiły się zabójstwa na zlecenia, przemyty, produkcja i wprowadzanie do obrotu narkotyków, haracze, wymuszenia i okupy. Powodem były m.in. wzrost demoralizacji przestępców, szersze kontakty z przestępczością zagraniczną, co skutkowało łatwiejszym dostępem do broni, środków psychoaktywnych itp.31 W prowadzenie do systemu prawa karnego sprawstwa kierowniczego i polecającego, w połączeniu z innymi regulacjami, np. instytucją świadka koronnego, stało się skutecznym narzędziem prawnym do zwalczania przestępczości zorganizowanej w Polsce.

29

M. Czyżak, op. cit., s. 35–36.

M. Mozgawa, op. cit., s. 58.

31 T. Bojarski, op. cit., s. 56.

30

12

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Bibliografia: Literatura: Bojarski T., Kodeks Karny – Komentarz, Warszawa 2006.

Bryła M., Sprawstwo kierownicze i polecające, „Prokuratura i Prawo” 2000, nr 1.

Czyżak M., Sprawstwo polecające w strukturze przestępczości zorganizowanej, „Prokuratura i Prawo” 2004, nr 6.

Giezek J., Kodeks Karny – Komentarz, Warszawa 2007.

Kardas P., Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Zakamycze 2001.

Mącior W., Postacie zjawiskowe przestępstwa w ujęciu kodeksu karnego z 1969 r., „Państwo i Prawo” 1971, z. 11.

Mozgawa M., Kodeks Karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2007.

Nowy słownik języka polskiego PWN, pod red. E. Sobol, Warszawa 2002.

Uniwersalny słownik języka polskiego, pod red. S. Dubisza, t. 2–3, Warszawa 2003.

Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. I, Gdańsk 2000.

Zoll A., Odpowiedzialność kierującego wykonywaniem przez inną osobę czynu zabronionego, „Państwo i Prawo” 1970, z. 7.

Orzecznictwo: Wyrok SN z 30.05.1975 r., RW 204/75, OSNKW 1975, nr 8, poz. 115.

Wyrok SN z 22.12.1987 r., IV KR 412/87, OSNPG 1998, nr 12, poz. 123.

13

Damian Jasiński

Pojęcie usiłowania i jego karalność Usiłowanie przestępstwa znane było już prawu rzymskiemu, ale nie jako forma stadialna, lecz delictum sui generis. Koncepcja usiłowania jako forma popełnienia przestępstwa została opracowana w XIV w. przez włoskich glosatorów, którzy rozróżnili usiłowanie bliższe i dalsze, posługując się ogólną formułą, że sprawca w zamiarze przestępstwa podejmuje działanie, które nie prowadzi do dokonania1. W toku rozwoju prawa karnego bliżej sprecyzowano warunki usiłowania.

W obecnym polskim prawie karnym usiłowanie jest formą stadialną przestępstwa, bezpośrednio poprzedzającą dokonanie. Utrwalona została formuła, że usiłowaniem jest czyn podjęty w zamiarze popełnienia przestępstwa zmierzający bezpośrednio do dokonania, które jednak nie następuje (art. 13 § 1 k.k.). Brak dokonania stanowi, że zachowanie sprawcy nie zrealizowało wszystkich znamion czynu zabronionego, a w szczególności nie spowodowało skutku, do którego sprawca zmierzał2.

Obowiązujący kodeks karny3 opiera istotę usiłowania na koncepcji podmiotowo-przedmiotowej4. Elementem podmiotowym w tej konstrukcji jest zamiar sprawcy, natomiast element przedmiotowy stanowi zachowanie zmierzające bezpośrednio ku dokonaniu5. Aby można było mówić o usiłowaniu, oba te elementy muszą wystąpić łącznie. Nie budzi wątpliwości, że usiłowanie może być tylko czynem umyślnym. Strona podmiotowa usiłowania polega na zamiarze bezpośrednim, ale także ewentualnym, polegającym na „godzeniu się” z możliwością popełnienia czynu zabronionego. Wyłączona jest natomiast odpowiedzialność karna za usiłowanie przestępstw nieumyślnych, a także z tzw. „winy kombinowanej”6. Ustawodawca, formułując element przedmiotowy usiłowania, posłużył się określeniem „zachowania zmierzającego bezpośrednio do dokonania” i tym samym przesądził, że możliwe jest zarówno

1 2 3 4

5 6

A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 187.

A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2007, s. 51.

Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 ze zm.

Podobnie k.k. z 1932 r. (Dz.U. z 1932 r. Nr 60, poz. 571 ze zm.) i k.k. z 1969 r.

(Dz.U. z 1969 r. Nr 13, poz. 94. ze zm.).

T. Bojarski, Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2006, s. 186.

A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. 1, Gdańsk 2000, s. 191.

14

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

usiłowanie przestępstw z działania, jak i z zaniechania7. Usiłowanie realizowane w formie działania nie budzi żadnych wątpliwości, interesujące są natomiast przypadki związane z przestępstwami z zaniechania.

Przykładem będzie głodzenie osoby pozbawionej wolności, w celu spowodowania jej śmierci albo nieprzestawienie zwrotnicy kolejowej z zajętego na wolny tor przez dróżnika, w celu spowodowania katastrofy kol e j o w e j 8.

Główną, a jednocześnie najtrudniejszą kwestią przy usiłowaniu jest określenie początku usiłowania. Jest to problem, który od zawsze budzi liczne kontrowersje. Trzeba bowiem odpowiedzieć na pytanie: jak rozumieć użyty w art. 13 § 1 k.k. termin „sprawca swoim zachowaniem zmierza bezpośrednio [...]”? Wydaje się słuszne, że bezpośredniość nie oznacza jeszcze rozpoczęcia realizacji czynu zabronionego, a raczej stanowi „ostatnią fazę zachowania”, zmierzającą do dokonania, np. wycelowanie z broni do ofiary, wsunięcie ręki przez kieszonkowca do torebki, bez dotknięcia przedmiotu, który chciał zabrać. Pogląd taki przyjmuje K. Buchała – przedstawiciel koncepcji obiektywnej. Należy stwierdzić, że zachowanie bezpośrednie wychodzi przed określenie czasownikowe użyte w ustawie na określenie czynu zabronionego9. Często jednak ocena danych okoliczności faktycznych może wywołać sporo wątpliwości. Zachowanie bezpośrednie będzie miało miejsce wówczas, gdy złodziej ujmie w swoją dłoń cudzy przedmiot, ale także wówczas, gdy dopiero włoży rękę np. do cudzej torebki. Wątpliwe jest natomiast stwierdzenie, że stanowi usiłowanie przybycie sprawców zaopatrzonych w odpowiednie narzędzia w pobliże obiektu, do którego zamierzają się włamać w zamiarze dokonania kradzieży10. Sama obecność osób, które miały zamiar popełnienia przestępstwa kradzieży, bez wykonania jakiejkolwiek czynności, która potwierdzałaby ten zamiar, nie powinna być traktowana jako zachowanie bezpośrednio zmierzające do dokonania11. Usiłowaniem nie mogą być czynności wymienione w art. 16 § 1 k.k., czyli definicji ustawowej przygotowania. Pamiętać należy także, że wszystko to, co wykracza poza granice przygotowania czynu zabronionego, nie osiągając punktu

7

M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2007, s. 47.

8 Warunkiem odpowiedzialności przy przestępstwach skutkowych z zaniechania (jak w podanych przykładach) jest, aby na sprawcy ciążył szczególny obowiązek prawny zapobiegnięcia temu skutkowi (zob. art. 2 k.k.).

9 T. Bojarski, op. cit., s. 187.

10 Zob. wyrok SN z 13.03.1990 r., IV KR 229/89, OSNKW 1991, nr 1–3, poz. 4.

11 Za: T. Bojarski, op. cit., s. 187, pogląd ten popierają także m.in.: A. Marek, A. Zoll, Z. Ćwiąkalski. Na przeciwnym stanowisku stoi m.in. A. Wąsek (zob. glosa w PiP 1986, z. 6, s. 144).

15

jego dokonania, jest usiłowaniem. Jak podkreśla A. Wąsek, między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje „pole niczyje”12.

Przepis art. 13 § 1 k.k. stanowi o tzw. usiłowaniu zwykłym (udolnym). Jest to takie usiłowanie , które mogło doprowadzić do dokonania, jednak zakończyło się niepowodzeniem, albo na skutek popełnionego błędu (np. niecelny strzał do ofiary), bądź też wystąpiła przeszkoda, której sprawca nie mógł ominąć (np. został obezwładniony w momencie próby oddania strzału)13. W powyższych okolicznościach istniało realne zagrożenie dobra prawnego, chociaż do jego naruszenia nie doszło poprzez błąd, nieumiejętność lub inną przeszkodę14. Ten sam art. 13, ale w § 2, rozszerza formułę usiłowania o tzw. usiłowanie nieudolne, mające miejsce wówczas, gdy dokonanie przestępstwa od samego początku jest niemożliwe, natomiast sprawca sobie tego nie uświadamia15. Właściwie chodzi tutaj o dwa przypadki, kiedy usiłowanie nieudolne będzie karalne. Po pierwsze, z uwagi na brak przedmiotu nadającego się do dokonania na nim czynu np. przekupienie osoby mylnie wziętej za funkcjonariusza. Po drugie, z powodu użycia nieprawidłowego środka, który nie może doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego skutku, np. posłużenie się bronią załadowaną ślepą amunicją lub próba otworzenia kasy pancernej za pomocą prętów metalowych, które w tym wypadku do tego się nie nadają16. A contrario – pozostałe przypadki usiłowania nieudolnego są bezkarne. Powstaje pytanie, w jakim celu ustawodawca przewiduje karalność usiłowania nieudolnego, skoro zachowanie się sprawcy nie zagraża dobru prawnemu? Ponadto doktryna prawa karnego staje przed kolejnym pytaniem: na czym polega społeczna szkodliwość zachowania spełniającego wymogi usiłowania nieudolnego? Chodzi o to, że usiłowanie to, już na początku nie jest zdolne do dokonania czynu zabronionego, nie może tym samym narazić lub naruszyć dobra chronionego prawem17. Istnieją dwa rozwiązania tego dylematu. Można uznać za niektórymi autorami (np. K. Buchałą, I. Andrejewem), że usiłowanie nieudolne jest czynem społecznie szkodliwym, gdyż jest zachowaniem sprzecznym z normą prawną. Drugą możliwością jest uznanie, że niebezpieczeństwo usiłowania nieudolnego polega na tym, że kolejnym razem sprawca może podjąć usiłowanie w sposób skuteczny. Tym samym można zgodzić się z L. Gardockim, że „karalność usiłowania nieudolne-

12

A. Wąsek, op. cit., s. 194.

A. Marek, Kodeks..., s. 53.

14 Ibidem.

15 M. Mozgawa, op. cit., s. 48.

16 T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 50.

17 A. Wąsek, op. cit., s. 198–199.

13

16

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

go jest w pewnym sensie wyjątkiem od zasady, że podstawą odpowiedzialności karnej jest tylko czyn sprawcy”18.

Ważne znaczenie, z punktu widzenia teoretycznego i praktycznego, ma kwestia rozgraniczenia usiłowania nieudolnego od usiłowania udolnego. Kwestia ta była wielokrotnie przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego. Niestety brak jest jednoznacznej i przekonywającej linii orzeczniczej19. Wykładnia konstrukcji usiłowania nieudolnego stwarza liczne problemy w prawidłowym jej zakwalifikowaniu. W jednym ze swych orzeczeń SN przyjął, że brak chociażby jednego z przedmiotów wykonawczych, np. nieposiadanie przez ofiarę rozboju pieniędzy, które sprawca zamierzał ukraść, nie stanowi przeszkody do zakwalifikowania tego czynu jako nieudolnego20. Wydaje się, że nie był to trafny pogląd, bowiem sprawca skutecznie użył przemocy wobec ofiary i mógł dokonać rozboju na innej rzeczy należącej do ofiary np. zabrać zegarek, ubranie. Nie występuje w tym przypadku obiektywna niemożność dokonania rozboju, która stanowi istotę usiłowania nieudolnego21. W wyroku z 14.06.1973 r.

SN przyznał, że zachodzi usiłowanie nieudolne w przypadku, gdy „syn w zamiarze spowodowania śmierci ojca podał mu do wypicia silną truciznę, ale do zamierzonej śmierci nie doszło wskutek reakcji obronnej organizmu i wydalenia trucizny”22. Krytycznie do tego wyroku odniosła się K. Daszkiewicz, która uważa, że w tej sprawie nastąpił przypadek usiłowania udolnego zabójstwa, gdyż działanie sprawcy stworzyło obiektywne niebezpieczeństwo dla życia pokrzywdzonego23. Zastanawiające jest orzeczenie SN z 11.09.2002 r., w którym SN uznał, że posłużenie się wadliwym kodem przy próbie kradzieży rzeczy zabezpieczonej elektronicznie np. pobrania pieniędzy z bankomatu, jest usiłowaniem nieudolnym24. W tym stanie faktycznym chodziło o to, że sprawca próbował pobrać z bankomatu gotówkę, za pomocą skradzionej karty. Oczywiście nie znał kodu PIN, i po trzeciej próbie karta została zablokowana. W tym przypadku sprawca użył właściwego środka (karty bankomatowej), w bankomacie znajdowały się pieniądze (przedmiot czynności wykonawczej), natomiast problem dotyczy tylko użycia niewłaściwego sposobu.

18

Za: L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2005, s. 107. Według L. Gardockiego: „powodem karalności jest usiłowania nieudolnego jest niebezpieczeństwo sprawcy, a nie zarzucanego mu czynu. Czyn jest zewnętrznym przejawem niebezpieczeństwa sprawcy”.

19 A. Wąsek, op. cit., s. 201.

20 Zob. uchwała z 20.11.2000 r., I KZP 36/00, OSNKW 2001, nr 1, poz. 1.

21 A. Marek, Kodeks karny..., s. 54, podobnie J. Biederman („Palestra” 2001, nr 7–8).

22 Wyrok SN, I KR 91/73, OSNKW 1973, nr 1, poz. 157.

23 Szerzej: K. Daszkiewicz, Usiłowanie nieudolne..., „Prokuratura i Prawo” 2001, nr 7–9.

24 Wyrok SN, V KKN 9/01, OSNKW 2002, nr 11–12, poz. 102.

17

Istniało natomiast realne, choć mało prawdopodobne zagrożenie, że sprawcy uda się wypłacić pieniądze. Tym samym sytuacja ta powinna być zakwalifikowana jako usiłowanie zwykłe (udolne)25.

Od usiłowania nieudolnego czynu zabronionego należy odróżnić tzw. „przestępstwo urojone”, które polega na tym, że sprawca dopuszcza się czynu mylnie uznanego za czyn zabroniony, np. uważa, że prawo zabrania kontaktów homoseksualnych lub obcowania płciowego przed uzyskaniem pełnoletniości. Oczywiście tego rodzaju czyn nie może rodzić odpowiedzialności karnej26.

Ustawa nie wyróżnia pozostałych dwóch rodzajów usiłowania. Usiłowanie zupełne (zakończone), polega na tym, że sprawca uczynił wszystko, co jego zdaniem jest konieczne do dokonania czynu zabronionego, lecz skutku nie osiągnął, np. strzelił do ofiary, lecz chybił. Usiłowanie niezupełne (niezakończone), to takie usiłowanie, gdzie sprawca z tych czy innych względów (np. pokrzywdzony okazał opór) nie uczynił wszystkiego, co jego zdaniem było konieczne, a jednocześnie możliwe do dokonania czynu zabronionego27. Usiłowanie niezakończone może nastąpić wówczas, gdy sprawca zrezygnuje z realizacji czynu i z własnej woli przerwie podjętą czynność. W takim przypadku mamy do czynienia z usiłowaniem zaniechanym. Ma to istotne znaczenie ze względu na klauzulę niekaralności odstąpienia od usiłowania (art. 15 § 1 k.k.). Przykładem może być zachowanie niedoszłego podpalacza, który w ostatniej chwili przerywa podjętą czynność, tak aby do pożaru nie doszło. W takim przypadku kodeks karny przewiduje bezkarność sprawcy28. Do usiłowania niezakończonego może dojść również wówczas, gdy sprawcy w tym przeszkodzono (usiłowanie zatamowane), np. obezwładniono zamachowca, który zamierzał oddać strzał.

Na tle różnic pomiędzy skutkiem zamierzonym a spowodowanym powstają często złożone problemy, nazywane „usiłowaniem kwalifikowanym”. Ten rodzaj usiłowania występuje, gdy sprawca zamierzonego skutku nie osiągnął, lecz spowodował inny skutek, z którym co najmniej się godził, np. usiłował dokonać zabójstwa, a spowodował ciężkie uszkodzenie ciała29. Pojawia się tu problem, czy pomiędzy usiłowaniem zabójstwa a dokonaniem uszkodzenia ciała zachodzi zbieg przepisów. Zdania są podzielone. Z jednej strony dążenie do zabójstwa pochłania dokonane „po drodze” uszkodzenie ciała, stąd na zasadzie art. 11 § 2 k.k. powinna

25

M. Mozgawa, op. cit., s. 49, podobnie A. Zoll, odmienne stanowisko prezentuje T. Bojarski.

26 A. Wąsek, op. cit., s. 205.

27 A. Wąsek, op. cit., s. 211.

28 T. Bojarski, op. cit., s. 188.

29 A. Marek, Prawo karne w pytaniach i odpowiedziach, Toruń 2007, s. 136.

18

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

zastąpić kwalifikację łączną usiłowania zabójstwa z dokonanym uszkodzeniem ciała30. Odmienne zdanie prezentuje A. Marek, który uważa, że w takiej sytuacji czyn podlega kumulatywnej kwalifikacji prawnej związanej ze zbiegiem przepisów (w tym wypadku art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1 i art. 156 § 1 k.k.)31.

Generalnie, jeśli chodzi o karalność usiłowania, to zgodnie z art. 14 § 1 k.k. wymiar kary za usiłowanie następuje w granicach przewidzianych dla dokonania przestępstwa. Dotyczy to zarówno kar, jak i środków karnych. Wymiar kary za usiłowanie jest z reguły niższy niż w przypadku dokonania przestępstwa, brakuje bowiem zrealizowania wszystkich znamion przestępstwa, a przede wszystkim jest brak szkody, co zmniejsza społeczną szkodliwość czynu. Według A. Wąska: „nie zasługuje na łagodniejsze potraktowanie sprawca usiłowania, które tylko dzięki szczęśliwemu zbiegowi okoliczności nie przekształciło się w dokonanie, sprawca, który żałuje, że nie udało mu się dokonać przestępstwa, sprawca działający w warunkach powrotu do przestępstwa itp.”32.

Jak wspomniałem wcześniej, ponieważ usiłowanie nieudolne w ogóle nie może doprowadzić do dokonania, ustawa przewiduje możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzania wobec sprawcy takiego usiłowania. Decyzję w takim zakresie sąd powinien podjąć po dokonaniu oceny złej woli sprawcy i stopnia „udolności” usiłowania33. Z tej możliwości korzystać jednak należy w wyjątkowych przypadkach. W uzupełnieniu tych uwag warto zwrócić uwagę, że klauzulę niekaralności z art. 15 § 1 k.k. zaostrzają przepisy części szczególnej k.k. w odniesieniu do wymogu „zawiadomienia organu, powołanego do ścigania popełnionego czynu [...]”. Odnosi się to do karalnych czynów przygotowawczych i zmierza do ujawnienia przestępstwa oraz zapobieżenia jego popełnianiu i dalszym skutkom34. Dotyczy to zbrodni, takich jak: zamach stanu, zamach na konstytucyjny organ RP, szpiegostwo.

W przypadku gdy sprawca jest przekonany o skuteczności swego zachowania z powodu zabobonu lub ciemnoty, formalnie mamy do czynienia z karalnym usiłowaniem nieudolnym. Wydaje się jednak właściwe zastosowanie przepisu, który dotyczy znikomej społecznej szkodliwości czynu (art. 1 § 2 k.k.). Nakłuwanie laleczki VooDoo igłami, w przekonaniu, że osoba, którą laleczka przypomina, będzie cierpieć lub dozna jakichś obrażeń, nie może zostać uznane za zachowanie społecz30 31 32 33 34

T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 52.

A. Marek, Prawo karne w pytaniach…, s. 136.

A. Wąsek, op. cit., s. 208.

A. Marek, Kodeks karny…, s. 55.

A. Marek, Prawo karne…, s. 193.

19

nie szkodliwe35. Kodeks karny z 1932 r. wprost przewidywał taką sytuację w art. 23 § 3 stwierdzając, że: „Nie odpowiada za usiłowanie, kto tylko z powodu zabobonu lub ciemnoty wierzy w skuteczność swojego działania”. W późniejszym k.k. z 1969 r. i obowiązującym obecnie z 1997 r. nie przewidziano już podobnej regulacji. Zdarzają się jednak i dziś osoby, które głęboko wierzą, że przekłuwając szpikulcem zdjęcie pewnej osoby doprowadzają ją tym do jakiegoś nieszczęścia.

Prawo karne od dawna poddaje odpowiedzialności karnej nie tylko sprawcę, który przestępstwa już dokonał, lecz także sprawcę zachowań wcześniejszych, w szczególności tego, kto usiłował popełnić przestępstwo36. Prawo karne wyraża potrzebę nie tylko karania przestępstw dokonanych, ale także etapu bezpośrednio ich poprzedzającego. O tym, jak bardzo istotna jest ta konstrukcja dla współczesnej polityki kryminalnej, świadczy ilość wyroków skazujących wydawanych na podstawie tej stadialnej formy popełnienia przestępstwa.

Bibliografia: Opracowania: Bojarski T., Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2006.

Bojarski T. (red)., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006.

Daszkiewicz K., Usiłowanie nieudolne, „Prokuratura i Prawo” 2001, nr 7–9.

Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2005.

Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2007.

Marek A., Prawo karne, Warszawa 2007.

Marek A., Prawo karne w pytaniach i odpowiedziach, Toruń 2007.

Mozgawa M. (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2007.

Warylewski J., Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2005.

Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. 1, Gdańsk 2000.

Akty normatywne: Rozporządzenie Prezydenta RP z 11 lipca 1932 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 1932 r. Nr 60, poz. 571 ze zm.).

Ustawa z 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 1969 r. Nr 13, poz.

94).

Ustawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz.

553 ze zm.).

35 36

J. Warylewski, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2005, s. 313.

T. Bojarski, op. cit., s. 185.

20

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Orzecznictwo: Wyrok SN z 13 marca 1990 r., IV KR 229/89, OSNKW 1991, nr 1–3, poz. 4.

Wyrok SN z 20 listopada 2000 r., I KZP 36/00, OSNKW 2001, nr 1, poz. 1.

Wyrok SN z 21 maja 1973 r., I KR 91/73, OSNKW 1973, nr 1, poz. 157.

Wyrok SN z 11 września 2002 r., V KKN 9/01, OSNKW 2002, nr 11–12, poz. 102.

21

Dominik Jarosiński

Czynny żal i odstąpienie od czynu w prawie karnym Uwagi wstępne W literaturze przedmiotu można spotkać dwa dominujące poglądy dotyczące konstrukcji i zakresu instytucji czynnego żalu oraz odstąpienia od czynu. Pierwszy z nich instytucje te traktuje jako dwie odmienne od siebie, choć prowadzące do podobnych skutków dla położenia sprawcy. Drugi z kolei, wyraża myśl, iż dobrowolne odstąpienie od czynu jest przesłanką instytucji czynnego żalu, czego zwolennikiem jest m.in. J. Raglewski.

Instytucja czynnego żalu jest klasyczną instytucją prawa karnego.

Jej początki sięgają prawa rzymskiego, natomiast rozwinięcie nastąpiło we włoskiej i niemieckiej teorii prawa karnego1. Dokonując przeglądu orzecznictwa sądów polskich, można zauważyć, iż na przełomie ostatnich dziesięcioleci omawiane instytucje prawa karnego są coraz częściej stosowane, co może wynikać z lepszej jakości ustawodawstwa w tym zakresie.

Genezę pojęcia czynnego żalu należy wiązać z żalem w sensie moralnym. Etycznie zabarwiony żal oznacza ból spowodowany złym czynem, którego sprawca żałuje, że go popełnił, chcąc, aby to się nie stało2.

Przegląd historyczny kształtowania się czynnego żalu potwierdza, że instytucja ta wywodzi się ze wspomnianego żalu etycznego, a na jego późniejszą formę miał wpływ rozwój prawa karnego oraz tendencje obiektywistyczne zaznaczające się w nim3.

W doktrynie prawa karnego zauważyć można wyraźną dychotomię uzasadniania instytucji czynnego żalu w zależności od tego, czy chodzi o czynny żal przed (a więc jeszcze na niesprawczym etapie realizacji czynu zabronionego), czy po dokonaniu przestępstwa. W ramach racjonalizacji czynnego żalu wyróżnić można teorie dogmatyczno-prawne, które dokonują uzasadnienia czynnego żalu w świetle określonego porządku prawnego oraz teorie utylitarystyczne, nazywane polityczno1

D. Gajdus, Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984, s. 5.

C. Znamierowski, Wina i odpowiedzialność, Warszawa 1957, s. 63.

3 Zob. D. Gajdus, op. cit., s. 8.

2

22

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

-kryminalnymi, które bazują na ocenach polityczno-prawnych pewnych wartości lub pożądanych efektów4.

Należy na wstępie zwrócić uwagę, że część przedstawicieli doktryny uważa, że z instytucją czynnego żalu mamy do czynienia już po dokonaniu czynu zabronionego, natomiast z odstąpieniem spotykamy się w sytuacji, gdy dane przestępstwo, którego realizacja pierwotnie była zamierzona, nie jest popełniane, w wyniku porzucenia tego celu przez sprawcę, co może sprowadzić się do stwierdzenia, iż z odstąpieniem możemy spotkać się najpóźniej na etapie usiłowania. Stanowisko to jest przyjmowane przez zwolenników drugiego z wymienionych na wstępie poglądów z zakresem omawianych instytucji prawa karnego.

I. Ogólna charakterystyka instytucji czynnego żalu i odstąpienia od czynu w prawie karnym Instytucja czynnego żalu została uregulowana w sposób najbardziej syntetyczny w art. 15 k.k. Mamy z nią do czynienia wtedy, gdy sprawca dobrowolnie zapobiega lub stara się zapobiec przestępnym skutkom swego czynu albo w inny sposób dobrowolnie stara się zminimalizować ujemne skutki swojego zachowania się5. Realizując wymienione przesłanki, może skorzystać z dobrodziejstw w postaci: 1) uwolnienia od odpowiedzialności karnej za czyn, z popełnienia którego zrezygnował, 2) odstąpienia od wymierzenia kary, 3) nadzwyczajnego złagodzenia kary, 4) albo warunkowego zawieszenia wykonania kary – w zależności od sytuacji.

Jak już wspomniano, przez czynny żal należy rozumieć zarówno dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu, jak i dobrowolne zapobiegnięcie skutkowi. Racje uprzywilejowania sprawcy, w przypadku czynnego żalu, mają charakter kryminalno-polityczny 6. Jak podkreślają zgodnie przedstawiciele doktryny oraz praktycy, warunkiem skorzystania z dobrodziejstw czynnego żalu jest to, aby sprawca dobrowolnie odstąpił od dokonania czynu lub zapobiegł skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego. Istotny jest tutaj element dobrowolności, co oznacza, że wspomniane zachowanie dające podstawy do zastosowania

4

Ibidem, s. 30.

B. Kunicka-Michalska, Czynny żal (w:) E. Smoktunowicz (red.), Wielka encyklopedia prawa, Białystok-Warszawa 2000, s. 143.

6 M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2007, s. 50.

5

23

omawianych instytucji nastąpiło z własnej woli sprawcy, a nie pod wpływem zaistniałych okoliczności7.

Sąd Najwyższy zajmował wielokrotnie stanowisko na temat dobrowolności odstąpienia od czynu na gruncie art. 13 § 1 k.k. z 1969 r. w kilkudziesięciu orzeczeniach. Przykładowo: w wyroku z 1 lipca 1975 r. stwierdził, że „dobrowolne odstąpienie od popełnienia następuje wówczas, gdy sprawca, mimo istnienia sprzyjających mu okoliczności zrealizowania przestępnego działania, działanie to przerywa i odstępuje od jego kontynuowania. Jeżeli zaś przerwanie działania następuje na skutek przyczyn zewnętrznych, od sprawcy niezależnych, to nie zachodzi wypadek dobrowolności”8.

Zdecydowana większość komentatorów obecnej kodyfikacji karnej, podkreśla, że istnienie zewnętrznych przyczyn odstąpienia od czynu nie przekreśla cechy dobrowolności.

W innym wyroku, z 17 lipca 1975 r., Sąd Najwyższy rozwinął pogląd wyrażony w wyroku z 1 lipca tego samego roku. Zauważył bowiem, że „dobrowolne odstąpienie wyłączające karalność usiłowania zachodzi wówczas, gdy sprawca mający możliwość zrealizowania swego zamiaru dokonania czynu zabronionego, po rozpoczęciu działania zmierzającego bezpośrednio do tego celu zaprzestaje z własnej woli dalszych czynności niezbędnych do wypełnienia wszystkich znamion zamierzonego przestępstwa”9. Sąd Najwyższy zwrócił również we wspomnianym orzeczeniu uwagę na fakt, iż „pobudki rezygnacji z dokonania czynu są tu obojętne, jak również decyzja taka nie musi być podjęta spontanicznie, wyłącznie z wewnętrznego impulsu i zupełnie niezależnie od jakichkolwiek bodźców zewnętrznych, jeżeli nie stwarzają one dla sprawcy sytuacji przymusowej lub przeszkód trudnych do pokonania, a stanowią tylko jeden z czynników wpływających na swobodne podjęcie tej decyzji”10. Na podobnym stanowisku stoi T. Bojarski, który uważa, że motywacja odstąpienia od dokonania przestępstwa jest obojętna i może być ona pozytywna, czyli opierać się na dokonaniu przez sprawcę samokrytycznej oceny swego dążenia do naruszenia normy prawa karnego, ale także i inna. Sprawca zaniechał realizacji czynu ze zwykłego wyrachowania, dochodząc do wniosku, że czyn taki jest nieopłacalny, albo że ryzyko odpowiedzialności karnej jest w danym wypadku nazbyt duże. Wątpliwości co do tego, czy motywacja negatywna, która skłoniła sprawcę do popełnienia czynu zabronionego, uzasadnia ocenę tego zachowania jako dobrowolne odstąpienie, należy jednak rozstrzygnąć na korzyść sprawcy11.

7

Por. ibidem, s. 51.

Wyrok SN z 1 lipca 1975 r., II KR 364/74.

9 Wyrok SN z 17 lipca 1975 r., VI KZP 15/75.

10 Ibidem.

11 T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 52.

8

24

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Podobnie uważa J. Warylewski, który twierdzi, że dla przyjęcia dobrowolności odstąpienia od dokonania, o której mowa w art. 15 § 1 k.k., nie jest konieczne ustalenie wystąpienia po stronie sprawcy jakiejkolwiek inicjatywy. Wystarczy ustalenie, że sprawca mógł dokonać, ale nie chciał. Powody, dla których sprawca od dokonania odstąpił, nazywane często motywami lub pobudkami, są bez znaczenia12. Takie stanowisko jest silnie zaakcentowane w wielu wyrokach Sądu Najwyższego, m.in. w wyroku z 13 czerwca 1980 r. czy z 20 lutego 1987 r.

Tylko wtedy, gdy sprawca nie mógł dokonać, chociaż chciał, będziemy mieli do czynienia z usiłowaniem karalnym w związku z brakiem dobrowolności w odstąpieniu od dokonania13.

Podobny pogląd wyraził Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 24 czerwca 2004 r., w którym stwierdził, że „czynny żal, czyli dobrowolne zapobiegnięcie skutkowi czynu zabronionego, nie może być zróżnicowany co do jego konsekwencji w zależności od charakteru motywacji sprawcy”14. Natomiast, jeżeli sprawca dobrowolnie starał się zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.

Nie traci cechy dobrowolności odstąpienie od czynu pod wpływem dezaprobaty wyrażonej przez osobę trzecią, jeżeli sprawca nie musiał poddać się wpływowi, który w świetle doświadczenia życiowego nie stanowił przyczyny decydującej o odstąpieniu, lecz tylko stwarzał jeden z bodźców do rezygnacji z przestępnego zamierzenia15.

Warto również zwrócić uwagę na fakt, iż dobrowolne odstąpienie zachodzi wtedy, gdy sprawca nie tylko przerwał zachowanie się zmierzające bezpośrednio ku dokonaniu przestępstwa, ale nadto w ogóle wyzbył się zamysłu atakowania danego przedmiotu ochrony. Nie można zatem mówić o dobrowolnym odstąpieniu w wypadkach, kiedy sprawca nie porzucając zamiaru dokonania czynu, przesuwa jedynie dokonanie na korzystniejszy jego zdaniem moment16.

Zapobiegnięcie skutkowi przestępnemu wymaga pozytywnej działalności sprawcy, zmierzającej ku odwróceniu skutku i faktycznie zapobiegającej nastąpieniu skutku. Sprawca, który dobrowolnie, ale bezskutecznie starał się zapobiec następstwu, do którego pierwotnie zmierzał może liczyć co najwyżej na nadzwyczajne złagodzenie kary, co przewi12

Zob. wyrok SN z 13 czerwca 1980 r., I KR 114/80, OSNPG 1980, nr 12, poz. 145 oraz wyrok SN z 20 lutego 1987 r., III KR 15/87, OSNPG 1987, nr 8, poz. 97.

13 W. Wolter, Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego. Część ogólna, Warszawa 1947, s. 334.

14 Zob. wyrok SA w Krakowie z 24 czerwca 2004 r., II AKa 223/03.

15 J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1977, s. 59.

16 Ibidem, s. 58.

25

duje art. 15 § 2 k.k. Odwrócenie skutku nie musi być wynikiem własnego zachowania się sprawcy; sprawca może posłużyć się w tym celu też osobą trzecią, np. truciciel po podaniu trucizny wzywa natychmiast lekarza mieszkającego w sąsiedztwie, któremu udaje się uratować ofiarę17.

Należy się przyjrzeć bliżej sytuacji, w której sprawca swym zachowaniem jeszcze przed dobrowolnym odstąpieniem od zamierzonego pierwotnie przestępstwa, wypełnił znamiona innego przestępstwa. Z taką ewentualnością można spotkać się w sytuacji spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu przez sprawcę usiłowania zabójstwa, który dobrowolnie odstąpi od pozbawienia ofiary życia lub dobrowolnie wzywając pomoc lekarską zapobiegł śmierci poszkodowanego. Według dominującego poglądu, sprawca poniesie wówczas odpowiedzialność karną za przestępstwo spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu18.

Aby ustosunkować się do problemu postawionego na wstępie, a dotyczącego faktu, iż część przedstawicieli doktryny uważa, że z instytucją czynnego żalu mamy do czynienia już po dokonaniu czynu zabronionego, natomiast z odstąpieniem – w sytuacji, gdy dane przestępstwo, którego zrealizowanie było pierwotnym celem sprawcy, a które nie jest w końcu popełnione, w wyniku porzucenia tego celu przez sprawcę, przeanalizuję krótko niektóre formy i stadia popełnienia przestępstwa, pod kątem zaistnienia omawianych instytucji prawa karnego.

II. Czynny żal i odstąpienie od czynu na tle niektórych form stadialnych i zjawiskowych przestępstwa 1. Czynny żal sprawcy usiłowania Odstąpienie od czynu i czynny żal mają szerokie zastosowanie w wypadku form stadialnych przestępstwa, jakimi są przygotowanie i usiłowanie.

Warto podkreślić, że usiłowanie stanowi ogólną formę stadialną poprzedzającą dokonanie przestępstwa i różni się od dokonania brakiem realizacji wszystkich znamion czynu zabronionego19.

Czynny żal, w wyniku którego nie dochodzi do popełnienia przestępstwa, powoduje w zasadzie bezkarność tego, kto usiłował popełnić przestępstwo. Bezkarność jednak zależy od szeregu warunków, z których podstawowym jest wspomniana już wcześniej dobrowolność, która zresztą musi być obecna również przy zaistnieniu czynnego żalu przy

17

Ibidem, s. 58–59.

L. Paprzycki, Dobrowolne odstąpienie od przestępstwa (w:) E. Smoktunowicz (red.), op. cit., s. 165.

19 K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1997, s. 281.

18

26

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

innych formach stadialnych czy zjawiskowych przestępstwa20. Przykładowo, sprawca z własnej woli cofa się przed zamierzoną kradzieżą, ratuje pokrzywdzonego, udzielając mu pomocy czy wzywając pogotowie ratunkowe. Jak już zwrócono uwagę, obojętne są pobudki, którymi kierował się sprawca odstępując np. od usiłowania. Może to być skrucha, litość, obawa przed odpowiedzialnością karną itp. Ważne jest, że w przekonaniu sprawcy może on, ale nie chce dokonać przestępstwa. Nie ma czynnego żalu, gdy sprawca zostaje zmuszony do odstąpienia od usiłowania zachowaniem się innych osób albo innymi przeszkodami zewnętrznymi21. Na przykład w miejscu, gdzie sprawca usiłował popełnić przestępstwo kradzieży pojawili się funkcjonariusze Policji, bądź osoba na której usiłował dokonać rozboju, znalazła się na chodniku pełnym ludzi, co uniemożliwiło popełnienie przestępstwa. Kwestię tę trafnie ujął Sąd Najwyższy w wyroku z 3 stycznia 1980 r., w którym czytamy, iż nie można uznać dobrowolności odstąpienia od usiłowania, jeżeli sprawca odstąpił od czynu na skutek okoliczności zewnętrznych, które wpłynęły na jego wolę i wywarły przekonanie o niemożności realizacji jego zamiaru22.

Chcąc zbudować ogólną zasadę w oparciu o przepis art. 15 k.k., można stwierdzić, że usiłowanie nie podlega karze w wypadku dobrowolnego odstąpienia lub czynnego żalu23. Dobrowolność, o której mowa w art. 15 § 1 k.k. ma charakter subiektywny, elementem obiektywnym jest zaś odstąpienie od dokonania. W. Świda stwierdza, iż odstąpienie jest możliwe tylko w przypadku usiłowania niezakończonego, natomiast czynny żal jest możliwy w stosunku do usiłowania zakończonego. W tym pierwszym przypadku może zostać zastosowany art. 15 § 1 k.k., zaś w drugim – § 2 przytoczonego artykułu. Stanowisko to wydaje się być uzasadnione w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz poglądów innych przedstawicieli nauki prawa karnego.

Dobrowolne odstąpienie od usiłowania przy usiłowaniu nieukończonym, w praktyce zdarza się najczęściej przy przestępstwach z działania i wtedy polega na zaniechaniu dalszej działalności; możliwe jest jednak także przy przestępstwach materialnych z zaniechania. Dobrowolne odstąpienie od działania wyraża się w zaprzestaniu z własnej woli realizowania znamion czynu zabronionego, natomiast dobrowolne odstąpienie od zaniechania polega na przerwaniu zaniechania przez podjęcie prawem nakazanych pozytywnych działań24. Dobrowolne odstąpienie

20

Zob. I. Andrejew, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa1989, s. 240.

Ibidem.

22 A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, t. I, Zakamycze 2004, s. 262.

23 W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1986, s. 219.

24 D. Gajdus, op. cit., s. 88–89.

21

27

powinno wyrazić się konkretnym zachowaniem sprawcy. Same deklaracje lub ustne twierdzenia sprawcy, które nie są poparte obiektywnymi zachowaniami, nie są wystarczające dla przyjęcia dobrowolnego odstąpienia. Z istoty dobrowolnego odstąpienia od czynu wynika, że sprawca musi zaprzestać kontynuowania określonego postępowania, aby dokonanie nie nastąpiło.

Reasumując dotychczasowe rozważania, należy przyjąć, że dla zaistnienia dobrowolnego odstąpienia od czynu przy usiłowaniu nieukończonym – art. 15 § 1 k.k., muszą być zrealizowane trzy podstawowe warunki: 1) sprawca odstępuje od dalszego realizowania ustawowych znamion na etapie usiłowania nieukończonego; 2) dobrowolne odstąpienie od czynu jest podstawą do zniesienia kary, tylko wtedy gdy jest ostateczne; 3) zachowanie sprawcy odstępującego od usiłowania ma walor dobrowolności, gdy można stwierdzić, iż sprawca rezygnuje z dokonania określonego czynu, mimo że istnieją okoliczności pozwalające na popełnienie tego przestępstwa25.

W tym miejscu warto zaznaczyć, iż błędne przekonanie sprawcy, że usiłowanie jest jeszcze nieukończone, oraz że samo zaniechanie dalszej akcji uniemożliwi naruszenie dobra, nie może skutkować bezkarnością w ramach art. 15 § 1 k.k. Nie jest to bowiem błąd dotyczący znamion typu czynu zabronionego26.

Jeżeli realizacja znamion czynu zabronionego osiągnie fazę usiłowania ukończonego, to do bezkarności za usiłowanie przestępstwa konieczne jest zapobiegnięcie przez sprawcę skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, objętego pierwotnym zamiarem sprawcy. To zapobiegnięcie skutkowi musi być również dobrowolne. Czynny żal będzie miał wtedy miejsce, kiedy sprawca zdaje sobie sprawę z możliwości dopuszczenia do powstania skutku, lecz obecnie chce, aby skutek nie nastąpił. Z omawianego art. 15 k.k. nie wynika również, że zapobiegnięcie skutkowi musi być wyłącznie efektem zachowania się sprawcy. Warunkiem bezkarności będzie zawsze nienastąpienie skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego objętego pierwotnym zamiarem sprawcy.

Ustawodawca nie wymaga również podjęcia natychmiastowej akcji zmierzającej do zapobiegnięcia powstania skutku.

Natomiast, zgodnie z art. 15 § 2 k.k., podstawą nadzwyczajnego złagodzenia kary mogą być tylko takie czynności sprawcy, które wskazują na jego chęć zapobiegnięcia skutkowi i z punktu widzenia realizacji tego celu są właściwe27.

25

Por. ibidem, s. 93.

A. Zoll (red.), op. cit., s. 265.

27 Ibidem, s. 267–269.

26

28

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Kodeks karny w żaden sposób nie reguluje kwestii związanych z czynnym żalem przy tzw. usiłowaniu nieudolnym. Doktryna przewiduje jednak możliwość okazania czynnego żalu przy tym rodzaju usiłowania.

Zwraca na nią uwagę szczególnie W. Wolter28.

2. Czynny żal przy przygotowaniu W wypadku przygotowania, stanowiącego formę stadialną bardziej odległą od dokonania niż usiłowanie29, przesłanką bezkarności jest dobrowolne odstąpienie od przygotowania30. Inaczej mówiąc, karalność przygotowania jest wyłączona, jeśli sprawca dobrowolnie od niego odstąpił. W odróżnieniu od art. 15 k.k., przepisy art. 17 k.k. wprowadzają dodatkowe wymagania w postaci zniszczenia przygotowanych środków lub zapobieżenia wykorzystania ich w przyszłości, a w przypadku wejścia w porozumienie z inną osobą – nadto podjęcia starań zmierzających do zapobiegnięcia dokonania przestępstwa, co wielokrotnie w swym orzecznictwie podkreśla Sąd Najwyższy. „Podjęcie starań”, o których mówi art. 17 § 1 k.k., nie jest równoznaczne z rzeczywistym zapobieżeniem dokonania przestępstwa przez inne osoby, chodzi jedynie o to aby owe starania miały cechę istotności.

Brak karalności za usiłowanie, uzasadnionej czynnym żalem, nie odradza karalności za przygotowanie (art. 17 § 2 k.k.)31.

W § 2 art. 17 k.k. wprowadzono szczególną zasadę, że nie podlega karze za przygotowanie ten, kto w myśl art. 15 § 1 k.k. nie podlega karze za usiłowanie32.

Omawiana instytucja odstąpienia od przygotowania odnosi się jedynie do formy przygotowania, którą J. Śliwowski nazywa materialną33.

3. Czynny żal przy współdziałaniu przestępnym Przepis art. 23 k.k. reguluje czynny żal przy współdziałaniu przestępnym. Możliwy jest on przy wszystkich wypadkach współdziałania przestępnego. Paragraf 1 wspomnianego artykułu odnosi się do skutecznego czynnego żalu, § 2 do – bezskutecznego. Efektem zaistnienia skutecznego czynnego żalu jest niepodleganie karze, zaś bezskutecznego – możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Skuteczny czynny żal polega na dobrowolnym zapobiegnięciu dokonania czynu zabronionego, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących 28 29 30 31 32 33

Zob. D. Gajdus, op. cit., s. 98.

T. Bojarski, Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2006, s. 190.

I. Andrejew, op. cit., s. 241.

M. Mozgawa (red.), op. cit., s. 54.

T. Bojarski, Kodeks..., s. 54.

Zob. J. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 221.

29

bezskutecznego czynnego żalu jest uzależnione od tego, czy starania współdziałającego o zapobieżenie dokonania czynu zabronionego były rzeczywiste, a nie pozorowane34.

Na przykład, podżegacz i pomocnik nie odpowiadają, gdy dobrowolnie zapobiegli skutkom swego działania, gdy zaś jedynie starali się zapobiec tym skutkom, można wobec nich zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. Przez „staranie się” orzecznictwo rozumie uczynienie wszystkiego, co współdziałający mogli uczynić w danej sytuacji, by zapobiec skutkom swego działania35.

4. Czynny żal przy prowokacji Korzyści płynące z czynnego żalu nie obejmują prowokatora36, co wynika z przepisu art. 24 k.k. Wobec takiego sprawcy, który inną osobę nakłania do popełnienia czynu zabronionego w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego nie mają zastosowania przepisy odnoszące się do instytucji czynnego żalu. Ponadto prowokator zawsze odpowiada jak za dokonanie podżegania37.

III. Czynny żal w prawie karnym skarbowym Instytucja czynnego żalu ma również zastosowanie na gruncie prawa karnego skarbowego. Jej byt ma podobny charakter do już omawianego przy prawie karnym powszechnym. Została ona uregulowana w art. 16 k.k.s.

Pojęciem tym określa się takie działanie sprawcy, które ma na celu naprawienie wyrządzonej szkody. Możliwość skorzystania z instytucji czynnego żalu wymaga spełnienia przez sprawcę (podatnika, który popełnił przestępstwo lub wykroczenie skarbowe) określonych ustawą warunków. Przede wszystkim musi on zawiadomić właściwy organ (organ powołany do ścigania przestępstw, np.: naczelnika urzędu skarbowego, inspektora kontroli skarbowej) o popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia skarbowego, ujawnić istotne okoliczności tego czynu, w szczególności osoby współdziałające w jego popełnieniu. Zawiadomienie musi być dokonane w czasie, kiedy organ nie miał jeszcze wyraźnie udokumentowanej wiadomości o popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego. Dla skuteczności zawiadomienia istotny jest moment, w którym ono nastąpiło. Jeżeli bowiem organ ścigania

34

M. Mozgawa, op. cit., s. 65.

I. Andrejew, op. cit., s. 241.

36 Ibidem.

37 M. Mozgawa, op. cit., s. 66.

35

30

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

posiadał informacje o popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia skarbowego, zawiadomienie będzie nieskuteczne. Identyczna sytuacja będzie miała miejsce, jeśli z czynnego żalu będziemy chcieli skorzystać po rozpoczęciu przez organ ścigania czynności zmierzającej do ujawnienia przestępstwa lub wykroczenia skarbowego, chyba że czynność ta nie dostarczyła podstaw do wszczęcia postępowania o ten czyn zabroniony.

Takie „bezskuteczne zawiadomienie” ma miejsce w sytuacjach określonych w art. 16 § 5 k.k.s.

Ponadto, aby skorzystać z instytucji czynnego żalu w prawie karnym skarbowym, sprawca musi uiścić w całości należności publicznoprawne (wraz z odsetkami za zwłokę) uszczuplone czynem zabronionym, w terminie wskazanym przez organ38.

IV. Podsumowanie Podsumowując, chciałbym jeszcze zwrócić uwagę na jedną istotną kwestię. Otóż, należy przyjrzeć się problemowi – jakie jest ratio legis czynnego żalu. Po pierwsze, i chyba najważniejsze, to zachęcanie sprawców czynów zabronionych do wycofania się w ostatniej chwili z drogi przestępczej lub nakłanianie ich do zapobieżenia skutkom przestępnym swego zachowania, co ma być zagwarantowane poprzez rozbudowane w tej kwestii orzecznictwo i wielość przepisów odnoszących się do tego problemu w sposób kompleksowy.

Ponadto, bogata tradycja oraz podnoszone wcześniej względy kryminalno-polityczne przemawiają za funkcjonowaniem omawianych instytucji.

V. Bibliografia: Akty prawne: Ustawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz.

553 ze zm.).

Ustawa z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 1999 r.

Nr 83, poz. 930 ze zm.).

Orzecznictwo: Wyrok SN z 1 lipca 1975 r., II KR 364/74.

Wyrok SN z 17 lipca 1975 r., VI KZP 15/75.

Wyrok SN z 13 czerwca 1980 r., I KR 114/80.

38

www.lexpress.pl.

31

Wyrok SN z 20 lutego 1987 r., III KR 15/87.

Wyrok SA w Krakowie z 24 czerwca 2004 r., II AKa 223/03.

Literatura: Andrejew I., Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989.

Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1977.

Bojarski T., Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2006.

Bojarski T. (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006.

Buchała K., Zoll A., Polskie prawo karne, Warszawa 1997.

Gajdus D., Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984.

Kunicka-Michalska B., Czynny żal (w:) E. Smoktunowicz (red.), Wielka encyklopedia prawa, Białystok-Warszawa 2000.

Mozgawa M. (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2007.

Paprzycki L., Dobrowolne odstąpienie od przestępstwa (w:) E. Smoktunowicz (red.), Wielka encyklopedia prawa, Białystok-Warszawa 2000. Śliwowski J., Prawo karne, Warszawa 1979. Świda W., Prawo karne, Warszawa 1986.

Wolter W., Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego. Część ogólna, Warszawa 1947.

Zoll A. (red.), Kodeks karny. Komentarz, t. 1: Część ogólna, Zakamycze 2004.

Internet: www.lexpress.pl

32

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Ewelina Streit

Pojęcie, charakter, klasyfikacja i funkcje zasad ogólnych jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego W każdej dziedzinie życia muszą istnieć pewne reguły postępowania, których przestrzegania należy wymagać od każdego podmiotu poruszającego się na danej płaszczyźnie. Nie ma znaczenia, czy reguły te przybiorą nazwę zasad, wytycznych czy też dyrektyw. Ważnym jest, aby każde podejmowane działanie było z nimi zgodne.

Określone reguły, ustalane niekiedy przez ustawodawcę, obowiązują także w postępowaniach prowadzonych przed różnymi organami państwa. Pojęcie „zasad ogólnych prawa” nie jest jednak rozumiane w sposób jednoznaczny. Warto przytoczyć w tym miejscu jedną z definicji tego pojęcia, według której są to „normy obowiązującego prawa lub ich logiczne konsekwencje oceniane jako podstawowe dla całego systemu”1 (takie znaczenie definiowanego terminu zostało określone jako znaczenie normatywne).

Zasady ogólne tworzone są w celu „uporządkowania relacji pomiędzy organami państwa i adresatami ich działań”2, a jednocześnie wyznaczają pewne standardy działań realizowanych przed organami państwa, a także stanowią gwarancję tych standardów3. Wspomniane reguły nie zawsze są wyrażane bezpośrednio w tekście aktu normatywnego.

Pojęcie „zasad ogólnych” często jest wiązane z uogólnieniami pewnych rozwiązań prawnych, wypracowanymi przez przedstawicieli doktryny, a nawet wzorcami zachowania, które, choć nie zostały uregulowane przez prawo, są uznane za wiążące. Zasady te wypływają z „założeń”, „zasad ustroju” czy „treści stosunków społecznych”, a charakteryzowane są jako „postulaty” natury politycznej lub etycznej4. Andrzej Matan dodaje, że zasady prawa bywają utożsamiane z postulatami zawierającymi syntetyczne oceny i określającymi pożądany stan rzeczy5.

1

G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Postępowanie administracyjne ogólne, Warszawa 2003, s. 78.

2 T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 2004, s. 134.

3 Ibidem.

4 J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp do prawoznawstwa, Kraków 2000, s. 103–104.

5 G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, op. cit., s. 79.

33

Jak każde postępowanie (np. karne, cywilne, sądowoadministracyjne), tak i postępowanie administracyjne uregulowane w k.p.a. toczy się według pewnych reguł. Każda z zasad ogólnych ma właściwy sobie zakres działania, właściwe dla siebie znaczenie, ale wszystkie są ze sobą harmonijnie powiązane i nawzajem się warunkują, wyznaczając jako całość kształt danego postępowania6. Konieczną wydaje się potrzeba zaznaczenia w tym miejscu, iż zasady ogólne mają zastosowanie przede wszystkim w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i obowiązują w nim w pełnym zakresie7. Stosowanie tych reguł w pozostałych postępowaniach, do których odnosi się k.p.a., zależy od zakresu stosowania do tych postępowań przepisów ogólnego postępowania administracyjnego8. Należy zatem przyjąć ich odpowiednie zastosowanie w postępowaniu wymienionym w art. 1 pkt 2 k.p.a., postępowaniu w sprawach wydawania zaświadczeń, postępowaniu w sprawach skarg i wniosków oraz w postępowaniu w sprawach ubezpieczeń społecznych. Reguły te mają też zastosowanie w tzw. postępowaniach wyłączonych (art. 3 § 2 i 3 k.p.a.), o ile przepisy regulujące te postępowania odsyłają do k.p.a.9 Zbigniew Janowicz zwrócił uwagę na dość istotny aspekt dotyczący samego pojęcia „zasad ogólnych”. Zauważył on, że przed 1980 r. wielu autorów, dla oznaczenia „zasad ogólnych postępowania administracyjnego”, posługiwało się nieściśle nazwą „zasad ogólnych k.p.a.”, często używając tych terminów zamiennie10. Błędność tego sformułowania zauważyć można choćby na przykładzie nieobowiązującej już ustawy z 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, na podstawie której przepisy w zakresie postępowania w sprawach zaskarżania decyzji administracyjnych do sądu administracyjnego były wyłączone z k.p.a. i należało do nich odpowiednio stosować przepisy k.p.a. o zasadach ogólnych11. Należy bowiem pamiętać, że postępowaniem administracyjnym kierują nie tylko zasady zawarte w k.p.a., ale także wiele innych zasad prawa, a wśród nich zasady konstytucyjne (np. zasada demokratycznego państwa prawnego, zasada praworządności, zasada równości wobec prawa) czy zasady przyjmowane w prawie europejskim (np. zasada otwartości administracji publicznej, zasada zgodności działania z celem usta6

T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, op. cit., s. 136.

K. Chorąży, W. Taras, A. Wróbel, Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Kraków 2005, s. 39.

8 M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2000, s. 113.

9 Ibidem.

10 Z. Janowicz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 59.

11 Por. art. 59 ustawy z 11 maja 1995 r.o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz.U. Nr 74, poz. 368).

7

34

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

wowym). Pojęcie „zasad ogólnych postępowania administracyjnego” nie może być zatem utożsamiane z „zasadami ogólnymi k.p.a.”, bowiem obejmuje szereg innych reguł prawnych, których źródeł należy szukać w innych aktach normatywnych.

Ze względu na brak definicji legalnej pojęcia „zasad ogólnych”, próby zdefiniowania tego terminu podjęło wielu przedstawicieli doktryny.

Andrzej Wróbel stoi na stanowisku, iż za „zasady ogólne prawa” należy uznać „normy systemu prawa lub uznane konsekwencje tych norm, które zostają ocenione jako zasadnicze, to znaczy jako szczególnie ważne dla systemu prawa lub jego części”12.

Jak podkreśla Eugeniusz Ochendowski, zasady ogólne postępowania administracyjnego nie wynikają ze wstępu, jak przeważnie bywa w innych ustawach, ale z rozdziału 2 działu I k.p.a. (art. 6–16)13. Ustawodawca nie nadaje nazw poszczególnym zasadom ogólnym, dlatego zasady te są pewną kategorią umowną, uogólnieniem teoretycznym14.

Czesław Martysz definiuje termin „zasad ogólnych” jako „norm obowiązującego prawa lub ich logicznych konsekwencji ocenianych jako podstawowe dla całego systemu”15, podkreślając jednocześnie, że obok zasad ogólnych uregulowanych w art. 6–16 k.p.a., w postępowaniu administracyjnym obowiązują zasady prawa wynikające z Konstytucji, prawa europejskiego oraz zasady wypracowane przez doktrynę16.

Zbigniew Janowicz pisze, że zasady ogólne postępowania administracyjnego uregulowane w k.p.a. są to „pewne podstawowe (przewodnie) reguły postępowania uznane za takie przez ustawodawcę i wyodrębnione redakcyjnie w rozdziale 2 działu I kodeksu”17.

Warto zwrócić także uwagę na definicje „zasad ogólnych” stworzone przez Marka Wierzbowskiego. Twierdzi on, z jednej strony, że termin ten może być używany dla oznaczenia najważniejszych reguł, które pomimo tego, że nie muszą być bezpośrednio wyrażone w ustawie, wynikają jednak z istoty postępowania administracyjnego i przesądzają o jego modelu (determinują jego budowę)18. Z drugiej strony, M. Wierzbowski podkreśla, że istnieje także inny katalog, który został zawarty w rozdziale 2 k.p.a. pt. „Zasady ogólne”. W katalogu tym zostały wymienione 12

M. Jaśkowska, A. Wróbel, op. cit., s. 112.

E. Ochendowski, Postępowanie administracyjne – ogólne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne. Wybór orzecznictwa, Toruń 2005, s. 43.

14 Ibidem, s. 45.

15 G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego.

Komentarz, t. I, Kraków 2005, s. 92.

16 Ibidem, s. 94.

17 Z. Janowicz, op. cit., s. 60.

18 M. Szubiakowski, M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Postępowanie administracyjne – ogólne, podatkowe i egzekucyjne, Warszawa 2002, s. 16–17.

13

35

nie tylko niektóre zasady przesądzające o budowie postępowania, ale także te, będące wytycznymi działania dla organów administracji, a nieodzwierciedlone w dalszych przepisach k.p.a.19 Legislacyjnie, zasady ogólne postępowania administracyjnego zostały wyodrębnione już w pracach nad projektem k.p.a. i znalazły się w tekście pierwotnym tego kodeksu, a w 1980 r. zostały zgrupowane w osobnym rozdziale. Początkowo były traktowane jako odnoszące się do „podstaw i metod postępowania, a więc zagadnień mających znaczenie doniosłe dla całej działalności organów administracji. Są to zasady ogólne w tym sensie, że chodzi tutaj z reguły o przepisy wyjęte niejako przed nawias, a więc wspólne dla całości postępowania administracyjnego”20. Uznawano, że zasady ogólne k.p.a. mają „różny stopień ogólności, stanowią przeniesione na grunt prawny zalecenia prakseologiczne, a także określają aksjologiczne uzasadnienia”21.

Sam kodeks nie tylko nie oznacza nazwami określonych zasad, ale także nie wyodrębnia wszystkich w osobnych artykułach22. Z tego względu w literaturze spotykamy rozbieżności w oznaczaniu poszczególnych zasad, a co za tym idzie, także w ich klasyfikacji23. Autorzy określają nie tylko różną liczbę zasad, ale także podają rozmaite ich nazwy, stosując przy tym zróżnicowane kryteria klasyfikacji. Zwraca na to uwagę Wacław Dawidowicz, pisząc, iż „gdy chodzi o nomenklaturę zasad ogólnych trzeba stwierdzić, że art. 4–12 [obecnie art. 6–16 – przyp. E.S.] zawierają w sobie jedynie treści tych zasad, stąd też można uważać, że sprawa takiego czy innego nazwania poszczególnej zasady pozostaje kwestią otwartą”24. Autor ten dokonuje klasyfikacji „zasad ogólnych postępowania administracyjnego”, dzieląc je na: — zasady dotyczące podmiotów postępowania (np. zasada czynnego udziału stron w postępowaniu, zasad informowania stron i innych uczestników postępowania), — zasady dotyczące treści postępowania (np. zasada prawdy obiektywnej), — zasady dotyczące formy postępowania (np. zasada dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego), — zasady dotyczące rozstrzygnięć zapadłych w postępowaniu (np. zasada weryfikacji decyzji w systemie procesu administracyjnego)25.

19

Ibidem, s. 17.

S. Rozmaryn, O projekcie kodeksu postępowania administracyjnego, PiP 1959, z. 4, s. 636–637.

21 K. Ziemski, Zasady ogólne prawa administracyjnego, Poznań 1989, s. 44.

22 Por. art. 6–7, 8 i 16 k.p.a. (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071).

23 Z. Janowicz, op. cit., s. 61.

24 W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne, Warszawa 1962, s. 100.

25 W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 37.

20

36

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Wskazane już zostało, że M. Wierzbowski stworzył dwie definicje „zasad ogólnych”. W zakresie każdej z nich dokonał także klasyfikacji. Pisząc o zasadach ogólnych jako o regułach wynikających z postępowania i determinujących jego budowę, wyróżnia autor siedem zasad: praworządności, prawdy obiektywnej, oficjalności, czynnego udziału stron, pisemności, dwuinstancyjności, sądowej kontroli legalności działań administracji26. Rozumiejąc zasady ogólne jako te wymienione w 2 rozdziale k.p.a., wymienia trzynaście zasad: praworządności (art. 6 i 7), prawdy obiektywnej (art. 7), uwzględniania interesu społecznego i interesu obywateli (art. 7), pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8), czuwania nad interesem stron i innych osób uczestniczących w postępowaniu (art. 9), czynnego udziału stron w postępowaniu (art. 10), przekonywania (art. 11), szybkości (art. 12), nakłaniania do ugody (art. 13), pisemności (art. 14), dwuinstancyjności (art. 15), trwałości decyzji (art. 16 § 1) oraz sądowej kontroli decyzji (art. 16 § 2)27.

Trzynaście zasad zostało też wyróżnionych przez Andrzeja Wróbla28.

Z. Janowicz nie wskazuje na kryterium dokonanej klasyfikacji. Jego pogląd jest w dużej mierze zbieżny z podziałem zaprezentowanym przez M. Wierzbowskiego, odnośnie zasad wymienionych w k.p.a. Z. Janowicz dodaje do tego katalogu zasadę pogłębiania świadomości i kultury prawnej obywateli (art. 8) oraz zasadę prawomocności określonych decyzji ostatecznych (art. 16 § 2)29. Zasadę określoną przez M. Wierzbowskiego jako „zasadę czuwania nad interesem stron i innych osób uczestniczących w postępowaniu” nazywa „zasadą udzielania pomocy prawnej stronom i innym uczestnikom postępowania”, a do „zasady szybkości” dodaje „zasadę prostoty postępowania”.

Pełną klasyfikację „zasad ogólnych postępowania administracyjnego” prezentują Barbara Adamiak i Janusz Borkowski. Dzielą zasady na: 1) zasady idei stosowania prawa: — pierwotne (praworządności działania organu administracji publicznej i dbałości o praworządne działanie stron i uczestników postępowania; prawdy obiektywnej; uwzględniania w postępowaniu i załatwianiu spraw interesu społecznego i słusznego interesu jednostki; czynnego udziału stron w postępowaniu); — pochodne (pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa; dwuinstancyjności postępowania; trwałości decyzji administracyjnej; sądowej kontroli decyzji administracyjnych);

26

M. Szubiakowski, M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, op. cit., s. 17.

Ibidem.

28 Por. M. Jaśkowska, A. Wróbel, op. cit., s. 121–159.

29 Z. Janowicz, op. cit., s. 61.

27

37

2) zasady kultury administrowania oraz techniczno-procesowe: — kultury administrowania (wpływu wychowawczego na obywateli; przekonywania; udzielania informacji faktycznej i prawnej stronom oraz niezbędnej informacji prawnej stronom i uczestnikom postępowania; ugodowego załatwiania spraw o spornych interesach stron); — techniczno-procesowe (szybkości i prostoty postępowania; pisemności) 30.

Podsumowując prezentację klasyfikacji zasad ogólnych dokonywanych przez różnych autorów, należy podkreślić, iż wszystkie wymienione zasady, jako normy prawa, są równorzędne, a biorąc pod uwagę niejasne kryteria ich grupowania (czasem nawet brak jakichkolwiek kryteriów), słusznym wydaje się być wniosek, iż praktyczna doniosłość dokonywanych w doktrynie podziałów nie jest znaczna.

Mając na uwadze doktrynalne definicje pojęcia „zasad ogólnych” oraz fakt, że zasady te odnoszą się do postępowania administracyjnego, jak uważa większość przedstawicieli doktryny31, warto postawić pytanie – co różni tak określone przepisy od pozostałych przepisów systemu?

Autorzy opracowań w zakresie problematyki dotyczącej zasad ogólnych zgodnie twierdzą, że o charakterze tych norm przesądza przede wszystkim ich usytuowanie w hierarchicznej strukturze systemu prawa, stosunek do innych norm, rola w kształtowaniu danej instytucji prawnej, jak również ocena celu, funkcji i zadań pełnionych przez te normy w kontekście ich stosowania32.

Samo ujęcie zasad ogólnych w k.p.a., a dodatkowo jeszcze poświęcenie im osobnego rozdziału kodeksu, świadczy o roli tych zasad nadanej im przez ustawodawcę. Nie są one już tylko dezyderatami (postulatami), czy niewiążącymi zaleceniami, lecz stanowią obowiązujące normy prawne, ustalające wiążące (prawne) wytyczne działań organów stosujących przepisy k.p.a.33 W. Dawidowicz podkreślił, że „od początku prac nad projektem k.p.a. nie ulegało wątpliwości, że chodzi tu nie o deklaracje polityczne czy inne jakieś wskazówki czy postulaty, lecz o normy prawne”34. Stanowisko posiadania przez zasady ogólne pełnej mocy nor30

B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2007, s. 34–35.

31 Por. J. Służewski wyróżnia obok zasad ogólnych całego postępowania administracyjnego także zasady odnoszące się do określonych fragmentów postępowania np. zasadę odrębności postępowania administracyjnego, zasadę swobodnej oceny dowodów – J. Służewski, Postępowanie administracyjne, Warszawa 1982, s. 44–46.

32 Por. K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s. 92; G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks..., t. I, Kraków 2005, s. 93.

33 E. Ochendowski, op. cit., s. 43.

34 W. Dawidowicz, Postępowanie..., Warszawa 1962, s. 98.

38

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

matywnej zostało podzielone także przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 4 czerwca 1982 r. W orzeczeniu tym została zaprezentowana następująca teza: „Zasady ogólne postępowania administracyjnego, wyrażone zwłaszcza w art. 7–11 k.p.a., są integralną częścią przepisów regulujących procedurę administracyjną i są dla organu administracji wiążące na równi z innymi przepisami procedury”35. Naruszenie tych zasad musi być traktowane jako naruszenie prawa, skutkujące wadliwością decyzji administracyjnej zagrożoną sankcją jej wzruszalności, nieważności, odpowiedzialnością odszkodowawczą albo dyscyplinarną pracownika organu administracji publicznej. Z tego względu „organy powołane do czuwania nad legalnością działania organów administracji powinny kontrolować stosowanie zasad ogólnych jako obowiązujących norm prawnych”36.

Zasady ogólne są często określane jako „przepisy wyjęte przed nawias” 37, czyli wspólne dla całego postępowania administracyjnego.

Obowiązują we wszystkich stadiach postępowania jurysdykcyjnego (przed organami I i II instancji), przed organami nadzorczymi oraz odpowiednio w postępowaniu skargowym38. Zajmują „wyższą” pozycję w hierarchicznej strukturze prawa proceduralnego, są „ważniejsze” od pozostałych reguł z punktu widzenia założonych ocen społeczno-polityczno-gospodarczych, a także, będąc jedną funkcjonalną całością, stanowią racje dla innych reguł prawnych39. Cechą charakterystyczną zasad ogólnych jest możliwość współzastosowania tych reguł z każdym przepisem k.p.a.40 Zasady ogólne nie wprowadzają nowych, samoistnych instytucji prawnych, nie rozszerzając tym samym ich katalogu w procedurze administracyjnej41. Są to natomiast normy, których realizacja ma następować w istniejących już instytucjach, pełniących rolę instrumentów zapewniających urzeczywistnianie zasad ogólnych42. Instytucje postępowania administracyjnego mogą być uważane za konkretyzację zasad ogólnych, za ich szczegółowy przejaw43, co oznacza konieczność interpretacji szczegółowych przepisów procedury administracyjnej zgodnie z zasadami ogólnymi. Normy te mogą służyć także do wypełniania luk w uregulowaniach szczegółowych w obrębie k.p.a., co teoretycznie bę35

Wyrok NSA z 4.06.1982 r., I SA 258/82, ONSA 1982, z. 1, poz. 54.

E. Ochendowski, op. cit., s. 44.

37 Tak: G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Postępowanie..., Warszawa 2003, s. 91.

38 E. Ochendowski, op. cit., s. 43.

39 K. Chorąży, W. Taras, A. Wróbel, op. cit., s. 39.

40 G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks..., Kraków 2005, s. 93.

41 G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Postępowanie…, Warszawa 2003, s. 79.

42 E. Ochendowski, op. cit., s. 43.

43 G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks..., Kraków 2005, s. 93.

36

39

dzie stanowić dość istotną cechę charakteryzowanych zasad, choć z punktu widzenia całości k.p.a., taką lukę należy uznać za pozorną44.

Reasumując rozważania dotyczące charakteru zasad ogólnych, należy zaznaczyć, iż katalog ten jest zgodnie z wolą ustawodawcy katalogiem zamkniętym, co wcale nie oznacza, że stanowi on wyczerpujący zbiór podstawowych zasad procedury administracyjnej. Pamiętać trzeba bowiem nie tylko o wspomnianych wcześniej zasadach konstytucyjnych czy europejskich, ale także niektórych zasadach, które mogą być wyprowadzane z przepisów szczegółowych kodeksu (np. zasada swobodnej oceny dowodów).

Ustawodawca nie sformułował wprost jakie funkcje mają do spełnienia zasady ogólne, jednak przez sam fakt nadania im takiej nazwy oraz poświęcenie im osobnego rozdziału w kodeksie, a także dzięki doktrynalnemu określeniu ich charakteru, możliwe stało się przypisanie im konkretnych funkcji.

Zasady ogólne mają wiele zadań do spełnienia. Przedstawiciele doktryny formułują jednak zgodnie kilka najważniejszych.

Zasady te mają służyć ujednolicaniu praktyki stosowania prawa administracyjnego45. Sąd Najwyższy w wyroku z 25.11.1990 r. stwierdził, że „obywatele, których prawna i faktyczna sytuacja wobec organów administracji jest zbliżona, mogą oczekiwać, iż zostaną wobec nich podjęte decyzje o podobnej, jeżeli nie tożsamej treści”46. Organ może oczywiście zróżnicować sytuację obywateli na podstawie decyzji, ale tylko w przypadku zaistnienia konkretnych przesłanek wynikłych z różnej sytuacji faktycznej, wyraźnego nakazu prawa albo ze względu na interes publiczny.

Należy postawić pytanie – czy reguły te mają służyć ujednolicaniu wykładni jedynie przepisów prawa procesowego, czy także materialnego? Stanowisko doktryny w tej kwestii nie jest jednolite. W opinii J. Borkowskiego, zasady ogólne są wiążącymi dyrektywami także w zakresie wykładni prawa materialnego47. F. Longchamps, J. Litwin i M. Zimmermann stoją na stanowisku, że zasady ogólne zastępują (stanowią namiastkę) nieistniejącą część ogólną prawa administracyjnego48. Odmienne założenie prezentuje W. Dawidowicz, twierdząc, iż „jeżeli staniemy na powszechnie przyjętym stanowisku, że w sferze stosowania prawa

44

Ibidem, s. 93.

Por. G. Łaszczyca, C. Marzysz, A. Matan, Postępowanie administracyjne ogólne, Warszawa 2003, s. 96; J.P. Tarno, Zasady ogólne k.p.a. w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, SPE 1986, t. 36, s. 63.

46 Wyrok SN z 25.11.1990 r., III ARN 28/90, OSP 1992, z. 3, poz. 56.

47 M. Jaśkowska, A. Wróbel, op. cit., s. 114.

48 Z. Janowicz, op. cit., s. 63.

45

40

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

przepisy prawa procesowego mają, w stosunku do prawa materialnego, znaczenie instrumentalne – to chyba nie do pomyślenia jest jakiekolwiek «kształtowanie» prawa administracyjnego przez prawo procesowe”49. Jeszcze inaczej zapatruje się na poruszane zagadnienie A. Wróbel, uważając, iż „nie ma potrzeby przenoszenia zasad procesowych do procesu interpretacji prawa materialnego, skoro funkcję omawianych zasad w procesie wykładni prawa materialnego mogą spełniać zasady konstytucyjne”50. Bardziej umiarkowany pogląd, w stosunku do wyżej przedstawionych, prezentuje Z. Janowicz, według którego: „zasady ogólne postępowania administracyjnego odnoszą się po części także do stosowania, w tym wykładni prawa materialnego”51. Zbieżne z tą opinią wydaje się być stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wielu swoich orzeczeniach stwierdza, że niektóre zasady ogólne odnoszą się w równym stopniu do przepisów prawa materialnego52.

Mniej dyskusyjną jest funkcja określana jako – sterowanie działaniami podejmowanymi w ramach uznania administracyjnego. Wiąże się ona z domniemaniem decyzji pozytywnej dla strony, w przypadku podejmowania przez organ administracji rozstrzygnięcia o charakterze uznaniowym, dołożeniem należytej staranności przez organ administracji przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy oraz podawania uzasadnienia rozstrzygnięcia, a także kontrolą (przeprowadzaną przez sąd) zgodności decyzji uznaniowej z przepisami ustrojowymi i proceduralnymi, a w zakresie prawa materialnego kwestiami naruszenia granic uznania albo społeczno-prawnego celu przepisów53.

Zasady ogólne pełnią funkcję dyrektyw interpretacyjnych w odniesieniu do pojęć nieostrych, jak i wyznaczają granice uznania administracyjnego. Odgrywają zasadniczą rolę w ujednolicaniu wykładni poszczególnych przepisów prawa, odnosząc się również do konkretnych instytucji prawnych. Nie można pominąć faktu, że zapewniają one także elastyczność działań podejmowanych na podstawie przepisów prawa.

Dzieje się tak ze względu na przypisanie tym zasadom funkcji dopełniania obowiązujących norm prawnych. E. Smoktunowicz zwraca uwagę na możliwość wypełniania przez zasady ogólne luk w prawie administracyjnym. Autor zaznacza, iż może to mieć miejsce tylko w takim za-

49

W. Dawidowicz, Zarys..., s. 49–50.

M. Jaśkowska, A. Wróbel, op. cit., s. 116.

51 Z. Janowicz, op. cit., s. 62.

52 Por. w wyroku z 4.06.1982 r. (I SA 258/82, ONSA 1982, z. 1, poz. 54) NSA stwierdza: „[...] art. 7 k.p.a. jest nie tylko zasadą dotyczącą sposobu prowadzenia postępowania, lecz w równym stopniu wskazówką interpretacyjną prawa materialnego [...]”.

53 G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Postępowanie..., s. 96.

50

41

kresie, w jakim dopuszczalność analogii w tej gałęzi prawa możemy dopuścić54.

Niewątpliwie, zasady ogólne stanowią pewnego rodzaju trzon regulacji procesowych. Rozwiązania przyjmowane w aktach prawa muszą jednocześnie im odpowiadać i służyć ich realizacji. Funkcja ta polegać będzie zatem na wyznaczaniu przez zasady ogólne kierunku pracom legislacyjnym.

Konkludując, trzeba zaznaczyć, iż zasady ogólne postępowania administracyjnego stanowią ważny element wśród przepisów procedury administracyjnej. Dają obywatelom poczucie pewności co do rozstrzygnięć zapadających w podobnych sprawach, a dla organów stosujących te reguły, stanowią podstawowy rodzaj wskazówek przy wykładni przepisów prawa oraz samym ich stosowaniu.

Należy zatem stanowczo podkreślić, iż pomimo licznie tworzonych doktrynalnych definicji oraz klasyfikacji zasad ogólnych, autorzy są zgodni co do wielu cech i zasadniczych funkcji, jakie mają do spełnienia owe zasady w procesie tworzenia oraz stosowania prawa administracyjnego. Zgodność ta niewątpliwie ułatwia rzeczywiste zmagania z wdrażaniem norm prawa w życie i pozwala podkreślać znaczenie istnienia tych zasad, które to istnienie, według mnie, jest nieocenione zarówno dla obywateli, jak i organów administracji.

Bibliografia: Źródła drukowane: Ustawa z 14.06.1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity z 9.10.2000 r., Dz.U. Nr 98, poz. 1071).

Ustawa z 11.05.1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz.U. Nr 74, poz. 368).

Wyrok NSA z 4.06.1982 r., I SA 258/82, ONSA 1982, z. 1, poz. 54.

Wyrok SN z 25.11.1990 r., III ARN 28/90, OSP 1992, z. 3, poz. 56.

Opracowania: Adamiak B., Borkowski J., Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2007.

Chorąży K., Taras W., Wróbel A., Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Kraków 2005.

Dawidowicz W., Postępowanie administracyjne, Warszawa 1962.

Dawidowicz W., Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989.

54

E. Smoktunowicz, Analogia w prawie administracyjnym, Warszawa 1970, s. 154–173.

42

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Janowicz Z., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1999.

Jaśkowska M., Wróbel A., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2000. Łaszczyca G., Martysz C., Matan A., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, t. I, Kraków 2005. Łaszczyca G., Martysz C., Matan A., Postępowanie administracyjne ogólne, Warszawa 2003.

Nowacki J., Tobor Z., Wstęp do prawoznawstwa, Kraków 2000.

Ochendowski E., Postępowanie administracyjne – ogólne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne. Wybór orzecznictwa, Toruń 2005.

Rozmaryn S., O projekcie kodeksu postępowania administracyjnego, „Państwo i Prawo” 1959, z. 4.

Służewski J., Postępowanie administracyjne, Warszawa 1982.

Smoktunowicz E., Analogia w prawie administracyjnym, Warszawa 1970.

Szubiakowski M., Wierzbowski M., Wiktorowska A., Postępowanie administracyjne – ogólne, podatkowe i egzekucyjne, Warszawa 2002.

Tarno J.P., Zasady ogólne k.p.a. w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, „Studia Prawniczo-Ekonomiczne” 1986, t. 36.

Woś T., Knysiak-Molczyk H., Romańska M., Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 2004.

Ziemski K., Zasady ogólne prawa administracyjnego, Poznań 1989.

43

Edyta Szkutnik

Zasada informowania stron i innych uczestników postępowania na gruncie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego Artykuł 9 k.p.a. ustanawia zasadę ogólną obowiązku udzielania informacji stronom oraz czuwania nad tym, aby strony i inni uczestnicy postępowania administracyjnego nie ponieśli szkody z powodu nieznajomości prawa. Zakres obowiązku informacyjnego organu administracji publicznej jest uzależniony od tego, kto jest podmiotem postępowania. Organ jest obowiązany udzielać pełną informację (o okolicznościach faktycznych i prawnych) wyłącznie stronom postępowania. Z kolei w stosunku do uczestników postępowania, którzy nie mają przymiotu strony w rozumieniu art. 28 k.p.a., jest zobowiązany do udzielania informacji o okolicznościach prawnych. Stosowanie tej zasady powinno sprzyjać pogłębianiu zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8), jak i realizacji zasady prawdy obiektywnej.

W literaturze podkreśla się, że realizacja obowiązku ustanowionego w art. 9 k.p.a. zasadniczo zamyka się w granicach czasowych i przedmiotowych toczącego się postępowania administracyjnego w sprawie indywidualnej. Zasada informowania jest stosowana wyłącznie w ramach postępowań unormowanych przez Kodeks postępowania administracyjnego1. Stanowisko takie akcentuje orzecznictwo sądowe, podkreślając, że zasady wyrażonej w tym przepisie nie można odnosić do każdej relacji między obywatelem a organem administracji publicznej2. Niemniej jednak w innym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stanowi: „Oczywistą jest rzeczą, że również poza samym postępowaniem organy powinny udzielać informacji zgodnych z prawem, ale nieprawidłowości w tym zakresie nie mogą mieć bezpośredniego wpływu na ocenę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji; rodzić mogą innego rodzaju skutki”3.

Co więcej, Naczelny Sąd Administracyjny zwraca także uwagę na to, że organy administracji publicznej powinny respektować dyrektywy wy1 2

3

P. Przybysz, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2007, s. 55.

Zob. wyrok NSA z 29.11.2000 r., I SA/Gd 1185/98; R. Kędziora, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2005, s. 51.

Wyrok NSA z 28.07.1996 r., SA/Ka 1500/95; G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, K.p.a. Komentarz, t. 1, Zakamycze 2005, s. 144.

44

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

nikające z zasady informowania także w sytuacji, gdy swoimi działaniami lub zaniechaniami wpływają na zdarzenia, które w przyszłości mogą stać się okolicznościami faktycznymi decydującymi o wyniku postępowania4.

Informacja przekazywana obywatelom przez administrację jest oświadczeniem wiedzy osoby piastującej funkcję organu administracji publicznej albo pracownika urzędu tego organu, dotyczącym określonego stanu faktycznego, stanu prawnego lub wynikających z nich konsekwencji prawnych. Oświadczenie to, co do zasady nie wywołuje bezpośrednio skutków prawnych, lecz może mieć wpływ na realizację określonych uprawnień lub obowiązków odbiorcy informacji5. Obowiązek udzielania informacji nie polega na działaniu jednorazowym, lecz wiąże się z reguły z ciągiem określonych czynności procesowych organu administracji publicznej.

Jak była mowa wcześniej, art. 9 k.p.a. ustanawia dwa, komplementarne wobec siebie obowiązki organu administracji publicznej: 1) należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego; 2) czuwanie nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielanie im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek.

Pierwszy z obowiązków odnosi się wprost do strony postępowania.

Informacji udzielanej stronie stawia się wymóg należytej i wyczerpującej. Warto zaznaczyć, że regulacja zawarta w Europejskim Kodeksie Dobrej Administracji expressis verbis dodatkowo dołącza konieczność jej zrozumiałego i jasnego charakteru6. Ogólnie należy przyjąć, że chodzi o informację pełną, a sam obowiązek jej udzielania powinien być rozumiany tak szeroko jak to jest tylko możliwe7.

Naczelny Sąd Administracyjny, poszukując granic obowiązywania zasady ogólnej wyrażonej w art. 9 k.p.a., wskazuje na konieczność indywidualnej oceny potrzeby udzielania stronie informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych. Obowiązki informacyjne organu administracji publicznej są węższe w sytuacji, gdy strona postępowania administracyjnego korzysta z fachowej pomocy prawnej – adwokata,

4

R. Kędziora, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2005, s. 51.

W.Taras, Prawny obowiązek informowania obywateli przez organy administracji państwowej, PiP 1988, z. 1, s. 67.

6 Por. art. 22 ust. 1 Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji.

7 Zob. wyrok SN z 23.07.1992 r., III ARN 40/92, teza publikowana w PiP 1993, z. 3, s. 110 z glosą W. Tarasa oraz PiP 1993, z. 8, s. 116 z glosą J. Zimmermanna.

5

45

radcy prawnego. Przyjmuje się, że w takim wypadku strona powinna wykazywać wyższą od przeciętnej znajomość prawa8. Z kolei w sposób szczególny należy wykazać dbałość o zapewnienie należytej i wyczerpującej informacji m.in. w sprawach, z których okoliczności wynika, że strona pierwszy raz zetknęła się z określonymi problemami faktycznymi, czy też oczywistej nieporadności strony w postępowaniu administracyjnym.

Niemniej w tym miejscu warto podkreślić pogląd utrwalony w orzecznictwie, który przedstawia zasadę z art. 9 k.p.a. w odniesieniu do przedsiębiorców, określając wobec nich większe wymagania aniżeli w stosunku do „zwykłych” obywateli. „Obowiązek należytego oraz wyczerpującego informowania stron przez organ administracji publicznej o okolicznościach faktycznych i prawnych, mogących wpływać na ustalenie praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania, nie zwalnia przedsiębiorcy prowadzącego profesjonalną działalność gospodarczą z obowiązku znajomości przepisów prawnych i dołożenia należytej staranności w zakresie jej prowadzenia”9.

Udzielanie stronie należytej i wyczerpującej informacji nie może być utożsamiane z udzielaniem porad prawnych, świadczeniem pomocy prawnej, czy też sytuowaniem organu administracji publicznej w pozycji pełnomocnika strony. Wynika to z tego, że celem omawianego przepisu jest jedynie „wyrównywanie szans”, a nie doprowadzenie do rozstrzygnięcia sprawy na korzyść obywatela. Zadaniem organu jest jedynie przekazanie stronie informacji niezbędnych, na podstawie których strona będzie mogła dokonać wyboru i zdecydować o swoich działaniach10.

Jak podaje G. Łaszczyca: „Informacja powinna spełniać wymóg obiektywności”11.

Organ prowadzący postępowanie administracyjne jest zobowiązany do udzielania stronom wszelkich informacji związanych z załatwieniem konkretnej sprawy administracyjnej. Jest to informacja dwojakiego rodzaju: 1) informacja o okolicznościach faktycznych, które mogą mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków strony, będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Przyjmuje się, że chodzi tu o takie fakty, zdarzenia, elementy sytuacji, które ze względu na swój istotny walor, brane są pod uwagę przy końcowym rozstrzygnięciu danej sprawy; 8

Zob. wyrok NSA z 28.04.1998 r., I SA 1697/97; R. Kędziora, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2005, s. 52.

9 Wyrok SN z 09.06.1999 r., II RN 12/99, OSNAPiUS 2000, Nr 10, poz. 375.

10 Wyrok NSA z 07.01.2000 r., V SA 1158/99, LEX nr 49399.

11 G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, K.p.a. Komentarz, t. 1, Zakamycze 2005, s. 146.

46

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

2) informacja o okolicznościach prawnych, mogących mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków strony, będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Pojęcie „okoliczności prawne” wymaga szerokiego ujęcia. Należy tutaj zaliczyć: powszechnie obowiązujące przepisy prawa, ich treść, wynikające z nich przesłanki rozstrzygnięcia danej sprawy12. Jak wskazują komentatorzy, do zakresu informacji o okolicznościach prawnych należy także zaliczyć dokonanie wykładni zawiłego przepisu prawa, jak również praktyczne pouczenia zamieszczane w pismach kierowanych do strony, np.: pouczenie o dopuszczalności i trybie wniesienia środka prawnego w odniesieniu do decyzji administracyjnej lub postanowienia, pouczenie o skutkach prawnych nieusunięcia w terminie braków podania itp. Obowiązek udzielania informacji dotyczy nie tylko przepisów prawa materialnego, ale również procesowego, przy czym wymagane jest precyzyjne wyznaczenie zakresu konkretnych przepisów, które mają zastosowanie w danej sprawie.

Realizacja obowiązku ustanowionego w prezentowanym przepisie zakłada w pierwszej kolejności konieczność precyzyjnego ustalenia przez organ administracji publicznej treści pism składanych przez stronę. Jeżeli zatem charakter pisma wniesionego przez stronę budzi wątpliwości, organ administracji publicznej ma obowiązek wyjaśnić rzeczywistą wolę strony13.

W orzecznictwie NSA wskazuje się na istotną rolę, jaką w realizacji obowiązku informowania stron pełni uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji administracyjnej. Strona postępowania ma prawo znać motywy, przesłanki, jakimi kierował się organ administracji publicznej rozstrzygając daną sprawę, dzięki czemu strona uzyskuje możliwość obrony swoich słusznych interesów. Co więcej, uzasadnienie pełni jeden z najistotniejszych warunków kontroli decyzji administracyjnej. Szczególną rolę uzasadnienie decyzji administracyjnej pełni w sytuacji, gdy organ administracji rozstrzyga sprawę, w której występują sprzeczne interesy stron. W takim przypadku obowiązkiem organu jest poddanie interesów stron dokładnej analizie oraz uzasadnienie, jakie względy zostały wzięte pod uwagę przy podejmowaniu rozstrzygnięcia14.

Naruszenie zasady udzielania stronie informacji przejawia się zasadniczo w następujących postaciach: I. odmowy udzielenia informacji w ogóle, np. niedokonanie przez organ administracji publicznej wezwania wnoszącego podanie do zło12

Zob. J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 72.

Wyrok NSA z 18.02.1994 r., SA/Wr 1587/93; R. Kędziora, K.p.a. Edycja pierwsza, Warszawa 2004, s. 49.

14 Zob. wyrok SN z 12.02.1997 r., III RN 94/96; R. Kędziora, K.p.a. Edycja pierwsza, Warszawa 2004, s. 48.

13

47

żenia pełnomocnictwa na piśmie lub zgłoszenia do protokołu w terminie siedmiu dni z pouczeniem, że niedopełnienie tej czynności spowoduje pozostawienie podania bez rozpoznania (art. 64 § 2) i wydanie decyzji odmawiającej uwzględnienia zgłoszonego w podaniu żądania, z powodu braku umocowania pełnomocnika15; II. udzielenia informacji niepełnej, zawężonej do wybranych okoliczności prawnych lub faktycznych, np. zawiadomienie strony o wszczęciu postępowania w przedmiocie pozbawienia uprawnień, z jednoczesnym ogólnikowym wezwaniem do „nadesłania dowodów mogących mieć wpływ na wynik sprawy”, w sytuacji gdy przepis prawa wyraźnie określa, jakiego rodzaju dowody umożliwiają uzyskanie uprawnień16; III. udzielenia informacji nienależytej, najczęściej błędnej, np. zachowanie organu odmienne od tego, jakie wynika z informacji udzielonej stronie na temat praktyki stosowania prawa17.

Kodeks postępowania administracyjnego nie określa expressis verbis konsekwencji prawnych naruszenia zasady ogólnej, wyrażonej w art. 9 k.p.a. Jednakże orzecznictwo wielokrotnie formułuje tezę, iż udowodnione naruszenie tego obowiązku stanowi wystarczającą podstawę uchylenia decyzji administracyjnej18. NSA stoi także na stanowisku, że uchybienia organu administracji publicznej nie mogą powodować ujemnych następstw dla strony, która działa w dobrej wierze i w zaufaniu do treści pouczeń zamieszczanych w decyzji. Stanowi o tym także k.p.a. w art. 112: „Błędne pouczenie w decyzji co do prawa odwołania albo wniesienia powództwa do sądu powszechnego lub skargi do sądu administracyjnego nie może szkodzić stronie, która zastosowała się do tego pouczenia”.

Treścią drugiego z obowiązków ustanowionych w art. 9 k.p.a. jest czuwanie nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości przepisów prawa.

W ujęciu podmiotowym teść tego obowiązku odnosi się tak do strony, jak i innych osób biorących udział w postępowaniu. W tym miejscu należy przytoczyć pogląd A. Wróbla, który uważa, iż wynikające z niego uprawnienia są skierowane do tej drugiej grupy podmiotów, ponieważ dla strony wynikają one już z pierwszego obowiązku19.

15

Wyrok NSA z 14.01.1993 r., II SA 1308/92; R. Kędziora, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2005, s. 53.

16 Wyrok NSA z 06.09.2001 r., V SA 44/01; R. Kędziora, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2005, s. 53.

17 Wyrok SN z 05.08.1992 r., I PA 5/92; R. Kędziora, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2005, s. 53.

18 Zob. wyrok NSA z 12.04.2000 r., I SA/Ka 1740/98; G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, K.p.a. Komentarz, t. 1, Zakamycze 2005, s. 149.

19 Zob. K. Chorąży, W. Taras, A. Wróbel, Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Zakamycze 2005, s. 46.

48

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Informacja udzielana uczestnikom postępowania nie ma charakteru pełnego – zawężono ją wyłącznie do informacji prawnej oraz określono dla niej wymóg niezbędnej. Orzecznictwo określa, że organ administracji nie może wykorzystywać nieznajomości prawa przez stronę, zatajać przed nią informacji o prawie, a tym bardziej nie może udzielać stronie fałszywych informacji.

Jak podkreśla J. Borkowski: „Szkodą w rozumieniu komentowanego przepisu jest każdy uszczerbek, materialny lub moralny, utrata możliwości uzyskania oczekiwanego rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, zarówno co do jego istoty, jak i czasu, w którym miałoby zapaść, każde pogorszenie sytuacji faktycznej lub prawnej strony, utrata możliwości jej zmiany na lepsze, odsunięcie na czas późniejszy rozstrzygnięcia sprawy, które mogło być podjęte wcześniej”20.

Na koniec należy zwrócić szczególną uwagę, iż istnieje spór w doktrynie co do obowiązywania zasady ignorantia iuris nocet na gruncie k.p.a. Jak zauważa P. Przybysz, komentowany przepis w istotny sposób ogranicza znaczenie zasady ignorantia iuris nocet w ramach postępowania administracyjnego, nie wyłączając jej jednak całkowicie21. Jak wskazuje dalej komentator – z orzecznictwa NSA wynika, iż obywatele mają obowiązek co najmniej podstawowej orientacji w przepisach prawnych, regulujących podstawowe sfery życia społecznego. Co więcej, na organie nie ciąży obowiązek zawiadamiania strony z urzędu o powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Odmienny pogląd przedstawia A. Wróbel, który stwierdza, iż omawiany artykuł uchyla w ogóle zasadę ignorantia iuris nocet w stosunku do strony, a ogranicza ją znacznie w odniesieniu do uczestników postępowania22. Takie stanowisko podzielają także inni komentatorzy, m.in.: G. Łaszczyca, J. Borkowski, a także orzecznictwo, stanowiąc: „Polski Kodeks postępowania administracyjnego, odrzucając zasadę ignorantia iuris nocet, nakazuje pouczać stronę o przysługujących jej prawach, a zatem niedopełnienie przez organ obowiązku pouczenia strony należy traktować jako takie naruszenie prawa, które miało wpływ na wynik sprawy”23.

20

21 22

23

J. Borkowski, Glosa do wyroku NSA z 15 października 1992 r., SA/Ka 766/92; P. Przybysz, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2007, s. 56.

P. Przybysz, K.p.a. Komentarz, Warszawa 2007, s. 57.

Zob. K. Chorąży, W. Taras, A.Wróbel, Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Zakamycze 2005, s. 46.

Wyrok z 27.03.1985 r., II SA 153/85; R. Kędziora, K.p.a. Edycja pierwsza, Warszawa 2004, s. 53.

49

Literatura: Chorąży K., Taras W., Wróbel A., Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Zakamycze 2005.

Jaśkowska M., Wróbel A., Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz, Zakamycze 2000.

Kędziora R., Kodeks postępowania administracyjnego. Edycja pierwsza, Warszawa 2004.

Kędziora R., Kodeks postępowania administracyjnego – komentarz, Warszawa 2005. Łaszczyca G., Martysz C., Matan A., Kodeks postępowania administracyjnego – komentarz, t. 1: Art. 1–103, Zakamycze 2005.

Ochendowski E., Postępowanie administracyjne – ogólne i egzekucyjne, Toruń 2003.

Przybysz P., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2007.

Taras W., Prawny obowiązek informowania obywateli przez organy administracji państwowej, PiP 1988, z. 1.

50

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Krystian Browarny

Zasada czynnego udziału stron w postępowaniu ogólnoadministracyjnym Zasada czynnego udziału stron w postępowaniu wyrażona w art. 10 k.p.a., stanowi integralną część przepisów normujących procedurę administracyjną. Z tego też powodu musi być wiążąca dla organów administracyjnych na równi z innymi przepisami tej procedury. J. Borkowski zalicza tę zasadę do zasad pierwotnych, wyrażających ideę praworządnej decyzji stosowania prawa przez organy administracji publicznej1, natomiast W. Dawidowicz zalicza ją do grupy zasad dotyczących podmiotów postępowania2. Zasada czynnego udziału stron ma zastosowanie w ogólnym postępowaniu administracyjnym, przed organami I i II instancji, a także w postępowaniach nadzwyczajnych. Obowiązuje również w trakcie postępowania prowadzonego przez organ współdziałający na podstawie art. 106 k.p.a.3 Zasada ta, wraz z kilkoma innymi zasadami, znajduje również zastosowanie w postępowaniu egzekucyjnym w administracji, a także w postępowaniu podatkowym4 (na podstawie art. 123 § 1 ordynacji podatkowej). Prawo do czynnego udziału stron w postępowaniu, na gruncie prawa europejskiego gwarantują art. 16 ust. 3 Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji (zatytułowany „Prawo wysłuchania i złożenia oświadczeń”) oraz art. 16 ust. 3 pkt c Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r.5 Zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu przewidują, oprócz procedury administracyjnej, także m.in. procedury cywilna i karna. Jednakże ze względu na fakt, iż w postępowaniu administracyjnym organ występuje w dwojakiej roli: rzecznika interesu społecznego i zarazem organu powołanego do rozstrzygnięcia sprawy, należy stronę dopuścić w najszerszym z możliwych zakresie, do wszystkich czynności tego postępowania6.

1

J. Borkowski (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2007, s. 34.

2 W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 37.

3 Ibidem, s. 155.

4 J. Borkowski, Postępowanie..., s. 45–47.

5 A. Matan (w:) G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, t. I, Kraków 2005, s. 152.

6 Ibidem, s. 152.

51

Jednym z konstytutywnych elementów stosunku administracyjnoprawnego, jak każdego innego stosunku prawnego, są uprawnienia i skorelowane z nimi obowiązki podmiotów tego stosunku7. Z przepisu art. 10 § 1 k.p.a. wynikają dla organu administracyjnego dwa obowiązki oraz dwa uprawnienia procesowe strony. Jako obowiązki ustawodawca wymienił: zapewnienie stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz umożliwienie im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów, a także co do zgłoszonych żądań. Jak już wspomniałem, z każdym obowiązkiem skorelowane jest pewne uprawnienie.

Na tej podstawie, z omawianego przepisu możemy wyinterpretować uprawnienie strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania administracyjnego oraz uprawnienie do zajęcia stanowiska w sprawie zebranych dowodów i materiałów, a także co do zgłoszonych żądań. Dodać należy, iż uprawnienia te mogą być realizowane przez wszystkie podmioty, którym przysługuje status strony, a także przez zastępców procesowych strony8. Jak słusznie zauważa B. Adamiak, strona swymi uprawnieniami rozporządza, dlatego też niemożliwym jest stosowanie wobec niej negatywnych konsekwencji, w sytuacji, gdy nie zechce owych uprawnień zrealizować9. Pogląd ten podziela również w swym orzecznictwie NSA10.

W dalszym toku mojego referatu będę posługiwał się zamiennie pojęciami: obowiązek organu i uprawnienie strony, mając jednak niezmiennie na uwadze fakt, iż są one korelatami.

Obowiązek organu zapewnienia stronie czynnego udziału istnieje w całym toku postępowania, we wszystkich jego stadiach. Obejmuje on więc etap wszczęcia postępowania, etap postępowania wyjaśniającego, etap pomiędzy zakończeniem postępowania wyjaśniającego a wydaniem decyzji oraz etap wydania decyzji11.

Na etapie wszczęcia postępowania, uprawnienie strony do czynnego udziału przejawia się w prawie inicjowania wszczęcia postępowania poprzez złożenie żądania wszczęcia. W sytuacji, gdy organ administracyjny, ze względu na szczególnie ważny interes strony, wszczął postępowanie z urzędu, w sprawie, w której przepis prawa wymaga wniosku strony, uprawnienie to wyraża się w konieczności uzyskania zgody od 7

A. Korybski, L. Leszczyński, A. Pieniążek, Wstęp do prawoznawstwa, Lublin 2003, s. 150.

8 P. Przybysz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2007, s. 59.

9 B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005, s. 82.

10 Por. wyrok NSA OZ we Wrocławiu z 07.05.1999 r., I SA/Wr 48/97, Lex Polonica.

11 A. Wróbel (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2005, s. 150.

52

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

strony na prowadzenie postępowania. Natomiast w przypadku, gdy wszczęto postępowanie z urzędu, strona ma prawo do uzyskania zawiadomienia o tym fakcie12. Dodajmy, że sprawy te reguluje art. 61 k.p.a.

Przejawy czynnego udziału strony w postępowaniu dostrzegalne są w szczególności na etapie postępowania wyjaśniającego. B. Adamiak wyraziła słuszny pogląd, iż właśnie udział strony na tym etapie ma dla ochrony jej praw fundamentalne znaczenie, gdyż zapewnia stronie wpływ na ustalenia stanu faktycznego, a co za tym idzie wpływ na stosowanie normy prawa materialnego bądź procesowego13. Egzemplatywnie wymienić możemy tu uprawnienia przysługujące stronie na tym etapie postępowania. Będzie więc to uprawnienie do przeglądania akt sprawy (oczywiście z wyłączeniem akt objętych ochroną tajemnicy państwowej), uprawnienie do zgłaszania wszelkich dowodów, uprawnienie do uzyskania zawiadomienia o terminie i miejscu przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub przeprowadzenia oględzin. Przypomnijmy w tym miejscu, iż zawiadomienie to winno nastąpić z co najmniej siedmiodniowym wyprzedzeniem. Podczas przeprowadzania dowodów strona ma nie tylko prawo być czynnie obecna, lecz również prawo do czynnego kształtowania stanu faktycznego, np. poprzez zadawanie świadkom, biegłym oraz innym stronom pytań. Ma również prawo do składania wszelkich wyjaśnień, zgłaszania żądań, propozycji oraz zarzutów, a także służy jej uprawnienie do przedstawiania dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 81 k.p.a., okoliczność faktyczna może zostać uznana za udowodnioną tylko wówczas, gdy strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Warunek ten nie obowiązuje w sytuacji, gdy sprawa należy do kategorii spraw niecierpiących zwłoki lub też w sytuacji wystąpienia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia ludzkiego, bądź też niebezpieczeństwa grożącej niepowetowanej szkody materialnej. Organ administracji publicznej jest zobligowany do stworzenia warunków realizacji przez stronę prawa do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów 14. Omawiając uprawnienia strony do czynnego udziału na etapie postępowania wyjaśniającego, nie możemy pominąć tutaj bardzo ważnego uprawnienia do uzyskania zawiadomienia o terminie, miejscu i przedmiocie rozprawy15.

W wyroku z 13 lutego 1986 r. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, iż „zachowanie wymagań [określonych w rozdz. 4 k.p.a. – przyp. K.B.] nie jest pozostawione uznaniu organu, lecz stanowi jego bezwzględny obowiązek, niezależnie od treści i wagi przeprowadzonego dowodu”16.

12

Tak: A. Matan, op. cit., s. 154; również B. Adamiak, op. cit., s. 83.

B. Adamiak, op. cit., s. 83.

14 Por. wyrok NSA z 05.04.2001 r., II SA 1095/00, niepubl.

15 A. Matan, op. cit., s. 154.

16 Wyrok NSA z 13.02.1986 r., II SA 2015/85, ONSA 1986, nr 1, poz. 13.

13

53

Analizując przejawy zasady czynnego udziału stron w postępowaniu na etapie pomiędzy zakończeniem postępowania wyjaśniającego a podjęciem rozstrzygnięcia oraz na etapie podjęcia rozstrzygnięcia, należy stwierdzić, iż w pierwszym z wymienionych przeze mnie etapów, organ zobowiązany jest umożliwić stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań17. W razie złamania tego obowiązku, kodeks postępowania administracyjnego przewiduje, we wspominanym i omawianym już przeze mnie art. 81, sankcję polegającą na nieuznaniu pewnej okoliczności faktycznej za udowodnioną. W fazie wydawania rozstrzygnięcia czynny udział stron nie jest możliwy18. Pomimo to – zdaniem A. Matana – na tym etapie postępowania istnieją możliwości stosowania omawianej zasady, choć w dużym stopniu ograniczone, a jej znaczenie odnosić się będzie do decyzji uznaniowych, przy których, jak pisze autor, strona może mieć wpływ na kształtowanie treści rozstrzygnięcia19.

Przewidziane w art. 10 § 1 k.p.a., prawo strony do wypowiadania się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, jest niewątpliwie prawem szerszym od tego, które przewidziane jest w art. 81 k.p.a.20 S. Rozmaryn w swym artykule, zatytułowanym „O zasadach ogólnych kodeksu postępowania administracyjnego”, pisze: „Zasada gwarantująca stronom możliwość wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, odnosi się do wszelkich dowodów i materiałów, bez względu na to z czyjej inicjatywy są one przeprowadzane lub zbierane (z urzędu czy na żądanie którejkolwiek ze stron). To samo dotyczy również „żądań”, bez względu na to, kto je wysuwa, strona czy organ administracyjny”21. Na szczególne znaczenie uprawnienia strony do wypowiedzenia się zwracał wielokrotnie uwagę NSA22. Obowiązkiem organu administracyjnego, który prowadzi postępowanie, jest pouczenie strony o prawie zapoznania się z aktami sprawy i złożenia końcowego oświadczenia23.

17

A. Matan, op. cit., s. 155.

K. Chorąży, W. Taras, A. Wróbel, Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Kraków 2005, s. 48.

19 A. Matan, op. cit., s. 155.

20 B. Adamiak, op. cit., s. 85.

21 S. Rozmaryn, O zasadach ogólnych kodeksu postępowania administracyjnego, „Państwo i Prawo” 1961, z. 12, s. 897.

22 Por. wyrok NSA OZ w Lublinie z 15.12.1995 r., SA/Lu 507/95, Lex Polonica; w jego uzasadnieniu czytamy: „Prawo wypowiedzenia się co do całego materiału faktycznego i prawnego zgromadzonego w sprawie, który będzie podstawą do podjęcia decyzji, jest szczególnym uprawnieniem strony”; także wyrok NSA OZ w Lublinie z 17.05.1994 r., SA/Lu 1921/93, Lex Polonica.

23 A. Matan, op. cit., s. 157.

18

54

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

W § 2 art. 10 k.p.a., ustawodawca uregulował wyjątek od zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, dla którego zaistnienia muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze, musi chodzić o załatwienie sprawy niecierpiącej zwłoki (S. Rozmaryn trafnie określił taką sytuację jako wydanie decyzji non patit moram)24. Po drugie, musi wystąpić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego, lub grożąca niepowetowana szkoda materialna. Jeżeli chodzi o pierwszą przesłankę, w doktrynie podkreśla się, iż chodzi o takie obiektywne przypadki, w których istnieje konieczność natychmiastowego wydania decyzji. Przy czym stan „niecierpiący zwłoki” może pojawić się zarówno na początku postępowania, jak i w jego toku25. Analizując drugą przesłankę, dochodzimy do wniosku, iż niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego może wynikać z różnych okoliczności faktycznych, które muszą być w odpowiedni sposób stwierdzone. Określenie użyte przez ustawodawcę – „grożąca niepowetowana szkoda materialna” – implikuje twierdzenie, iż niedopuszczalna jest wykładnia, jakoby każda szkoda materialna uzasadniała odstępstwo od ogólnej zasady czynnego udziału stron w postępowaniu. Oceny, czy daną szkodę możemy zakwalifikować jako niepowetowaną, musimy dokonać na bazie kryteriów obiektywnych26.

W doktrynie panuje zgodny pogląd, że wyjątek przewidziany w art. 10 § 2 k.p.a., jak każdy wyjątek, powinien podlegać wykładni ścieśniającej27.

Przepis art. 10 § 3 k.p.a. gwarantować ma kontrolę nad stosowaniem wyjątku od zasady czynnego udziału stron w postępowaniu. Ustawodawca zobowiązał w nim organ administracji publicznej do utrwalania w aktach sprawy, w formie adnotacji, przyczyn odstąpienia od omawianej zasady ogólnej. W wyniku tak dokonanej adnotacji, w aktach winny się znaleźć informacje o okolicznościach faktycznych, które zostały przez organ przyjęte jako podstawa zastosowania wyjątku oraz informacje o dowodach, na podstawie których ustalił wystąpienie tych okoliczności. Sporządzenie adnotacji nie zwalnia organu z obowiązku wskazania zaistniałych okoliczności w uzasadnieniu decyzji. Jak pisze B. Adamiak: „zawarcie w uzasadnieniu decyzji przyczyn odstąpienia od zasady czynnego udziału stron w postępowaniu ma dużą wagę dla strony, zwłaszcza dla oceny zasadności złożenia żądania wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia postępowania. Pozwala bowiem na ustalenie zasadności zarzutu co do naruszenia tej zasady, z przekroczeniem dopuszczalnych granic odstępstwa od niej, wyznaczonych w art. 10 § 2 k.p.a.”28.

24

S. Rozmaryn, op. cit., s. 897.

Tak B. Adamiak, op. cit., s. 86 oraz A. Matan, op. cit., s. 158.

26 B. Adamiak, op. cit., s. 87.

27 Tak B. Adamiak, op. cit., s. 87; A. Matan, op. cit., s. 159; S. Rozmaryn, op. cit., s. 898.

28 B. Adamiak, op. cit., s. 87.

25

55

Naruszenie zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, gdy strony bez własnej winy nie mogły brać takiego udziału, stanowi kwalifikowaną wadę procesową, która daje podstawę do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Według stanowiska NSA, przyjętego w wyroku z 01.07.1999 r., wady tej nie można konwalidować poprzez uzupełniające postępowanie dowodowe, dokonane w postępowaniu odwoławczym29.

Podsumowując rozważania na temat zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, należy jeszcze raz podkreślić, że choć zasada ta jest znana innym procedurom istniejącym w porządku prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, jednakże na gruncie procedury administracyjnej spełnia szczególną, nie dającą się przecenić rolę. Pamiętać również należy o tym, iż Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie już podkreślał, że udział strony w postępowaniu nie jest jej obowiązkiem, lecz uprawnieniem, do skorzystania z którego, jak już wspominałem, organ nie może strony zmusić. Strona zachowująca się biernie musi jednak liczyć się z konsekwencjami swego zachowania, polegającymi np. na uznaniu podnoszonych przez nią okoliczności za nieudowodnione30. Dlatego też, również na gruncie procedury administracyjnej, znajduje zastosowanie paremia sformułowana przez rzymskich jurystów – volenti non fit iniuria.

Bibliografia: Źródła drukowane: Ustawa z 14.06.1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity z Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071).

Wyrok NSA z 13.02.1986 r., II SA 2015/85, ONSA 1986, nr 1, poz. 13.

Wyrok NSA OZ w Lublinie z 17.05.1994 r., SA/Lu 1921/93, Lex Polonica.

Wyrok NSA OZ w Lublinie z 15.12.1995 r., SA/Lu 507/95, Lex Polonica.

Wyrok NSA OZ we Wrocławiu z 07.05.1999 r., I SA/Wr 48/97, Lex Polonica.

Wyrok NSA z 01.07.1999 r., IV SA 595/99, „Gazeta Prawna” 2005, nr 8, s. 7.

Wyrok NSA z 05.04.2001 r., II SA 1095/00, niepublikowany.

29

30

Por. wyrok NSA z 01.07.1999 r., IV SA 595/99, „Gazeta Prawna” 2005, nr 8, s. 7.

Por. wyrok NSA OZ w Katowicach z 20.05.1998 r., I SA/Ka 1605/96, Lex Polonica.

56

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Opracowania: Adamiak B., Borkowski J., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005.

Adamiak B., Borkowski J., Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2007.

Chorąży K., Taras W., Wróbel A., Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Kraków 2005.

Dawidowicz W., Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989.

Jaśkowska M., Wróbel A., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2005.

Korybski A., Leszczyński L., Pieniążek A., Wstęp do prawoznawstwa, Lublin 2003. Łaszczyca G., Martysz C., Matan A., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, t. 1, Kraków 2005.

Przybysz P., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2007.

Rozmaryn S., O zasadach ogólnych kodeksu postępowania administracyjnego, „Państwo i Prawo” 1961, z. 12.

57

Magdalena Kołtun

Zasada prawdy obiektywnej jako zasada ogólna postępowania administracyjnego Zasada prawdy obiektywnej zawarta jest w art. 7 KPA: „W toku postępowania organ administracji publicznej […] podejmuje wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy” 1 .

Prawda obiektywna (materialna) to inaczej zgodność wyobrażenia (osądu) z obiektywną rzeczywistością. Przeciwieństwem owej zasady jest zasada prawdy formalnej, która wymaga, aby orzeczenie organu było zgodne ze stanem wynikającym z akt sprawy, co niekoniecznie musi odpowiadać rzeczywistemu stanowi rzeczy, tzw. czystej kontradyktoryjności, w myśl której zgromadzenie całego materiału dowodowego spoczywa na stronie, a do organu należy tylko jego rozpatrzenie i ocena2.

Treść art. 7 KPA jest w pewien sposób zbieżna ze znaną wcześniej regulacją art. 3 KPC, który do 1996 r. stanowił, że: „sąd powinien dążyć do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy i do wyjaśnienia rzeczywistej treści stosunków faktycznych i prawnych”. W czasie obowiązywania powyższej regulacji kodeksu postępowania cywilnego, wśród przedstawicieli nauki pojawiały się głosy o potrzebie przyjęcia takowego rozumienia prawdy materialnej na grunt KPA3.

W doktrynie zasada prawdy materialnej uznawana jest za naczelną zasadę postępowania administracyjnego. W. Dawidowicz wyprowadza z niej obowiązek organu „wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa”. Podobny obowiązek znajdujemy w art. 77 § 1 KPA: „Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy”4.

1

B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 68.

2 G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego.

Komentarz, t. I, Kraków 2005, s. 123; Z. Kmiecik, Postępowanie administracyjne. Repetytorium, Kraków 2004, s. 68.

3 Ibidem, s. 123–124.

4 B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., s. 68–69.

58

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Innym obowiązkiem organu administracji będzie określenie z urzędu, jakie dowody są niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby jednak zakres dowodów w postępowaniu został zmieniony. Jeśli następuje wszczęcie postępowania na wniosek, niezbędne dla jego rozpoczęcia jest ustalenie treści żądania strony, potrzebne do wyznaczenia rodzaju sprawy, która będzie przedmiotem postępowania. Organ na podstawie przepisów prawa jest związany tym żądaniem i nie może z urzędu dokonać zmiany jego kwalifikacji, np. żądanie zmiany imienia na nazwiska, itp. Obowiązek ten został również podkreślony w wyroku NSA z 7 kwietnia 1992 r.: „Dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego w rozumieniu art. 7 KPA obejmuje również ustalenie przez organ administracji treści rzeczywistego żądania strony, zwłaszcza w sytuacji, gdy strona w trybie skargi określonej w art. 235 KPA kwestionuje prawidłowość decyzji”5.

Następnym obowiązkiem jest oparcie postępowania dowodowego na zasadzie oficjalności. Regulację tę, oprócz art. 7 KPA, znajdujemy też w art. 77 KPA. Polega ona na tym, że organ jest z urzędu zobowiązany podejmować wszelkie kroki zmierzające do wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego. Potocznie możemy określić organ jako „gospodarza postępowania”, ponieważ w jego gestii leży określanie dowodów niezbędnych w postępowaniu kierunków jego przeprowadzenia.

Organ nie może oczekiwać biernie na działania strony postępowania.

Powinien w jego toku aktywnie podejmować wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy oraz dopuszczać jako dowód, zgodnie z art. 75 KPA, „wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem [...]”. Uwidacznia się tutaj korelacja zasady praworządności z zasadą prawdy obiektywnej6. Zasada oficjalności wraz z omawianą zasadą wymaga, by organ, przy zbieraniu wiadomości o faktach, korzystał z tzw. dowodów pierwotnych7, do których zalicza się przesłuchanie świadków zdarzenia czy dokument urzędowy, a dopiero w następnej kolejności z dowodów wtórnych8, takich jak: kopie dokumentów, relacje o treści danego dokumentu.

5

Ibidem, s. 69.

Ibidem, s. 69–70; G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, op. cit., s. 124–125.

7 Dowód pierwotny – tzw. dowód oryginalny, czyli pochodzący z pierwszej ręki.

Jest to źródło dowodowe, które miało bezpośredni kontakt (zetknęło się bezpośrednio) z faktem mającym znaczenie w sprawie, i o którym informacja stanowi treść środka dowodowego (tzw. testis ex visu), http://studweb.euvfrankfurt-o.de/~euv-849/colpol/konw_1f.html.

8 Dowód pochodny – (testis ex auditu) dowodzący jedynie treści innych (także) bezpośrednich dowodów, np. kopia dokumentu, protokół zeznań świadka, świadek ze słyszenia. Dowody pochodne zwiększają liczbę ogniw dzielących sąd od poznawanego faktu, http://studweb.euv-frankfurt-o.de/~euv-849/colpol/konw_1f.html.

6

59

Takie ujęcie postępowania dowodowego wyklucza zastosowanie formalnej teorii dowodowej. Kodeks postępowania administracyjnego stoi na gruncie swobodnej oceny dowodów zawartej w art. 80 KPA, który brzmi: „Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana czynność została udowodniona”.

Doktryna w oparciu o prawo procesowe wykształciła pewne reguły, które rządzą postępowaniem dowodowym.

Po pierwsze, organ, rozpatrując materiał dowodowy, powinien opierać się na tym, co sam zgromadził. Po drugie, ocena tego materiału powinna opierać się na badaniu jego całokształtu. Po trzecie, to na organie spoczywa obowiązek dokonania oceny i znaczenia dowodów, z zastrzeżeniem wyjątku przewidzianego w art. 76 § 1 KPA, w którym to dokumenty urzędowe posiadają szczególną moc dowodową. Konkretnemu dowodowi można odmówić wiarygodności dopiero po jego wszechstronnej analizie. Po czwarte, organ ustalając istnienie lub nie pewnych okoliczności faktycznych, powinien opierać się na logice9.

Pełne urzeczywistnienie zasady prawdy obiektywnej nastąpi, jeśli zgromadzenia i oceny materiału dowodowego dokona pracownik, który nie podlega wyłączeniu z udziału w postępowaniu lub organ niewyłączony od załatwienia sprawy. Na podstawie regulacji KPA przesłanką wyłączenia organu administracji publicznej od załatwienia sprawy jest majątkowy jej charakter, a także to, że sprawa dotyczy określonego w art.

25 KPA kręgu osób, podobnie na wyłączenie obligatoryjne pracownika organu składają się przyczyny wymienione w art. 24 § 1 KPA, a na wyłączenia fakultatywne składają się inne przyczyny określone w art. 24 § 3 KPA, mogące wywołać wątpliwości co do bezstronności pracownika10.

W postępowaniu dowodowym strona może zgłaszać wnioski w każdym stadium. Skuteczność tego żądania jest oceniana na podstawie przesłanek z art. 78 KPA, czyli „kiedy przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy”. Organ może nie uwzględnić żądania uwzględnienia tego dowodu, jeśli nie został on zgłoszony w toku przeprowadzania postępowania, w czasie rozprawy, lub jeżeli to żądanie dotyczy okoliczności stwierdzonych innymi dowodami11.

Powstaje na gruncie regulacji obecnego kodeksu wątpliwość, czy z racji tego, że na organie spoczywa obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, strona jest zwolniona z tego obowiązku, a dążenie do prawdy obiektywnej spoczywa tylko na organie. Czesław 9

B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., s. 70; G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, op. cit., s. 125–126.

10 Ibidem, s. 68; K. Chorąży, W. Taras, A. Wróbel, Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Kraków 2005, s. 61–63.

11 Ibidem, s. 126–127.

60

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Martysz stwierdza, że strona nie jest zobowiązana do przedstawienia wszystkich sobie znanych dowodów już w pierwszym stadium postępowania, może to równie dobrze uczynić w postępowaniu przed organem drugiej instancji albo też podjąć za pomocą tych materiałów obronę swoich interesów dopiero w postępowaniu nadzwyczajnym, żądając wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 KPA. Przesłanką tego wznowienia jest pojawienie się istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów, istniejących w dniu wydania decyzji, ale nieznanych organowi, który wydał decyzję. Jest to więc uprawnienie strony, a nie jej obowiązek12.

Problem ten uwidacznia się również w sytuacji, gdy udowodnienie określonych czynności może doprowadzić do niekorzystnych skutków dla strony. NSA w jednym z wyroków stwierdził, że: „Organ nie ma obowiązku udowadniania twierdzeń strony gdy ona takich działań nie podejmuje. Jego obowiązkiem jest tylko wezwanie strony do uzupełnienia i sprecyzowania swoich stwierdzeń. Strona nie jest również zwolniona od dążenia do realizacji prawdy obiektywnej”. Zgodnie jednak z art. 10 KPA: „Organ administracji publicznej obowiązany jest zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgromadzonych żądań”. Warunki odstąpienia od tej zasady są wymienione w § 2. Chodzi o sprawy niecierpiące zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną13.

Jeden z przedstawicieli doktryny14 wyprowadza m.in. na podstawie art. 10 KPA – czynny udział stron w postępowaniu oraz art. 7 KPA – zasada prawdy obiektywnej, zakaz rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść strony.

W postępowaniu administracyjnym generalnie dąży się do uaktywnienia obu podmiotów – strony i organu administracji, w dziedzinie zbierania materiału procesowego i w innych czynnościach postępowania. W kwestii ciężaru dowodu NSA, m.in. w wyroku z 26 października 1984 r., wypowiedział się zarówno przeciw zasadzie inkwizycyjności, jak i zasadzie kontradyktoryjności w postępowaniu dowodowym. Stanowisko NSA w tej kwestii jest niejednolite, gdyż w wyroku z 7 maja 1986 r.

Sąd uznał, że „obowiązek przeprowadzania całego postępowania co do wszystkich istotnych okoliczności spoczywa na organie i nie może być przerzucony na stronę. Ciężar dowodu na mocy art. 77 § 1 KPA obciąża

12 13 14

B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., s. 70.

G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, op. cit., s. 125–126.

Z. Kmieciak, Glosa do wyroku NSA z dnia 18.01.1984 r.

61

organ administracyjny. Jeżeli strona przedstawi niepełny materiał dowodowy, organ ma obowiązek z własnej inicjatywy go uzupełnić”15.

Na podstawie powyższych rozważań oraz poglądów doktryny i orzecznictwa do instytucji procesowych postępowania administracyjnego, urzeczywistniających zasadę prawdy obiektywnej, zaliczyć można: 1) zasadę równej mocy środków dowodowych, co jest równoznaczne z odrzuceniem wszelkiej hierarchizacji tych środków; 2) zasadę otwartego katalogu środków dowodowych – w art. 75 KPA jako dowód w postępowaniu administracyjnym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem; 3) zasadę konstrukcji prawnej postanowienia dowodowego – zgodnie z art. 77 ust. 2 KPA: „Organ nie jest związany wydanym przez siebie postanowieniem dotyczącym przeprowadzenia dowodu, może w każdym stadium postępowania zmienić, uzupełnić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu”; 4) prawo strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania – zgodnie z art. 10 KPA: „Strona postępowania ma prawo do czynnego udziału w jego wszystkich stadiach oraz współdziała z organem w procesie ustalania faktów potrzebnych dla rozstrzygnięcia sprawy”; 5) zasadę swobodnej oceny dowodów zawartą w art. 80 KPA; 6) instytucję wyłączenia organu lub pracownika tego organu w sytuacji kolizji interesów, co może rzutować na załatwienie sprawy16.

Problem stosowania zasady prawdy obiektywnej znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który niejednokrotnie precyzuje tę zasadę oraz rozwiązuje problemy powstałe w czasie jej stosowania. W jednym z orzeczeń, dotyczącym stosowania jej do decyzji opartych na uznaniu administracyjnym, stwierdza, że „korzystanie z uznania administracyjnego oznacza, że organ ma prawo wyboru treści rozstrzygnięcia. Wybór taki nie może być dowolny. Musi wynikać z wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy”. W innym orzeczeniu stwierdza, że kontrola takiej decyzji przez sąd będzie polegała na sprawdzeniu, czy jej wydanie poprzedzone było prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem oraz dokładnym wyjaśnieniem stanu faktycznego17.

15

16

17

M. Wierzbowski (red.), Postępowanie administracyjne – ogólne, podatkowe, egzekucyjne i przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2007, s. 119–122.

R. Kędziora, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005, s. 39–40.

Ibidem, s. 40; E. Ochendowski, Postępowanie administracyjne ogólne, egzekucyjne, sądowoadministracyjne, Toruń 2005, s. 51–52.

62

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

NSA w swoich wyrokach wylicza również przykładowe sytuacje, w których organ administracji publicznej dopuszcza się naruszenia zasady prawdy obiektywnej: między innymi, gdy nie dokona wyjaśnienia sprzeczności zawartych w materiale dowodowym; kiedy oprze decyzję na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym; kiedy wyda decyzję o umorzeniu postępowania, kończącą formalnie postępowanie w sprawie, w której strony są zainteresowane uzyskaniem decyzji merytorycznej18.

Przedstawiciele doktryny, na gruncie rozwiązań kodeksowych, dopatrują się pewnych ograniczeń zasady prawdy obiektywnej. Po pierwsze, w prawie do odmowy zeznań przez małżonka strony, jego wstępnych, zstępnych (katalog osób uprawnionych znajduje się w art. 83 KPA) oraz w prawie do odmowy odpowiedzi na pytanie przez świadka, gdy odpowiedź mogłaby narazić jego lub jego bliskich na odpowiedzialność karną, hańbę lub bezpośrednią szkodę majątkową. Po drugie, domniemanie prawdziwości dowodu z dokumentu urzędowego, co oznacza, że organ administracji w postępowaniu wyjaśniającym musi przyjąć za udowodnione to, co stwierdzono w jego treści. Domniemanie to należy do kategorii domniemań obalalnych – należy przeprowadzić dowód przeciw treści dokumentu. Jednak w przypadku niemożności jego przeprowadzenia, organ orzekający nie ma prawa kwestionować treści dokumentu. Po trzecie, problematyka rozłożenia ciężaru dowodu w postępowaniu, która została omówiona już wcześniej19.

Na temat roli zasady prawdy obiektywnej w postępowaniu administracyjnym wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny. W orzeczeniu z 10 czerwca 1987 r. TK stwierdził: „Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest zasada prawdy obiektywnej, a zatem udowodnienie każdego faktu mającego znaczenie prawne, może nastąpić za pomocą wszelkich legalnych środków. Jakiekolwiek ograniczenie w tym przedmiocie może wynikać tylko z przepisów ustawowych”20.

Bibliografia: Ustawa z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2005 r. Nr 181, poz. 1524).

B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Warszawa 2006.

18 19 20

R. Kędziora, op. cit., s. 40–41.

M. Wierzbowski (red.), op. cit., s. 105–126.

B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., s. 71.

63

K. Chorąży, W. Taras, A. Wróbel, Postępowanie administracyjne, egzekucyjne i sądowoadministracyjne, Kraków 2005.

R. Kędziora, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005.

Z. Kmiecik, Postępowanie administracyjne. Repetytorium, Kraków 2004.

G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, t. I, Kraków 2005.

E. Ochendowski, Postępowanie administracyjne ogólne, egzekucyjne, sądowoadministracyjne, Toruń 2005.

P. Przybysz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2007.

64

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Sylwia Przytuła

Ocena modelu prawnego sądownictwa administracyjnego w Polsce w świetle standardów prawa międzynarodowego Potrzeba odwoływania się w ramach analizy obowiązującej w Polsce regulacji prawnej do standardów europejskich nie budzi dziś, z związku z rozpoczętym piątym rokiem obecności naszego kraju w Unii Europejskiej, najmniejszych wątpliwości. Należy zauważyć, że wspomniane pojęcie nie ma dokładnie sprecyzowanego znaczenia. Zgodnie z definicjami słownikowymi, standardem jest „typowy, przeciętny model, wzorzec”1.

Tak rozumiane standardy należy traktować jako jedno z narzędzi opisu zjawisk prawnych, między innymi porządku prawnego i polityki. W aspekcie europejskim, standardy wprowadza się w toku analizy prawnoporównawczej regulacji prawnych obowiązujących w poszczególnych krajach europejskich i wówczas wyrażają one najbardziej upowszechnione rozwiązania prawne. Kolejnym źródłem standardów są zasady Unii Europejskiej i Rady Europy, a także prawo sędziowskie sądów krajowych, Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu2. Tak pojmowane standardy traktuję jako punkt odniesienia do rozważań poświęconych polskiemu systemowi kontroli administracji publicznej.

Najbardziej fundamentalną podstawą, bez której nie można sobie wyobrazić funkcjonowania państwa prawnego, jest idea prawa do sądu.

Zasada ta jest definiowana przez A. Zielińskiego jako „prawo każdej jednostki ludzkiej do korzystania z ochrony swych praw podmiotowych na drodze postępowania sądowego, w którym przestrzegane są odpowiednie gwarancje procesowe”. Formalnym źródłem tak pojmowanego prawa są uregulowania zawarte w ratyfikowanych przez Polskę aktach prawa międzynarodowego. Zgodnie bowiem z art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r., „każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia sprawy przez właściwy, niezależny i bezstronny sąd ustanowiony przez ustawę, przy orzekaniu co do zasadności oskarżenia przeciwko niemu w sprawach karnych oraz co do jego praw i obowiązków w sprawach cywilnych”. Z kolei, 1 2

B. Dunaj, Popularny słownik języka polskiego, Warszawa 2000, s. 663.

Z. Kmieciak, Postępowanie administracyjne w Europie, Warszawa 2005, s. 39.

65

stosownie do postanowień art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r., ratyfikowanej przez Polskę 15 grudnia 1992 r., „każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą, przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej”.

W doktrynie wyróżnia się cztery elementy prawa do sprawiedliwego procesu sądowego: zagwarantowanie dostępu do sądu, posiadanie przez organ udzielający ochrony prawnej wszystkich cech sądu, zapewnienie właściwego przebiegu procesu oraz szybkie i skuteczne wykonanie orzeczeń sądu.

W polskim systemie prawnym, zagwarantowanie obywatelowi prawa do sądu i zarazem realizację postanowień art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych stanowi art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w myśl którego „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”. Prawo do sądu jest więc prawem powszechnym, bowiem „każdy” oznacza każdego człowieka, a nie tylko obywatela. Istotnym uzupełnieniem art. 45 Konstytucji jest przepis art. 77 ust. 2 Konstytucji, który stanowi, że „Ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności i praw obywatelskich”.

Rozwinięcie konstytucyjnej zasady „prawa do sądu” na gruncie postępowania sądowoadministracyjnego daje przepis art. 184 Konstytucji, według którego „Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej”. Potwierdzeniem powszechności konstytucyjnego prawa do sądu jest art. 50 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który stanowi w § 1: „Uprawnionym do wniesienia skargi jest każdy, kto ma w tym interes prawny, prokurator, Rzecznik Praw Obywatelskich oraz organizacja społeczna w zakresie jej statutowej działalności, w sprawach dotyczących interesów prawnych innych osób, jeżeli brała udział w postępowaniu administracyjnym”, a także dodaje w § 2: „Uprawnionym do wniesienia skargi jest również inny podmiot, któremu ustawy przyznają prawo do wniesienia skargi”.

Na płaszczyźnie prawa administracyjnego „prawo do sądu” sprawia, że w wyniku realizowania publicznego prawa podmiotowego przy-

66

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

sługującego „każdemu”, czyj interes prawny został naruszony, działalność administracji publicznej zostaje poddana kontroli niezależnego, bezstronnego i niezawisłego sądu administracyjnego. Prawo do sądu nabiera tu szczególnego znaczenia, gdy zważy się na wielość norm materialnego prawa administracyjnego, na autorytatywność działania administracji publicznej, na nierównorzędność stron stosunków administracyjnoprawnych. Niedopuszczalna jest więc sytuacja, w której obywatel miałby zamkniętą drogę dochodzenia naruszonych praw i wolności, za wyjątkiem ustanowionym w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis ten dopuszcza ograniczenie w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko w drodze ustawy, i gdy jest to „konieczne w demokratycznym państwie prawnym dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób”3.

Z kolei, rozpatrując czy polski model sądownictwa administracyjnego jest ukształtowany w ten sposób, aby NSA i wojewódzkie sądy administracyjne posiadały wszystkie cechy sądu należy się – moim zdaniem – odwołać w pierwszej kolejności do postanowień art. 10 ust. 1 Konstytucji RP, w którym czytamy: „Ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej”. Następnie, w ust. 2 tego artykułu Konstytucja dodaje, że władzę sądowniczą sprawują sądy i trybunały.

Oznacza to wyłączność (monopol) sądów do rozpatrywania spraw mieszczących się w przedmiotowym zakresie prawa do sądu, przy czym o tym, czy konkretny organ państwowy jest sądem nie decyduje jego nazwa, lecz zespół atrybutów, jakie musi posiadać. Sąd jako organ zobowiązany do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy, musi kumulatywnie spełniać następujące kryteria: musi być sądem właściwym w sprawie na podstawie przepisów o właściwości i prawa materialnego, niezależnym, bezstronnym i niezawisłym4. Niezależność sądów została expressis verbis wyrażona w art. 173 Konstytucji RP, który stanowi: „Sądy i Trybunały są władzą odrębną i niezależną od innych władz”. Natomiast o niezawisłości sędziów mówi art. 178 Konstytucji RP: „Sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom”. W doktrynie pojawiają się różne definicje niezawisłości sędziego.

Według S. Włodygi, zasadę niezawisłości sędziego należy przedstawić w dwóch aspektach: 1) w ujęciu pozytywnym – jako podleganie sędziego w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości tylko ustawie (normom prawnym) i własnemu wewnętrznemu przekonaniu; 3

M. Stahl (red.), Prawo administracyjne pojęcie instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2004, s. 128.

4 T. Woś (red.), Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 2004, s. 19.

67

2) w ujęciu negatywnym – jako niemożność wpływania na sędziego w kierunku takiego czy innego załatwienia sprawy.

Z kolei F. Prusak definiuje niezawisłość sędziego jako zakaz jakichkolwiek ingerencji z zewnątrz lub prób wywierania nacisku na sędziego dla uzyskania określonego rozstrzygnięcia, co zapewnia neutralność sędziego i gwarantuje obiektywność orzeczenia. Niezawisłość sędziego może być realizowana tylko przy istnieniu określonych gwarancji, chroniących sędziego przed ingerencją osób trzecich, nacisków ze strony przełożonych, rodziny, znajomych, czy jakiejkolwiek władzy państwowej lub samorządowej. Gwarancje te dzielimy na gwarancje konstytucyjne i ustrojowe, do których zaliczamy odpowiedni poziom moralno-etyczny sędziego i jego kwalifikacje zawodowe, stabilność zawodu sędziego, odpowiedzialność dyscyplinarną sędziego, immunitet sędziowski, materialną niezależność sędziego, niepołączalność zawodu sędziego z innymi zawodami, apolityczność sędziego oraz gwarancje procesowe, wśród których doktryna wymienia kolegialność składu orzekającego, tajność narady i głosowania, jawność rozprawy, zasadę swobodnej oceny dowodów i instytucję wyłączenia sędziego5. Ponadto, jak nakazuje art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, sądy mogą być tworzone tylko na podstawie aktu rangi ustawowej. Wyłącznie ustawa może określać ramy organizacyjne ustroju sądów, ich właściwość oraz procedurę. W obecnym stanie prawnym ustawami, które regulują obok Konstytucji RP działanie i organizację sądów administracyjnych są: ustawa – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i ustawa – Prawo o ustroju sądów administracyjnych.

Z kolei w płaszczyźnie proceduralnej najważniejsze znaczenie dla zagwarantowania prawa do sądu ma nakaz rozpatrzenia sprawy „bez nieuzasadnionej zwłoki” (art. 45 ust. 1 Konstytucji). Ten konstytucyjny nakaz nie został nigdzie zdefiniowany i trudno byłoby oczekiwać zdefiniowania normy o takim stopniu generalności. Tym większe znaczenie ma orzecznictwo ETPCz dotyczące przestrzegania przez państwa strony Europejskiej Konwencji zawartego w art. 6 ust. 1 Konwencji nakazu przeprowadzania przez sąd postępowania w „rozsądnym terminie”. O istnieniu przewlekłości nie świadczy sam czas postępowania. Niekiedy bowiem długotrwałe postępowanie nie może być oceniane jako przewlekłe. O naruszeniu art. 6 ust. 1 Konwencji można mówić dopiero po dokonaniu wszechstronnej oceny przebiegu postępowania. O tym, czy długość postępowania w konkretnej sprawie była „rozsądna” w rozumieniu powyższego przepisu, decydują okoliczności konkretnej sprawy, a wśród nich np. stopień skomplikowania, procedura jej rozpatrzenia, zachowa5

J. Bodio, G. Borkowski, T. Demendecki, Ustrój organów ochrony prawnej, Warszawa 2007, s. 25–29.

68

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

nie organów właściwych do jej rozpatrzenia. W rezultacie o istnieniu przewlekłości postępowania sądowego można mówić, w myśl orzeczenia ETPCz, zawsze w przypadku długotrwałej (co najmniej kilkumiesięcznej) i całkowitej bezczynności sądu w formalnie toczącym się postępowaniu 6. Szybkość stanowi jeden z podstawowych warunków skuteczności działania sądów, a także wyraz przeświadczenia, że „sprawiedliwość spóźniona jest zaprzeczeniem sprawiedliwości”7.

W sposób szczegółowy, na temat czwartego elementu prawa do sprawiedliwego procesu, które wymienia A. Zieliński, stanowi Rekomendacja (2003)16 w sprawie egzekucji decyzji administracyjnych i orzeczeń sądowych w prawie administracyjnym. Obejmuje ona wykonanie decyzji administracyjnych przez osoby fizyczne, osoby prawne i organy administracji publicznej. Wykonanie orzeczenia sądowego, w świetle postanowień rekomendacji, ma bardzo szerokie znaczenie, gdyż dotyczy wszystkich typów orzeczeń, w tym także uchylających zaskarżony akt wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia i obowiązkiem wydania nowej decyzji przez organ administracji. Wykonanie związane jest zatem ze skutecznością orzeczenia. Sąd powinien podjąć wszystkie niezbędne środki przewidziane prawem, które zapewniają pełną skuteczność, np. nałożenie grzywny lub podjęcie czynności zamiast organu. Rekomendacja zwraca uwagę na wykonanie orzeczenia w rozsądnym terminie8. Szybkie i skuteczne wykonanie orzeczeń sądowych gwarantuje między innymi art. 154 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który stanowi: „W razie niewykonania wyroku uwzględniającego skargę na bezczynność oraz w razie bezczynności organu po wyroku uchylającym lub stwierdzającym nieważność aktu lub czynności strona, po uprzednim pisemnym wezwaniu właściwego organu do wykonania wyroku lub załatwienia sprawy, może wnieść skargę w tym przedmiocie żądając wymierzenia temu organowi grzywny”.

Ponadto, zgodnie z § 2 ww. artykułu: „Sąd, w przypadku, o którym mowa w § 1, może orzec o istnieniu lub nieistnieniu uprawnienia lub obowiązku, jeżeli pozwala na to charakter sprawy oraz niebudzące uzasadnionych wątpliwości okoliczności jej stanu faktycznego i prawnego”.

Na potwierdzenie tego, że polski system prawny umożliwia pełną realizację prawa do sądu oraz jest zgodny z postanowieniami art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych świadczy także orzeczenie TK: „O ile w poprzednim porządku konstytucyjnym prawo do sądu było wyprowadzane z ogólnej 6

T. Woś, op. cit., s. 20.

A.H. Robertson, Human Rights in Europe, Manchester 1973, s. 61.

8 Z. Kmieciak, op. cit., s. 28.

7

69

zasady państwa prawnego – to w świetle obowiązującej Konstytucji prawo to jest odrębnie sformułowane oraz wzmocnione szeregiem przepisów Konstytucji. Tworzą one zespół gwarancji, zapewniających obywatelom prawo do sprawiedliwego rozpatrzenia ich sprawy przez niezależne, bezstronne i niezawisłe sądy. Z jednej strony, gwarancje te dotyczą tego, że droga sądowa nie zostanie nikomu ustawowo zamknięta. Z drugiej, gwarancje te odnoszą się do budowy i ustroju władzy sądowniczej oraz pozycji sędziów – po to, by prawo do sądu miało realny wymiar. Wśród tej grupy gwarancji w przedmiotowej sprawie szczególne znaczenie ma art.

184 zdanie pierwsze Konstytucji, z którego wynika zasada, iż kontrolę działalności administracji publicznej sprawują: NSA oraz inne sądy administracyjne. Odesłanie przez Konstytucję do ustawy, jeśli chodzi o zakres owej kontroli, nie może prowadzić do zniesienia prawa do sądu.

W sprawach z zakresu administracji publicznej, prawo do sądu jest realizowane przez sądownictwo administracyjne. Skoro art. 184 Konstytucji stwierdza, że NSA sprawuje kontrolę w zakresie oznaczonym w ustawie, to ustawy określające zakres tej kontroli mają charakter dopełniający treść art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji, w ten sposób, by zapewnić realizację prawa do sądu – poprzez kognicję sądu administracyjnego.

Kontrola, określona w art. 184 Konstytucji, ma na celu zapewnić realizację prawa do sądu, a więc jest sprawowana jako wymiar sprawiedliwości w stosunku do podmiotów, które tej sprawiedliwości przed sądem dochodzą. NSA jest zatem wyodrębnioną konstrukcyjnie częścią władzy sądowniczej, specjalnie powołaną do tego celu, nie zaś organem kontroli zewnętrznej nad administracją publiczną. Inne bowiem są cele kontroli administracji publicznej. Kontrola ta jest sprawowana wyłącznie z punktu widzenia interesu publicznego, polegającego na zapewnieniu legalnego i celowego działania tej administracji, w imię dobra wspólnego. Jeśli zaś chodzi o kontrolę sądową, to jej podstawowym celem jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości. Chodzi tu przede wszystkim o ochronę praw i wolności jednostki (podmiotów prawa), choć i te inne cele są przez sądy administracyjne brane pod uwagę. Takie rozumienie ustrojowej pozycji sądów administracyjnych jest zgodne także z brzmieniem art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych”.

Obok wcześniej omawianych paktów międzynarodowych źródłami standardów europejskich w zakresie sądownictwa administracyjnego, zgodnie z art. 249 ust. 5 TWE, są zalecenia (rekomendacje). Wydaje je Komisja Europejska i Rada Europy. Adresowane są przede wszystkim do państw członkowskich. Nie mają jednak charakteru prawnie wiążącego. Ich głównym celem jest przedstawienie stanowiska wydającego je organu w określonej sprawie.

70

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Rada Europy jest organizacją, która zawsze odgrywała kluczową rolę w promowaniu standardów demokracji, praw człowieka i praworządności. Zgodnie z postanowieniami Statutu Rady Europy, celem Rady jest osiągnięcie większej jedności między jej członkami w dążeniu do realizacji zasady praworządności, ochrony praw człowieka i podstawowych wolności. Warto podkreślić, że właśnie do tych wartości nawiązują wprost rekomendacje i rezolucje, które dotyczą między innymi standardów sądowej kontroli aktów administracyjnych. Ich syntezę zawiera tzw. Handbook Rady Europy9.

Jako pierwszą, omówię Rezolucję (78)8 Komitetu Ministrów Rady Europy o pomocy prawnej i prawie do porady. Wymaga ona, aby w sprawach administracyjnych nikt z powodu trudnej sytuacji materialnej nie został pozbawiony prawa do sądu. Pomoc prawna obejmuje wszystkie wydatki związane z postępowaniem sądowym, w tym opłaty sądowe i wynagrodzenie pełnomocnika. Prawo do pomocy prawnej obejmuje, jeśli to możliwe, prawo wyboru osoby pełnomocnika10. Zalecenia te mają odzwierciedlenie w rozdziale 3 (art. 239–263) ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Najważniejszym postanowieniem tego rozdziału jest możliwość przyznania stronie postępowania sądowoadministracyjnego, w zakresie całkowitym lub częściowym prawa pomocy, które obejmuje zwolnienie od kosztów sądowych oraz ustanowienie adwokata, radcy prawnego, doradcy podatkowego lub rzecznika patentowego. Zgodnie z art. 246 § 1 omawianej ustawy: „Przyznanie prawa pomocy osobie fizycznej następuje: 1) w zakresie całkowitym – gdy osoba ta wykaże, że nie jest w stanie ponieść jakichkolwiek kosztów postępowania; 2) w zakresie częściowym – gdy wykaże, że nie jest w stanie ponieść pełnych kosztów postępowania, bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny”.

Kolejna Rekomendacja (80)2 dotyczy wykonywania dyskrecjonalnych kompetencji przez władze administracyjne. Dotyczy ona sfery uznania administracyjnego, którą definiuje jako sytuację, w której organowi pozostawiono pewien stopień swobody, pozwalając podjąć, spośród kilku prawnie dopuszczalnych decyzji, jedną, którą uważa za najbardziej odpowiednią. Rekomendacja wymaga, aby akty podejmowane w sferze uznania administracyjnego podlegały kontroli, co do ich legalności, przez sąd lub inny niezależny organ11. W obecnym stanie prawnym, na dopuszczalność zaskarżalności do sądu administracyjnego decyzji administracyjnych nie ma wpływu charakter norm prawnych, stanowiących 9

Z. Kmieciak, op. cit., s. 17–18.

Ibidem, s. 20.

11 Ibidem, s. 21.

10

71

ich podstawę prawną, a w szczególności fakt, że decyzja oparta jest na normie prawnej zawierającej pojęcia nieostre lub normach tworzących sferę uznania dla organu administracji. Z uznaniem administracyjnym mamy do czynienia wówczas, gdy norma prawna zawiera dyspozycję w formie alternatywy. Najczęściej jest to sformułowanie „organ [...] może”. Nie istnieją żadne ograniczenia w możliwościach zaskarżenia do sądu administracyjnego decyzji wydanych na podstawie norm uznaniowych12.

Z kolei Rekomendacja (89)8 w sprawie tymczasowej ochrony sądowej w sprawach administracyjnych przewiduje możliwość udzielenia ochrony tymczasowej przed rozstrzygnięciem sprawy przez sąd, a w sytuacjach nagłych, nawet przed wniesieniem skargi do sądu. Udzielając ochrony tymczasowej, należy ustalić, czy wykonanie aktu spowoduje poważną szkodę, która w razie uchylenia aktu przez sąd jedynie z trudnością może zostać naprawiona lub przywrócenie do stanu poprzedniego po uchyleniu aktu nie będzie w ogóle możliwe. Należy rozważyć nie tylko interes ogólny (społeczny) i interes adresata aktu, ale także osób trzecich. Formy ochrony tymczasowej muszą być na tyle elastyczne, by chronić jednostkę przed nieodwracalnymi skutkami aktu administracyjnego lub natychmiastowym nałożeniem dotkliwych obowiązków, dlatego ochrony tymczasowej udziela się przez zawieszenie całkowite lub częściowe wykonania aktu administracyjnego, wydanie nakazu przywrócenia w całości lub części stanu poprzedniego, istniejącego w chwili wydania aktu lub w innym późniejszym czasie. Sąd, udzielając ochrony tymczasowej, nie ocenia legalności zaskarżonego aktu i nie przesądza w żaden sposób o ostatecznym rozstrzygnięciu sprawy13. Realizację zaleceń wynikających z tej rekomendacji zawiera art. 61 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który stanowi, że wniesienie skargi nie wstrzymuje wykonania aktu lub czynności. W myśl ww. artykułu, w przypadku wniesienia skargi na: 1) decyzję lub postanowienie – organ, który wydał decyzję lub postanowienie, może wstrzymać, z urzędu lub na wniosek skarżącego, ich wykonanie w całości lub w części, chyba że zachodzą przesłanki, od których w postępowaniu administracyjnym uzależnione jest nadanie decyzji lub postanowieniu rygoru natychmiastowej wykonalności albo, gdy ustawa szczególna wyłącza wstrzymanie ich wykonania; 2) na inne akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa – właściwy organ może, z urzędu lub na wniosek skarżącego, wstrzymać wykonanie aktu lub czynności w całości lub w części; 12 13

T. Woś, op. cit., s. 76.

Z. Kmieciak, op. cit., s. 22–23.

72

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

3) na uchwały organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz na akty terenowych organów administracji rządowej – właściwy organ może, z urzędu lub na wniosek skarżącego, wstrzymać wykonanie uchwały lub aktu w całości lub w części, z wyjątkiem przepisów prawa miejscowego, które weszły w życie.

Natomiast po przekazaniu sądowi skargi, sąd może na wniosek skarżącego wydać postanowienie o wstrzymaniu wykonania w całości lub w części aktu lub czynności, jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków, z wyjątkiem przepisów prawa miejscowego, które weszły w życie, chyba że ustawa szczególna wyłącza wstrzymanie ich wykonania. Odmowa wstrzymania wykonania aktu lub czynności przez organ nie pozbawia skarżącego złożenia wniosku do sądu. Dotyczy to także aktów wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach tej samej sprawy.

Według Handbook14, zakres sądowej kontroli powinien obejmować co najmniej legalność aktu administracyjnego. Za istotne składniki tej kontroli, Handbook uznaje rzetelny proces, rozsądny czas, publiczną rozprawę, możliwość udzielenia przez sąd skutecznej ochrony, która obejmuje również możliwość udzielenia ochrony tymczasowej. Gdy postępowanie dotyczy znacznej liczby osób, sąd może podejmować środki usprawniające proces. Przedsądową wewnętrzną kontrolę aktu administracyjnego może sprawować organ administracji, który wydał zaskarżony akt, organ wyższego stopnia lub specjalny organ odwoławczy 15. Niektóre z wyżej wymienionych składników sądowej kontroli zostały przeze mnie wcześniej omówione. W związku z powyższym, w tym miejscu wskażę na realizację w polskim ustawodawstwie postulatu publicznej rozprawy i przedsądowej wewnętrznej kontroli aktu administracyjnego. Realizację pierwszego postulatu zapewnia art. 45 ust. 2 Konstytucji, w myśl którego: „Wyłączenie jawności rozprawy może nastąpić ze względu na moralność, bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny oraz ze względu na ochronę życia prywatnego stron lub inny ważny interes prywatny. Wyrok ogłaszany jest publicznie¨. Natomiast drugie zalecenie jest spełnione poprzez art. 54 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który stanowi, że skargę do sądu administracyjnego wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi. Organ, do którego 14

Jest to dokument opracowany w ramach prac Rady Europy, który nie przyjął formy rekomendacji i rezolucji. Zawiera zasady materialne, zasady procesowe, wybrane orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wraz z tekstami rekomendacji i rezolucji Rady Europy.

15 Z. Kmieciak, op. cit., s. 25.

73

wpłynęła skarga, przekazuje ją sądowi wraz z aktami sprawy i odpowiedzią na skargę, w terminie 30 dni od dnia jej wniesienia. Ponadto, organ, którego działanie lub bezczynność zaskarżono, może w zakresie swojej właściwości uwzględnić skargę w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy.

Z kolei Rekomendacja (2001)9 o alternatywnych środkach rozstrzygania sporów sądowych między organami administracji a stronami prywatnymi, zaleca wprowadzenie do systemów prawnych państw członkowskich alternatywnych form rozstrzygania konfliktów: wewnętrzną kontrolę, koncyliację, mediację, arbitraż i ugodę. Korzystanie z alternatywnych środków rozstrzygania sporów sądowych ma uzupełniać rolę sądu, a nie ją wyłączać (za wyjątkiem arbitrażu). Do środków, które się stosuje zanim dojdzie do sporu sądowego, należy wewnętrzna kontrola, koncyliacja, mediacja i ugoda, natomiast w trakcie postępowania sądowego stosuje się koncyliację, mediację i ugodę.

Wewnętrzna kontrola obejmuje możliwość złożenia odwołania do organu, który wydał akt administracyjny, do organu wyższego stopnia lub do specjalnie powołanego organu odwoławczego. W rezultacie wewnętrznej kontroli właściwy organ administracji ponownie rozpatruje sprawę. Skorzystanie z administracyjnego postępowania odwoławczego może być warunkiem wniesienia skargi do sądu.

Koncyliacja i mediacja są procedurami pozasądowymi, prowadzonymi przez bezstronną i niezależną osobę trzecią lub organ. Obie instytucje różni rola prowadzonego postępowania. Koncyliacja polega na podjęciu próby doprowadzenia do osiągnięcia porozumienia między stronami. W mediacji, prowadzący postępowanie powinien proponować rozwiązanie sporu w formie niewiążącej opinii lub zalecenia. Koncyliacja i mediacja mogą zakończyć się zawarciem ugody.

Arbitraż pozwala na rozstrzygnięcie sporu w sposób wiążący dla stron w drodze pozasądowej procedury przez wyznaczone w tym celu osoby.

Jego cechą charakterystyczną jest niepaństwowy charakter i to, że wynika z porozumienia stron. Arbitraż ma charakter sądowy w tym sensie, że arbitrzy działają tak jak w sądowym procesie, wydają orzeczenia, które rozstrzygają spory ze skutkiem res iudicata16.

Art. 115–118 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poświęcone są postępowaniu mediacyjnemu. Jego celem jest wyjaśnienie i rozważenie okoliczności faktycznych i prawnych sprawy oraz przyjęcie przez strony ustaleń co do sposobu jej załatwienia w granicach obowiązującego prawa. Ustalenia te są rodzajem wiążącej ugody, zawartej między skarżącym a organem. Postępowanie mediacyjne może być prowadzone na wniosek skarżącego lub organu, złożony przed wyznaczeniem rozprawy. Prowadzi je sędzia lub referendarz sądowy wy16

Ibidem, s. 26–27.

74

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

znaczony przez przewodniczącego wydziału. Odbywa się ono z udziałem stron. Z przebiegu posiedzenia mediacyjnego spisuje się protokół, w którym zamieszcza się stanowiska stron, a w szczególności dokonane przez strony ustalenia co do sposobu załatwienia sprawy. Protokół podpisuje prowadzący postępowanie mediacyjne oraz strony. Na podstawie ustaleń dokonanych w postępowaniu mediacyjnym, organ uchyla lub zmienia zaskarżony akt albo wykonuje lub podejmuje inną czynność, stosownie do okoliczności sprawy, w zakresie swojej właściwości i kompetencji.

Jeżeli strony nie dokonają ustaleń co do sposobu załatwienia sprawy, podlega ona rozpoznaniu przez sąd. Na akt wydany na podstawie ustaleń dokonanych w postępowaniu mediacyjnym można wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego w terminie 30 dni od dnia doręczenia aktu albo wykonania lub podjęcia czynności. Skargę sąd rozpoznaje łącznie ze skargą wniesioną w sprawie na akt lub czynność, w której przeprowadzono postępowanie mediacyjne. Jeżeli skarga ta nie zostanie wniesiona albo skarga ta zostanie oddalona, sąd umarza postępowanie w sprawie, w której przeprowadzono postępowanie mediacyjne.

Podsumowaniem moich rozważań będzie Rekomendacja (2004)20 w sprawie sądowej kontroli aktów administracyjnych, która uznaje powszechną sądową kontrolę aktów administracyjnych za zasadniczy warunek ochrony praw człowieka. Rekomendacja stanowi kontynuację stanowiska, wyrażonego w wyżej wymienionych rekomendacjach, ale także podczas spotkań organizowanych na różnych szczeblach pod auspicjami Rady Europy, o potrzebie wprowadzenia sądowej kontroli wszystkich aktów administracyjnych, także generalnych. Pojęcie sądowej kontroli obejmuje, w myśl rekomendacji, ocenę zgodności z prawem aktu administracyjnego i zastosowanie odpowiedniego środka. W rekomendacji formułowano pięć najistotniejszych zagadnień sądowej kontroli aktów administracyjnych: zakres kontroli, dostęp do sądu, niezawisłość i bezstronność sądu, rzetelność postępowania i skuteczność sądowej kontroli17. Warto podkreślić, że rekomendacja ta nakazuje, aby orzeczenia sądowe, co najmniej w ważnych sprawach, powinny podlegać kontroli instancyjnej. Zaleca więc ona wyższy standard niż Europejska Konwencja Praw Człowieka, która nie wymaga zagwarantowania dwuinstancyjności sądownictwa. Sąd rozstrzygający sprawę w drugiej instancji powinien jednak spełniać wymagania określone w art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Oznacza to, że są to standardy, które były wymieniane we wcześniejszych rekomendacjach i zostały zebrane w omawianym akcie prawnym. Z tych względów uważam, że obecna regulacja prawna organizacji i funkcjonowania sądownictwa administracyjnego jest zgodna ze standardami europejskimi.

17

Ibidem, s. 29–31.

75

Omówione standardy wskazują nie tylko minimalne wymogi, jakim powinno odpowiadać ustawodawstwo i praktyka państw członkowskich, ale także wskazują cele i wartości, do których osiągnięcia powinny zmierzać państwa, ustanawiając procedury sądowej kontroli administracji.

Gdyby odwołać się do terminologii L.L. Fullera, standardy przemawiają nie tylko językiem obowiązku, ale i aspiracji, przy czym ich adresatem jest nie tylko ustawodawca, ale również organy stosujące prawo. Celem standardów nie jest harmonizacja państw członkowskich, przez ustanowienie jednakowych przepisów, ale promowanie określonych zasad.

Wynika stąd, że państwa członkowskie Rady Europy zostały umocowane do przyznania uczestnikom postępowania szerszych uprawnień i dalej idących gwarancji procesowych. Realizacja standardów to obowiązek państw członkowskich, a stopień ich realizowania pozwala na ocenę poziomu przestrzegania praw człowieka18.

Moim zdaniem, de lege lata polski model sądowej kontroli administracji uwzględnia europejskie standardy postępowania w sprawach sądowoadministracyjnych, orzecznictwa organów międzynarodowych oraz zapewnia ochronę człowieka i obywatela.

Bibliografia: Bodio J., Borkowski G., Demendecki T., Ustrój organów ochrony prawnej, Warszawa 2007.

Dunaj B., Popularny słownik języka polskiego, Warszawa 2000.

Kmieciak Z., Postępowanie administracyjne w Europie, Warszawa 2005.

Robertson H., Human Rights in Europe, Manchester 1973.

Stahl M., Prawo administracyjne pojęcie instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2004.

Woś T., Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 2004.

18

Ibidem, s. 38–39.

76

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Damian Jasiński

Organizacja Narodów Zjednoczonych w walce z międzynarodowym terroryzmem Organizacja Narodów Zjednoczonych (ONZ) powstała w wyjątkowym dla całej społeczności międzynarodowej okresie, by „uchronić przyszłe pokolenia od klęsk wojny”1, wojny która zabrała miliony ofiar i wyrządziła ogromne zniszczenia. Artykuł 1 Karty, za jeden z głównych celów Organizacji, wymienia utrzymanie międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa przez stosowanie skutecznych środków zbiorowych, w celu zapobieżenia zagrożeniom pokoju i ich usuwania, tłumienia aktów agresji, załatwiania sporów na drodze pokojowej według zasad sprawiedliwości i prawa międzynarodowego2. Wśród tych licznych zadań, ONZ stara się wykraczać poza działalność unormowaną ściśle w Karcie NZ. Uwidacznia to wnikanie systemu NZ niemalże do wszystkich sfer życia międzynarodowego i do ich regulacji. Próbuje on sprostać problemom globalnym, przerastającym pojedyncze, nawet najsilniejsze państwa.

Zaliczyć do nich można walkę z głodem i ubóstwem, nieposzanowaniem podstawowych praw człowieka, narkotykami, HIV i AIDS, rozpowszechnianiem broni masowego rażenia, zanieczyszczeniem środowiska, terroryzmem – ogólnie rzecz ujmując – wszelkim złem niesionym przez współczesność3. Przez ponad 60 lat istnienia, ONZ była zmuszona do ciągłego dostosowywania się do zmieniających się realiów. Współcześnie przedmiotem aktywności ONZ są inne zagrożenia dla międzynarodowego pokoju niż konflikt globalny, który owszem zagraża bezpieczeństwu, ale raczej lokalnie lub w skali danego subregionu. Szczególnego znaczenia nabrały takie problemy, jak: transnarodowa przestępczość zorganizowana, terroryzm międzynarodowy, nielegalna produkcja broni chemicznej i biologicznej – groźnej zarówno w rękach terrorystów,

1

2

3

Karta Narodów Zjednoczonych (w:) A. Przyborowska-Klimczak (oprac.), Prawo międzynarodowe publiczne. Wybór dokumentów, Lublin 2006, s. 9.

W. Góralczyk, S. Sawicki, Prawo międzynarodowe publiczne w zarysie, Warszawa 2007, s. 305.

W. Bartoszewski, Refleksje Ministra Spraw Zagranicznych Rzeczypospolitej Polskiej (w:) T. Łoś-Nowak (red.), Narody Zjednoczone między oczekiwaniem a spełnieniem, Wrocław 1995, s. 7.

77

jak i państw popierających terroryzm, czy wreszcie autorytarnych rządów dążących do supremacji w swych regionach4.

Ze względu na tak bardzo różnorodną i wszechstronną działalność ONZ, w niniejszym artykule przedstawię jedno z nowych wyzwań stawianych Organizacji, a zarazem jedno z największych zagrożeń dla współczesnego świata – międzynarodowy terroryzm, który jak stwierdził Sekretarz Generalny: „dotyka wszystkie narody – duże i małe, bogate i biedne. Powoduje ofiary wśród ludzi każdego wieku, dochodu, kultury i religii. Uderza we wszystko, co wspierają Narody Zjednoczone”5, jest także zdolny uderzyć w każdym czasie i w każdym miejscu na świecie.

Potwierdzenie tej opinii stanowiły bezprecedensowe uderzenia Al-Kaidy na Nowy Jork i Waszyngton 11 września 2001 r.6 Sprawcami terroryzmu międzynarodowego nie są państwa, lecz przede wszystkim sieć organizacji terrorystycznych, działających na całym świecie. To właśnie one zagrażają dzisiaj bezpieczeństwu międzynarodowemu, dlatego walka z nimi jest pilnym zadaniem7. Twórcy Karty NZ „nie przewidzieli”, że w niedalekiej przyszłości ogólnoświatowemu ładowi zagrażać nie będą tylko poszczególne państwa naruszające postanowienia Karty, ale także organizacje terrorystyczne. Problem w tym, że organizacje takie nie szanują porządku prawno-międzynarodowego, nie oszczędzają osób cywilnych i nie można ich podporządkować woli ONZ. Przynajmniej nie uda się to poprzez zastosowanie demonstracji siły NZ, grożenie zerwaniem stosunków gospodarczych lub dyplomatycznych. Wojna z terroryzmem międzynarodowym wymaga użycia innych metod i zdecydowanych środków8. Musi być ona prowadzona jednocześnie przez wszystkie państwa, do czego usilnie mobilizuje je ONZ. W pierwszych latach funkcjonowania Organizacji właściwie nie zajmowano się sprawami dotyczącymi terroryzmu. Rada Bezpieczeństwa po raz pierwszy miała styczność z terroryzmem o znaczeniu międzynarodowym w związku z zamordowaniem mediatora NZ w Palestynie, księcia Folke Bernadotte w 1948 r. Natomiast, z wyjątkiem powyższego zdarzenia, terroryzm międzynarodowy nie był w sferze zainteresowań Rady Bezpieczeństwa, mimo wzrostu liczby porwań samolotów pasażerskich 4

J. Woroniecki, Wkład ONZ w rozwój współżycia narodów. Materiały z konferencji naukowej, Warszawa 1995, s. 19.

5 Sekretarz Generalny Ban-Ki-moon w przesłaniu do państwa członkowskich, 16.02.2007 r. Tekst dostępny pod adresem: http://www.unic.un.org.pl/terroryzm/dzialania_sekr.php 6 S. Pawlak, Organizacja Narodów Zjednoczonych wobec międzynarodowego terroryzmu (w:) J. Symonides (red.), Organizacja Narodów Zjednoczonych – bilans i perspektywy, Warszawa 2006, s. 467.

7 Ibidem.

8 Ibidem, s. 469.

78

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

w latach 60. i 70. Przyczyny tego stanu rzeczy były wielorakie. Po pierwsze, atakami były nękane tylko nieliczne państwa. Po drugie, zróżnicowana natura terroryzmu utrudniała państwom wypracowanie wspólnego stanowiska odniesienia. Po trzecie, duża grupa państw wspierała różne odłamy i organizacje stosujące terror lub była im życzliwa9. Jednak nasilenie się akcji terrorystycznych na przełomie lat 70. i 80. zmusiło ONZ do zajęcia stanowiska oraz podjęcia na forum odpowiednich działań. Jednym z nich było powołanie Komitetu ad hoc do spraw Międzynarodowego Terroryzmu, który podjął – na razie bezskuteczną – próbę zdefiniowania tego zjawiska. U podstaw różnicy zdań leżała między innymi kwestia odmiennych poglądów na terroryzm w odniesieniu do działalności ruchów narodowowyzwoleńczych. A.B. Smidt zaproponował definicję aktu terroru jako przestępstwa wojennego popełnionego w czasach pokoju10. Zdaniem J. Rydzykowskiego, terroryzm jest to termin międzynarodowy, określający uciekanie się do przemocy w dążeniu do osiągnięcia celów, głównie politycznych11. Natomiast rezolucja 1269 Rady Bezpieczeństwa definiuje terroryzm jako „wszelkie akty, metody i praktyki terrorystyczne, niezależnie od tego kiedy i przeciwko komu zostały popełnione, zwłaszcza te, które zagrażają międzynarodowemu pokojowi i bezpieczeństwu”12.

Pod auspicjami ONZ przygotowano wiele raportów oraz zorganizowano liczne konferencje międzynarodowe, dotyczące problemu terroryzmu. Zgromadzenie Ogólne uchwaliło także wiele rezolucji, dotyczących zapobiegania terroryzmowi i badania przyczyn jego powstawania.

Największy wkład w walkę z międzynarodowym terroryzmem wniosła ONZ, przygotowując kilka ważnych konwencji międzynarodowych, nad którymi prace były dość skomplikowane i długotrwałe. W tym czasie opracowano i przyjęto trzynaście umów sektorowych, które stanowią ważny element w walce z terroryzmem13. Stosując podział zaproponowany przez S. Pawlaka, można je podzielić na sześć grup14: 1) Umowy uznające za działalność terrorystyczną działania zagrażające ruchowi powietrznemu oraz bezpieczeństwu na lotniskach cywilnych; 9

I. Popiuk-Rysińska, Rada Bezpieczeństwa NZ wobec terroryzmu międzynarodowego (w:) E. Haliżak, R. Kuźniar (red.), Prawo, instytucje i polityka w procesie globalizacji, Warszawa 2003, s. 253.

10 Definicja zaproponowana przez A.B. Schmidta z Wydziału Przestępczości ONZ (1992 r.) Tekst dostępny pod adresem: http://www.unic.un.org.pl/terroryzm/ definicje.php 11 J. Rydzykowski, Słownik Organizacji Narodów Zjednoczonych, Warszawa 2000, s. 231.

12 UN Doc. S/RES/1269 (1999).

13 S. Pawlak, op. cit., s. 471.

14 Ibidem, s. 472.

79

należą do nich: Konwencja o przestępstwach i innych bezprawnych aktach dokonanych na pokładzie samolotu (Tokio 14.09.1963 r.)15; Konwencja o zwalczaniu bezprawnego zawładnięcia statkami powietrznymi (Haga 16.12.1970 r.)16; Konwencja o zwalczaniu bezprawnych czynów przeciwko bezpieczeństwu lotnictwa cywilnego (Montreal 23.09.1971 r.)17 oraz Protokół o zwalczaniu bezprawnych aktów wobec lotnisk służących międzynarodowemu lotnictwu cywilnemu (Montreal 24.02.1988 r.)18; 2) Umowy dotyczące ochrony transportu morskiego i platform wydobywczych: Konwencja o przeciwdziałaniu bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu żeglugi morskiej (Rzym 10.03.1988 r.)19 oraz Protokół o zwalczaniu bezprawnych aktów przeciwko stałym platformom zlokalizowanym na szelfie kontynentalnym20; 3) Umowy dotyczące aktów terrorystycznych przeciwko życiu, zdrowiu i wolności osób korzystających z ochrony międzynarodowej: Konwencja o zapobieganiu i karaniu za przestępstwa wobec osób korzystających z ochrony międzynarodowej (Nowy Jork 14.12.1973 r.)21; 4) Umowy o zakazie brania zakładników – Konwencja o zakazie brania zakładników (Nowy Jork 18.12.1979 r.)22; 5) Umowy dotyczące ochrony przed ładunkami wybuchowymi: Konwencja o znakowaniu plastikowych substancji wybuchowych w celach ich detekcji (Montreal 01.03.1991 r.)23 oraz Konwencja o zwalczaniu terrorystycznych zamachów bombowych (Nowy Jork 15.12.1997 r.)24; 6) Postanowienia Konwencja o zwalczaniu finansowania terroryzmu (Nowy Jork 09.12.1999 r.)25.

Po ataku na tokijskie metro w 1995 r., kiedy doszło do użycia gazu sarin przez japońską sektę Najwyższa Prawda oraz z uwagi na coraz realniejszą wizję wejścia w posiadanie przez terrorystów broni masowego rażenia, powstała potrzeba utrzymania systemu ochrony przed 15

Dz.U. z 1971 r. Nr 15, poz. 147.

Dz.U. z 1972 r. Nr 25, poz. 181.

17 Dz.U. z 1976 r. Nr 8, poz. 37.

18 Dz.U. z 2006 r. Nr 48, poz. 348.

19 Dz.U. z 1994 r. Nr 129, poz. 635.

20 Dz.U. z 2002 r. Nr 22, poz. 211.

21 Dz.U. z 1983 r. Nr 37, poz. 168.

22 Dz.U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1124.

23 UN Doc. http://untreaty.un.org/English/Terrorism/Conv10.pdf 24 Dz.U. z 2007 r. Nr 66, poz. 438.

25 Międzynarodowa Konwencja o Zwalczaniu Finansowania Terroryzmu (Dz.U. 2004 r. Nr 263, poz. 2620). Konwencja nakłada obowiązek zamrożenia kont osób podejrzanych o terroryzm i ścigania pomagających im grup. Dokument uznaje również za przestępstwo finansowanie tego typu zamachów.

16

80

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

bronią biologiczną i nuklearną. Przygotowano w tym celu Konwencję o zwalczaniu aktów terroryzmu nuklearnego (13.04.2005 r.)26, która wraz z już istniejącą Konwencją o ochronie materiałów nuklearnych (03.03.1980 r.)27 powinna przyczynić się do wzmocnienia walki z terroryzmem także w tej sferze zagrożeń.

Powyższe konwencje sektorowe stanowią podstawę prawną walki z terroryzmem. Prawda jest taka, że żadna z nich nie zawiera jednak kompleksowej definicji zjawiska, jakim jest „terroryzm”, a jednocześnie każda z nich obejmuje tylko określony zakres zagadnień, które do tego zjawiska się odnoszą28. Nie opracowano dotychczas całościowej konwencji, która jednoznacznie definiowałaby terroryzm oraz wyznaczała obowiązek powszechnego ścigania i karania sprawców, stanowiąc rzeczywistą broń w zwalczaniu wszelkich form terroryzmu29.

Znaczącą rolę, w ramach swych kompetencji, w walce z międzynarodowym terroryzmem, odegrała Rada Bezpieczeństwa ONZ. Istotne zmiany w postrzeganiu przez Radę tego zjawiska zaszły pod wpływem najpoważniejszego zamachu, który został dokonany na Nowy Jork i Waszyngton 11 września 2001 r.30 Reakcją na to tragiczne wydarzenie było przyjęcie rezolucji 136831, w której uznano ten akt terroru za zagrożenie dla międzynarodowego bezpieczeństwa. Wyrażono gotowość do podjęcia „wszelkich możliwych kroków”, by odpowiedzieć na te ataki. Rada dopuściła w tym przypadku po raz pierwszy w swej historii, możliwość użycia siły w zwalczaniu terroryzmu32. W kolejnej rezolucji 137333, Rada, która na podstawie rozdziału VII, a zwłaszcza art. 51 Karty NZ potwierdziła prawo każdego państwa do indywidualnej i zbiorowej samoobrony, uznała ataki terrorystyczne za czyny równorzędne z napaścią zbrojną, której dotyczy art. 51 Karty NZ. Przywołując prawo do samoobrony w innym znaczeniu niż napaść zbrojna, Rada dokonała rozszerzającej interpretacji, tym samym dokonując samoograniczenia własnych kompetencji w zakresie kontroli stosowania siły. Na mocy powyższej rezolucji został powołany do życia Komitet Antyterrorystyczny, który pomaga państwom członkowskim w dostosowywaniu istniejącego w ich

26

UN Doc. http://untreaty.un.org/English/Terrorism/Conv13.pdf UN Doc. http://untreaty.un.org/English/Terrorism/Conv6.pdf 28 M. Marcinko, Przestępstwo o charakterze terrorystycznym w świetle prawa międzynarodowego a prawo polskie (w:) Polska wobec terroryzmu, red. M. Chorośnicki, Kraków 2002, s. 82.

29 S. Pawlak, op. cit., s. 474.

30 I. Popiuk-Rysińska, op. cit., s. 262.

31 S/RES/1368 (2001).

32 I. Popiuk-Rysińska, op. cit., s. 263.

33 S/RES/1373 (2001).

27

81

państwach systemu prawnego do jak najlepszego i najskuteczniejszego wypełniania postanowień tej rezolucji34.

W październiku 2001 r. powołano Grupę Roboczą ds. wypracowania przez NZ polityki wobec terroryzmu, która wskazała trzy główne obszary działań. Po pierwsze, polegały one na zniechęceniu grup terrorystycznych do podejmowania jakiejkolwiek działalności terrorystycznej (co zostało określone w 12 rekomendacjach). Po drugie, wprowadzono zakaz dla osób, jak i grup, dostępu do środków, które służyć mogą do przeprowadzenia wszelkich aktów terroru. Po trzecie, udzielono wsparcia wszelkim wysiłkom ukierunkowanym na jak najszerszą współpracę na płaszczyźnie międzynarodowej w walce z terroryzmem35. Wypełniając rekomendację Panelu Wysokiego Szczebla ds. Zagrożeń, Wyzwań i Zmian, kierunki te zostały poszerzone o rozwijanie własnych zdolności państw w walce z terroryzmem, uwzględniono także promowanie podstawowych praw człowieka w kontekście zwalczania terroryzmu.

Uwzględniając te założenia, 8 września 2006 r. Zgromadzenie Ogólne ONZ przyjęło Globalną Strategię Zwalczania Terroryzmu, której przyjęcie wypełniło zobowiązania poczynione przez przywódców światowych na Światowym Szczycie we wrześniu 2005 roku. W dokumencie tym 192 państwa członkowskie ONZ po raz pierwszy uzgodniły wspólne strategiczne i operacyjne podejście do walki z terroryzmem36. Jego podstawą jest jednoznaczne i bezwarunkowe potępienie terroryzmu we wszelkich jego formach, organizowanie pomocy dla państw zwalczających terroryzm oraz dla ofiar terroryzmu, wzmocnienie systemów zabezpieczeń przemieszczania się terrorystów, silne zapobieganie finansowania terroryzmu.

Należy też zwrócić uwagę na aspekt przestrzegania praw człowieka w ramach podejmowania działań mających na celu zwalczanie międzynarodowego terroryzmu. Strategia zwalczania tego zjawiska nakłada na państwa członkowskie ONZ obowiązek wprowadzenia nadzwyczajnych środków bezpieczeństwa np. w podróży, podczas kontroli granicznych. Działania takie w pewnym stopniu ograniczają prawa człowieka.

Trzeba jednak pamiętać, że terroryzm stanowi najpoważniejsze zagrożenie dla człowieka, bowiem narusza jego podstawowe prawo do życia, godności i wolności, dlatego utrzymywanie pewnych ograniczeń, mających na celu zapewnienie lepszego bezpieczeństwa, jest w dzisiejszych czasach niezbędne. W swoich rekomendacjach dla państw członkowskich, 34

Za: P. Wars, Terroryzm w prawie międzynarodowym – wybrane aspekty, Warszawa 2002, s. 7.

35 Ibidem.

36 Globalna Strategia Zwalczania Terroryzmu. Tekst dostępny pod adresem internetowym: http://www.unic.un.org.pl/terroryzm/strategia.php

82

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Sekretarz Generalny podkreślił, że ochrona praw człowieka wszystkich ludzi – tych podejrzanych o terroryzm, jego ofiar i osób dotkniętych konsekwencjami terroryzmu – jest konieczna dla skuteczności strategii zwalczania terroryzmu37. Kofi Annan wezwał państwa członkowskie do zapewnienia, by wszystkie środki podjęte w walce z terroryzmem były zgodne z prawem międzynarodowym, w szczególności w zakresie ochrony praw człowieka, prawa uchodźców i międzynarodowym prawem humanitarnym. Każda strategia, która naraża prawa człowieka, może stać się cennym narzędziem dla terrorystów. Do tej kwestii odniesiono się w rezolucji 1456 Rady Bezpieczeństwa z 20 stycznia 2003 r.38 Przedstawiony 21 marca 2001 r. raport Sekretarza Generalnego oraz tragiczny w skutkach atak na World Trade Center wskazały, że zagrożeniem dla współczesnego świata, dla utrzymania pokoju i bezpieczeństwa międzynarodowego są nie tylko konflikty i wojny, lecz także międzynarodowy terroryzm39. Zjawisko to, poparte często ekstremistyczną ideologią, która uzasadnia zbrodnie nie tylko przeciwko państwu i jego instytucjom, ale także – na niespotykaną dotąd skalę – przeciwko społeczeństwu i przypadkowym ludziom, jest nowym typem agresji, którego skuteczne zwalczanie jest możliwe tylko w ramach międzynarodowej współpracy40. Możliwość takiej wspólnej walki stwarza Organizacja Narodów Zjednoczonych. Mimo że Organizacja w ostatnim czasie nie może wykazać się działalnością wywołującą praktyczne, „namacalne” skutki w postaci np. wyeliminowania jakiejś dużej grupy terrorystycznej, to jej wkład w opracowanie systemu globalnego, licznych rezolucji mających na celu przeciwdziałanie terroryzmowi, wydaje się niepodważalny. Wypada zwrócić uwagę, że żadna inna organizacja międzynarodowa, a nawet tak silne państwa, jak USA czy Rosja, nie są w stanie skutecznie wyeliminować terroryzmu41. Zwalczaniu terroryzmu nie służy trwający od lat konflikt bliskowschodni, który w pewnym sensie służy organizacjom terrorystycznym jako uzasadnienie swego działania. Jego zakończenie zapewne wniosłoby duży wkład w walkę z terroryzmem, jak i ułatwiłoby Organizacji Narodów Zjednoczonych działalność zmierzającą do wyeliminowania tego zjawiska. Zadowalający jest fakt, iż w ostat37

Tekst dostępny pod adresem internetowym: http://www.unic.un.org.pl/terroryzm/ochrona.php 38 S/RES/1456 (2003).

39 J. Symonides, Debata nad reformą ONZ. 60 lat Organizacji Narodów Zjednoczonych – osiągnięcia i wyzwania. Materiały z konferencji 24 czerwca 2005 r., Warszawa, s. 69.

40 A.D. Rotfeld, Przyszłość ONZ: Ciągłość i zmiana (w:) J. Symonides (red.), op. cit., s. 753.

41 R. Zięba, System Bezpieczeństwa Międzynarodowego ONZ (w:) J. Symonides (red.), op. cit., s. 95.

83

nich latach zaobserwować można stale rosnącą liczbę państw, które ratyfikują konwencje sektorowe. Pamiętać należy bowiem o rzeczy najważniejszej, iż pomimo największego wysiłku, bez udziału i współpracy wszystkich państw członkowskich, Organizacja Narodów Zjednoczonych będzie bezsilna w nierównej walce z terrorystami. Dlatego państwa członkowskie muszą dołożyć wszelkich starań, aby terroryzm nie stał się najgroźniejszą plagą XXI wieku.

Bibliografia: Opracowania: Chorośnicki M. (red.), Polska wobec terroryzmu, Kraków 2002.

Góralczyk W., Sawicki S., Prawo międzynarodowe publiczne w zarysie, Warszawa 2007.

Haliżak E., Kuźniar R., Prawo, instytucje i polityka w procesie globalizacji, Warszawa 2003. Łoś-Nowak T. (red.), Narody Zjednoczone między oczekiwaniem a spełnieniem, Wrocław 1995.

Przyborowska-Klimczak A. (oprac.), Prawo międzynarodowe publiczne.

Wybór dokumentów, Lublin 2006.

Rydzykowski J., Słownik Organizacji Narodów Zjednoczonych, Warszawa 2000.

Symonides J., Debata nad reformą ONZ. 60 lat Organizacji Narodów Zjednoczonych – osiągnięcia i wyzwania. Materiały z konferencji, Warszawa 2005.

Symonides J. (red.), Organizacja Narodów Zjednoczonych – bilans i perspektywy, Warszawa 2006.

Wars P., Terroryzm w prawie międzynarodowym – wybrane aspekty, Warszawa 2002.

Woroniecki J., Wkład ONZ w rozwój współżycia narodów. Materiały z konferencji naukowej, Warszawa 1995.

Strony internetowe: http://www.unic.un.org.pl/ – UNIC Ośrodek Informacji ONZ w Warszawie http://www.un.org/ – Organizacja Narodów Zjednoczonych (oficjalna strona)

84

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Mateusz Chrzanowski

Status Prokuratora Generalnego Wstęp Obecny system prawny w Polsce dotyczący prokuratury, w tym Prokuratora Generalnego, ukształtowany przed wejściem w życie Konstytucji z 1997 r., budzi wiele kontrowersji i dyskusji. Występują w nim odmienne opinie, dotyczące miejsca prokuratury w systemie organów państwowych. Wynika to z braku precyzji i niedociągnięć ustawodawcy w niektórych zagadnieniach.

Kwestie związane ze statusem Prokuratora Generalnego oraz zakresem jego obowiązków i kompetencji zostały unormowane w następujących aktach prawnych: — ustawie z 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (t. jedn.

Dz.U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) – art. 24; — rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 18 lipca 2006 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Sprawiedliwości (Dz.U. z 2006 r. Nr 131, poz. 921); — ustawie z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (t. jedn. Dz.U. z 2002 r.

Nr 21, poz. 206 ze zm.).

Dodatkowo wskazać należy, że kompetencje Prokuratora Generalnego wynikają z ustaw szczególnych, w tym ustaw o charakterze procesowym, m.in.: ustawy z 11 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.) oraz ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r. Nr 89, poz.

555 ze zm.).

Kto może być Prokuratorem Generalnym?

W Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. prokuratura nie została wymieniona w żadnym przepisie. Jednakże w akcie tym pojawia się termin „Prokurator Generalny”, np. w art. 191 ust. 1, w którym wskazane zostały podmioty uprawnione do wystąpienia z wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego, m.in. w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją. Jak wynika z art. 1 ust. 2 ustawy o prokuraturze, funkcję Prokuratora Generalnego sprawuje Minister Sprawiedliwości od momentu zaprzysiężenia go przez Prezydenta RP na wniosek Prezesa Rady Ministrów na szefa resortu sprawiedliwości.

85

Kadencja Prokuratora Generalnego jest równa kadencji Ministra Sprawiedliwości, czyli trwa do momentu, kiedy osoba sprawująca to stanowisko (szefa resortu sprawiedliwości) sama z niego zrezygnuje albo zostanie z niego odwołana przez prezydenta.

W ustawie zasadniczej nie odnajdujemy informacji na temat kwalifikacji, jakie powinien posiadać minister, w tym także szef resortu sprawiedliwości (sprawujący również funkcję Prokuratora Generalnego).

Możemy wysunąć z tego wniosek, iż Minister Sprawiedliwości nie musi wcale być prawnikiem, mieć ukończoną którąkolwiek z aplikacji prawniczych, co więcej – może być (przynajmniej teoretycznie) osobą karaną sądownie, a także nie musi posiadać nieskazitelnego charakteru. Obecna konstytucja wymaga tylko od niego, aby nie prowadził działalności sprzecznej z jego obowiązkami publicznymi. Ponadto w art. 1 ust. 1 ustawy o prokuraturze stwierdza się, że prokuraturę stanowią Prokurator Generalny oraz podlegli mu prokuratorzy powszechnych i wojskowych jednostek organizacyjnych prokuratury oraz prokuratorzy IPN. W tym przepisie odnajdujemy jeszcze ogólną strukturę podmiotów wspomnianej instytucji, ale bez określenia kompetencji podmiotów wchodzących w jej skład. Dopiero art. 6 ust. 1 cyt. ustawy dokładnie precyzuje, którzy prokuratorzy de facto tworzą ową strukturę i wśród nich nie wymienia Prokuratora Generalnego. Nie byłoby tych wątpliwości, gdyby Prokuratorem Generalnym mogła zostać wyłącznie osoba spełniająca wymogi określone w art. 14 ustawy o prokuraturze1.

1

Art. 14. 1. Prokuratorem może być powołany ten, kto: 1) posiada obywatelstwo polskie i korzysta z pełni praw cywilnych i obywatelskich, 2) jest nieskazitelnego charakteru, 3) ukończył wyższe studia prawnicze w Polsce i uzyskał tytuł magistra lub zagraniczne, 4) jest zdolny, ze względu na stan zdrowia, do pełnienia obowiązków prokuratora, 6) złożył egzamin prokuratorski lub sędziowski, 7) pracował w charakterze asesora prokuratorskiego lub sądowego co najmniej rok albo odbył w wojskowych jednostkach organizacyjnych prokuratury okres służby przewidziany w przepisach o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

2. Na prokuratora w wojskowych jednostkach organizacyjnych prokuratury może być powołany tylko oficer zawodowy lub oficer służby okresowej.

3. Wymagania, o których mowa w ust. 1 pkt 6 i 7, nie dotyczą: 1) profesorów i doktorów habilitowanych nauk prawnych w polskich szkołach wyższych, w Polskiej Akademii Nauk oraz w instytutach naukowo badawczych i innych placówkach naukowych, 2) sędziów oraz oficerów, którzy w sądach wojskowych zajmowali stanowiska sędziów, 3) adwokatów, radców prawnych oraz radców Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, którzy wykonywali ten zawód lub zajmowali takie stanowisko przez co najmniej trzy lata, 4. Wymagania, o których mowa w ust. 1 pkt 7, nie dotyczą notariuszy.

86

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Prawa i obowiązki Prokuratora Generalnego Prokurator Generalny może przedsięwziąć wszelkie czynności należące do zakresu działania prokuratury, bądź zlecać ich wykonanie podległym mu prokuratorom, chyba że ustawa zastrzega konkretną czynność jedynie do jego właściwości. Posiada również uprawnienie do składania wniosków o: 1) rozstrzygnięcie przez Sąd Najwyższy ujawnionych rozbieżności w wykładni prawa w orzecznictwie sądów powszechnych, wojskowych lub Sądu Najwyższego2; 2) unieważnienie prawomocnego orzeczenia wydanego w sprawie, która ze względu na osobę lub przedmiot nie podlegała orzeczeniu sądu w chwili orzekania, jeżeli to orzeczenie nie może być wzruszone w trybie przewidzianym w ustawach o postępowaniach sądowych3; 3) stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności aktów normatywnych z Konstytucją4.

Prokurator Generalny może być uczestnikiem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym5 oraz wziąć udział w Zgromadzeniu Ogólnym Trybunału Konstytucyjnego6. Na podstawie upoważnienia udzielonego przez Trybunał Konstytucyjny7 bądź Trybunał Stanu, prowadzi on właściwe postępowania przygotowawcze8. Posiada prawo do wydawania wiążących wytycznych w zakresie postępowania przygotowawczego9. Co więcej, Prokurator Generalny może wystąpić do naczelnych i centralnych organów administracji państwowej o usprawnienie działalności podległych im jednostek w zakresie postępowania przygotowawczego i o podjęcie odpowiednich środków w celu przeciwdziałania przestępczości, w tym również o wydanie lub zamianę określonych przepisów10.

Prokurator Generalny jest urzędnikiem państwowym, wskutek tego podlega ustawie o pracownikach urzędów państwowych z 16 września 2

Zob. art. 60 ustawy z 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz.U. z 2002 r.

Nr 240, poz. 2052 ze zm.).

3 Ibidem.

4 Art. 191 w zw. z art. 188 Konstytucji RP. 5 Zob. art. 27 pkt 6, art. 41 ust. 2, art. 52 ust. 1 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. z 1997 r. Nr 102, poz. 643 ze zm.).

6 Zob. art. 13 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

7 Zob. art. 58 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

8 Zob. art. 18 ust. 4 ustawy z 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (Dz.U. z 2002 r.

Nr 101, poz. 925 ze zm.).

9 T. Demendecki (w:) J. Bodio, G. Borkowski, T. Demendecki, Ustrój organów ochrony prawnej. Część szczegółowa, Kraków 2007, s. 177.

10 Zob. art. 40 ust. 1 ustawy z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz.U. z 2002 r.

Nr 21, poz. 206 ze zm.).

87

1982 r. Art. 17 powyższej ustawy mówi: urzędnik państwowy jest obowiązany chronić interesy państwa oraz prawa i słuszne interesy obywateli. Dalej czytamy: urzędnik państwowy obowiązany jest w szczególności: 1) przestrzegać Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i innych przepisów prawa, 2) strzec autorytetu Rzeczypospolitej Polskiej oraz dążyć do pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, 3) racjonalnie gospodarować środkami publicznymi, 4) rzetelnie i bezstronnie, sprawnie i terminowo wykonywać powierzone zadania, 5) dochowywać tajemnicy państwowej i służbowej, 6) rozwijać własną wiedzę zawodową, 7) godnie zachowywać się w pracy oraz poza nią11.

Działalność Prokuratora Generalnego Zgodnie z art. 1 ustawy z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, prokuraturę stanowią Prokurator Generalny oraz podlegli mu prokuratorzy powszechnych i wojskowych jednostek organizacyjnych prokuratury, także prokuratorzy Instytutu Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu.

Prokurator Generalny jest naczelnym organem prokuratury. Jego zadaniem jest kierowanie działalnością prokuratury osobiście, ewentualnie przez zastępców. Ponadto wydaje on zarządzenia, wytyczne i polecenia. Zadaniem prokuratury, w tym jej zwierzchnika, jest strzeżenie praworządności oraz czuwanie nad ściganiem przestępstw. Prokurator Generalny i podlegli mu prokuratorzy wykonują zadania przez: l) prowadzenie lub nadzorowanie postępowania przygotowawczego w sprawach karnych i sprawowanie funkcji oskarżyciela publicznego przed sądami; 2) wytaczanie powództw w sprawach karnych i cywilnych oraz składanie wniosków i udział w postępowaniu sądowym w sprawach cywilnych, ze stosunku pracy i ubezpieczeń społecznych, jeżeli tego wymaga ochrona praworządności, interesu społecznego, własności lub praw obywateli; 3) podejmowanie środków przewidzianych prawem, zmierzających do prawidłowego i jednolitego stosowania prawa w postępowaniu sądowym, administracyjnym, w sprawach o wykroczenia oraz w innych postępowaniach; 11

Art. 17 ustawy z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (Dz.U. z 2001 r. Nr 86, poz. 953).

88

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

4) sprawowanie nadzoru nad wykonaniem postanowień o tymczasowym aresztowaniu oraz innych decyzji o pozbawieniu wolności; 5) prowadzenie badań w zakresie problematyki przestępczości oraz jej zwalczania i zapobiegania; 6) zaskarżanie do sądu niezgodnych z prawem decyzji administracyjnych oraz udział w postępowaniu sądowym w sprawach zgodności z prawem takich decyzji; 7) koordynowanie działalności w zakresie ścigania przestępstw, prowadzonej przez inne organy państwowe; 8) współdziałanie z organami państwowymi, państwowymi jednostkami organizacyjnymi i organizacjami społecznymi w zapobieganiu przestępczości i innym naruszeniom prawa; 9) współpracę z Szefem Krajowego Centrum Informacji Kryminalnych w zakresie niezbędnym do realizacji jego zadań ustawowych; 10) opiniowanie projektów aktów normatywnych; 11) podejmowanie innych czynności określonych w ustawach12.

Zastępcami Prokuratora Generalnego są: Prokurator Krajowy, Dyrektor Głównej Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu oraz inni prokuratorzy, powoływani i odwoływani ze stanowiska zastępcy spośród prokuratorów Prokuratury Krajowej przez Prezesa Rady Ministrów, na wniosek Prokuratora Generalnego. Również jednym z zastępców Prokuratora Generalnego jest Naczelny Prokurator Wojskowy, którego powołuje i odwołuje Prezes Rady Ministrów, na wniosek Prokuratora Generalnego, zgłoszony w porozumieniu z Ministrem Obrony Narodowej. Naczelny Prokurator Wojskowy kieruje w zastępstwie Prokuratora Generalnego działalnością wojskowych jednostek organizacyjnych prokuratury.

Prokuratorów powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury Prokurator Generalny powołuje (odwołuje) samodzielnie. Natomiast prokuratorów wojskowych jednostek organizacyjnych prokuratury, Prokurator Generalny powołuje (odwołuje) na wniosek Ministra Obrony Narodowej. Przy powoływaniu, prokuratorzy składają ślubowanie wobec Prokuratora Generalnego według specjalnej roty.

Prokurator Generalny może określić funkcje w prokuraturach apelacyjnych, okręgowych i rejonowych, na które powołuje prokuratorów i odwołuje z pełnienia tych funkcji prokurator apelacyjny. Prokurator Generalny, w porozumieniu z Ministrem Obrony Narodowej, może określić funkcje w wojskowych prokuraturach okręgowych i wojskowych prokuraturach garnizonowych, na które powołuje prokuratorów i odwołuje z pełnienia funkcji Naczelny Prokurator Wojskowy13.

12 13

H. Zięba- Załucka, Instytucja prokuratury w Polsce, Warszawa 2003, s. 107–108.

T. Demendecki, op. cit., s. 168.

89

Prokurator Generalny może delegować prokuratora powszechnej jednostki organizacyjnej prokuratury, a prokuratora wojskowej jednostki organizacyjnej prokuratury w porozumieniu z Ministrem Obrony Narodowej, do innej jednostki organizacyjnej prokuratury, Ministerstwa Sprawiedliwości albo innej jednostki organizacyjnej podległej Ministrowi Sprawiedliwości bądź przez niego nadzorowanej, zgodnie z kwalifikacjami prokuratora. Zgoda prokuratora wymagana jest w przypadku jego delegowania na okres dłuższy niż sześć miesięcy w ciągu roku.

Prokurator Generalny może odwołać prokuratora powszechnej jednostki organizacyjnej prokuratury, kiedy prokurator, mimo dwukrotnego ukarania przez sąd dyscyplinarny karą wymienioną w art. 67 ust. 1 pkt 2–4 (tj. karą nagany, usunięcia z zajmowanej funkcji, przeniesienia na inne miejsce służbowe), popełnił przewinienie służbowe, a w tym dopuścił się oczywistej obrazy przepisów prawa lub uchybił godności urzędu prokuratorskiego 14. Zanim Prokurator Generalny podejmie decyzję, postępuje według określonego planu: najpierw wysłuchuje wyjaśnień prokuratora, chyba że jest to niemożliwe, następnie zasięga opinii właściwego zgromadzenia prokuratorów w prokuraturze apelacyjnej lub zebrania prokuratorów Prokuratury Krajowej. Prokurator Generalny odwołuje prokuratora powszechnej jednostki organizacyjnej prokuratury, jeśliby zrezygnował ze stanowiska prokuratora. W przypadku wojskowej jednostki organizacyjnej prokuratury, Prokurator Generalny może odwołać prokuratura na wniosek Ministra Obrony Narodowej w wypadkach, kiedy przepisy o służbie wojskowej przewidują zwolnienie z zawodowej służby wojskowej.

Prawo nie zabezpiecza przed jego nadużyciami przez osobę, która z racji sprawowania przez siebie dwóch stanowisk: Prokuratora Generalnego oraz Ministra Sprawiedliwości, ma dostęp do tajnych informacji. I może ona w pewien sposób wykorzystywać pozyskaną wiedzę do politycznych celów. Jedno jest pewne, że urzędnik państwowy, a takimi są dwa powyższe stanowiska, może działać tylko w granicach prawa.

A prawo nie może sankcjonować nadużywania władzy.

Odpowiedzialność dyscyplinarna Prokurator Generalny jest dyscyplinarnym przełożonym w stosunku do prokuratorów powszechnych. Natomiast w stosunku do Naczelnej Prokuratury Wojskowej, powołuje na okres czterech lat, w porozumieniu z Ministrem Obrony Narodowej, sąd dyscyplinarny, spośród kandydatów wybranych przez prokuratorów wojskowych jednostek organizacyjnych prokuratury. Prokurator Generalny wyznacza spośród prokurato14

H. Zięba-Załucka, op. cit., s. 113–114.

90

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

rów rzecznika dyscyplinarnego w celu wstępnego wyjaśnienia przez niego okoliczności, niezbędnych do ustalenia znamion przewinienia, a następnie przygotowania oraz składania wniosków o wszczęcie postępowania dyscyplinarnego. W toku postępowania dyscyplinarnego, rzecznik dyscyplinarny pełni funkcję oskarżyciela. W ramach dokonywanych czynności jest on związany wskazaniami Prokuratora Generalnego15.

Przysługuje mu również prawo do zawieszenia prokuratora w czynnościach. Nie ma od tego możliwości odwołania, w odróżnieniu od zawieszeń wydawanych przez innych prokuratorów, ponieważ odwołanie przewidziane jest tylko do prokuratora bezpośrednio przełożonego nad prokuratorem.

W ustawie o prokuraturze nie istnieje procedura, która umożliwiałaby pociągnięcie Prokuratora Generalnego do odpowiedzialności dyscyplinarnej. I choć brzmi to niedorzecznie, nie jest on zatem prokuratorem sensu stricto, lecz Ministrem Sprawiedliwości, pełniącym funkcję Prokuratora Generalnego.

Podsumowanie Obecnie większość prawników uważa, iż funkcjonujący w Polsce system prokuratury jest ułomny i zły. Głównie z racji połączenia funkcji Prokuratora Generalnego i Ministra Sprawiedliwości (który jest politykiem) w jednej osobie, mamy do czynienia z silnym upolitycznieniem prokuratury.

Zdaniem dra Bolesława Kurzępy, byłego prokuratora okręgowego, zdecydowanie konieczne jest oddzielenie funkcji Prokuratora Generalnego od Ministra Sprawiedliwości. Prokurator Generalny powinien być powoływany przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na okres pięciu lub sześciu lat, spośród co najmniej dwóch kandydatów, spełniających wszystkie wymagania dla prokuratorów lub sędziów i posiadających co najmniej 15-letni staż pracy w prokuraturze lub sądzie16. Można tu dodatkowo wprowadzić zgodę Senatu, tak jak to jest przy Rzeczniku Praw Obywatelskich. Dodatkowo, Prokurator Generalny składałby coroczne sprawozdanie Sejmowi i Senatowi z prowadzenia polityki karnej. Nie mógłby być członkiem partii politycznej. Za rozdzieleniem funkcji Ministra Sprawiedliwości i Prokuratora Generalnego opowiada się również Krajowa Rada Sądownictwa. Jej zdaniem, uczyniłoby to organa ścigania odpornymi na naciski i wpływy polityczne17.

15

T. Demendecki, op. cit., s. 187. Ł. Sobiech, Prokuratora generalnego powinien powoływać prezydent, „Gazeta Prawna” 2008, nr 15, s. B2.

17 Ibidem.

16

91

Oczywiste jest to, że jak najszybciej trzeba rozwiązać problem łączenia stanowisk Ministra Sprawiedliwości oraz Prokuratora Generalnego, bo od tego głównie zależy, jaki tak naprawdę będzie status „przełożonego wszystkich prokuratorów”.

Wykaz literatury: Akty normatywne: Ustawa z 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz.U. z 2002 r. Nr 240, poz. 2052 ze zm.).

Ustawa z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. z 1997 r.

Nr 102, poz. 643 ze zm.).

Ustawa z 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 925 ze zm.).

Ustawa z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (Dz.U. z 2001 r. Nr 86, poz. 953).

Ustawa z 11 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.) oraz ustawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 ze zm.).

Ustawa z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz.U. z 2002 r. Nr 21, poz.

206 ze zm.).

Ustawa z 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz.U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.).

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 18 lipca 2006 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Sprawiedliwości (Dz.U. z 2006 r. Nr 131, poz. 921).

Literatura: Bodio J., Borkowski G., Demendecki T., Ustrój organów ochrony prawnej. Część szczegółowa, Kraków 2007.

Sobiech Ł., Prokuratora generalnego powinien powoływać prezydent, „Gazeta Prawna” 2008, nr 15.

Zięba-Załucka H., Instytucja prokuratury w Polsce, Warszawa 2003.

92

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Izabela Precz

Wypowiadanie wojny w starożytnym Rzymie I. Uwagi wprowadzające Wypowiedzenie wojny jest rozpoczęciem jednego z najbardziej niesprawiedliwych i nieludzkich aktów, jakie jedno państwo może uczynić wobec drugiego. Wiadomym jest więc, że agresor zawsze będzie szukał usprawiedliwienia swoich czynów, zwłaszcza na arenie międzynarodowej, w oczach swoich obywateli, aby przekonać ich do podjęcia dodatkowych obowiązków, jakie mają względem swojego państwa.

Idea sprawiedliwej wojny, mającej być tylko słuszną odpłatą za doznane szkody, znana była także w starożytnym Rzymie. Dla Rzymian niezwykle istotne było, aby wojnę prowadzić zgodnie z ustanowionymi regułami. Następstwami kultu Fides1, a także stosowania norm prawnych w kontaktach między Rzymem a sąsiednimi miastami (ius fetiale), było stworzenie wokół podbojów i pragnienia powiększania terytorium etosu wojennego, ukazującego Rzymian jako obrońców własnego obszaru, a także wprowadzenie pojęcia wojny sprawiedliwej (bellum iustum).

Nad przestrzeganiem ius fetiale czuwało kolegium fecjałów. Był to organ składający się z dwudziestu rzymskich kapłanów, którzy, oprócz sprawowania funkcji religijnych, posiadali kompetencje publicznoprawne, przede wszystkim w zakresie prawa publicznego międzynarodowego2. Do ich obowiązków należało czuwanie nad przestrzeganiem prawa narodów3. W sytuacji sporu z innym krajem, żądali sprawiedliwości, ustalali warunki, jakim mieli się poddać wrogowie, a także przewodniczyli formalnej ratyfikacji traktatów pokojowych (foedus)4. Cyceron wyjaśnia: 1

2 3 4

Czczone na Kapitolu uosobienie zaufania i wierności. Szerzej: O. Seyffert, Dictionary of Classical Antiquities, Berlin 1894, s. 237.

W. Litewski, Słownik encyklopedyczny prawa rzymskiego, Kraków 1998, s. 97.

S. Plezia, Słownik łacińsko-polski, t. II, Warszawa 2007, s. 530.

Foedus był sojuszem, przymierzem zawieranym przez fecjałów w imieniu Rzymu z innym państwem, pieczętującym warunki pokoju po wygranej wojnie.

Zawarcie przymierza było czynnością bilateralną, gdzie należało uwzględnić prawo, zwyczaje i wierzenia drugiej strony, przy jednoczesnym zachowaniu wszystkich elementów sakralnych, bez których czynność ta byłaby nieważna.

Por. D. W. Baronowski, Sub Umbra Foederis Aequi, „Phoenix” 44 (1990), s. 345.

93

Cic. de leg. II, 9: Foederum, pacis, belli, induciarum oratores fetiales iudicesque sunto; bella disceptanto. (tłum.) Fecjałowie niechaj rozstrzygają, jako sędziowie i posłowie, gdy sprawa dotyczy przymierza, pokoju i wojny, zawieszenia broni, układów; niech zarządzają wojny.5 Podobnie uważa Warron6. Twierdzi, że fecjałowie mogli podejmować decyzje co do rozpoczynania interwencji. Urząd ten wspominają nie tylko łacińskie źródła. Grecki historyk Dionizos z Halikarnasu określa ich mianem eirenodikai, co oznacza sędziów pokoju7.

Po analizie określeń użytych w źródłach literackich, wydaje się, że ius fetiale nie akceptowało wojen wypowiedzianych w celu powiększenia terytorium Rzymu, zdobycia nowych terytoriów i ich bogactw naturalnych.

Uwzględniając jednak opinie historyków, które podkreślają widoczny, agresywny imperializm jako cechę życia politycznego starożytnego Rzymu, można stwierdzić, że działalność fecjałów, oprócz wypowiadania wojen i zawierania przymierzy, a także, o czym zdawkowo wspominają źródła, uczestniczenia w ekstradycji, polegała na łagodzeniu poczucia winy, od którego nawet Rzymianie nie byli w stanie się uwolnić, gdy świadomie rozpoczynali bellum iniustum.

II. Konsekwencje naruszenia terytorium Rzymu Jednym z najciekawszych i najpełniejszych opisów sposobu wypowiadania wojny przez Rzymian jest, zachowany w dziele Ab urbe condita libri CXLII Liwiusza, opis ceremoniału wypowiedzenia wojny, odnoszący się do czasów, kiedy nad Rzymem panowali legendarni królowie. Należy oczywiście zachować dużą ostrożność czytając te fragmenty, ale ich analiza w oparciu o źródła traktujące o czasach późniejszych, może wskazywać na dość dużą dokładność historyka.

Jeżeli granice państwa zostały naruszone, a lud Rzymu na tym ucierpiał, kolegium fecjałów zbierało się, aby zadecydować, jakie kroki będą najsłuszniejsze. Kiedy uznano, że druga strona naruszyła prawa Rzymu i jego obywatele zostali pokrzywdzeni, czterech fecjałów, delegowanych do dokonania tej czynności przez pozostałych członków kolegium, wybierało spośród siebie jednego, któremu powierzano dokonanie wszystkich formalnych czynności. Kapłan ten, jako pater patratus, przy-

5

Tłumaczenia większości tekstów źródłowych (por. przyp. 15 i 22) zostały sporządzone przez autorkę.

6 Varr. de ling. lat. V, 86.

7 Dion. Halic. II, 72, 1.

94

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

wdziewał charakterystyczny rytualny strój8. Oznakami kapłanów – fecjałów, idących w poselstwie, był noszony na głowie wieniec z trawy9 i wełniany płaszcz, który, noszony zwykle na ramionach, w wypadku poselstwa przykrywał jego głowę. Towarzyszyło mu trzech fecjałów, którzy wspomagali go w prowadzeniu negocjacji, a także w przeprowadzeniu ceremoniału zgodnie z wszelkimi zasadami.

Liv. 1, 32: „Audi, Iuppiter” inquit; „audite, fines” – cuiuscumque gentis sunt, nominat –; „audiat fas. Ego sum publicus nuntius populi Romani; iuste pieque legatus venio, verbisque meis fides sit.” Peragit deinde postulata. Inde Iovem testem facit: „Si ego iniuste impieque illos homines illasque res dedier mihi exposco, tum patriae compotem me nunquam siris esse”. (tłum.) „Słuchaj Jowiszu! Słuchajcie Granice! – [fecjał] wymienia nazwę narodu, – niech słucha prawo boskie! Ja jestem posłem państwowym narodu Rzymskiego! W poselstwie przychodzę słusznym i pobożnym, a moje słowa niech zasługują na wiarę!” następnie wygłasza żądania, a potem wzywa Jowisza na świadka: „Jeśli bezbożnie i niesłusznie żądam, aby Ci ludzie oddali mi te rzeczy, pozbaw mnie na zawsze ojczyzny”.

Dochodząc do granic Rzymu, wypowiadał żądanie o rerum repetitio, roszczenie państwa rzymskiego o wynagrodzenie szkody wyrządzonej przez inny naród10. Aby jednak uczynić żądanie bardziej doniosłym, odwołuje się do Jowisza, do Granic i do prawa boskiego (fas), wplatając w przedstawiane roszczenia elementy sakralne. Aby przekonać drugą 8

Nazwa pater patratus sugeruje, że mężczyzna sprawujący tę godność traktowany był w archaicznych czasach jako ktoś, kto reprezentował całą społeczność Rzymu, niczym pater familias reprezentujący rodzinę. Istnieje teoria mówiąca o tym, że w społeczeństwach, które nie zorganizowały się jeszcze w państwa, osobą o najwyższym autorytecie był ktoś, kogo postrzegano jako ojca, nie zawsze musiał to być władca. Szerzej na ten temat: T. Wiedemann, The Fetiales: a Reconsideration, „Classical Quarterly” 36 (1986), s. 484.

9 Mówiąc o samej trawie, można popełnić błąd, ponieważ wieniec upleciony był nie tylko z zielonych, żywych roślinek, ale z całej darniny, co oznaczało również korzonki i grudki ziemi na nich. M.S. Popławski podaje przykłady innych zastosowań darniny, m.in. przy zdobieniach ołtarzy wojennych poświęconych Marsowi. Wieniec z trawy był również największym zaszczytem jaki mógł spotkać Rzymianina. Tylko skronie osoby, która zwyciężyła wroga Rzymian, mogły być koronowane wieńcem z trawy. W wypadku fecjałów i dekorowania ich głów mowa jest o darninie, a więc nie tylko trawie, ale także jej korzeniach i grudkach ziemi, które na nich zostały. Por. M.S. Popławski, Bellum Romanum. Sakralność wojny i prawa rzymskiego, Lublin 1923, s. 13 i nast.

10 W. Litewski, op. cit., s. 225.

95

stronę o powadze sytuacji i przekonaniu Rzymian o słuszności żądań, prosi bogów o wyklęcie go z ojczyzny w przypadku, gdyby żądania okazały się bezprawne. Sankcją grożącą za nieuczciwość mogło być exsecratio, czyli klątwa lub wygnanie z ojczyzny11. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż fecjał sam siebie określa mianem posła państwowego, co oznacza, że przekonany jest o swojej legitymacji do pełnienia danej funkcji12.

Liv. 1, 32: Haec, cum fines suprascandit, haec, quicumque ei primus vir obuius fuerit, haec portam ingrediens, haec forum ingressus, paucis verbis carminis concipiendique iuris iurandi mutatis, peragit. (tłum.) Słowa te wypowiada przekraczając granice, te słowa do pierwszego męża, którego napotka, te słowa wchodząc do bramy, te same słowa, gdy wstąpi na forum, zmieniając tylko trochę rotę i brzmienie przysięgi.

Czynności dokonane czterokrotnie przez kapłana nazywane były clarigatio13. Był to pierwszy zewnętrzny przejaw napiętych stosunków pomiędzy Rzymem a innym narodem, warunek sine qua non dla prowadzenia bellum iustum, jednak nie zawsze czynność ta prowadziła do rozpoczęcia wojny. Błędem jest więc twierdzenie, że było to wypowiadanie wojen, a nawet ich zapowiedź14. Sens tego wyrażenia lepiej odda postulowanie o sprawiedliwość, żądanie odszkodowania i zadośćuczynienia za krzywdy, jakich dopuszczono się na narodzie Kwirytów. Clarigatio następowało, gdy złamane zostały warunki pokoju, uświęconego przymierza. Wypowiadane było zawsze z przeświadczeniem, że prawo boskie (fas) stoi po stronie Rzymu, co miało gwarantować pomyślne rozwiązanie. Doniosłość tej czynności podkreśla jej czterokrotne powtórzenie – na granicy, przed pierwszą napotkaną osobą, u bram miasta i wreszcie na forum – co miało zapewnić, że żądania dotrą do sprawujących rządy15.

11

12

13 14

15

M.S. Popławski, op. cit., s. 349 i nast. Dalsze uwagi na temat sytuacji prawnej człowieka wyklętego: H. Bennet, Sacer Esto, „Transactions and Proceedings of the American Philological Association” 61 (1930), s. 5–18.

Niestety występuje wyraźny brak informacji w źródłach odnośnie tego, kto decydował o wysłaniu poselstwa poza granice. Można jedynie wysnuć hipotezę, iż kolegium fecjałów czuwając nad przestrzeganiem prawa narodów, przy stwierdzeniu naruszenia zobowiązań danych Rzymianom przez inny lud, porozumiewali się z królem (w czasach późniejszych senatem) i podejmowali decyzję o wystosowaniu poselstwa. Por. F.W. Walbank, Roman Declaration of War in the Third and Second Centuries, „Classical Philology” 44 (1949), s. 15.

W. Litewski, op. cit., s. 40.

Pogląd odmienny: W. Smith, Dictionary of Greek and Roman antiquities, Boston 1870, s. 530.

T. Zieliński, Religia Rzeczpospolitej Rzymskiej, Toruń 2001, s. 313.

96

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Liv. 1, 32: Si non deduntur quos ecit diebus tribus et triginta-tot enim sollemnes sunt-peractis bellum ita indicit: „Audi, Iuppiter, et tu, Iane Quirine, dique omnes caelestes, vosque terrestres vosque inferni, audite; ego vos testor populum illum” – quicumque est, nominat –„iniustum esse neque ius persoluere; sed de istis rebus in patria maiores natu consulemus, quo pacto ius nostrum adipiscamur. (tłum.) Jeżeli nie oddadzą mu tego, czego żąda – po trzydziestu trzech dniach, taka bowiem ustalona była przerwa, wypowiada wojnę w następujący sposób: „Usłysz, Jowiszu, i ty, Janusie Kwirynie, i wy bogowie Nieba, bogowie Ziemi i wy, podziemni bogowie, słuchajcie.

Was biorę na świadków, że naród ten – wymienia nazwę narodu – jest niesprawiedliwym, i że nie postępuje zgodnie z prawem. Lecz o tym, w jaki sposób odzyskamy nasze prawa, my starsi wiekiem, naradzimy się w ojczyźnie”.

Termin, jaki Rzym wyznaczał dla drugiej strony, aby mogła się ustosunkować co do jego żądań, był zawsze jednakowy. W starożytnych przekazach pojawiają się rozbieżności co do jego długości. W cytowanym wyżej dziele Liwiusza odnajdujemy informacje, że fecjał tylko raz przybywa do innego narodu, żądając sprawiedliwości, a nie doczekawszy się odpowiedzi, po trzydziestu trzech dniach, pojawia się w Rzymie, aby zawiadomić o tym senat. Od tego opisu różni się relacja greckiego historyka, Dionizosa z Halikarnasu, który w swoim dziele podaje, że fecjał trzykrotnie powtarzał całą czynność, robiąc dziesięciodniową przerwę16.

Jeżeli jednak uznać, że kapłan, na kolejno przypadający dzień po dziesięciodniowym terminie, udawał się do tych, którzy pogwałcili warunki przymierza, termin ten równy jest z tym podawanym przez rzymskich historyków.

16

Dion. Halic. II, 72, 8: „if they desired time to deliberate, he allowed them ten days, after which he returned and waited till they had made this request three times. But after the expiration of the thirty days, if the city still persisted in refusing to grant him justice, he called both the celestial and infernal gods to witness and went away, saying no more than this, that the Roman State would deliberate at its leisure concerning these people”. (Tłum.) [jeśli zapragną czasu do zastanowienia się, on – fecjał – pozwala im obradować dziesięć dni, po których powraca i czeka na ich odpowiedź, i tak trzykrotnie.

Po upływie trzydziestu dni, jeśli miasto uporczywie odmawia przyznania mu sprawiedliwości, wzywa bogów nieba i ziemi na świadków i odchodzi, nie mówiąc nic więcej niż to, że państwo Rzymskie w spokoju rozważy sprawę dotyczącą tych ludzi]. Tłumaczenie angielskie z: E. Cary, The Roman Antiquities of Dionysius of Halicarnassus, t. I, Harvard-Cambridge MA 1937, s. 523.

97

Liv. 1, 32: Inde ordine alii rogabantur; quandoque pars maior eorum qui aderant in eandem sententiam ibat, bellum erat consensum... (tłum.) Potem po kolei pytano i jeżeli większość z obecnych przyjęło wniosek, zgadzano się na wojnę...

Jeśli satysfakcjonująca odpowiedź nie została dana w ciągu trzydziestu trzech dni, fecjał wracał do Rzymu i w towarzystwie pozostałych kapłanów składał wyczerpujący raport przed senatem. Zdając relację, przysięgał, iż wszystkie czynności ceremoniału zostały dopełnione z uwzględnieniem norm świętego prawa, a przede wszystkim, że nic nie stoi na przeszkodzie wypowiedzeniu wojny. W tym momencie „na arenę” wkraczał senat i lud rzymski. Zgoda na rozpoczęcie działań wojennych miała postać uchwały, senatus consultum, bez którego dowodzący armią rzymską nie mogli rozpocząć działań.

III. „Włócznia splamiona krwią” Najciekawszym dla osób postronnych elementem ceremonii wypowiadania wojny było z pewnością indictio belli, ostatni etap całego rytu17.

Liv. 1, 32: Fieri solitum ut fetialis hastam ferratam aut praeustam sanguineam ad fines eorum ferret et non minus tribus puberibus praesentibus diceret: „Quod populi Priscorum Latinorum hominesque Prisci Latini adversus populum Romanum Quiritium fecerunt deliquerunt, quod populus Romanus Quiritium bellum cum Priscis Latinis iussit esse senatusque populi Romani Quiritium censuit consensit consciuit ut bellum cum Priscis Latinis fieret, ob eam rem ego populusque Romanus populis Priscorum Latinorum hominibusque Priscis Latinis bellum indico facioque”. Id ubi dixisset, hastam in fines eorum emittebat. „zwyczaj nakazywał, aby fetialis niósł do granicy wrogów żelazną lub opaloną z przodu i zbroczoną we krwi włócznię i mówił w obecności co najmniej trzech pełnoletnich mężów: wobec tego, że narody Starożytnych Latynów i ludzie Starożytni Latynowie wrogo podjęli działania skierowane przeciwko Rzymskiemu Narodowi Kwirytów i wyrządzili mu szkodę, Rzymski Naród Kwirytów rozkazał, aby była wojna ze Starożytnymi Latynami, a senat Rzymskiego Narodu Kwirytów rozważył, uchwalił, postanowił, że ma być wojna ze Starożytnymi Latynami – dlatego ja i naród Rzymski narodom 17

W. Litewski, op. cit., s. 118.

98

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Starożytnych Latynów i ludziom Starożytnym Latynom wojnę wypowiadam i rozpoczynam. – Po tych słowach rzucał włócznię do ich granic.”

Podczas indictio belli kapłan, w obecności trzech członków kolegium, rzucał włócznią na terytorium wroga18. Włócznia ta, jak podaje Liwiusz, najpierw drewniana, której grot opalano, a w późniejszych czasach żelazna, miała być umoczona we krwi. Niestety, ciężko jest trafnie zdiagnozować, co miała symbolizować krew na grocie. Czynność ta prawdopodobnie miała na celu danie do posmakowania krwi bogu zaklętemu we włóczni, aby jak najwięcej przelało się jej u nieprzyjaciela. Niektórzy badacze odrzucają tę hipotezę, na rzecz symbolu, jakim był kolor purpurowy i jego właściwości wzmacniające, co miało budzić potęgę boga, o którego przychylność należało zadbać19. O wiele łatwiej jest tłumaczyć opalony drewniany grot, który wskazuje nam na odległość czasów, w jakich powstała praktyka rzucania włócznią w terytorium wroga. Sugeruje to początek rytuału na czasy wcześniejsze niż era żelaza, co potwierdzałoby rodowód ius fetiale, starszy niż historia państwa Rzymskiego20. Zapewne z powodu silnego przywiązania do tradycji i silnego sformalizowania rytuałów religijnych, drewniany grot występował również w czasach królewskich, kiedy dawno już znano metody obróbki metalu.

Także podczas indictio belli fecjał wypowiadał formułę, której treść pozostawała niezmienna przez wieki. Jedna z niewielu modyfikacji obrzędu wypowiadania wojen wiąże się z miejscem wypowiadania ostatniego oświadczenia i rzucania włócznią. Scenariusz Liwiusza, zgodnie z którym kapłan, po uchwale senatu aprobującej wypowiedzenie wojny, idzie do granic nieprzyjaciela i tam, w obecności trzech świadków rzuca włócznią w terytorium wroga, możliwy był, gdy Rzym był państwemmiastem przypominającym grecką polis. Praktyka ta stała się niemożliwa w czasach, gdy panowanie Rzymu rozciągnęło się na całą Italię, nie mówiąc już o późniejszych latach, kiedy stał się prawdziwym imperium.

IV. „Kolumna mała lecz wielki ma cel” Fecjałowie, z powodu rozrostu państwa Rzymskiego, a co za tym idzie powstawania coraz to nowszych konfliktów z coraz dalej położonymi krajami, zmuszeni byliby pokonywać coraz większe odległości, nie 18

19 20

W tekście Liwiusz mówi, że fecjał dokonywał tej czynności w obecności pełnoletnich mężów, jednak chodzi o trzech członków kolegium fecjałów. Por. W. Smith, op. cit., s. 530.

Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, t. I, Basel 1952, s. 403–410.

Th. Wiedemann, op. cit., s. 479.

99

wydłużając o ani jeden dzień terminów, jakie dawali drugiej stronie na ustosunkowanie się do żądań Rzymu. Problem ten rozwiązano podczas wojny z Pyrrusem, królem Epiru21. Zmuszono jednego z jeńców wojennych do zakupu małego kawałka gruntu tuż obok świątyni Bellony. Od tego czasu grunt, będący własnością tego nieznanego nikomu człowieka, reprezentuje ager hosticus, ziemie nieprzyjaciela Rzymu, których nie identyfikuje się tylko z Epirem, ale wszystkimi wrogami. Taka jest wersja przedstawiona przez historyków rzymskich. Współcześni badacze widzą w zmianie miejsca jeszcze jeden, istotny cel. Miejscem działania fecjałów stał się Rzym, gdzie łatwiej było oddziaływać na społeczeństwo22.

Niezwykle widowiskowy i krwawy sposób wypowiadania wojny, pełen rytualnych gestów i inwokacji do Jowisza, sugerował obserwatorom, że racja jest po stronie Rzymu, zaś wojna pomoże zdobyć to, co się słusznie należy.

Ovid. Fast. VI, 205: prospicit a templo summum brevis area Circum est ibi non parvae parva columna notae; hinc solet hasta manu, belli praenuntia, mitti, in regem et gentes cum placet arma capi. (tłum.) Placyk z świątyni niewielki na Cyrku początek spogląda; Stoi kolumna tam: mała, lecz wielki ma cel.

Tu bowiem wojny zwiastunkę, wyroczną włócznię rzucają Gdy do oręża nas pchnie wrogi czy naród czy król.23 Columna bellica, zlokalizowana przed świątynią, na obszarze ager hosticus, była miejscem, spod którego fecjałowie rzucali włócznią i symbolicznie rozpoczynali działania wojenne. Kolumna służyła najprawdopodobniej jako słup graniczny, przy którym dokonywano obrzędu rozpoczęcia bellum iustum, jeszcze w czasach cesarstwa. Tu jednak zaczynają się spore rozbieżności pomiędzy znawcami problemu. Część naukowców stoi na stanowisku, że w latach 171–32 p.n.e. nastąpił zanik instytucji kolegium fecjałów, a wszelkie akty za granicami Rzymu, związane z wypowiadaniem wojen, dokonywane były przez senatorskich legatów24.

Wyjaśniałoby to, dlaczego w źródłach, w których znajdują się informacje dotyczące III w. p.n.e., opisują, że rerum repetitio podejmowane było

21 22 23 24

T. Zieliński, Religia Rzeczypospolitej Rzymskiej, Toruń 2001, s. 313.

Th. Wiedemann, op. cit., s. 482.

Tłumaczenie: T. Zieliński, op. cit., s. 313–314.

T. Frank, A Chapter in the Story of Roman Imperialism, „Classical Philology” 4 (1909), s. 118–138; R.M. Ogilvie, Comentary on Livy Books I–V, Oxford 1965, s. 127.

100

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

nie przez fecjałów, a przez legatów25. Jednak argument, że zastąpiono fecjałów legatami, wydaje się naciągany. Skoro legaci mogli z całą swoją świtą podróżować po całym basenie Morza Śródziemnego, mogli to czynić także fecjałowie. Możliwe, że chodziło o wywieranie wrażenia na władcach innych państw – w końcu przepych w orszaku posła dużo bardziej pokazywał potęgę Rzymu, niż czterech kapłanów ubranych w proste, wełniane płaszcze. Pytaniem otwartym pozostaje, czy po pozbawieniu ich jednego obowiązku, pozostawiono drugi, formalne wypowiadanie wojen? Jest możliwe, że spełniali wtedy jedynie funkcje doradcze, badając zgodność polityki ekspansyjnej z ius fetiale26.

Fecjałowie przy wypowiadaniu wojen pojawiają się w źródłach traktujących o czasach Oktawiana Augusta, który przywracając wiele archaicznych instytucji, przyczynił się także do tego, że o wypowiadaniu wojen przez kolegium fecjałów zaczęto pisać nie jak o historycznym, ale współczesnym rytuale. Ciekawostką jest opis, w którym to Oktawian August, wypowiadając wojnę Kleopatrze w 32 r. p.n.e., skorzystał z widowiskowej ceremonii na gruncie ius fetiale, lecz sam wystąpił w roli pater patratus. Miało to zapewne propagandowy wydźwięk, poprzez który starano się przekonać społeczeństwo, że wojna, w której faktycznym wrogiem był Marek Antoniusz, jest konfliktem z wrogami Rzymu, bellum externum, który należy rozegrać i wygrać, a nie wojną domową27, która może przynieść tylko zniszczenie i niedostatek28.

25

26

27

28

Wraz z rozwojem instytucji dyplomatycznych i silnym uzależnieniem ich od Senatu, pojawiła się funkcja legatów. Legaci (legati) byli wybieranymi przez konsulów i pretorów z członków Senatu, będących wytrawnymi mówcami, wysyłanymi w poselstwie do innych państw. Szerzej na ten temat – R. Frelek, Dzieje dyplomacji, Toruń 2006, s. 59.

W 201 r. p.n.e. towarzyszą Scypionowi w wyprawie do Kartaginy, aby zawrzeć pokój; w 137 r. p.n.e. uczestniczą w ekstradycji do Numancji. Są obecni w źródłach, w których opisywane są ich inne obowiązki, nie ma jednak wzmianek o wypowiadaniu wojen. Zob. M. Jaczynowska, Dzieje Imperium Romanum, Warszawa 1995, s. 41–73.

Niestety, oprócz zdawkowej informacji o roli Oktawiana Augusta w ceremonii wypowiadania wojny (por. Aug. res gest. I, 4, 7) i jego deklaracjach o przywracaniu starych obrzędów, nie zachowały się informacje, czy do Egiptu zostali wysłani fecjałowie, aby żądać rerum repetitio, co oznaczałoby zachowanie całości ceremonii, łącznie z clarigatio. Prawdopodobnie byli to jednak legaci.

Por. Th. Wiedemann, op. cit., s. 482.

Oprócz aktów formalnych, rozpętano w Rzymie kampanię przedstawiającą Kleopatrę jako czarownicę, z którą należy walczyć, która może sprowadzić na cały kraj głód (Rzym uzależniony był od dostaw zboża z Egiptu). Szerzej na ten temat: M. Reinhold, The Declaration of War against Cleopatra, „Classical Journal” 77 (1981), s. 97–103; P. Zanker, August i potęga obrazów, tłum.

L. Olszewski, Poznań 1999, s. 65 i nast.; A. Łukaszewicz, Antoniusz i Kleopa-

101

Kolejną wzmianką jest relacja, zgodnie z którą Marek Aureliusz, wypowiadając wojnę jednemu z germańskich plemion w 178 r., stara się zachować archaiczny ryt29, co oznacza, że obrzędy te były w użyciu w II n.e. Brakuje jednak informacji kto przeprowadzał ceremonię. Jest to w zasadzie ostatnia wzmianka zastosowania ceremonii rzucania włócznią, jaką można odnaleźć w źródłach.

V. Podsumowanie Pomijając aspekty sakralno-prawne, obrzędy dokonywane przez fecjałów, a później cesarzy, należy uznać za demonstrację potęgi państwa, któremu sprzyjają bogowie. Przeciętny Rzymianin, widząc rzucaną włócznię, musiał pomyśleć, że daleko na granicach dzieje się dokładnie to samo, tyle że z udziałem potężnej armii. Uczuciem, jakiego doświadczał w tym momencie, była duma z imperium i przekonanie, że jest to wojna w słusznym celu – bellum iustum.

Bibliografia: Źródła literackie: Aug. Res Gest. – Augustus, Res Gestae Divi Augusti (w:) Monumentum Ancyranum, rec. E. Diehl, Bonn 1918.

Cic. De leg. – Cicero, De legibus (w:) Marcus Tullius Cicero, De legibus libri, rec. F.C. Müller, Lipsiae 1917.

Cass. Dio – Cassius Dio, (Romanikh/ 0i(stori/a (w:) The Roman History of Dio Cassius, t. IX, rec. E. Cary, H.B. Foster, Harvard-Cambridge MA 1927.

Dion. Halic. – Dionysius Halicarnassus, (Romanikh a)rxailogi/a (w:) Antiquitatum romanarum quae supersunt, t. I, rec. C. Jacoby, Stuttgart 1967.

Liv. – Livius, Ab urbe condita (w:) Titus Patavinus Livius, Ab urbe condita libri I-V, rec. R.S. Conway, C.F. Walters, Oxford 1951.

Ov. Fast. – Ovidius, Fasti (w:) Publius Ovidius Naso, Opera omnia, t. I, rec. C. H. Weise, Lipsiae-Parisiis 1872.

Varr. De ling. – Varro, de Latina lingua Latina (w:) Marcus Terentius Varro, On the latin language, rec. R.G. Kent, London 1958.

-tra contra leges et bonos mores (w:) Contra leges et bonos mores. Przestępstwa obyczajowe w starożytnej Grecji i Rzymie, red. H. Kowalski i M. Kuryłowicz, Lublin 2005, s. 243–249.

29 Dio Cass. 72, 33, 3.

102

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Literatura: Baronowski D.W., Sub Umbra Foederis Aequi, „Phoenix” 44 (1990).

Bennet H., Sacer Esto, „Transactions and Proceedings of the American Philological Association” 61 (1930).

Cary E., The Roman Antiquities of Dionysius of Halicarnassus, t. I, Harvard-Cambridge MA 1937.

Frank T., A Chapter in the Story of Roman Imperialism, „Classical Philology” 4 (1909).

Frelek R., Dzieje dyplomacji, Toruń 2006.

Jaczynowska M., Dzieje Imperium Romanum, Warszawa 1995.

Litewski W., Słownik encyklopedyczny prawa rzymskiego, Kraków 1998. Łukaszewicz A., Antoniusz i Kleopatra contra leges et bonos mores (w:) Contra leges et bonos mores. Przestępstwa obyczajowe w starożytnej Grecji i Rzymie, red. H. Kowalski i M. Kuryłowicz, Lublin 2005.

Mommsen Th., Römisches Staatsrecht, t. I –III, Basel 1952.

Ogilvie R.M., Comentary on Livy Books I–V, Oxford 1965.

Plezia M., Słownik łacińsko-polski, t. I–V, Warszawa 2007.

Popławski M.S., Bellum Romanum. Sakralność wojny i prawa rzymskiego, Lublin 1923.

Reinhold M., The Declaration of War against Cleopatra, „The Classical Journal” 77 (1981).

Seyffert O., Dictionary of Classical Antiquities, Berlin 1894.

Smith W., Dictionary of Greek and Roman antiquities, Boston 1870.

Walbank F.W., Roman Declaration of War in the Third and Second Centuries, „Classical Philology” 44 (1949).

Wiedemann Th., The Fetiales: A Reconsideration, „The Classical Quarterly, New Series” 6 (1986).

Zanker P., August i potęga obrazów, tłum. L. Olszewski, Poznań 1999.

Zieliński T., Religia Rzeczypospolitej Rzymskiej, Toruń 2001.

103

Jakub Abramiuk

Podstawowe systemy wyborcze współczesnych demokracji Każde demokratyczne państwo, budując swój ustrój w oparciu o zasadę przedstawicielstwa, sankcjonuje w sposób ścisły, tryb oraz zasady, na jakich opiera się proces wyłaniania składu organu przedstawicielskiego. Częstokroć, z uwagi na doniosłe znaczenie ustrojowe, przepisy dotyczące wyboru reprezentacji politycznej społeczeństwa zawarte są w ustawach zasadniczych państw. Jednakże materia dotycząca tego najwyraźniejszego przejawu demokracji pośredniej jest na tyle szeroka, iż wokół regulacji konstytucyjnych, uchwalanych jest szereg aktów rangi ustawowej, bądź aktów wykonawczych.

Mając na uwadze powyższe, należy podjąć próbę kompleksowego i wieloaspektowego zdefiniowania prawa wyborczego.

I tak, za prawo wyborcze w znaczeniu przedmiotowym, należy uznać całokształt norm prawnych dotyczących trybu wyboru wspomnianego wyżej ciała przedstawicielskiego. Mowa zatem o rozmaitych aktach prawnych, mających za przedmiot swojej regulacji te właśnie zagadnienia.

Prawo wyborcze ma jednak również drugie znaczenie, podmiotowe, przez które rozumie się zawarte w tych aktach uprawnienia obywateli w zakresie partycypacji w wyborach reprezentantów do organów wyłanianych w trybie wyborów powszechnych1. Mowa tu zarówno o uprawnieniach polegających na możliwości wybierania, jak i bycia wybieranym.

Analizując zagadnienia dotyczące prawa wyborczego, należy również zwrócić uwagę na termin system wyborczy, który jest ściśle związany, acz szerszy niż li tylko prawo wyborcze.

Jak ujął to Wojciech Kręcisz w podręczniku do prawa konstytucyjnego pod red. W. Skrzydły, system wyborczy można rozpatrywać w dwojaki sposób. W szerokim jego znaczeniu, jako zbiór zasad wynikających z prawa wyborczego (w znaczeniu przedmiotowym), a także tych których źródłem są pozaprawne zwyczaje wyborcze, dotyczących trybu, oraz sposobu przygotowania oraz przeprowadzenia wyborów, jak też sposobu rozdziału mandatów. Z kolei wąskie ujęcie systemu wyborczego odnosi się jedynie do zasad dotyczących ustalania wyników wyborów2.

1 2

W. Skrzydło (red.), Polskie prawo konstytucyjne, Lublin 2005, s. 196.

Ibidem, s. 197.

104

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Każde państwo w sposób indywidualny ustala zasady wybierania przez obywateli swojej reprezentacji politycznej. Jednakże, pomimo rozliczności poszczególnych rozwiązań prawnych dotyczących tego zagadnienia, można, na podstawie pewnego rodzaju powtarzalności regulacji, wywnioskować istnienie kilku najistotniejszych modeli systemów wyborczych stosowanych we współczesnych demokracjach parlamentarnych. W najbardziej generalnym ujęciu można zauważyć występowanie dwóch systemów wyborczych – większościowego oraz proporcjonalnego, jednak praktyka legislacyjna wielu państw w zakresie prawa wyborczego spowodowała powstanie pewnych modyfikacji w ramach tych dwóch głównych systemów wyborczych.

I tak, za emanację rozwiązań w ramach systemu większościowego, uznać należy system pluralistyczny, który to przeważa w państwach z kręgu kultury prawnej common law, wyróżniających się dwupartyjnością w izbach parlamentarnych, czyli między innymi Anglii, Nowej Zelandii czy Stanach Zjednoczonych. Wybory w ramach tego systemu przeprowadza się dzieląc kraj na jednomandatowe okręgi wyborcze, to jest takie części kraju, w których obywatele mający czynne prawo wyborcze, mogą oddać jeden tylko posiadany głos na wskazanego przez siebie kandydata3. W stosunku do wyniku wyborów przeprowadzonych z zastosowaniem systemu pluralistycznego istnieją dwa rozwiązania. Pierwsze może polegać na tym, iż za zdobywcę mandatu uznaje się tego kandydata, który w myśl zasady „zwycięzca bierze wszystko”4 uzyska największą liczbę ważnych głosów w danym okręgu wyborczym, przy czym nieistotnym jest, iż liczba głosów jaką zgromadził, jest mniejsza od sumy głosów zdobytych przez jego kontrkandydatów – jest to tak zwany system większości względnej, którego przeciwieństwem jest system większości bezwzględnej, który zakłada, iż mandat zdobywa ten kandydat, który zgromadził w wyniku głosowania bezwzględną większość oddanych, ważnych głosów, czyli więcej niż 50 procent głosów5.

Dopuszczalnym jest stosowanie systemu pluralistycznego przy podziale kraju na okręgi wielomandatowe. W takiej sytuacji zdobywcami mandatów są ci kandydaci, którzy zdobyli największą liczbę ważnie oddanych głosów, a ich liczba odpowiada liczbie mandatów przeznaczonych na dany okręg wyborczy6.

Mając na uwadze zastosowanie systemu pluralistycznego w okręgach wielomandatowych, należy zaznaczyć obecność systemu kumulatywnego, będącego swoistą modyfikacją tego rozwiązania, a polegające3

R. Rett-Ludwikowski, Prawo konstytucyjne porównawcze, Toruń 2000, s. 273.

Ibidem.

5 W. Skrzydło (red.), op. cit., s. 211.

6 R. Rett-Ludwikowski, op. cit., s. 273.

4

105

go na tym, iż wyborca dysponuje taką ilością głosów, jaka jest liczba mandatów do rozdysponowania w danym okręgu wyborczym i może oddać głos na kilku kandydatów, bądź też skumulować swoje głosy i oddać je na jednego tylko kandydata. Przykładem państwa stosującego takowe rozwiązanie jest Luksemburg, gdzie cztery istniejące okręgi wyborcze dysponują mandatami do zdobycia w ilości od sześciu do dwudziestu czterech7.

Analizując większościowy system wyborczy, nie można pominąć krótkiej charakterystyki jego odmiany, charakteryzującej się systemem podwójnego głosowania. System podwójnego głosowania, stosowany z powodzeniem od wielu lat we Francji8, polega na tym, iż jeśli w wyniku przeprowadzenia wyborów żaden z kandydatów nie zgromadził bezwzględnej większości głosów, zarządza się drugą turę wyborów, w której to turze uczestniczą Ci kandydaci z tury pierwszej, którzy osiągnęli w niej określony przepisami procent głosów, bądź jeśli żaden z kandydatów nie osiągnął wynikającego z przepisów progu, do drugiej tury dopuszcza się tylko dwóch kandydatów z największym poparciem w pierwszej turze. W sytuacji nieosiągnięcia większości bezwzględnej w drugiej turze wyborów przez żadnego z kandydatów w niej uczestniczących, mandat zdobywa ten, który uzyskuje największą liczbę głosów – czyli analogicznie do systemu pluralistycznego9.

Inną odmianą modelu większościowego jest system głosowania alternatywnego10. Za jego istotę przyjmuje się fakt, iż pozwala on na osiągnięcie bezwzględnej większości głosów dla zwyciężającego kandydata, bez konieczności zarządzania drugiej tury wyborów. Stan ten możliwy jest do osiągnięcia dzięki temu, iż pomimo posiadania przez wyborców tylko jednego głosu, mają oni możliwość wskazania swojego alternatywnego kandydata, co skutkuje tym, iż jeśli żaden z kandydatów nie osiągnął poparcia bezwzględnej większości głosujących, głosy które zgromadził kandydat z najmniejszym poparciem dzielone są pomiędzy wymienionych wcześniej alternatywnych kandydatów do czasu, gdy któryś z nich osiągnie wymaganą do zdobycia mandatu absolutną większość głosów.

Jak widać powyżej, system wyborczy większościowy nie jest modelem jednolitym, podobnie z resztą jak i model proporcjonalny, który stosowany jest do wyłaniania składu organu przedstawicielskiego w większości krajów z kręgów europejskiej kultury prawnej, które odznaczają się wielopartyjną strukturą owego organu.

7

Ibidem, s. 274.

Ibidem.

9 Ibidem, s. 275.

10 Ibidem.

8

106

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Generalnym założeniem systemu proporcjonalnego jest rozdysponowanie mandatów pomiędzy poszczególne partie polityczne, proporcjonalnie do liczby głosów na nie oddanych, natomiast uzasadnieniem wprowadzania systemu proporcjonalnego, jest pozbawienie największych partii monopolu rządzenia, co rodzi automatycznie dostęp do wpływu na politykę ugrupowaniom mniejszym, ale jednak odznaczającym się jakimś minimalnym chociaż poparciem społecznym. To minimalne poparcie, potrzebne do zdobycia mandatu, zwane jest progiem wyborczym, a jego wysokość zależy od uregulowań prawa wyborczego danego państwa.

W praktyce wyborczej, najczęściej stosowany jest model list partyjnych systemu proporcjonalnego11. Jego działanie polega na tym, iż każde ugrupowanie polityczne przygotowuje listę swoich kandydatów, a wyborcy oddaje głos na listę jednej partii. Mandat natomiast jest przydzielany partiom proporcjonalnie do ilości oddanych na daną listę głosów.

Stosowanie systemu list partyjnych spotkało się z zarzutami zbytniej swobody wyboru czołowych działaczy partyjnych, co skutecznie ogranicza możliwości swobodnego kształtowania przez wyborców składu organu przedstawicielskiego, poprzez możność głosowania na indywidualnie oznaczonych kandydatów.

Na przeciw tym wadom modelu list partyjnych miał wyjść system pojedynczego przenośnego głosu, zwany inaczej systemem semiproporcjonalnym, który przyjęły państwa, takie jak Irlandia czy Australia12.

Założeniem tego modelu jest lepsze oddanie woli wyborców, a stan ten osiąga się poprzez to, iż wyborca ma możliwość ponumerowania kandydatów względem jego osobistych preferencji politycznych. Ma to służyć temu, ażeby głos jakim dysponuje wyborca, a dysponuje tylko jednym głosem, w przypadku osiągnięcia przez kandydata na szczycie jego listy preferencyjnej, minimalnego pułapu potrzebnego do zdobycia mandatu, lub odwrotnie, kiedy jest on reprezentantem tej partii, która w wyniku przeprowadzonego głosowania nie ma szans na zdobycie mandatu, nie przepadł, a został przydzielony kandydatowi z dalszym numerem preferencji oznaczonym przez wyborcę.

Wybory w tym modelu odbywają się w kilku rundach, podczas których odbywa się rozdysponowanie głosów wyborców pomiędzy poszczególnych kandydatów. Ci kandydaci, którzy osiągnęli niezbędne minimum poparcia w pierwszej rundzie, uznani zostają za wybranych, natomiast nadmiar głosów tychże kandydatów jest rozdzielany w turze drugiej pomiędzy kandydatów alternatywnych, aż do momentu uzyska11 12

Ibidem, s. 276.

Ibidem, s. 277.

107

nia przez nich progu wyborczego. Runda trzecia natomiast polega na rozdysponowaniu głosami kandydata z najmniejszą ilością głosów, a przez to bez szans na mandat, wobec czego alternatywne głosy wybierających, którzy oddali swój głos na niego, są przekazywane tym kandydatom ,którzy uzyskali większą liczbę głosów. Ten tryb powtarza się aż do chwili, gdy wszystkie mandaty zostaną rozdysponowane13.

System powyższy odznacza się dość dużym skomplikowaniem oraz prawdopodobieństwem przedłużania się procedury wyborczej, dlatego też za dobre rozwiązanie uznaje się system dodatkowego mandatu, który jest systemem mieszanym, większościowo-proporcjonalnym, a w praktyce wyborczej stosowany w wyborach do niemieckiego Bundestagu14.

Polega on na tym, iż połowa członków organu przedstawicielskiego wyłaniana jest w wyborach przeprowadzonych zgodnie z systemem pluralistycznym, przy podziale kraju na okręgi jednomandatowe, a pozostała część składu tego organu wybierana zostaje z list ustalanych przez partie polityczne. Celem przyjęcia takiego oto modelu jest zamiar wyrównania pewnych wypaczeń związanych z większościowym systemem pluralistycznym, poprzez rozdzielenie połowy mandatów, zgodnie z modelem proporcjonalnym.

Miejsca zdobyte przez kandydatów w wyborach większościowych w okręgach jednomandatowych, zalicza się na rzecz ogólnej liczby miejsc w organie przedstawicielskim, przyznanych ugrupowaniu względem zasady proporcjonalności, czyli na podstawie drugiej tury. Miejsca uzupełnia się kandydatami z list ugrupowania, zgodnie z kolejnością ustaloną przez kierownictwo partii politycznej, aż do chwili, kiedy ogólna ilość miejsc, które zdobyła partia w drugiej turze, nie wyczerpie się.

Należy zauważyć fakt, iż przedstawiony powyżej katalog systemów wyborczych, nie jest zbiorem zamkniętym. Występują jeszcze inne, zdecydowanie mniej popularne z uwagi na znaczne skomplikowanie modele, których stosowanie jest charakterystyczne dla wyborów w pojedynczych tylko państwach. Ponadto, niemożliwym jest ograniczenie owego katalogu, z powodu ciągłych prób reformowania istniejących już rozwiązań, ich upraszczania i dążenia do jak najbardziej sprawiedliwego oddania woli społeczeństw demokratycznych wyrażonej w akcie głosowania w wyborach powszechnych.

Idąc głębiej, nie sposób nie zwrócić uwagi, że kluczowe z punktu widzenia sprawiedliwości wyniku wyborów, mają metody, według których rozdzielane są mandaty. I tak, o ile w przypadku systemów większościowych podział mandatów następuje w sposób nad wyraz czytelny, o tyle, gdy chodzi o systemy proporcjonalne, nie jest to już tak oczywiste.

13 14

Ibidem, s. 278.

Ibidem, s. 279.

108

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

W tym miejscu zatem, należy przyjrzeć się kilku głównym modelom podziału przedmiotu walki wyborczej, jakim są mandaty.

Ich powstanie należy wiązać z działalnością XIX-wiecznych towarzystw, które za przedmiot swojej działalności obrały reformę ówczesnego prawa wyborczego. Do najprężniej działających, a przez to najbardziej zasłużonych w tej dziedzinie, należy zaliczyć dwie organizacje – powstałe w roku 1865 Genewskie Stowarzyszenie Reformistyczne oraz, założone w roku 1881 w Belgii, Stowarzyszenie Reformistyczne Wyborów Proporcjonalnych. Ich dokonania podsumowano, organizując w 1885 r. wspólną konferencję w Antwerpii, podczas której skupiono się głównie na zestawieniu dwóch formuł podziału mandatów autorstwa Anglika, Tomasza Hare'a, oraz współzałożyciela belgijskiego Stowarzyszenia –Victora d'Hondta. Poza dwoma najpopularniejszymi, przedstawionymi powyżej metodami, poddano również analizie teorie Francuza, A. Saint-Lague, oraz szwajcarskiego autora, Eduarda Hagenbach-Bishoffa. Tym też czterem formułom rozdysponowania mandatów należy przyjrzeć się bliżej.

I tak, metoda d'Hondta (zwana inaczej formułą największych średnich) , która stosowana jest de facto w wyborach do Sejmu RP, rad gmin o liczbie mieszkańców przekraczającej 20 000 mieszkańców oraz do Rad Powiatów, jak i sejmików województw15, opiera się na założeniu, iż wynik wyborczy poszczególnych ugrupowań politycznych zostaje podzielony przez kolejne liczby naturalne, to jest 1, 2, 3 itd., a mandaty uzyskują te partie, które uzyskały odpowiednio najwyższe ilorazy, aż do momentu całkowitego rozdzielenia mandatów, tak jak to przedstawia poniższa tabela16.

Iloraz :1 :2 :3 :4 :5 :6

Lista A (80 000) & " $ $$$

$ 13 333

Lista B (50 000) # # $ $$$ # 10 000 8 333

Lista C (20 000)

10 000 6 666 5 000 4 000 3 333

Lista D (5 000) 5 000 2 500 1 666 1 250 1 000 833

15

B. Sapietowska, Zasada proporcjonalności w prawie wyborczym – wybrane systemy rozdziału mandatów, Biuro Studiów i Ekspertyz 1999, Informacja Nr 695.

16 Ibidem.

109

Jak wyraźnie widać w sytuacji, gdy do podziału jest 10 mandatów, ugrupowanie A zdobyło pięć mandatów, partia B cztery, partia C jeden mandat, natomiast lista ugrupowania D nie otrzymała żadnego mandatu.

Mimo swojej prostoty, metoda d'Hondta posiada również cechę jak najbardziej krytyczną, a mianowicie przy jej zastosowaniu, promowane są jedynie partie duże, z bardzo silnym poparciem wyborczym.

Drugim systemem rozdziału mandatów jest system Saint-Lague'a, który wykazuje wiele cech wspólnych z systemem opisanym powyżej, to jest metodą d'Hondta. W literaturze przedmiotu uznaje się nawet ową formułę jedynie za modyfikację poprzedniego systemu, aczkolwiek mimo to występuje on jako metoda całkowicie niezależna i stosowany jest z powodzeniem w krajach skandynawskich (oprócz Finlandii)17. Modyfikacja w stosunku do teorii d'Hondta polega przede wszystkim na tym, iż jako podzielników, przez które dzieli się liczbę głosów zebranych przez daną partię, używa się jedynie liczb nieparzystych. Daje to w rezultacie o tyle inny wynik wyborów, iż partia najsłabsza nie pozostaje bez szans uzyskania mandatu, co odbywa się kosztem partii najsilniejszej. Mówiąc bardziej obrazowo, posłużywszy się tabelą ilustrującą formułę d'Hondta, stosując metodę Saint-Lague'a, ostatni mandat zostałby przydzielony partii D, a nie zwycięskiemu ugrupowaniu A. Jednakże przedstawiona wyżej metoda, sama w sobie podlega podziałowi na trzy zasadnicze odmiany. I tak, oprócz pierwszej, w której dzielnikami są liczby naturalne nieparzyste, istnieje również wariant drugi tej formuły, który za pierwszy dzielnik przyjmuje nie liczbę 1, a 1,4.

Dalej natomiast postępuje się tak jak w przypadku wariantu podstawowego, czyli dzielniki stanowią kolejne liczby naturalne nieparzyste, a mandaty przyznawane są względem największego otrzymanego ilorazu. Zobrazować to może tabela.

Gdy do rozdzielenia w okręgu wyborczym jest 10 mandatów18:

Iloraz : 1,4 :3 :5 :7 :9 : 11

Lista A (84 000) #' &# % $$$ $ $$$ &#% '

7 545

Lista B (56 000) " & $$$

8 000 6 222 5 090

17 18

R. Rett-Ludwikowski, op. cit., s. 284.

B. Szapietowska, op. cit., Informacja Nr 695.

110

Lista C (26 000) & #% & $$$ 5 200 3 714 2 888 2 363

Lista D (8 000) 5 714 2 666 1 600 1 142 888 727

sta D 000) 714 666 600 142 88 27

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

I tak, ugrupowanie A uzyskało 5 mandatów, B 4 mandaty, C 3 mandaty, a partia D nie uzyskała mandatu.

Trzecia odmiana systemu Saint-Lague'a, polega z kolei na tym, iż liczbę otrzymanych przez dane ugrupowania głosów, poddaje się dzieleniu przez 1,4. Uzyskany dzięki temu działaniu wynik, stanowi tak zwaną „bazę”, czyli liczbę, która będzie podlegać dalszym obliczeniom. Liczba bazowa dzielona jest następnie przez kolejne całkowite liczby nieparzyste, przy czym za pierwszy dzielnik przyjmuje się liczbę 3. Otrzymane wyniki poszczególnych działań porządkuje się malejąco, a o przydzieleniu mandatu danej partii decyduje osiągnięcie kolejno największych ilorazów19.

Iloraz

Lista A (83 00 0)

: 1,4

#' &#

:3 :5 :7 :9 : 11

' %$ &#% & "$' $ #&% 5 389

Lista B Lista C (56 000) (26 00 0) Obliczenie bazy: " & # % Podzia³ bazy przez: ! !!! $ ' 3 714 & 5 714 2 653 4 444 2 063 3 636 1 688

Lista D (8 000) 5 714 1 904 1 142 816 634 519

Wynik wyborów stanowi 10 największych ilorazów, a wobec tego lista A otrzymała 5 mandatów, lista B – 3, lista C – 4, a lista D – nie uzyskała mandatu.

Kolejnym systemem rozdziału mandatów, wymagającym wnikliwej analizy z uwagi na swoją doniosłość, jest metoda autorstwa angielskiego prawnika T. Hare'a przy współpracy z duńskim matematykiem, a jednocześnie politykiem, Carlem George Andrae'm. W pierwszych latach jego stosowania, metoda pojedynczego głosu przenośnego, bo tak inaczej nazywa się formułę Hare'a, była stosowana w swej prostej formie i polegała na użyciu pewnego ilorazu, zwanego naturalnym minimum, uzyskiwanego poprzez podzielenie ogółu głosów oddanych w danym okręgu wyborczym przez ilość mandatów przypadających na dany okręg.

W sytuacji nieobsadzenia wszystkich mandatów, dokonuje się rozdziału miejsc tym ugrupowaniom, które uzyskały odpowiednio największe poparcie. Przez to właśnie system opracowany przez T. Hare'a jest określany również jako metoda największych resztek20.

19 20

Ibidem.

R. Rett-Ludwikowski, op. cit., s. 284.

111

Powyższa teoria rozdziału mandatów poddawana była wieloletnim badaniom, przez co doczekała się kilku znaczących modyfikacji, wśród których na czoło wybija się system Hare'a-Niemeyera, odznaczająca się jednak dość znacznym stopniem skomplikowania, przez co nie spotyka się ze zbyt wielkim zainteresowaniem ze strony ustawodawców krajowych.

Czwartym z kolei systemem podziału „łupów” wyborczych jest formuła Hagenbacha-Bishoffa, która zakłada następujące rozwiązanie, jeśli chodzi o rozdział mandatów.

W pierwszej kolejności ustalona zostaje liczba wszystkich ważnie oddanych głosów w danym okręgu wyborczym. Uzyskaną w ten sposób sumę poddaje się dzieleniu przez liczbę mandatów do obsadzenia w danym okręgu, a wynik tego działania jest zaokrąglany o 1, dzięki czemu uzyskuje się tak zwany iloraz wyborczy. Następnie liczbę uzyskanych przez dane listy wyborcze ważnych głosów dzieli się przez uzyskany w przedstawiony wyżej sposób iloraz wyborczy. Liczby całkowite będące wynikiem tego działania, stanowią wynik poszczególnych partii politycznych, czyli liczbę mandatów, które te ugrupowania obsadzą. Głównym mankamentem formuły tej jest to, iż w wyniku przeprowadzanych obliczeń część mandatów zostaje nieobsadzona21.

Zawiłość rozwiązania Hagenbacha-Bishoffa ilustruje poniższa symulacja rozdziału mandatów z użyciem tej formuły: „— suma ważnie oddanych głosów w okręgu 83 000 (lista A) + 56 000 (lista B) + 26 000 (lista C) + 8 000 (lista D) = 173 000, — 173 000 : (10 mandatów w okręgu + 1) = 15 727,2, tj. 15 727, — lista A – 83 000 : 15 727 = 5,277, tj. 5 mandatów, — lista B – 56 000 : 15 727 = 3,560, tj. 3 mandaty, — lista C – 26 000 : 15 727 = 1,653, tj. 1 mandat, — lista D – 8 000 : 15 727 = 0,508, tj. bez mandatu.”22 Faktem jest, iż przedstawione powyżej cztery formuły rozdysponowania mandatów, podobnie jak w przypadku systemów wyborczych, nie stanowią zamkniętego katalogu. W ramach kompetencji ciał ustawodawczych mieści się przecież uchwalanie stosownych regulacji w tym przedmiocie, co determinuje rozliczność rozwiązań w tej kwestii. Ponadto, przedstawiciele nauki, w ramach współpracy interdyscyplinarnej, pracują nad stworzeniem maksymalnie sprawiedliwego sposobu rozdziału mandatów, co powinno być głównym celem prawa wyborczego, co stwarzałoby nowe standardy przeprowadzania demokratycznych wyborów.

21 22

B. Sapietowska, op. cit., Informacja Nr 695.

Ibidem.

112

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Literatura: Rett–Ludwikowski R., Prawo konstytucyjne porównawcze, Toruń 2000.

Sapietowska B., Zasada proporcjonalności w prawie wyborczym – wybrane systemy rozdziału mandatów, Biuro Studiów i Ekspertyz 1999, Informacja Nr 695.

Skrzydło W. (red.), Polskie prawo konstytucyjne, Lublin 2005.

113

Daniel Dejnek

Unikanie podwójnego opodatkowania w świetle umów zawieranych przez Rzeczpospolitą Polską 1. Uwagi wstępne Wraz z rozwojem cywilizacji, przemieszczanie się między państwami staje się coraz łatwiejsze. Państwa ułatwiają przepływ towarów i usług.

Rozwój technologii umożliwia zawieranie umów na odległość. Naturalną konsekwencją procesów globalizacyjnych jest konieczność określenia, jak ustalić zobowiązania podatkowe tak, by z jednej strony dbać o interes Skarbu Państwa, a z drugiej, nie zwiększyć obciążeń podatników tylko z tego tytułu, że uzyskują dochód w innym państwie, niż znajduje się ich siedziba lub miejsce zamieszkana. Odpowiedzi na te pytanie dostarczyć mają umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Podstawowym sposobem unikania podwójnego opodatkowania jest zawieranie umów na szczeblu międzynarodowym, które mają za zadanie rozgraniczyć jurysdykcję podatkową umawiających się państw.

Umowy te zawierają mechanizmy unikania podwójnego opodatkowania w postaci norm o tzw. zamkniętych skutkach prawnych lub otwartych skutkach prawnych. Do pierwszej grupy zaliczyć należy postanowienia przyznające prawo do opodatkowania danego dochodu lub majątku wyłącznie jednemu z umawiających się państw (zazwyczaj państwu rezydencji podatnika). Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania stanowią wtedy, iż dany dochód lub majątek podlega opodatkowaniu tylko w tym umawiającym się państwie. Jest to podstawowy sposób unikania podwójnego opodatkowania. Z uwagi na jego prostotę i przejrzystość, pozwala on uniknąć wielu praktycznych problemów związanych z podwójnym opodatkowaniem. Jego istota sprowadza się do rezygnacji umawiających się państw z opodatkowania pewnego majątku lub dochodu przez państwo rezydencję lub państwo źródło.

Jednakże zastosowanie tej metody nie zawsze odpowiadałoby sprawiedliwemu traktowaniu podatników, dlatego umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania uzupełniają normy o otwartych skutkach prawnych. Nie ma wtedy mowy o wyłączności, a właściwy przepis stanowi wówczas, że dany dochód lub majątek „może być opodatkowany” w tym umawiającym się państwie, które jest państwem źródła tego do-

114

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

chodu. Metoda ta sama w sobie nie eliminuje podwójnego opodatkowania. Jego eliminacja ma miejsce dopiero po zastosowaniu przez państwo rezydencji podatnika, określonej w danej umowie, właściwej metody unikania podwójnego opodatkowania. Tak więc do dochodu, który może być opodatkowany w państwie, w której osoba fizyczna ma miejsce zamieszkania lub osoba prawna ma swoją siedzibę, stosuje się, w celu uniknięcia podwójnego opodatkowania, metodę wyłączenia lub metodę kredytu podatkowego.

O tym, w jaki sposób państwa rozdzielą swoje kompetencje podatkowe, decydują postanowienia zawarte w zawieranych przez Rzeczpospolitą Polską umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania. Chociaż najczęściej dzieje się to w sposób zgodny z konwencją modelową, podstawę prawną zawsze będzie stanowić odpowiedni artykuł konkretnej umowy. Analizując zawarte w polskich umowach rozwiązania dotyczące poszczególnych kategorii dochodów i majątku, można wyciągnąć przed nawias pewne rozwiązania.

2. Podatkowanie dochodu z majątku nieruchomego Po pierwsze, dochód lub majątek może być opodatkowany bez żadnych ograniczeń w państwie, w którym znajduje się źródło dochodu, lub w którym położona jest rzecz będąca źródłem dochody. Zasada ta najpełniej jest zachowana przy opodatkowaniu majątku nieruchomego1. Majątek nieruchomy ma takie znaczenie, jakie przyznaje mu prawo tego umawiającego się państwa, na terytorium którego dany majątek jest położony2. Rozwiązanie to jest logiczną konsekwencją przyznania prawa do opodatkowania właśnie temu państwu i pozwala uniknąć trudności interpretacyjnych. Jednak, aby swoboda ta nie spowodowała zbytnich rozbieżności, umowy określają, że w każdym wypadku pojęcie to obejmuje: „mienie przynależne do majątku nieruchomego, żywy i martwy inwentarz gospodarstw rolnych i leśnych, prawa, do których mają zastosowanie przepisy prawa powszechnego dotyczące własności ziemi, prawa użytkowania majątku nieruchomego, jak również prawa do stałych lub zmiennych świadczeń z tytułu eksploatacji lub prawa do eksploatacji złóż mineralnych, źródeł i innych zasobów naturalnych”3.

Jako majątek nieruchomy nie mogą być traktowane statki morskie i stat1

2 3

Art. 6 ust. 1 Model Tax Convention on Income and on Capital, July 2005, Modelowa Konwencja w sprawie podatku od dochodu i majątku, 15 lipca 2005 r. (w:) J. Banach, Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, Warszawa 2002.

Art. 6 ust. 2 Model Tax Convention on Income and on Capital.

Art. 6 ust. 2 Model Tax Convention on Income and on Capital.

115

ki powietrzne. Dochodem z majątku jest przede wszystkim czynsz uzyskiwany z najmu lub dzierżawy takiego majątku. Umowa z USA stanowi, że postanowienia te będą miały zastosowanie do dochodu powstałego z użytkowania, posiadania, dzierżawy lub innej formy używania nieruchomości4. Identyczną regulację znajdziemy w umowie z Wielką Brytanią5 i Holandią6.

Wskazane rozwiązania mają zastosowanie również do dochodów z majątku nieruchomego przedsiębiorstwa i dochodów z majątku nieruchomego, służącego do wykonywania wolnego zawodu. Co ważne, postanowienia tego artykułu mają pierwszeństwo przed ogólnymi zasadami opodatkowania zysków przedsiębiorstw czy zysków z wykonywania wolnego zawodu, o których będzie mowa w dalszej części opracowania.

W przypadku umowy z Wielką Brytanią stanowi ona, iż postanowienia dotyczące opodatkowania nieruchomości mają zastosowanie do dochodu z majątku nieruchomego przedsiębiorstwa7, natomiast umowa z Holandią odnosi się również do dochodu z majątku nieruchomego służącego do wykonywania wolnego zawodu8.

3. Opodatkowanie dochodów „Artystów” Wyłącznemu opodatkowaniu w państwie, w którym znajduje się źródło dochodu, podlegają dochody artystów i sportowców z działalności wykonywanej w danym państwie, bez względu na to czy dochód przypada artyście lub sportowcowi, czy innej osobie, za wyjątkiem przypadku, gdy dana działalność jest wykonywana w ramach wymiany kulturalnej lub sportowej9. Są to osoby, które prowadzą działalność o charakterze 4

5

6

7 8 9

Art. 7 ust. 2 Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisana w Waszyngtonie dnia 8 października 1974 r. (Dz.U. z 18 września 1976 r.), (zwana dalej: umowa z USA).

Art. 6 ust 3 Konwencja między Rzeczpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od zysków majątkowych, podpisana w Londynie dnia 20 lipca 2006 r. (Dz.U. z 29 grudnia 2006 r.), (dalej: umowa z Wielką Brytanią).

Art. 6 ust. 3 Konwencja podpisana w Warszawie dnia 13 lutego 2002 r. między Rzeczpospolitą Polską a Królestwem Niderlandów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu (Dz.U. z 17 grudnia 2003 r.), (dalej: umowa z Holandią).

Art. 6 ust. 4 umowy z Wielką Brytanią.

Art. 6 ust. 4 umowy z Holandią.

Art. 17 Model Tax Convention on Income and on Capital.

116

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

osobistym, a jednocześnie w specyficznych warunkach – niejednokrotnie uzyskują dochody w wielu państwach. Może być to nawet działalność o charakterze politycznym, społecznym czy religijnym, czy też dobroczynnym pod warunkiem, że działalność ta ma charakter rozrywkowy10.

4. Opodatkowanie zysków przedsiębiorstw W innych z kolei przypadkach, dochód lub majątek może być opodatkowany w zasadzie tylko w państwie rezydencji. Dobrym przypadkiem jest opodatkowanie zysków przedsiębiorstw. Generalną zasadą jest, iż dochody przedsiębiorstwa, mającego siedzibę w państwie rezydencji nie są opodatkowane w państwie źródła dochodu. Do eliminacji podwójnego opodatkowania dochodzi tu poprzez przyznanie państwu rezydencji, wyłącznej możliwości opodatkowania tego dochodu. Nie wydaje się jednak, by takie rozwiązanie mogło być sprawiedliwe. Wprowadzono więc dalsze regulacje.

Jeśli przedsiębiorstwo mające swoją siedzibę w jednym z umawiających się państw, prowadzi działalność w drugim z umawiających się państw poprzez zakład, to zyski, w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi, mogą być opodatkowane w państwie źródła dochodu. Kluczową kwestią, jeśli chodzi o opodatkowanie zysków przedsiębiorstw jest więc: czy przedsiębiorstwo posiada w danym państwie zakład, co odsyła do definicji z art. 5, oraz w jakiej mierze zyski te mogą być przypisywane zakładowi. Na przykład: włoski producent obuwia otworzył w Polsce sklep, w którym sprzedaje tylko obuwie swojej firmy.

Mimo, iż jego przedsiębiorstwo jest bardzo zyskowne, a sklep sprzedaje duże ilości obuwia, sam sklep działa na granicy rentowności. Czy to oznacza, że sprzedawca, choć działa poprzez zakład, nie zapłaci w Polsce żadnego podatku? Oczywiście nie, gdyż opodatkowaniu podlegają zyski, które „mogą być przypisane temu zakładowi”. Chodzi tu więc o zyski, jakie mógłby osiągnąć zakład, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność na warunkach samodzielnego przedsiębiorstwa i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem. Jest to bezpośrednia metoda ustalania zysków zakładów.

W praktyce, aby dokonać korekty zysków zakładu, należy przyjąć pewną fikcję, że zakład działa niezależnie, i zgodnie z zasadami rachunkowości obliczyć jaki zysk przypadałby temu zakładowi. W przypadku producenta obuwia może się na przykład okazać, że gdyby sprzedający obuwie sklep działał niezależnie od producenta, to kupowałby buty po niższej cenie. Różnica w cenach stanowiłaby dodatkowy przychód za-

10

J. Tkaczyk, M. Zdyb, Międzynarodowe prawo podatkowe, Warszawa 2006, s. 54.

117

kładu i dopiero od niego odejmując koszty uzyskalibyśmy właściwą podstawę opodatkowania. Konwencja zezwala, by przy ustalaniu zysków zakładu odliczać nakłady poniesione na ten zakład, łącznie z kosztami zarządzania i ogólnymi kosztami administracyjnymi.

Możliwe jest też zastosowanie alternatywnej metody obliczania zysków zakładu. Metoda pośrednia, bo o niej mowa, polega na podziale całkowitego zysku przedsiębiorstwa na poszczególne jego części. Stosując tę metodę, nie traktuje się zakładu jako oddzielnego przedsiębiorstwa, lecz dokonuje się podziału ogólnego zysku całego przedsiębiorstwa na jego poszczególne części, w oparciu o przyjętą w danym przypadku metodę11. Istotne jest jednak to, by obliczając zysk zakładu, niezależnie od zastosowanej metody, uzyskać ten sam wynik. Obliczenia powinny być dokonywane w ten sam sposób co roku, chyba że istnieją uzasadnione powody, by postąpić inaczej. Należy też pamiętać, że zakładowi nie można przypisać zysku tylko z tytułu samego zakupu dóbr lub towarów dla przedsiębiorstwa.

Metoda pośrednia w pewnym stopniu upraszcza korektę zysków zakładu, może jednak w mniejszym stopniu odpowiadać realnym zyskom zakładu. Zapewne dlatego konwencja modelowa ogranicza jej zastosowanie w ten sposób, że może być ona zastosowana tylko w przypadku, gdy istnieje taki zwyczaj w umawiającym się państwie. I tu pojawia się ciekawa kwestia. Teoretycznie rzecz biorąc, jeśli w żadnym z umawiających się państw nie ma takiego zwyczaju, umowa między nimi nie powinna zawierać tego unormowania. Zwyczaj taki nie mógłby przecież powstać, bo jeśli go nie ma, to należy stosować metodę bezpośredniego obliczania zysków. Jednak w wielu umowach zawieranych przez Rzeczpospolitą, można odnaleźć postanowienia o treści: „O ile w Umawiającym się Państwie zgodnie z jego prawem, istnieje zwyczaj ustalania zysków zakładu przez podział całkowitych zysków przedsiębiorstwa na jego poszczególne części [...]”12. Jeżeli nie ma takiego zwyczaju, a nie ma go chociażby w Rzeczpospolitej, to po co przepis? Jeśli jest, to czemu tryb warunkowy? Przykład ten obrazuje, iż państwa zawierające umowy często „przepisują” treść konwencji, czasami dodając pewne unormowania, a czasami odejmując. Często uściślają zakres podmiotowy zastosowania określonych przepisów.

W umowie z Holandią zastrzeżono, że dochód zakładu może być obliczony tylko na podstawie tej części zysku, którą można przypisać rzeczywistej działalności zakładu13.

11

12 13

J. Banach, Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, Warszawa 2002, s. 169.

Art. 7 ust. 4 umowy z Wielką Brytanią.

Art. 7 ust. 4 umowy z Holandią.

118

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

5. Opodatkowanie zysków przedsiębiorstw z transportu międzynarodowego Państwa odrębnie regulują problematykę transportu międzynarodowego. Wzorują się na konwencji modelowej OECD, która przewiduje, że zyski osiągane w transporcie międzynarodowym są opodatkowane tylko w tym państwie, w którym znajduje się miejsce faktycznego zarządu14. Jeśli państwo faktycznego zarządu i państwo w którym znajduje się siedziba przedsiębiorstwa nie są tym samym, wówczas prawo do opodatkowania zysków może być, na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, przyznane państwu rezydencji.

6. Opodatkowanie przedsiębiorstw powiązanych Szczególną regulację w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania stanowią postanowienia dotyczące opodatkowania przedsiębiorstw powiązanych. Mają one zastosowanie, gdy przedsiębiorstwa dokonują wzajemnych transakcji w oparciu o warunki odbiegające od rynkowych. Przedsiębiorstwa są powiązane wtedy, gdy: przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa uczestniczy bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu, kontroli lub w kapitale przedsiębiorstwa drugiego Umawiającego się Państwa; albo te same osoby uczestniczą bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu, kontroli lub w kapitale przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa i przedsiębiorstwa drugiego Umawiającego się Państwa. Samo uczestnictwo w zarządzaniu przedsiębiorstwem, nie oznacza jeszcze, że przedsiębiorstwa te nie będą dokonywać transakcji zgodnie z zasadą długości ramienia (arm's lenght principles), czyli w oparciu o wolnorynkowe zasady. Jeśli jednak tak nie jest, to może dojść do sytuacji, w której jedno z państwa otrzyma za mało w stosunku do tego co powinno. Organy podatkowe mogą, podobnie jak w przypadku zakładów, dokonać korekty podstawy opodatkowania na taką, jaka byłaby, gdyby przedsiębiorstwa te kierowały się we wzajemnych stosunkach zasadami gospodarki rynkowej. Jednak stwarzałoby to możliwość podwójnego opodatkowania w sensie ekonomicznym, gdyż przedsiębiorstwo, któro „zyskało więcej niż powinno”, byłoby w pełni opodatkowane, a przedsiębiorstwo, które „zyskało za mało”, opodatkowane byłoby tak, jakby osiągnęło część zysków pierwszego przedsiębiorstwa.

Aby uniknąć podwójnego opodatkowania w sensie ekonomicznym, konwencja stanowi, że gdy jedno z państw wlicza część zysków jednego z przedsiębiorstw drugiego z umawiających się państw, w zyski przedsiębiorstwa mającego siedzibę w pierwszym państwie, to drugie państwo powinno dokonać odpowiedniej korekty.

14

Art. 8 Model Tax Convention on Income and on Capital.

119

Z punktu widzenia przedsiębiorcy, niezwykle istotne jest, czy jeśli jedno z umawiających się państw dokona korekty zysków, to drugie państwo będzie zobligowane do dokonania korekty po swojej stronie. Obowiązek taki przewiduje na przykład umowa z Holandią15 i Wielką Brytanią 16. Umowy stanowią wtedy, że odpowiednie państwo „dokona korekty”. Inaczej jest w przypadku umowy z USA, która stanowi, że w przypadku dokonania korekty, to drugie Umawiające się Państwo, jeżeli się z tym określeniem dochodu zgodzi, dokona odpowiedniej zmiany w dochodzie osoby w drugim Umawiającym się Państwie, powiązanej z osobą mającą miejsce zamieszkania lub siedzibę w pierwszym Umawiającym się Państwie. W przypadku, jeżeli drugie Umawiające się Państwo nie wyrazi zgody na takie określenie dochodu, oba Umawiające się Państwa będą dążyły do osiągnięcia porozumienia. Nie ma więc automatyzmu w dokonaniu rekorekty. Dodatkowo, warto zaznaczyć, że żadna z umów nie stanowi, że korekta musi być dokonana w takiej samej wysokości, w jakim zostało skorygowane w drugim umawiającym się państwie.

7. Opodatkowanie dochodu biernego Konwencja Modelowa OECD, a wraz za nią wzorowane na niej umowy międzynarodowe, zawierają też postanowienia dotyczące opodatkowania dochodu biernego. Należą do nich dywidendy, które konwencja określa jako „dochód z akcji, akcji gratisowych, praw do udziału w zyskach, jak również inny dochód, który wedle prawa podatkowego państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, traktowany jest pod względem podatkowym, jak dochód z akcji i wpłat z tytułu świadectw udziałowych w funduszu inwestycyjnym”17. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że pojęcie to odnosi się do wypłat z tytułu zysków spółek kapitałowych na rzecz swoich akcjonariuszy czy udziałowców. Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania stanowią, że dywidendy, oprócz tego, że podlegają opodatkowaniu w państwie rezydencji udziałowca (akcjonariusza), mogą być, chociaż nie muszą, opodatkowane również w państwie źródła. Z reguły jednak podatek u źródła nie może przekroczyć: 5% kwoty opodatkowania brutto, jeżeli ich właścicielem jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25%. W innych przypadkach maksymalna stawka podatkowa wynosi 15%.

15 16 17

Art. 9 ust. 2 umowy z Holandią.

Art. 9 ust. 2 umowy z Wielką Brytanią.

Art. 10 ust. 3 Model Tax Convention on Income and on Capital.

120

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Jest to rozwiązanie przykładowe. W polskich umowach kwoty te określone są w różnie, jednakże można podzielić je na dwie podstawowe grupy. Pierwszą z nich tworzą umowy, w których stawka jest jednolita dla wszystkich rodzajów dywidend brutto (np. umowy z Belgią, Włochami, Chinami). Drugą zaś umowy, w których stawka jest zróżnicowana w zależności od wysokości udziałów jaką osoba, będąca odbiorcą (beneficjentem) tych dywidend, posiada w kapitale spółki wypłacającej (…)18.

W podobny sposób opodatkowane są odsetki i należności licencyjne (art. 1 i 12). I tutaj wprowadzono nieograniczone opodatkowanie w rezydencji, z możliwością opodatkowania u źródła. Ustalono, że stawka podatku nie powinna przekroczyć 10%. Jednakże w umowach zawieranych przez Rzeczpospolitą znajdują się uregulowania korzystniejsze dla podatnika. Wiele umów wyłącza określone kategorie podmiotów lub tytułów od płacenia podatku19.

8. Opodatkowanie osób wykonujących wolne zawody Ewolucja międzynarodowego prawa podatkowego podlega stałej ewolucji nie tylko w kierunku tworzenia nowych instytucji, ale i eliminacji tych instytucji, które się nie sprawdziły. Od kwietnia 2000 r. Konwencja Modelowa nie zawiera odrębnego unormowania kwestii opodatkowania osób wykonujących tzw. wolne zawody. Zasady opodatkowania były takie same, jak w przypadku zysków przedsiębiorstw, z tym, że zamiast z pojęciem zakładu, spotykamy się z pojęciem „stałej placówki”.

Jest nią każde miejsce wykorzystywane przez daną osobę, z dającą się zaobserwować regularnością (której można przypisać atrybut stałości), do wykonywania wolnego zawodu, lub innej samodzielnej działalności.

Jednakże o sposobie opodatkowania decydują umowy między państwami. Zmiany w konwencji modelowej nie wywierają żadnych skutków prawnych, a jedynie stanowią drogowskaz na przyszłość. Odrębnego opodatkowania wolnych zawodów nie zawiera na przykład nowa umowa z Wielką Brytanią obowiązująca od stycznia 2007 roku.

9. Opodatkowanie dochodów z pracy najemnej a) informacje ogólne Tematyka opodatkowania dochodów z pracy najemnej nabiera coraz to większego znaczenia. Popularnym zjawiskiem w Europie, będącym konsekwencją przyjęcia nowych państw w struktury Unii Europej18 19

J. Banach, op. cit., s. 221.

Szerzej w art. 10 ust. 2 umowy z Wielką Brytanią oraz art. 10 ust. 7 umowy z Holandią.

121

skiej, jest emigracja zarobkowa. Obywatele żywo zainteresowani są tematyką prawa podatkowego. Decydując się na wyjazd tam, gdzie lepiej płacą, nie biorą często pod uwagę rozwiązań podatkowych. Na forach internetowych można znaleźć głosy osób, które nie płaciły podatku w państwie rezydencji, czyli Polsce, i teraz boją się powrócić do kraju.

Powstały nawet projekty ustaw abolicyjnych. Największą grupę stanowią osoby pracujące w Wielkiej Brytanii. Zapewne z myślą o tych właśnie wyborcach, Rzeczpospolita zawarła nową umowę z Wielką Brytanią, która ma, jak się wydaje, na celu zmniejszenie ciężarów podatkowych, ciążących na tych osobach.

Dochody z pracy najemnej, uposażenia, płace i inne wynagrodzenia podlegają opodatkowaniu w tym państwie, w którym osoba ta ma miejsce zamieszkania. Jednakże dochody te mogą być również opodatkowane w państwie, w którym praca jest faktycznie wykonywana. Praca jest wykonywana w miejscu, w którym osoba faktycznie przebywa, gdy wykonuje pracę, za którą otrzymuje wynagrodzenie.

Powstaje więc możliwość podwójnego opodatkowania. Jest ono eliminowane w ten sposób, że – po pierwsze – przy spełnieniu określonych przesłanek, dochód może być opodatkowany tylko w jednym państwie, a po drugie – eliminacji podwójnego opodatkowania służą właściwe metody unikania podwójnego opodatkowania, czyli metody wyłączenia oraz kredytu podatkowego. b) przesłanki wyłącznego opodatkowania w państwie rezydencji Wynagrodzenie może być opodatkowane tylko w państwie rezydencji pod warunkiem, że zostają spełnione łącznie trzy przesłanki. Po pierwsze, odbiorca wynagrodzenia przebywa w drugim państwie przez okres lub okresy nieprzekraczające łącznie 183 dni w danym roku podatkowym. Dla właściwego obliczenia 183 dni stosuje się metodę tzw. dni fizycznej obecności. Polega ona na tym, że w te 183 dni wlicza się nawet część dnia, dzień przybycia, dzień wyjazdu i wszystkie inne dni spędzone w danym państwie, takie jak soboty i niedziele, święta narodowe, urlopy, krótkie przerwy (np. szkolenia oraz dni choroby). Nie wlicza się jednak dni spędzonych w danym państwie w wyniku zdarzeń uniemożliwiających wyjazd osobie, która w danym wypadku mogłaby uzyskać zwolnienie podatkowe. Drugi warunek dotyczy źródła pochodzenia środków, z których jest wypłacane wynagrodzenie za pracę. Wynagrodzenie jest wypłacane przez pracodawcę i w imieniu pracodawcy, który nie ma w tym państwie miejsca zamieszkania ani siedziby. Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania nie zawierają definicji pracodawcy. Doktryna definiuje go jako osobę mającą prawo do prowadzenia prac, ponoszącą odpowiedzialność i ryzyko związane z prowadzoną działalnością.

122

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Po trzecie, wynagrodzenie nie jest ponoszone przez zakład lub stałą placówkę, którą pracodawca posiada w drugim państwie. Warunek ten uzupełnia poprzedni. Odnosi się to do sytuacji, gdy podmiot zagraniczny dokonuje wypłaty wynagrodzenia, lecz jego ciężar spoczywa na zakładzie lub stałej placówce, jaką ten zagraniczny podmiot posiada w państwie wykonywania pracy20.

W przypadku wykonywania pracy w ramach transportu międzynarodowego, niezależnie od postanowień ogólnych, prawo do opodatkowania przysługuje państwu, na terenie którego znajduje się zarząd faktyczny przedsiębiorstwa. c) właściwe metody unikania podwójnego opodatkowania Unikanie podwójnego opodatkowania, gdy nie są spełnione łącznie trzy omówione przesłanki, odbywa się przez zastosowanie właściwej metody. Mogą one mieć zastosowanie zawsze wtedy, gdy umowy zawierają postanowienia o tzw. otwartych skutkach prawnych, czyli wtedy, gdy niezależnie od opodatkowania dochodu w jednym państwie może on być opodatkowany w drugim państwie. Nie ogranicza się to więc do wynagrodzenia za pracę najemną. Zastosowanie odpowiedniej metody odbywa się w państwie rezydencji podatnika. Teoretycznie istnieją cztery metody unikania podwójnego opodatkowania. Należą do nich metoda: zaliczenia (kredytu podatkowego), zwolnienia (wyłączenia), potrącenia i ryczałtu podatkowego21. W praktyce zastosowanie mają dwie metody: wyłączenia i zaliczenia, z których każda ma dwa warianty – wyłączenie pełne i wyłączenie z progresją oraz zaliczenie pełne i zaliczenie zwykłe (proporcjonalne).

Metoda wyłączenia polega na rezygnacji przez państwo rezydencji z własnego roszczenia podatkowego w stosunku do dochodu lub majątku, który podlega opodatkowaniu w państwie źródła dochodu. Jeśli dochód ten nie jest w ogóle brany pod uwagę, mamy do czynienia ze zwolnieniem pełnym. Ma ona jednak bardzo ograniczone zastosowanie. Częściej można się spotkać z metodą wyłączenia z progresją, która to polega na tym, że państwo rezydencja, przy obliczaniu podatku od pozostałej części dochodu lub majątku takiej osoby, może stosować stawkę podatkową, gdyby zwolniona część majątku nie podlegała wyłączeniu. Ma to znaczenie dopiero wtedy, gdy osoba osiąga dochód w państwie rezydencji, a jednocześnie skala podatku jest progresywna (ewentualnie regresywna).

20

Patrz: art. 14 ust. 2 umowy z Wielką Brytanią; art. 15 ust. 2 umowy z Holandią; art. 16 ust. 2 umowy z USA. 21 B. Kucia-Guściora (w:) Prawo podatkowe – część ogólna i szczegółowa, pod red.

W. Wojtowicz, Bydgoszcz-Lublin 2005, s. 349.

123

Lega na pr

Lega facho praw

Lega godz

Lega pozio

Lega wia z do

Kurs zakre þ þ þ þ þ

p p p c d p w n a in r

Oba warianty tej metody mogą mieć charakter bezwarunkowy lub warunkowy. W przypadku wyłączenia o charakterze bezwarunkowym, metoda ta jest stosowana niezależnie od tego, czy podatek od dochodu został w państwie źródła naliczony i zapłacony. Wyłączenie ma charakter warunkowy, gdy państwo rezydencji uzależnia zwolnienie od zapłacenia podatku w państwie źródła.

W przypadku zastosowania metody zaliczenia pełnego, państwo rezydencji podatnika zalicza na rzecz własnego roszczenia podatkowego podatek zapłacony w państwie źródła dochodu. W państwie rezydencji dokonuje się więc zsumowania wszystkich dochodów, od której to sumy oblicza się podatek według skali państwa rezydencji, a następnie na poczet podatku należnego w państwie rezydencji zalicza się podatek zapłacony w państwie źródła22. Wykorzystywana jest ona niezwykle rzadko z uwagi na nadmierną redukcję podatku należnego w państwie rezydencji.

Metoda zaliczenia zwykłego polega natomiast na tym, że podatek zapłacony w państwie rezydencji, odlicza się również od podatku należnego w pierwszym państwie, lecz nie może to odliczenie przekroczyć tej części podatku, która odpowiada kwocie należnego podatku, przypadającego w państwie rezydencji, na dochód uzyskany w państwie źródła dochodu.

W przypadku zaliczenia proporcjonalnego możliwe są różne sposoby wyliczenia maksymalnej kwoty podatku i jej zaliczenia na poczet podatku ustalonego w państwie rezydencji. W zaliczeniu globalnym, jako pierwszym sposobie, całość dochodu podlega zsumowaniu z dochodem krajowym i dla całości dochodu oblicza się limit odliczenia. W zaliczeniu specjalnym podlega porcjowaniu i dla każdej porcji ustalany jest odrębny limit. Można na przykład ustanowić oddzielne limity dla odsetek, oddzielne dla należności licencyjnych. Można też oddzielnie liczyć dochody uzyskiwane w każdym z państw. Takie formy zaliczeń (globalne lub specjalne) mają negatywny skutek. Ulgi inwestycyjne i obniżenia podatków, mające zachęcić inwestorów zagranicznych, stają się korzyścią tylko dla państwa rezydencji. Dlatego opracowano trzecią metodę.

Zaliczenie fikcyjne, bo o nim mowa, polega na tym, że zaliczenie obejmuje nie tylko zapłacony podatek, ale i „podatek darowany”, czyli ulgi.

W polskich umowach obie metody mają zastosowanie. Metodę wyłączenia z progresją stosuje się między innymi do dochodów z pracy najemnej w umowach z następującymi państwami: Albania, Belgia, Cypr, Chiny, Chorwacja, Czechy, Estonia, Francja, Grecja, Indonezja, Irlandia, Japonia, Kanada, Kuwejt, Litwa, Łotwa, Niemcy, Portugalia, Republika Południowej Afryki, Rumunia, Słowenia, Słowacja, Turcja, Tunezja, Ukraina i Włochy. Tę też metodę przewiduje nowa umowa z Wielką 22

J. Banach, op. cit., s. 374.

124

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Brytanią, jeśli chodzi o dochód osiągany przez osoby mające miejsce zamieszkania lub siedzibę w Rzeczpospolitej, a podlegający opodatkowaniu w Wielkiej Brytanii23. Metodę odliczenia proporcjonalnego stosuje się między innymi do dochodów z pracy najemnej w umowach z następującymi państwami: Dania, Finlandia, Holandia24, Kazachstan, Rosja, Stany Zjednoczone25, Szwecja. Zastosuje ją również Wielka Brytania (jako państwo rezydencji), w stosunku do dochodów osiąganych w Rzeczpospolitej26. O ile metoda kredytu podatkowego może być stosowana do każdego źródła dochodu, o tyle w umowach przewidujących metodę wyłączenia z progresją, do niektórych rodzajów dochodu stosowana jest metoda kredytu podatkowego.

Ewentualną możliwość podwójnego opodatkowania w sensie ekonomicznym, łagodzi możliwość odliczania od podatku płaconego w Polsce, jako państwie rezydencji, tzw. diet z tytułu podróży służbowej. Zwolnienie z opodatkowania 30 diet (ta metoda opłaca się osobom, które spędziły w państwie źródle dochodu poniżej 100 dni) lub 30% diet za każdy dzień przebywania w państwie źródła (ta metoda opłaca się osobom, które spędziły w nim ponad 100 dni)27. Od zsumowanego dochodu zagranicznego i polskiego należy odliczyć, w przypadku Holandii 1 260 Euro, w przypadku Wielkiej Brytanii 960 Funtów, zaś w przypadku USA 1 380 USD28.

Po drugie, jeżeli wykonywało się pracę na podstawie umowy o pracę, należy odliczyć koszt uzyskania przychodu w wysokości 102,25 zł za każdy rozpoczęty miesiąc kalendarzowy pracy.

10. Uregulowania szczególne dotyczące dochodów z pracy najemnej Jednakże nie każdy dochód z pracy będzie opodatkowany w ten sposób. Poza wspomnianym wcześniej dochodem artystów, warto wspomnieć o szczególnym uregulowaniu dotyczącym dochodów uzyskiwanych w związku z nauczaniem i prowadzeniem badań naukowych. Osoby 23

Art. 22 ust. 2 umowy z Wielką Brytanią.

Art. 23 ust. 5 umowy z Holandią.

25 Art. 20 ust. 1 umowy z USA. 26 Art. 22 ust. 1 umowy z Wielką Brytanią.

27 Art. 21 ust. 1 pkt 23a ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176).

28 Załącznik do rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju (Dz.U. z 30 grudnia 2002 r.).

24

125

wykonujące taką pracę będą przez dwa pierwsze lata zwolnione z opodatkowania w państwie – źródle dochodów, pod warunkiem, że praca ich zostanie opodatkowana w państwie rezydencji. Oczywiście inne dochody tych osób będą opodatkowane na zasadach ogólnych.

Odrębnie uregulowane są również dochody na utrzymanie w związku z kształceniem, odbywaniem praktyk przez studentów lub w celach kształcenia. Dochód taki nie będzie podlegał opodatkowaniu w państwie źródła dochodu, jeśli należności te pochodzą ze źródeł spoza tego państwa.

11. Uwagi końcowe Unikanie podwójnego opodatkowania jest tematem złożonym. Już sam fakt, że tematykę tę reguluje umowa między dwoma suwerennymi państwami, które bardzo często używają różnych języków, a nawet mają różne systemy prawne, może stwarzać problemy. Dlatego istotnym fragmentem umów są procedury wzajemnego porozumiewania się, których istota sprowadza się do stworzenia warunków dla wyjaśniania między państwami istotnych kwestii dotyczących umów. Znaczenie należy też przyznać doktrynie, która stawia wiele istotnych pytań. Dla przykładu: w Wielkiej Brytanii rok podatkowy zaczyna i kończy się na początku kwietnia. Czy w takim razie należy obliczać wysokość podatku na podstawie zaliczek, których wysokość może być różna od ostatecznego zobowiązania podatkowego? Dodatkowo nakładałoby to na podatników obowiązek monitorowania swojej bieżącej sytuacji podatkowej29. Problematyczną jest również kwestia pobierania zaliczek na podatek. Podatnik może znaleźć się w sytuacji, w której będzie zmuszony do zapłaty zaliczek zarówno w Polsce, jak i zagranicą. Chociaż może się zwrócić w Polsce do urzędu skarbowego o zwolnienie z tego obowiązku z uwagi na niewspółmierną wysokość zaliczek w stosunku do podatku30, to jednak w praktyce jest to utrudnione, a urzędy rzadko przychylają się do takiej prośby31.

Unikanie podwójnego opodatkowania jest z pewnością tematyką, która z biegiem czasu będzie zyskiwała na znaczeniu. W przypadku Polski, kluczowy będzie proces integracji europejskiej. Być może we Wspólnotach Europejskich będzie kiedyś obowiązywał jeden system podatkowy, jednak do tego czasu warto zainteresować się zasadami unikania podwójnego opodatkowania.

29

30

31

Szerzej: A. Mariniuk, A. Taudul, Opodatkowanie dochodów osiąganych przez Polaków pracujących za granicą – metoda kredytu podatkowego, „Przegląd Podatkowy” 2003, nr 8, s. 18.

Art. 22 § 2 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60).

Szerzej: A. Mariniuk, A. Taudul, op. cit., s. 19.

126

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Bibliografia: Akty prawne: Konwencja między Rzeczpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od zysków majątkowych, podpisana w Londynie dnia 20 lipca 2006 r. (Dz.U. z 29 grudnia 2006 r.).

Model Tax Convention on Income and on Capital, July 2005, Modelowa Konwencja w sprawie Podatku od Dochodu i Majątku, 15 lipca 2005 r. (w:) J. Banach, Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, Warszawa 2002.

Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju (Dz.U. z 30 grudnia 2002 r.).

Konwencja podpisana w Warszawie 13 lutego 2002 r. między Rzeczpospolitą Polską a Królestwem Niderlandów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu (Dz.U. z 17 grudnia 2003 r.).

Ordynacja podatkowa z 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. z 14 stycznia 2005 r.

Nr 8, poz. 60).

Ustawa z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176).

Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisana w Waszyngtonie 8 października 1974 r. (Dz.U. z 18 września 1976 r.).

Opracowania: Banach J., Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, Warszawa 2002.

Gorgol A., Kucia-Guściora B., Smoleń P., Szustek-Janowska M., Wójtowicz W. (red.), Prawo podatkowe – część ogólna i szczegółowa, Bydgoszcz-Lublin 2005.

Mariniuk A., Taudul A., Opodatkowanie dochodów osiąganych przez polaków pracujących za granicą – metoda kredytu podatkowego, „Przegląd Podatkowy” 2003, nr 8.

Tkaczyk J., Zdyb M., Międzynarodowe prawo podatkowe, Warszawa 2006.

127

Dorota Domaradzka

Problem międzynarodowego podwójnego opodatkowania w oparciu o Konwencję Modelową OECD 1. Pojęcie międzynarodowego podwójnego opodatkowania Światowa gospodarka i przemysł w obecnym świecie nabierają coraz bardziej międzynarodowego, a nawet globalnego wymiaru. Wiąże się to z pozytywnymi procesami przepływu kapitału, usług oraz siły roboczej pomiędzy wszystkimi państwami na świecie, otwartymi na wolny handel i konkurencję. Procesy te należy uznać za jak najbardziej pozytywne, jednak powodujące pewne kolizje interesów na granicy suwerenności państw.

Jednym z takich głównych problemów jest kwestia podwójnego międzynarodowego opodatkowania. W Polsce problem ten zauważany w nauce od dawna, stał się sprawą pilną od momentu przystąpienia Rzeczpospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, z czym wiązało się otwarcie i jednocześnie przyjęcie przez Polskę czterech podstawowych swobód, jakie ma urzeczywistniać Unia Europejska: swobody przepływu kapitału, usług, siły roboczej i towarów. Przed polskimi pracownikami oraz przedsiębiorstwami stanęła ogromna szansa na wkroczenie na rynek unijny i rozpoczęcie tam działalności gospodarczej lub też na podjęcie pracy w krajach Unii.

Ten fakt spowodował żywotne zainteresowanie problemem podwójnego opodatkowania, a niniejsza praca ma na celu przybliżenie samego pojęcia międzynarodowego podwójnego opodatkowania, wyjaśnienie go oraz skupienie się na roli, jaką odegrała i odgrywa nadal Konwencja Modelowa OECD w rozwiązywaniu kwestii podwójnego opodatkowania.

Po pierwsze, należy zacząć od wyjaśnienia samego pojęcia międzynarodowego podwójnego opodatkowania. Zróżnicować tu należy spojrzenie od strony ekonomicznej oraz od strony prawnej.

Z przypadkiem ekonomicznego podwójnego opodatkowania mamy do czynienia, gdy ten sam dochód lub ten sam majątek jest opodatkowany dwukrotnie1. W tym przypadku, istotny jest sam przedmiot opodatkowania, na który jest nałożony podatek więcej niż jeden raz, bez znaczenia pozostaje natomiast podmiot podatku.

1

B. Kucia-Guściora (w:) Prawo podatkowe – część ogólna i szczegółowa, pod red.

W. Wójtowicz, Bydgoszcz-Lublin 2005, s. 434.

128

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Od strony prawnej, międzynarodowe podwójne opodatkowanie oznacza nakładanie porównywalnych podatków w dwóch lub więcej państwach na tego samego podatnika, z tego samego przedmiotu opodatkowania i za ten sam okres2. Innymi słowy, podwójne opodatkowanie w skali międzynarodowej występuje wówczas, gdy osoba fizyczna lub osoba prawna jest obowiązana, na mocy obowiązujących przepisów prawnych, do zapłacenia podatku dotyczącego tego samego przedmiotu w co najmniej dwóch różnych krajach3. W tym miejscu należy wyjaśnić znaczenie dwóch zasad, które wyznaczają zakres jurysdykcji podatkowej państw i określają prawa tych państw do nakładania podatków na określone osoby.

Zasady te to: zasada nieograniczonego obowiązku podatkowego, zwana zasadą rezydencji oraz zasada ograniczonego obowiązku podatkowego, zwana zasadą źródła.

Zgodnie z zasadą nieograniczonego obowiązku podatkowego (zasada rezydencji), państwo, w którym dany podmiot ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, ma prawo do opodatkowania dochodu uzyskiwanego przez ten podmiot bez względu na to, czy ten dochód powstał ze źródeł znajdujących się w tym państwie czy za granicą.

Zgodnie natomiast z zasadą ograniczonego obowiązku podatkowego (zasada źródła), państwo ma prawo do opodatkowania dochodu, który powstał w tym państwie4, mimo że podmiot uzyskujący ten dochód nie ma miejsca zamieszkania ani siedziby w tym państwie. Stosowanie obu tych zasad jest przyczyną, z powodu której powstaje negatywne zjawisko podwójnego opodatkowania.

Prawo natomiast do kształtowania obowiązku podatkowego według własnego ustawodawstwa wewnętrznego wynika z podstawowego przymiotu przysługującego państwom, którym jest suwerenność. A ona z kolei jest ściśle powiązana z kwestią granic terytorialnych państwa i zwierzchnictwa terytorialnego. Suwerenność i jurysdykcja terytorialna zakładają, że państwo na swoim własnym obszarze ma nieograniczone prawo do nakładania podatków i innych obciążeń publicznoprawnych. Jurysdykcja terytorialna jest wyłączna, tzn. nie ma możliwości, by dwa państwa sprawowały na tym samym terytorium władzę bez naruszania swoich kompetencji i bez doprowadzenia w ten sposób do kolizji przepisów5. Wypływa z tego wniosek, że jurysdykcja podatkowa i płynące z niej prawo do nieograniczonego nakładania podatków, wynika z jurysdykcji terytorialnej6. Można stwierdzić, że bez istnienia teryto2

J. Fiszer, Międzynarodowe podwójne opodatkowanie, PiP 1990, z. 3, s. 67.

J. Głuchowski, Polskie prawo podatkowe, Warszawa 2004, s. 559.

4 M. Popławski (w:) Prawo podatkowe w pytaniach i odpowiedziach, red. L. Etel, Warszawa 2004, s. 345.

5 J. Fiszer, op. cit., s. 71.

6 Ibidem.

3

129

rium nie zachodziłaby przesłanka uzasadniająca fakt opodatkowania.

Wiedząc to, można przejść do dalszej charakteryzacji pojęcia podwójne opodatkowanie. Dla podania wyczerpującej odpowiedzi na pytanie czym jest owo zjawisko, należy wyjść od tego, że w nauce „podwójnym opodatkowaniem” bywają określane różne zjawiska, zaczynając od wielokrotnego obciążania podatkiem tego samego podmiotu przy tym samym przedmiocie opodatkowania, poprzez wielokrotne obciążanie tego samego przedmiotu przy tym samym lub innym podmiocie opodatkowania, co może nastąpić w ramach jednej lub różnych jurysdykcji podatkowych, aż po ostatnią sytuację, w której podmiot, przedmiot oraz okres opodatkowania jest ten sam7.

Dla definiowania pojęcia podwójne opodatkowanie używa się dwóch metod: kazuistycznej i konstruktywnej. Pierwsza, raczej niemożliwa do pełnej realizacji, polega na wymienieniu wszystkich sytuacji wraz z podmiotem, przedmiotem opodatkowania itd., w których występuje podwójne opodatkowanie oraz wskazaniu we wszystkich przypadkach, które państwo ma wówczas jurysdykcję do nałożenia i pobrania podatku. Druga metoda, konstruktywna, ma na celu wskazanie cech wspólnych podmiotu, przedmiotu, okresu opodatkowania i zgodności, względnie podobieństwa podatku, dla rozstrzygnięcia problemu jurysdykcji podatkowej.

Jak wynika z poprzednich wywodów, na pierwszym miejscu należy podkreślić, że z podwójnym opodatkowaniem mamy do czynienia tylko w przypadku dwóch lub więcej jurysdykcji podatkowych, a więc państw, a nie w przypadku i w obrębie jednej jurysdykcji podatkowej; takie sytuacje bowiem są rozstrzygane na gruncie przepisów wewnętrznych i nie ma potrzeby sięgania po prawo międzynarodowe.

Do drugiej metody odnosi się powszechnie przyjęta definicja opierająca się na pięciu elementach składowych: 1) fakt nałożenia podatku przez różne suwerenne jurysdykcje podatkowe, 2) tożsamość podmiotu podatkowego – podatnika, 3) tożsamość przedmiotu podatku, 4) identyczność okresu opodatkowania, 5) zgodność, a co najmniej podobieństwo podatków.

Podmiot podatku określany również jako podatnik albo dłużnik podatkowy, jest określany przez przepisy wewnętrzne państwa chcącego objąć podatnika obowiązkiem podatkowym. Może być nim osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której została przyznana zdolność prawna. Podmiotem podatkowym jednakże, w odniesieniu do danego przedmiotu podatku, może być tylko taki podmiot, który znajduje się w bezpośrednim, faktycznym związku do tego przedmiotu8. Oznacza to, że samo gospodarcze 7 8

Ibidem.

Ibidem, s. 73.

130

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

powiązanie podatnika z przedmiotem opodatkowania nie daje jeszcze wystarczającej podstawy do nałożenia na niego obowiązku podatkowego. Jest to problem, z którym wiąże się tzw. prawna identyczność podmiotu, ponieważ różne państwa w ramach swojego suwerennego prawa różnie określają podmioty podatkowe. Jedno państwo może traktować określony twór, czy zrzeszenie osób, jako samodzielny podmiot podatkowy, a ustawodawstwo drugiego państwa będzie przyjmować, że opodatkowaniu podlegają pojedyncze osoby tworzące np. to zrzeszenie. W prawie międzynarodowym ten problem został rozwiązany poprzez uznanie, że mamy w takim przypadku do czynienia z identycznością podmiotów opodatkowania. Zawsze jednak należy wziąć pod uwagę czy są to te same osoby oraz czy istnieje taki sam stosunek udziałów9.

Warto podkreślić że, w kolejnym elemencie definicji, tzn. przedmiocie podatku chodzi nie tyle o identyczność obiektu lub rzeczy, na którą nakłada się podatek, ale o tożsamość stanu faktycznego, który zakwalifikowany został do opodatkowania.

Okres opodatkowania natomiast to czas, za który nalicza się świadczenie podatkowe, a przy jego obliczaniu nie jest istotne kiedy podatek ten rzeczywiście zostanie nałożony lub pobrany.

Ostatni element definicji nastręcza najwięcej wątpliwości, ponieważ suwerenne państwa nakładają różne podatki, które określają w różny sposób. Może okazać się, że nałożone podatki zostały zakwalifikowane przez wewnętrznych prawodawców do różnych kategorii i powstaje w związku z tym pytanie, czy zachodzi wtedy identyczność lub podobieństwo podatków? Na to pytanie odpowiedzi należy szukać, kierując się rodzajowym podobieństwem podatków.

2. Zarys historyczny Już w okresie 20-lecia międzywojennego pojawiły się pomysły na rozwiązanie problemu podwójnego opodatkowania. Rozwiązania te toczyły się tak jak i obecnie, kilkutorowo. Po pierwsze, państwa podejmowały wewnętrzne rozwiązania prawne, które miały na celu zlikwidowanie lub znaczne ograniczenie zjawiska. Po drugie, państwa zawierały dwustronne porozumienia, które miały rozwiązywać problem podwójnego opodatkowania, a po trzecie – podejmowano próby, o charakterze globalnym, stworzenia pewnych wzorcowych umów, wzorcowych porozumień, które mogłyby być wykorzystywane jako wzorce przy konstruowaniu konkretnych umów. Jeśli chodzi o drugie z rozwiązań, to należy wspomnieć o tym, że Polska była wówczas stroną czterech dwustronnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania: z Czechosło9

J. Głuchowski, op. cit., s. 563.

131

wacją, Węgrami, Austrią i Wolnym Miastem Gdańskiem. Obecnie, Polska jest stroną ponad 80 umów, z czego 74 weszło już w życie10. Prace międzynarodowe nad stworzeniem modelowej konwencji eliminującej problem międzynarodowego podwójnego opodatkowania, rozpoczęła już w 1921 r. Liga Narodów. Dzięki temu pierwszy model konwencji dwustronnej powstał w 1928 r. W okresie powojennym problematykę podwójnego międzynarodowego opodatkowania podjęła Rada Organizacji Współpracy Gospodarczej. W 1956 r. Komitet Spraw Podatkowych OECD rozpoczął pracę nad projektem konwencji, która miała, po pierwsze, rozwiązać kompleksowo problem podwójnego opodatkowania, a po drugie, mogła być zaakceptowana przez wszystkie państwa członkowskie.

W 1963 r. przedstawiono końcowy i ostateczny projekt pt. „Projekt Konwencji o Podwójnym Opodatkowaniu Dochodu i Majątku”. Rada OECD 30 lipca 1963 r. wezwała wszystkie państwa członkowskie do uwzględnienia projektu konwencji przy negocjowaniu i zawieraniu konkretnych i rzeczywistych umów. W 1977 r. w wyniku rewizji opublikowano nowy Model Konwencji i Komentarz do tego Modelu. W wyniku nabywania coraz to nowych doświadczeń, związanych z funkcjonowaniem Modelu i Komentarza uznano, że najlepszym rozwiązaniem będzie okresowa aktualizacja Konwencji Modelowej i Komentarza, w zależności od potrzeb sytuacji. W ten sposób doszło w 1992 r. do wydania Modelu Konwencji11 w formie stron wymiennych.

3. Zakres podmiotowy i przedmiotowy Konwencji Modelowej OECD Problem podwójnego międzynarodowego opodatkowania, jak wspomniano wcześniej, był przedmiotem wielu rozwiązań prawnych, obecnie jednak dominujący wpływ ma Konwencja Modelowa OECD, która stanowi swego rodzaju wzorzec czy też kanon, na którym wzorują się państwa w zakresie stosowania dwustronnych środków zapobiegających podwójnemu opodatkowaniu, jakimi są umowy bilateralne. Z tego powodu, praca będzie odnosiła się do wzoru Konwencji Modelowej OECD jako odnośnika dla najważniejszych problematycznych punktów. Warto podkreślić, że zdecydowana większość umów zapobiegających podwójnemu opodatkowaniu wzoruje się wprost na postanowieniach Konwencji, recypując lub po prostu przepisując postanowienia Konwencji do własnej treści.

10 11

B. Kucia-Guściora, op. cit., s. 445.

Model Tax Convention on Income and on Capital, April 2000, Modelowa Konwencja w sprawie Podatku od Dochodu i Majątku, kwiecień 2000 (w:) J. Banach, Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, Warszawa 2002, dalej jako: Konwencja Modelowa OECD.

132

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Cała Konwencja podzielona jest na 8 rozdziałów, które kolejno określają jej zakres, definiują ważniejsze pojęcia oraz określają poszczególne kategorie dochodu i majątku, sposób ich opodatkowania, metody unikania podwójnego opodatkowania oraz postanowienia szczególne i końcowe.

Najistotniejszą kwestią jest ustalenie kręgu podmiotów, które mogą być narażone na negatywne zjawisko podwójnego opodatkowania swoich dochodów lub majątku. Takimi podmiotami są osoby, które są zobowiązane z mocy przepisów prawa do uiszczenia podatku dotyczącego tego samego przedmiotu opodatkowania, w tym samym czasie, w co najmniej dwóch różnych krajach. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest głównie, ale nie wyłącznie, uzyskiwanie dochodów zagranicznych przez cudzoziemców, jak również uzyskiwanie dochodów zarówno w kraju, jak i za granicą. Podwójne opodatkowanie może zaistnieć również w sytuacji, gdy na terenie jakiegoś państwa prowadzi działalność gospodarczą jakieś przedsiębiorstwo zagraniczne zatrudniające swoich pracowników, ale pochodzące i mające siedzibę w kraju, w którym obowiązuje całkiem inny system podatkowy. Taka sytuacja dotyczy też podmiotów, które pobierają zagraniczne należności z tytułu np. emerytur, stypendiów lub honorariów autorskich12. Wymienione sytuacje są przykładowe, natomiast zbiorczo, krąg podmiotowy wyznacza Konwencja Modelowa13. Podmiotami tymi są osoby, których miejsce zamieszkania lub siedziba znajdują się na terenie jednego lub obu państw zawierających ze sobą umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania w oparciu o Konwencję OECD. Podwójne opodatkowanie dotyczy najczęściej podatków dochodowych i majątkowych. Jest to więc zjawisko bardzo szerokie i stąd też w Konwencji OECD zastosowano kompleksowe rozwiązanie, odnosząc zakres jej stosowania do wszystkich podatków od dochodu i od majątku, pobieranych w dowolny sposób na rzecz danego państwa, jego jednostek terytorialnych lub organów lokalnych14. Przez pojęcie podatków od dochodu i od majątku, rozumie się wszystkie podatki od całego lub części dochodu lub majątku, włączając w to również podatki od zysku ze sprzedaży majątku ruchomego i nieruchomego, podatki od sumy wynagrodzeń i od przyrostu majątku15.

Co warte podkreślenia, Konwencja zabezpiecza również sytuacje, w których jedno lub kilka państw wprowadziłoby do swojego systemu nowe podatki lub znacznie zmodyfikowało stare, ale już po zawarciu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. W takim wypadku Konwencja zaleca wprowadzenie do umowy przepisu nakładającego obo12 13 14 15

J. Głuchowski, op. cit., s. 559.

Art. 1 Konwencji Modelowej OECD. Art. 2 ust. 1 Konwencji Modelowej OECD. Art. 2 ust. 2 Konwencji Modelowej OECD.

133

wiązek na umawiające się państwa informowania o wprowadzonych zmianach pod koniec każdego roku.

4. Problematyka podwójnego domicylu podatkowego w oparciu o rozwiązania Konwencji Modelowej OECD Powód, dla którego wyznaczenie domicylu podatkowego jest tak ważne wiąże się z faktem, że określenie miejsca zamieszkania lub siedziby podmiotu wyznacza w zasadzie to, gdzie ta osoba będzie odprowadzać podatki z tytułu dochodu lub majątku. Posiadanie miejsca zamieszkania lub siedziby w jednym z państw zawierających umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania oznacza każdy podmiot, który zgodnie z prawem wewnętrznym tego państwa, podlega w nim obowiązkowi podatkowemu właśnie ze względu na miejsce zamieszkania, siedzibę, ewentualnie miejsce stałego pobytu i inne kryteria16.

Określenie miejsca zamieszkania lub siedziby danej osoby ma zasadnicze znaczenie dla określenia zakresu podmiotowego konkretnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz dla sformułowania norm, za pomocą których możliwe byłoby rozdzielenie roszczeń podatkowych umawiających się państw w stosunku do konkretnych osób17.

Regułą jest bowiem, że prawo do opodatkowania dochodu przysługuje państwu, w którym dana osoba ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, wyjątkami są sytuacje, gdy prawo do opodatkowania dochodu przysługuje państwu źródła powstania dochodu. W prawie międzynarodowym obowiązuje zasada, że posiadanie miejsca zamieszkania lub siedziby w danym państwie wiąże się z obowiązkiem podlegania w tym państwie nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu18.

Obowiązek podatkowy jest każdorazowo ustalany na podstawie ustawodawstwa wewnętrznego obowiązującego w danym państwie. Nie stwarza to żadnych problemów do momentu, gdy na podstawie dwóch różnych norm z dwóch umawiających się państw, oba nie dojdą do wniosku, że ta sama osoba podlega w obu z nich nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. W takim przypadku, ustalenia prawa wewnętrznego nie pozwoliłyby na rozstrzygnięcie podstawowej kwestii, które z tych państw ma rzeczywiście prawo do poboru od tej osoby podatku. Podstawowym kryterium stosowanym przez państwa dla ustalenia obowiązku podatkowego jest miejsce zamieszkania lub siedziba, choć mogą zdarzać się 16 17

18

Art. 4 ust. 1 Konwencji Modelowej OECD. J. Banach, Rozstrzyganie kwestii podwójnej rezydencji w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania (podwójny domicyl podatkowy), „Monitor Podatkowy” 1999, nr 7, s. 14.

M. Popławski, op. cit., s. 345–346.

134

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

również inne kryteria, np. miejsce pobytu, siedzibę zarządu, jak również określony czas przebywania na terytorium danego państwa. To ostatnie kryterium jest stosowane np. w Polsce, która uznaje za osobę podlegająca nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu także taką, która przebywa na terytorium Polski ponad 183 dni w roku podatkowym19.

Podobnie wygląda kwestia opodatkowania dochodów i majątku osób prawnych; podlegają one nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w każdym przypadku, gdy mają na terytorium Polski siedzibę lub zarząd20. Zapobieganie tak niekorzystnemu położeniu podatnika zostało zapewnione dzięki Konwencji Modelowej, która przyjęła, a wraz za nią konkretne umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, rozwiązania w tym zakresie.

Pierwszym kryterium upoważniającym do nałożenia obowiązku podatkowego jest posiadanie przez daną osobę miejsca zamieszkania lub siedziby w danym kraju. Musi to być stałe miejsce zamieszkania. Jeśli natomiast dany podmiot ma miejsce zamieszkania w dwóch państwach, to kryterium upoważniającym do opodatkowania będzie tzw. ośrodek interesów życiowych. Oznacza to ścisłe powiązania osobiste i gospodarcze z danym państwem. Ośrodek interesów życiowych utożsamia się często z posiadaniem stałego ogniska domowego w danym państwie. „Stałość” tego ogniska postrzega się w kontekście urządzenia go przez osobę, co do której zachodzą wątpliwości w kwestii ustalenia domicylu podatkowego, oraz trwałego użytkowania wskazującego na fakt, iż miejsce to nie jest tylko tymczasowym miejscem pobytu21. Co warte podkreślenia, to przy okazji ustalania miejsca zamieszkania nie bierze się pod uwagę ani formy zamieszkania np. pokój, dom, ani tytułu prawnego przysługującego do nieruchomości np. własność lub najem. Natomiast istotne znaczenie ma sam zamiar czy też intencja osoby, tzw. animus, który ujawnia się w zewnętrznym zachowaniu danej osoby poprzez np. starania, aby miejsce zamieszkania było dostępne dla tej osoby w każdym czasie, w sposób ciągły, a nie tylko w krótkich odstępach czasu usprawiedliwionych pojedynczymi zdarzeniami i okolicznościami np. wycieczką lub odwiedzinami. Pomocniczo, przy ustalaniu ośrodka interesów życiowych bierze się również pod uwagę rodzinne i towarzyskie powiązania danej osoby z konkretnym miejscem, tzn. gdzie np. zamieszkują małżonek, dzieci oraz przyjaciele konkretnej osoby fizycznej.

W przypadku, gdy kryterium ośrodka interesów życiowych jest niewystarczające, należy posłużyć się kolejnym, którym jest miejsce zwy19

Art. 3 ust. 2 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 1993 r. Nr 90, poz. 416 ze zm.), dalej jako: PDOFizU. 20 Art. 3 ust. 1 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 1993 r. Nr 106, poz. 482 ze zm.), dalej jako: PDOPrU. 21 J. Banach, op. cit., s. 15.

135

kłego przebywania danej osoby. Mowa tu oczywiście o kryteriach ustalania miejsca zamieszkania osoby fizycznej.

Gdy na podstawie poprzednich kryteriów wskazanie domicylu podatkowego jest niemożliwe, np. w przypadku osoby, która nigdzie stale nie przebywa, ponieważ ciągle podróżuje i zatrzymuje się tylko na krótkie okresy czasu w hotelach, wstępuje kolejne kryterium: kryterium obywatelstwa, czyli węzła prawnego łączącego daną jednostkę z konkretnym państwem.

Warty podkreślenia jest fakt, że kryterium obywatelstwa jest brane pod uwagę dopiero w ostatniej kolejności, tzn. gdy wyznaczenie miejsca zamieszkania osoby fizycznej na podstawie wszystkich poprzednich kryteriów okazało się niemożliwe.

Jeśli natomiast dana osoba jest obywatelem obu Umawiających się Państw lub żadnego z nich, to wtedy kwestia miejsca zamieszkania powinna być rozpatrzona tak jak zaleca Konwencja Modelowa OECD, w drodze wzajemnego porozumienia22.

Jeszcze raz warto podkreślić, że kolejność kryteriów ustalania domicylu podatkowego jest ściśle określona i nie powinna być stosowana w sposób dowolny.

Ustalenie domicylu podatkowego dla osoby nie będącej osobą fizyczną, która posiada siedziby w więcej niż jednym z Umawiających się państw, to w takiej sytuacji uznaje, że siedziba takiej osoby znajduje się w miejscu faktycznego nią zarządu23. Chodzi tutaj oczywiście o osoby prawne i jednostki organizacyjne traktowane podatkowo jak osoby prawne. Kryterium faktycznego zarządu jest najbardziej adekwatne ze wszystkich, jakie mogłyby być brane pod uwagę przy określaniu domicylu podatkowego (miejsce rejestracji, siedziba zarządu itd.).

Termin miejsca faktycznego zarządu nie ma jednoznacznej definicji.

W nauce prawa Wielkiej Brytanii i Nowej Zelandii przyjmuje się, że miejscem faktycznego zarządu jest miejsce, w którym prowadzone są bieżące i codzienne sprawy osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej traktowanej jak osoba prawna, niekoniecznie miejsce, w którym zapadają zasadnicze decyzje dotyczące polityki prowadzenia przedsiębiorstwa.

Na zakończenie omawiania kwestii ustalania domicylu podatkowego należy jeszcze raz wspomnieć, iż jego właściwe określenie jest pierwszą przesłanką właściwego zastosowania Konwencji, skonkretyzowanej w danej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania łączącej określone dwa państwa. Niewłaściwe określenie tego zagadnienia lub jego całkowite pominięcie sprawi, że dana osoba nie będzie mogła skorzystać z przywilejów wypływających zarówno z tekstu umowy, jak i z prawa 22 23

Art. 25 Konwencji Modelowej OECD. J. Banach, op. cit., s. 16–17.

136

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

wewnętrznego danego państwa24. Niektóre państwa z tego względu wymagają, w celu potwierdzenia rezydencji, legitymowania się tzw. certyfikatem rezydencji.

5. Problematyka zakładu w świetle Konwencji Modelowej OECD oraz umów o unikaniu podwójnego opodatkowania Kolejną kwestią jaka powinna być omówiona w niniejszej pracy, jest pojęcie i problematyka zakładu. Zdefiniowanie tej instytucji jest ważne z tego powodu, iż zgodnie z ogólnymi zasadami umów o unikaniu podwójnego opodatkowania i Konwencji Modelowej, dochody z działalności gospodarczej wykonywanej na terytorium jednego z państw przez przedsiębiorstwo pochodzące z drugiego państwa, mogą być opodatkowane w tym pierwszym państwie tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwo prowadzi tę działalność w formie zakładu25.

Status prawny tej instytucji determinuje zarówno zakres podmiotowy, jak i zakres przedmiotowy stosowania umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zakładem w rozumieniu Konwencji jest stała placówka, przez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa26. Generalna zasada opodatkowania dochodów przedsiębiorstwa polega na tym, że przedsiębiorstwo mające swoją siedzibę w jednym z umawiających się państw, a prowadzące działalność na terytorium drugiego państwa, podlega opodatkowaniu tylko w państwie swojej siedziby.

Sytuacja zmienia się jednak, gdy chodzi o zakład. Wtedy bowiem, gdy ustali się, że przedsiębiorstwo prowadzi swą działalność na terenie drugiego państwa w formie zakładu, to zyski tego zakładu będą mogły być opodatkowane w państwie położenia zakładu, czyli państwie źródła tego dochodu. Jak wynika z powyższego, precyzyjne określenie tego pojęcia zadecyduje o możliwości opodatkowania lub braku możliwości opodatkowania dochodu przedsiębiorstwa przez konkretne umawiające się państwa, co przekłada się na konkretne wpływy podatkowe tych państw do ich budżetów.

W pojęciu zakładu zostały wyodrębnione trzy elementy składowe, za pomocą których można zidentyfikować, czy dana placówka jest zakładem czy też nim nie jest.

Po pierwsze, o zakładzie może być mowa, gdy istnieje miejsce-placówka, gdzie wykonywana jest działalność przedsiębiorstwa. Określenie pla24 25

26

B. Kucia-Guściora, op. cit., s. 450.

R. Kubacki, A. Bartosiewicz, Strona sieciowa oraz serwer komputerowy jako „zakład” w rozumieniu Konwencji Modelowej OECD, „Monitor Podatkowy” 2002, nr 9.

Art. 5 ust. 1 Konwencji Modelowej OECD.

137

cówka oznacza sytuację, gdy istnieją pomieszczenia, środki lub urządzenia służące do prowadzenia działalności przedsiębiorstwa, jak również sytuację, gdy nie istnieją żadne pomieszczenia czy tez urządzenia przeznaczone na działalność. Wystarczy dysponowanie określonym wycinkiem przestrzeni, by spełnione było kryterium istnienia „placówki”.

Znaczenia nie ma również rodzaj tytułu prawnego do tego wycinka przestrzeni, jakim dysponuje przedsiębiorstwo; może być to stosunek własności, umowa najmu lub inny określony sposób korzystania z rzeczy.

Drugim elementem składającym się na pojęcie zakładu jest stałość placówki, co oznacza, że musi być utworzona w określonym miejscu z pewnym stopniem trwałości. Oznacza to istnienie więzi między placówką a określonym punktem geograficznym27.

Trzecim elementem pojęcia zakładu jest prowadzenie działalności gospodarczej za pośrednictwem tej stałej placówki. Działalność ta ma być prowadzona całkowicie lub częściowo za pośrednictwem zakładu.

Gdy przedsiębiorstwo spełnia wszystkie powyższe warunki, jest zakładem w rozumieniu Konwencji.

W prawie wspólnotowym często również używane jest pojęcie zakładu jako stałego miejsca prowadzenia działalności w Państwie Członkowskim, przez które działalność spółki innego Państwa Członkowskiego jest prowadzona w całości lub częściowo28. Widać, że pojęcie to czerpie wprost z Konwencji Modelowej OECD, co może cieszyć jako fakt, iż przyczynia się ona częściowo w zakresie pojęć do procesu harmonizacji prawa Państw Członkowskich Unii.

Za przykład zakładu może służyć: miejsce zarządu, filia, biuro, zakład fabryczny, warsztat czy też kopalnia.

Wyłączenia z pojęcia zakładu to np. placówki, które służą tylko do składowania, wystawiania lub wydawania dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa.

Drugim sposobem ustalenia istnienia zakładu jest koncepcja agenta zależnego, co oznacza, że przedsiębiorstwo powinno być traktowane jako zakład również wtedy, gdy w danym państwie działa dla niego w ramach określonych przez Konwencję i konkretną umowę osoba, nawet, gdy to przedsiębiorstwo nie dysponuje stałą placówką w rozumieniu Konwencji Modelowej. Agentem zależnym jest określony podmiot, którym może być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, który działa na rzecz zagranicznego przedsiębiorstwa, korzystając ze stale udzielonych mu 27

28

J. Wyciślok (w:) Komentarz do Konwencji Modelowej OECD (w:) Umowa Modelowa OECD, Katowice 2000, s. 86.

Art. 3 Dyrektywy z 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich, 2003/49/EC (OJ L 157 z 26.06.2003), dalej jako: dyrektywa o opodatkowaniu odsetek.

138

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

pełnomocnictw. Podmioty takie zwane są również zależnymi przedstawicielami, w odróżnieniu od niezależnych agentów, jakimi są np. makler, generalny komisant lub inny przedstawiciel, który działa w ramach swojej zwykłej działalności, co oznacza w szczególności, że jego działalność jest niezależna od przedsiębiorstwa pod względem ekonomicznym i prawnym. Agentów zależnych cechuje uprawnienie, w ramach udzielonych mu pełnomocnictw, do zawierania umów, dotyczących istotnych dla przedsiębiorstwa przedsięwzięć.

6. Metody unikania podwójnego opodatkowania w świetle Konwencji Modelowej OECD Działania państw zmierzających do zlikwidowania zjawiska podwójnego opodatkowania polegają bądź to na eliminacji przyczyn powstania podwójnego opodatkowania, bądź likwidacji skutków, które to opodatkowanie wywołało.

W praktyce międzynarodowej istnieją trzy rodzaje środków, które mają na celu unikanie podwójnego opodatkowania. Są to środki jednostronne (unilateralne), dwustronne (bilateralne) oraz środki wielostronne (multilateralne). Środki jednostronne to działanie państw w ramach swoich wewnętrznych systemów podatkowych. Polegają one na rezygnacji przez państwo z roszczeń podatkowych, które wynikają z jego wewnętrznych przepisów prawnych29. Często się zdarza, że stosowanie takiego rozwiązania w jednym państwie jest uzależnione od zasady wzajemności w drugim państwie. Środkami dwustronnymi określa się dwustronne porozumienia – umowy między państwami. W takich konwencjach państwa zobowiązują się do wzajemnego ograniczenia przedmiotu opodatkowania poprzez rezygnację z roszczeń podatkowych. Środki wielostronne polegają na rozszerzeniu umów dwustronnych na większą liczbę państw. W praktyce międzynarodowej takie środki są stosowane rzadko, gdyż w ramach dużej liczby państw trudniej jest wypracować wspólne stanowisko i kompromis.

Wymienione wyżej sposoby unikania podwójnego opodatkowania opierają się na odpowiednio opracowanych technikach podatkowych, zwanych metodami eliminacji podwójnego międzynarodowego opodatkowania.

Wyróżniamy 4 metody eliminacji podwójnego opodatkowania: 1) metoda zaliczenia (kredytu podatkowego), 2) metoda zwolnienia (wyłączenia), 29

B. Kucia-Guściora, op. cit., s. 437.

139

3) metoda potrącenia, 4) metoda ryczałtu podatkowego.

W praktyce międzynarodowej wykorzystywane są dwie pierwsze metody, dlatego tylko one będą stanowiły przedmiot zainteresowania niniejszej pracy.

Metoda kredytu podatkowego, zwana również metodą odliczenia lub zaliczenia, polega na tym, że od podatku obliczonego w państwie miejsca zamieszkania lub siedziby podatnika odlicza się podatek zapłacony w państwie źródła30. Warto zauważyć, że w tej metodzie, dochody osiągnięte w państwie źródła nie są zwolnione od opodatkowania w państwie rezydencji. Dochody te należy wykazać w zeznaniach podatkowych państwa rezydencji, podlegają one opodatkowaniu na zasadach ogólnych, dopiero potem można potrącić odpowiednią kwotę podatku zapłaconego za granicą od podatku przypadającego do zapłacenia w państwie rezydencji31.

Wyróżnić można dwie postaci tej metody: zaliczenie pełne i zaliczenie proporcjonalne.

W zaliczeniu pełnym, zaliczeniu na poczet podatku należnego w państwie rezydencji podlega cała kwota podatku zapłaconego za granicą.

Innymi słowy, państwo miejsca zamieszkania lub siedziby zezwala na odliczenie całej kwoty podatku zapłaconego w państwie źródła uzyskania dochodu32.

Druga postać tej metody to, jak wspomniano wyżej, zaliczenie proporcjonalne, które oznacza, że kwota podatku podlegająca zaliczeniu na poczet podatku państwa rezydencji jest ograniczona do kwoty podatku, jaki przypadałby do zapłaty w państwie rezydencji od przychodów zapłaconych za granicą. Tak m.in. jest uregulowana ta kwestia w prawie podatkowym polskim33. Metoda ta wywołuje tzw. efekt uzupełniający, który polega na tym, że w państwie rezydencji pobierany jest w istocie podatek, będący różnicą między podatkiem należnym a podatkiem zapłaconym za granicą34. Oznacza to, że gdy podatnik korzysta w państwie źródła np. z ulg podatkowych, to tym samym zmniejsza on kwotę podlegającą zaliczeniu w państwie rezydencji.

Aby uniknąć tego niekorzystnego zjawiska, została stworzona instytucja tzw. zaliczenia fikcyjnego. Polega ona na tym, że państwo rezy30

31

32 33 34

J. Tkaczyk, M. Zdyb, Międzynarodowe prawo podatkowe, Warszawa 2006, s. 61.

A. Mariuk, A. Taudul, Opodatkowanie przychodów osiąganych przez Polaków pracujących za granicą – metoda kredytu podatkowego, „Przegląd Podatkowy” 2003, nr 8, s. 15.

J. Tkaczyk, M. Zdyb, op. cit., s. 61.

Art. 27 ust. 9 PDOFizU. B. Kucia-Guściora, op. cit., s. 440.

140

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

dencji zalicza kwotę wyższą niż ta, która została efektywnie zapłacona jako podatek w państwie źródła. Zaliczenie obejmuje, poza rzeczywistym podatkiem, również ulgi podatkowe i inne preferencje35.

Drugą metodą eliminacji podwójnego opodatkowania, jak wspomniano wyżej, jest metoda zwolnienia, czyli wyłączenia. Polega ona na wyłączeniu z podstawy opodatkowania w państwie rezydencji dochodu lub majątku opodatkowanego w państwie źródła. Innymi słowy państwo, w którym dana osoba ma miejsce zamieszkania lub siedzibę rezygnuje z opodatkowania dochodów osiągniętych w drugim państwie36.

Metoda ta również występuje w dwóch odmianach; jako wyłączenie pełne oraz jako wyłączenie z progresją.

Wyłączenie pełne zachodzi wówczas, gdy zwolnienie nie jest w żaden sposób ograniczane, tzn. gdy państwo rezydencji przy obliczaniu podatku w ogólnie nie bierze pod uwagę dochodów osiągniętych w państwie źródła.

Wyłączenie z progresją ma natomiast miejsce wówczas, gdy dochód lub majątek opodatkowany w państwie źródła nie podlega drugi raz opodatkowaniu w państwie rezydencji, jednak państwo siedziby uwzględnia go dla celu obliczenia podatku. Dochody zwolnione z opodatkowania w państwie rezydencji są brane pod uwagę przy obliczaniu stawki podatkowej, która ma mieć zastosowanie do dochodów opodatkowanych w państwie rezydencji37.

Jeśli chodzi o krąg zastosowania tych metod, to należy wspomnieć, że metoda wyłączenia pełnego jest stosunkowo rzadko stosowana, gdyż oznacza ona utratę wpływów podatkowych w znacznej wysokości dla państwa rezydencji.

Stosowanie metody wyłączenia z progresją jest natomiast uzasadnione wymogiem równomiernego rozłożenia obciążeń podatkowych, aby poziom opodatkowania dochodów pochodzących tylko ze źródeł wewnętrznych był stosunkowo równomierny z opodatkowaniem dochodów pochodzących ze źródeł zagranicznych38.

Umowa Modelowa OECD, jako podstawowe rozwiązanie w kwestii unikania podwójnego opodatkowania, zawiera unormowania dotyczące metody wyłączenia oraz metody odliczenia39.

Na koniec warto wspomnieć, że w systemach prawnych Europy kontynentalnej główną metodą jest metoda wyłączenia, natomiast w syste35

J. Fiszer, Unikanie międzynarodowego podwójnego opodatkowania, PiP 1990, z. 9, s. 100.

36 A. Mariuk, A. Taudul, Opodatkowanie przychodów osiąganych przez Polaków pracujących za granicą – metoda wyłączenia, „Przegląd Podatkowy” 2003, nr 7, s. 9.

37 Ibidem.

38 J. Fiszer, Unikanie..., s. 101.

39 Art. 23A i 23B Konwencji Modelowej OECD.

141

mie prawa anglosaskiego metodą o podstawowym znaczeniu jest metoda zaliczenia.

7. Uwagi końcowe Podsumowując, należy stwierdzić, że w pracy tej zostały przedstawione podstawowe założenia idei unikania podwójnego opodatkowania oraz instytucji temu służących, na czele z modelowym rozwiązaniem zawartym w Konwencji Modelowej o podatku dochodowym i podatku od kapitału, zawartej w ramach Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. Konwencja ta wraz z oficjalnym Komentarzem służy jako wzorcowe rozwiązanie prawne dla państw podpisujących umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz pozwala na pewną standaryzację w zakresie warunków tych umów. Umowa OECD stanowi również punkt odniesienia dla procesu harmonizacji podatków bezpośrednich Unii Europejskiej. Jest ona ponadto punktem odniesienia dla państw pragnących wprowadzać nowe rozwiązania prawne w zakresie unikania podwójnego opodatkowania. Umowa Modelowa OECD zyskała światowe uznanie swoich postanowień, a oficjalny do niej Komentarz stał się przewodnikiem w zakresie wykładni i stosowania postanowień konkretnych konwencji dwustronnych. Jako że system powiązań podatkowych między państwami stale się poszerza, wraz z postępującą globalizacją rynku ekonomicznego znaczenie Konwencji i Komentarza stale wzrasta.

Akty prawa międzynarodowego: Model Tax Convention on Income and on Capital, April 2000, Modelowa Konwencja w sprawie Podatku od Dochodu i Majątku, kwiecień 2000 (w:) J. Banach, Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, Warszawa 2002.

Akty prawa Unii Europejskiej: Dyrektywa z 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich, 2003/49/ EC (OJ L 157 z 26.06.2003 r.).

Akty prawa krajowego: Ustawa z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 1993 r. Nr 90, poz. 416 ze zm.).

Ustawa z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 1993 r. Nr 106, poz. 482 ze zm.).

142

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Literatura: Banach J., Opodatkowanie zysków przedsiębiorstwa, „Monitor Podatkowy” 1999, nr 11, s. 7–10.

Banach J., Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, Warszawa 2002.

Banach J., Rozstrzyganie kwestii podwójnej rezydencji w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania (podwójny domicyl podatkowy), „Monitor Podatkowy” 1999, nr 7.

Dowgier R., Lewkowicz P.J., Liszewski G., Popławski M., Tyniewicki M., Prawo podatkowe w pytaniach i odpowiedziach, red. L. Etel, Warszawa 2004.

Fiszer J., Międzynarodowe podwójne opodatkowanie (problemy definicji), „Państwo i Prawo” 1990, z. 3.

Fiszer J., Unikanie międzynarodowego podwójnego opodatkowania, „Państwo i Prawo” 1990, z. 9.

Głuchowski J., Polskie prawo podatkowe, Warszawa 2004.

Gorgol A., Kucia-Guściora B., Smoleń P., Szustek-Janowska M., Wójtowicz W. (red.), Prawo podatkowe – część ogólna i szczegółowa, Bydgoszcz-Lublin 2005.

Jamroży M., Wyposażenie w kapitał zakładu położonego za granicą, „Monitor Podatkowy” 2000, nr 12.

Kubacki R., Bartosiewicz A., Strona sieciowa oraz serwer komputerowy jako „zakład” w rozumieniu Konwencji Modelowej OECD, „Monitor Podatkowy” 2002, nr 9.

Mariuk A., Taudul A., Opodatkowanie przychodów osiąganych przez Polaków za granicą – metoda kredytu podatkowego, „Przegląd Podatkowy” 2003, nr 8.

Mariuk A., Taudul A., Opodatkowanie przychodów osiąganych przez Polaków za granicą – metoda wyłączenia, „Przegląd Podatkowy” 2003, nr 8.

Rutowicz P., Węsierski J., Rozliczenia podatkowe pomiędzy partnerami w Unii Europejskiej, Warszawa 2006.

Tkaczyk J., Zdyb M. (w:) Międzynarodowe prawo podatkowe, Warszawa 2006.

Wyciślok J., Umowa Modelowa OECD, Katowice 2000.

Zalasiński A., Zakaz dyskryminacji w sferze podatków bezpośrednich w prawie podatkowym Wspólnoty Europejskiej, Warszawa 2006.

143

Aleksandra Giszczak

Additional contractual reservations to the Polish law of obligations 1. General notes Additional contractual reservations are contractual clauses that are accidentalia negotii of the contract. With this concept, The Polish law of obligations encompasses the following legal institutions regulated by the Act of April 23, 1964 – Civil Code (c.c.): down payment, contractual right to terminate agreement, compensation and contractual penalty fee. The aim of additional contractual reservation is security of interest of one or both contractual parties by strengthening or weakening the obligation bond.

2. Down payment Down payment is an actual legal action and may be understood in two ways. In large sense (sensu largo) it is the object (money or thing) given at conclusion of the contract, the legal meaning of which may be various, depending on the parties intent. Therefore the parties may see the down payment as the symbol of the contract conclusion itself, or advance payment for the contractual objects, as well as securing the fulfilment of contractual obligations or even compensation. Whereas down payment in its strict sense (sensu stricto) is understood as one of the contractual clauses concerning results included in art. 394 of the c.c.

According to § 1, in case of different contractual reservation or custom, it is a compensation surrogate in case if the contract concluded between the parties is not executed. In this situation the creditor may terminate the contract without assignation of an additional deadline and retain the received down payment, and if he was the one who submitted it, demand an amount that is two times as high. § 2 states that in case of execution of the contract, the down payment shall go towards the fulfilment of contractual obligations of the party that submitted it, and if it is not possible – the down payment is subject to return. Whereas § 3 states that in case of harmonious contract termination or impossibility of its execution due to circumstances for which neither party or both parties are responsible, the down payment is not significant and should be returned.

144

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

The down payment objects are always money or things. In order to use the down payment, one should terminate the contract; otherwise one can only demand fulfilment of contractual obligations.

3. Contractual right to terminate contract This issue is regulated by art. 395 of the c.c. and is an exception form the pacta sunt servanda rule. It means that the party for the benefit of which the reservation was made may, through a unilateral, unconditional declaration of will submitted to the other party, terminate the contract. This right can be exercised by one or both parties within the term defined in the contract, even after performance completion.

Once the contract is terminated it may not be cancelled without consent of the other party. Results of such a declaration are retroactive (ex tunc) and cause the contract to be considered not concluded. This means that contractual objects of the parties are subject to return in unchanged state, unless change was necessary in the scope of regular management. If return in unchanged state is not possible, the party is subject to compensation responsibility. If the contract was mutual, the parties must return contractual objects at the same time. If one of the parties evades execution of this obligation, the other party is entitled to the right of withholding, according art. 496 of the c.c. A specific case of the contractual right to terminate contract is lex commissoria.

4. Compensation Compensation, regulated by art. 396 of the c.c., is an actual action, being a type of contractual right to terminate contract. With this reservation, the parties make the contractual right to terminate contract dependant on payment of the specified amount of money executed at the time of submitting the will declaration concerning. Only in this case, the contractual right to terminate contract is effective. The aim of this legal institution is compensation of losses to the party that suffered such by getting involved in the contract, the results of which have been thwarted. The compensation is subject to adequate regulations of the contractual right to terminate contract concerning the term, will declaration submission method, and its results.

5. Contractual penalty fee The contractual penalty fee institution is regulated by art. 483 and following of the c.c. The contractual penalty fee, also referred to as contractual compensation, is accessory and may be reserved in two

145

situations: a) in case of non-performance of the obligation, b) in case of improper performance of the obligation and refers only to non-pecuniary obligations. In the first case, the creditor may demand execution of the obligation in compliance with its content or demand payment of a defined amount of money. In the second case, independently of the right to claim the execution of the obligation, the creditor may demand payment of a defined amount of money, subject to the contract. However, if the obligation is in large part executed, the debtor may demand reduction of the contractual penalty fee (so called moderation). This also concerns a situation when the penalty fee is flagrantly excessive. However it is not permissible for the debtor to release himself from the obligation through payment of the specified contractual penalty fee. The aim of contractual compensation is to strengthen the legal bond between the parties and discipline of the debtor.

If different provisions do not state otherwise, it should be assumed that the penalty fee is to replace compensation, if by general rules the creditor is entitled to it by virtue of non-performance or improper performance of the obligation. Therefore the decisive factors are circumstances for which the debtor is responsible. The creditor may claim the penalty fee regardless of the suffered damage level. This means that the damage level may not be presented at all. However if he has suffered damage at a level higher than the reserved penalty fee, he will not be able to claim compensation on the basis of general rules, unless the contractual provisions state otherwise. In this case it is to be assumed that the amount due on account of the penalty fee is usually accounted for total compensation. Recognized among penalty fees are the exclusive penalty fee (the creditor may demand only the penalty fee), alternative (the creditor may demand a penalty fee or compensation on general rules), cumulative (the penalty fee may be claimed along with the compensation on general rules) and accounted (it the damage is higher than the penalty fee, than the penalty fee is accounted for the compensation on general rules).

Bibliography: Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).

Czachórski W. (red.), Zobowiązania. Zarys wykładu, Warsaw 2004.

Pietrzykowski K. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warsaw 2005.

Radwański Z., Olejniczak A., Zobowiązania. Część ogólna, Warsaw 2005.

System prawa prywatnego, t. 5: Prawo zobowiązań. Część ogólna, red. E. Łętowska, Warsaw 2006.

Witczak H., Kawałko A., Zobowiązania, Warsaw 2007.

146

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Aleksandra Giszczak

Spółka cicha – wybrane zagadnienia Przemiany ustrojowe, społeczne i gospodarcze, jakie dokonały się w Polsce po 1989 r., rozbudziły na nowo dyskusję nad zapomnianą przez lata instytucją spółki cichej. Pojawiające się w literaturze przedmiotu wypowiedzi1, to z reguły postulaty de lege ferenda oraz opracowania 1

Na ten temat powstało wiele opracowań i artykułów, m.in.: J. Mojak, Spółka cicha, „Rzeczpospolita” 1992, nr 136; R. Łyczywek, O restytucję spółki cichej, „Palestra” 1992, nr 11–12, s. 73–74; Z. Godecki, Spółka cicha czy cywilna, „Rzeczpospolita” 1992, nr 161; S. Machalski, Spółka cicha, PPH 1993, nr 10– 11, s. 32–36, nr 12, s. 26–28, nr 13, s. 30–32; nr 15, s. 28–32; W. Małachowski, Spółka cicha w polskim systemie prawno ekonomicznym, „Przegląd Organizacji” 1993, nr 8, s. 15–18; J. Jacyszyn, W spółce, ale po cichu, „Rzeczpospolita” 1994, nr 178; tenże, Spółka cicha jako forma prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce, „Rejent” 1994, nr 7–8, s. 89–117; tenże, Czy wróci spółka cicha?, „Gazeta Prawna” 1999, nr 19; A. Koch, Spółka cicha w świetle przepisów kodeksu cywilnego, PPH 1995, nr 7, s. 1–7; A. Jędrzejewska, Ogólne założenia typowej spółki cichej na tle przedwojennej regulacji k.h., PPH 1995, nr 2, s. 7–14; tenże, Spółka cicha na tle innych podobnych form kapitałowego współdziałania osób, PPH 1995, nr 4, s. 8–14; tenże, „Cywilna” spółka o charakterze wewnętrznym a „handlowa” spółka cicha, PPH 1995, nr 5, s. 13–19; tenże, Z problematyki nietypowej spółki cichej, PPH 1995, nr 3, s. 1–5; B. Zajdel, R. Kalinowska, Spółka cicha a opłata skarbowa, „Gazeta Prawna” 1996, nr 23; J. Przekopiak, Opodatkowanie przychodów wspólnika cichego z uzyskanych z uczestnictwa w spółce cichej, „Prawo Spółek” 1997, nr 4, s. 57–59; M. Pałtynowicz, Spółka cicha wczoraj i dziś, „Prawo Spółek” 1997, nr 2, s. 16– 23; D. Niestrzębski, Umowa spółki cichej a opłata skarbowa, „Przegląd Podatkowy” 1997, nr 5, s. 13–14; D. Fuchs, Spółka cicha – wyłączenie wspólnika w świetle obowiązujących przepisów, „Monitor Prawniczy” 1997, nr 6, s. 226– 228; R. Kołodziejski, Spółka cicha – uwagi ogólne, „Prawo Spółek” 1998, nr 9, s. 52–52; E. Bieniek-Koronkiewicz, Spółka cicha i jej gospodarcze znaczenie (w:) Spółki jako prawne formy organizowania przedsiębiorczości, red. S. Prutis, Białystok 1998, s. 166–186; K. Żurek, Status prawnopodatkowy wspólników spółki cichej, „Prawo Spółek” 1999, nr 11, s. 23–27; tenże, Ochrona prawna wierzycieli osobistych wspólników spółki cichej, „Prawo Spółek” 1999, nr 6, s. 18–23; tenże, Spółka cicha. Charakter prawny; funkcje i zalety. Wzory pism, Kraków 1999; M. Piotrowski, Spółka cicha na tle obowiązującego stanu prawnego, „Monitor Podatkowy” 2000, nr 2, s. 15–18; P. Grzesiok, O konstrukcji spółki cichej. Uwagi de lege ferenda, „Prawo Spółek” 2001, nr 11, s. 10–24; tenże, Spółka cicha na tle pojęcia spółki (rozważania na marginesie

147

oparte na regulacji spółki cichej w przedwojennym prawie polskim, która znalazła wyraz w kodeksie handlowym2 w art. 682–695, uchylonych przez art. VI PWKC3. Takie zainteresowanie stosunkiem prawnym nieuregulowanym przepisami prawa powszechnie obowiązującego, świadczyć może o jego dużym znaczeniu praktycznym w gospodarce wolnorynkowej. Zanim jednak przejdę do rozważenia istoty spółki cichej, jej charakteru prawnego oraz funkcjonowania w praktyce, należy pokrótce przedstawić rys historyczny samej instytucji.

Początki spółki cichej korzeniami sięgają czasów średniowiecza, kiedy to nosząc nazwę participatio, stanowiła ona dogodną formę współpracy kupców romańskich. Na teren Włoch przywędrowała najprawdopodobniej z Bizancjum, gdzie wykorzystywana była przy udzielaniu tzw. kredytów morskich, a przypuszcza się, że znali ją także Arabowie4. Rozumiana jako udział w cudzym przedsiębiorstwie handlowym, w pewnym sensie przetrwała do dziś we francuskim kodeksie cywilnym5. Nie mniej jednak prawdziwy rozkwit tej instytucji nastąpił w niemieckim porządku prawnym, gdzie uregulowano ją po raz pierwszy w ogólnoniemieckim kodeksie handlowym ADHGB (Allgemeine Deutsche Handelgezetzbuch) z 1861 r. (definicja w art. 2506). W 1900 r. wszedł w życie pruski kodeks handlowy – HGB, który ze zmianami obowiązuje w Niemczech do dziś.

Również i on, mimo iż nie zawierał definicji legalnej spółki cichej (stille Gesellschaft), regulował jej funkcjonowanie, a definicję pojęcia wypracowała doktryna. Z początków XX w. pochodzą też pierwsze wzmianki na temat spółki cichej w prawie polskim, pióra Aleksandra Dolińskiego i Anpostanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2003 r., III CZP 67/ 03), „Rejent” 2006, nr 10, s. 76–90; M. Jamroży, Udział cichego wspólnika w spółce kapitałowej – aspekty podatkowe, „Glosa” 2004, nr 2, s. 15–20; K. Załucki, Spółka cicha w wybranych europejskich systemach prawnych i w prawie polskim, „Rejent” 2005, nr 2, s. 203–223; A. Redzik, Spółka cicha – kilka uwag na tle porównawczym, „Palestra” 2006, nr 5–6, s. 136–146; A. Koronkiewicz, Spółka cicha na tle prawa i doktryny, PPH 2007, nr 5, s. 39–43; tenże, Spółka cicha jako umowa sui generis, „Rejent” 2007, nr 1, s. 127–144; tenże, Spółka cicha w praktyce, „Prawo Spółek” 2007, nr 7–8, s. 54–62; tenże, O spółce cichej wcale nie tak cicho, „Edukacja Prawnicza” 2007, nr 3, s. 32–37; tenże, Reaktywacja prawna spółki cichej, „Radca Prawny” 2007, nr 3, s. 47–60.

2 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 czerwca 1934 r. – Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502 ze zm.).

3 Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Przepisy wprowadzające kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 94 ze zm.).

4 Za: A. Redzik, op. cit., s. 137–138.

5 Ibidem, s. 138.

6 „Spółka niejawna (cicha) istnieje, skoro kto przykłada się pewną wkładką majątkową do przedsiębiorstwa handlowego innej osoby za udział z zysku i stracie” za A. Koronkiewicz, O spółce cichej..., s. 32.

148

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

toniego Górskiego. Będący pod wpływem prawa austriackiego autorzy, sformułowali definicję spółki cichej opartą na uregulowaniach ADHGB. Według nich, spółka cicha to „zawarty w drodze umowy stosunek prawny, na podstawie którego jedna z kontraktujących osób w zamian za udział w zysku przykłada się majątkową wkładką do przedsiębiorstwa handlowego drugiej osoby”7. Autorzy podkreślali, iż tą „drugą osobą” musi być kupiec w rozumieniu prawa, czyli osoba fizyczna, prawna lub spółka handlowa, natomiast osobą inwestującą może być każdy. Jak słusznie wywodzili, spółka cicha nie była spółką handlową, z uwagi na to, iż nie występowała w niej wspólność majątkowa, a także nie była prowadzona pod wspólna firmą, co jest istotnym kryterium każdej spółki handlowej8.

W Polsce spółka cicha, wzorowana na modelu niemieckim, została uregulowana w 1934 r. w przepisach art. 682–695 kodeksu handlowego.

Przepisy kodeksu regulujące spółkę cichą, miały w większości charakter dyspozytywny i dotyczyły zawiązania spółki cichej, prowadzenia spraw, uczestnictwa wspólnika cichego w zyskach i stratach, wypłaty zysków, sytuacji spadkobierców oraz rozwiązania spółki cichej i związanych z tym rozliczeń, a także upadłości podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Przepisy bezwzględnie obowiązujące odnosiły się natomiast do prawa wspólnika cichego do informacji (art. 686 k.h.) oraz możliwości żądania rozwiązania umowy wyrokiem sądowym przez każdego ze wspólników z ważnych powodów (art. 692 k.h.).

Mimo iż ustawodawca nazywał omawianą instytucję „spółką”, nie zamieścił jej w księdze I, gdzie zawarte były rozwiązania odnoszące się do spółek handlowych, lecz w księdze II dotyczącej czynności handlowych kupca. Z tego można wnioskować, iż spółka cicha pojmowana była jako pewien rodzaj umowy handlowej, aniżeli jako spółka prawa handlowego. Przez przedstawicieli doktryny9 instytucja ta powszechnie uważana była za umowę, a nie za spółkę handlową, z uwagi na fakt, że działalność nie była prowadzona pod wspólną firmą i co do tego panowała zgodność poglądów. Nie mniej jednak, spółka cicha, będąca na pograniczu umów i spółek, od samego początku budziła wiele kontrowersji, a jej wątpliwy charakter prawny był przedmiotem sporów w doktrynie. Przez jednych10 traktowana była jako szczególny rodzaj spółki prawa cywilnego, gdy tymczasem inni11 zdecydowanie odmawiali jej takiego charakte7

A. Redzik, op. cit., s. 138.

Ibidem, s. 138–139.

9 Ibidem, s. 139–140.

10 Tak uważał jeden z twórców kodeksu handlowego Z. Fenichel, który uważał spółkę cichą za jedną z form spółki cywilnej o charakterze wewnętrznym, ibidem, s. 140.

11 Chociażby S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Ossolineum 1976, s. 889.

8

149

ru. Z. Fenichel pojmował spółkę cichą jako jedną z form spółki cywilnej o charakterze wewnętrznym (polegającą na tym, że strony łączył stosunek wewnętrzny, który nie wywierał skutków względem osób trzecich)12.

Podobnie uważał S. Machalski, według którego: „nie ulega wątpliwości, że spółka cicha posiada wszystkie warunki spółki prawa cywilnego i jest jej rodzajem”13. Chodzi przede wszystkim o dążenie do wspólnego celu, który łączy wspólnika jawnego i cichego i stanowi pewne minimum spółki cywilnej. Inne poglądy natomiast wyrażał J. Namitkiewicz, który uważał, że spółka cicha jest formą pośrednią, pomiędzy umową spółki a umową pożyczki14. W latach 90. XX w. powrócono do koncepcji spółki, ale o charakterze wewnętrznym, będącej szczególną odmianą spółki cywilnej15.

Obecnie pojawiają się także rozważania nad charakterem spółki cichej, które kwestionują rozumienie spółki cichej jako odmiany spółki cywilnej16.

Brak jednomyślności w odniesieniu do charakteru prawnego spółki cichej potęgował także fakt, iż nie było legalnej definicji omawianej instytucji. Nie mniej jednak, na podstawie regulacji zawartej w kodeksie handlowym, jako główne cechy spółki cichej, charakteryzujące jej istotę wymienić należy: 1) uczestniczenie wspólnika cichego wkładem w przedsiębiorstwie, należącym do podmiotu prowadzącego to przedsiębiorstwo we własnym imieniu, 2) brak odpowiedzialności wspólnika cichego za zobowiązania podmiotu, do którego przedsiębiorstwa wniósł wkład, 3) uczestniczenie wspólnika cichego w zyskach przynoszonych przez to przedsiębiorstwo, do którego wniósł wkład17.

Innymi słowy stwierdzić można, że spółka cicha w typowej, klasycznej postaci (tj. uregulowanej w taki sposób w k.h.) polegała na, z założenia niejawnym, uczestniczeniu jednego podmiotu w zysku wypracowanym przez przedsiębiorstwo prowadzone we własnym imieniu przez inny podmiot – kupca – w zamian za wniesienie wkładu. Wspólnikiem jawnym mógł być tylko kupiec – rejestrowy lub nierejestrowy (dziś przedsiębiorca), zaś wspólnikiem cichym (niejawnym) w zasadzie każdy podmiot prawa cywilnego. Wkład wniesiony przez wspólnika cichego nie powodował 12

Za: A. Redzik, op. cit, s. 140.

Ibidem.

14 Ibidem.

15 A. Jędrzejewska, Ogólne założenia..., s. 8.

16 Odmiennie P. Grzesiok, Spółka cicha..., który kwestionuje m.in. to, że wspólnik jawny i cichy dążą do wspólnego celu. Artykuł ten wywołał na łamach „Rejenta” polemikę z A. Koronkiewicz, którą wyraziła swoje poglądy w numerze 1 z 2007 r. w artykule pt. Spółka cicha jako umowa sui generis.

17 A. Jędrzejewska, Ogólne założenia..., s. 7.

13

150

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

powstania majątku wspólnego spółki cichej. Wkład ten zlewał się niejako z majątkiem kupca, a wspólnikowi cichemu przysługiwało prawo do zysku, przy czym zgodnie z art. 684 k.h., nie można go było tego prawa pozbawić. Wspólnik ten uczestniczył również w stratach, maksymalnie do wysokości wniesionego wkładu, jednak w razie odmiennych postanowień umownych, mógł w stratach w ogóle nie uczestniczyć.

Była to dla wspólnika cichego sytuacja bardzo korzystna. Tak samo ocenić należy sytuację tego wspólnika w przypadku, gdy wspólnik jawny ogłosił upadłość – wówczas wspólnik cichy stawał się wierzycielem kupca i mógł na takich samych zasadach jak wierzyciele żądać zwrotu wniesionego wkładu, jednakże tylko z tytułu nadwyżki wpłaconego wkładu ponad swój udział w stratach. Tak więc, gdyby w stratach w ogóle nie uczestniczył, a w stosunku do jego wspólnika jawnego ogłoszono upadłość, wspólnikowi cichemu przysługiwało roszczenie o zwrot całego wniesionego wkładu. Nie mniej jednak należy pamiętać, że na wspólniku cichym, który przed ogłoszeniem upadłości kupca nie wpłacił całości umówionego wkładu, a partycypował w stratach, ciążył obowiązek wyrównania niewpłaconego w całości wkładu do wysokości pokrycia udziału w stratach18.

Wśród innych wyróżniających cech stanowiących o istocie spółki cichej wymienić należy19: 1)) anonimowość, którą rozumieć należy jako niejawność stosunku łączącego kupca ze wspólnikiem cichym wobec osób trzecich, co przejawiało się w tym, że spółka cicha nie podlegała rejestracji, a wspólnicy nie działali pod wspólną firmą. Nie oznacza to jednak bezwzględnego obowiązku utrzymania w tajemnicy faktu zawiązania spółki cichej.

2) charakter stosunku dwustronnego, nie wielostronnego – chodzi mianowicie o to, że stosunek ten zawierany był pomiędzy przedsiębiorcą a podmiotem dającym wkład i nie wywierał skutków w stosunku do osób trzecich. Nie wykluczało to oczywiście możliwości wystąpienia kilku podmiotów po jednej ze stron. W sytuacji, gdyby podmiot prowadzący działalność korzystał ze wsparcia kilku różnych podmiotów jako wspólników cichych, z każdym z nich musiałby nawiązać oddzielny stosunek prawny.

3) brak uprawnień wspólnika cichego w zakresie prowadzenia spraw i reprezentacji przedsiębiorstwa (może być jednak pełnomocnikiem lub prokurentem) oraz do udziału w nim w razie rozwiązania umowy.

4) brak struktur organizacyjnych właściwych spółkom.

5) wspólny cel wspólników (nie można natomiast mówić o celu spółki cichej, gdyż nie jest ona wyodrębniona organizacyjnie).

18 19

A. Koronkiewicz, O spółce cichej..., s. 33–34.

A. Koronkiewicz, Spółka..., s. 55.

151

6) wzajemne zaufanie i szczególna lojalność stron20.

Przedstawione powyżej konieczne cechy charakteryzują typową spółkę cichą, tj. taką, jaką kreował kodeks handlowy. W związku z uchyleniem tych przepisów w 1964 r., obecnie spółka cicha może funkcjonować na mocy art. 3531 k.c.21 na zasadzie swobody zawierania umów. Takie podejście przyczyniło się do wyróżnienia we współczesnej doktrynie (nie tylko polskiej), pojęcia nietypowej spółki cichej. Jest to umowa, oparta na wspomnianej zasadzie, która przy pozostawieniu postanowień stanowiących istotę spółki cichej, modyfikuje ją w pewnym stopniu, rozszerzając, ograniczone w spółce cichej, uprawnienia wspólnika cichego. Owo rozszerzenie może iść w dwóch kierunkach: może polegać na przyznaniu wspólnikowi cichemu w wewnętrznym stosunku do przedsiębiorcy uprawnienia o charakterze obligacyjnym do udziału w substancji majątkowej przedsiębiorstwa lub na przyznaniu mu prawa współdecydowania w prowadzeniu spraw przedsiębiorstwa22. Jako że spółka cicha znajduje się na granicy spółek i umów, rozszerzanie aktywności wspólnika cichego i wzmocnienie jego pozycji, może prowadzić do zbliżania spółki cichej do typowych spółek osobowych. Natomiast, gdy strony zaczynają modyfikować ten stosunek w innym kierunku, wtedy, nawet nieświadomie i wbrew swojej woli, powołują do życia inny stosunek zobowiązaniowy, ale nie spółkę23. Rodzić to może wiele problemów natury praktycznej, a jednocześnie powoduje pewne zaciemnienie i tak już dość skomplikowanego charakteru spółki cichej.

Nie mniej jednak, wspólnym dla spółki cichej typowej i nietypowej pozostaje fakt, że umowa generująca stosunek spółki ma charakter dwustronnie zobowiązujący, kauzalny, konsensualny i jest umową nienazwaną. Strony mogą dowolnie ułożyć łączący je stosunek prawny, z zastrzeżeniem, że nie może się on sprzeciwiać naturze tego stosunku, przepisom prawa powszechnie obowiązującego oraz zasadom współżycia społecznego24.

20

Więcej na temat konsekwencji jakie płyną z istoty stosunku spółki cichej dla ukształtowania założeń wzajemnego zaufania wspólników, A. Jędrzejewska, Ogólne założenia..., s. 10–11.

21 Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 1965 r.

22 Więcej na temat kwalifikacji doktrynalnych nietypowej spółki cichej, sytuacji prawnej „nietypowego” wspólnika cichego oraz problemu jego odpowiedzialności wobec osób trzecich, patrz: A. Jędrzejewska, Z problematyki nietypowej spółki cichej, s. 1–5.

23 Więcej na temat spółki cichej jako stosunku zobowiązaniowym oraz o spółce cichej jako osobowej spółce o charakterze wewnętrznym, patrz A. Jędrzejewska, Ogólne założenia..., s. 8–10.

24 A. Redzik, op. cit., s. 144.

152

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Zarówno pod rządami k.h., jak i obecnie, mimo pozbawienia spółki cichej charakteru normatywnego, spółka ta często była i jest porównywana do innych, podobnych jej w jakimś stopniu instytucji prawnych.

Najczęściej porównania odnoszą się do funkcjonowania spółki cichej w stosunku do spółki cywilnej, komandytowej oraz umowy pożyczki i umów kredytowych. Pojawiają się również porównania do publicznej spółki akcyjnej, spółki wewnętrznej oraz umów najmu, dzierżawy, użyczenia, a także umów o pracę i świadczenie usług, jako takich, w których jedna ze stron występuje na zewnątrz w obrocie25. Ciekawym ze względów praktycznych mogłoby być zestawienie spółki cichej z umową join venture czy z konsorcjum, którego na razie brak w literaturze przedmiotu. Ograniczając się tylko do najczęściej spotykanych porównań, należy wykazać istotne różnice spółki cichej ze spółką cywilną, spółką komandytową oraz z umową pożyczki.

Spółka cicha a spółka cywilna26 Spółka cicha jest spółką o charakterze wewnętrznym, co przejawia się w tym, iż nie powstaje wspólny majątek wspólników, a prowadzenie spraw i reprezentacja nadal pozostają w gestii kupca (przedsiębiorcy), stanowiąc jego prawo, a zarazem obowiązek. Cechą charakterystyczną jest również brak odpowiedzialności wspólnika cichego wobec osób trzecich za zobowiązania kupca (art. 682 § 2 k.h.). Inaczej natomiast ukształtowana jest spółka cywilna, będąca spółką zewnętrzną, w której prowadzenie spraw spółki i co do zasady jej reprezentacja należą do uprawnień i obowiązków wspólników ją tworzących (art. 865 i 866 k.c.). Powstaje także wspólny majątek wspólników, będący współwłasnością łączną, którym odpowiadają za zobowiązania spółki. Poza tym należy pamiętać, że odpowiedzialność wspólników w spółce cywilnej ma charakter solidarny, subsydiarny i nieograniczony.

Spółka cicha a spółka komandytowa27 Spółka komandytowa jest spółką zewnętrzną, nieposiadającą osobowości prawnej, ale stanowiącą podmiot praw i obowiązków (ma zatem podmiotowość prawną). Posiada ona własny majątek, a komandatariusz odpowiada osobiście za zobowiązania spółki do wysokości sumy komandytowej. Może się jednak zwolnić z tej odpowiedzialności poprzez wnie25

26 27

Szerzej na ten temat porównania z poszczególnymi przykładami stosunków prawnych – A. Jędrzejewska, Spółka cicha na tle innych..., s. 8–10.

A. Koronkiewicz, O spółce cichej..., s. 35.

Ibidem, s. 35 oraz A. Jędrzejewska, Spółka cicha na tle innych..., s. 8–9.

153

sienie do spółki wkładu w wysokości sumy komandytowej. Takie rozwiązanie odróżnia spółkę komandytową od spółki cichej, w której majątek należy do właściciela przedsiębiorstwa, a za jego zobowiązania wspólnik cichy nie ponosi odpowiedzialności wobec osób trzecich. Inna jest również regulacja skutków ogłoszenia upadłości spółki komandytowej i wspólnika jawnego w spółce cichej. Z uwagi na zewnętrzny charakter spółki komandytowej, komandatariusz otrzyma przypadający mu udział w majątku dopiero po zaspokojeniu wszystkich wierzycieli. Natomiast w spółce cichej wspólnik cichy ma roszczenie, na równi z innymi wierzycielami upadłego, o zwrot nadwyżki wniesionego wkładu ponad swój udział w stratach. W przypadku upadłości, komandatariusz musi wpłacić do masy upadłości cały zaległy wkład, zaś wspólnik cichy – gdyby przed ogłoszeniem upadłości nie wpłacił całości wkładu – obowiązany jest wnieść jedynie tyle, ile jest potrzebne do pokrycia przypadającego na niego udziału w stratach.

Spółka cicha a umowa pożyczki28 Jedna z różnic pomiędzy tymi umowami dotyczy przedmiotu wkładu. Przy pożyczce może to być tylko określona ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku (art. 720 § 1 k.c.), zaś w przypadku wkładu wnoszonego do spółki cichej nie ma takich ograniczeń i przedmiot wkładu może być w zasadzie dowolny29. Inaczej kształtuje się również partycypacja w stratach z tytułu udzielenia pożyczki i wniesienia wkładu do spółki cichej. Pożyczkodawca ma roszczenie o zwrot całej pożyczki wraz z odsetkami, gdyż nie ponosi on udziału w stratach. Natomiast sytuacja wspólnika cichego jest już trochę gorsza, bowiem może on żądać od wspólnika jawnego, na równi z innymi wierzycielami, zwrotu, ale tylko nadwyżki wpłaconego wkładu ponad swój udział w stratach. A zatem, w jakimś stopniu uczestniczy on w stratach ponoszonych przez swojego wspólnika. Z tego powodu, jest żywotnie zainteresowany, aby jego wspólnik osiągnął cel gospodarczy, który jest dla nich wspólny30. Inaczej wygląda ta kwestia przy umowie pożyczki, gdzie pożyczkodawca i przedsiębiorca nie dążą do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. W związku z tym, pożyczkodawca nie ma z reguły wpływu na sposób prowadzenia przedsiębiorstwa przez pożyczkobiorcę, jak rów28

A. Koronkiewicz, O spółce cichej..., s. 35 oraz A. Jędrzejewska, Spółka cicha na tle innych..., s. 9–10.

29 Więcej na temat wkładu wnoszonego do spółki cichej patrz: A. Jędrzejewska, Ogólne założenia..., s. 12–13.

30 Inaczej w kwestii wspólnego celu wspólników w spółce cichej patrz: P. Grzesiok, Spółka cicha na tle pojęcia spółki (rozważania na marginesie)..., s. 76–90.

154

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

nież nie przysługują mu w zasadzie żadne prawa kontrolne, w przeciwieństwie do wspólnika cichego. Ten z kolei ma możliwość wpływania na kupca (przedsiębiorcę) i może wymusić użycie wkładu w sposób, który przyczyni się do realizacji ich wspólnego celu, grożąc, że w przeciwnym wypadku wypowie umowę lub zażąda jej rozwiązania przez sąd. Nie oznacza to jednak, że pożyczkodawca musi zawsze udzielić pożyczki.

Może on bowiem odstąpić od umowy i odmówić wydania przedmiotu pożyczki, gdyby powziął uzasadnione wątpliwości, że zwrot pożyczki może nie nastąpić z uwagi na zły stan majątkowy drugiej strony (art. 721 k.c.). Natomiast wspólnik cichy, jeśli wniósł już wkład, ponosi określony umową spółki cichej udział w stratach.

Mimo – wydawać by się mogło – istotnych różnic między umową pożyczki a spółką cichą, w praktyce czasem trudno dokonać bezbłędnego rozróżnienia tych obu form prawnych inwestycji kapitału31.

W kontekście przedstawionych powyżej różnic i podobieństw z innymi formami kapitałowej współpracy z podmiotami prawa oraz z uwagi na brak kodeksowego wzorca dla spółki cichej, na którym opierać mogłyby się strony w przypadku nieuregulowania pewnych kwestii w umowie spółki cichej, treść stosunku spółki cichej łączącego strony powinna być szczegółowo w umowie uregulowana32.

Praktyczne znaczenie różnic pomiędzy poszczególnymi stosunkami prawnymi a spółką cichą jest istotną przyczyną, dla której funkcjonowanie spółek cichych w obrocie cieszy się takim zainteresowaniem. Łączy się to z zaletami spółki cichej i po głębszej analizie może prowadzić do wniosku, że czasem korzystniejsze dla stron jest zawarcie umowy spółki cichej, aniżeli zawiązywanie stosunku prawnego uregulowanego bezpośrednio przepisami prawa. Właśnie zalety spółki cichej są uzasadnieniem funkcjonowania tej instytucji w obrocie gospodarczym, mimo braku stosownej regulacji prawnej33.

Zalety spółki cichej Zalety te mogą być rozpatrywane zarówno z punktu widzenia przedsiębiorcy (kupca), jak i wspólnika cichego34. Do najważniejszych, zali31 32

33

34

Więcej na ten temat: A. Jędrzejewska, Spółka cicha na tyle innych..., s. 10.

Przykładowe propozycje kwestii wymagających uregulowania w umowie spółki cichej podaje A. Koronkiewicz, Spółka cicha w praktyce, s. 60–61.

Co nie oznacza, że funkcjonowanie spółek cichych odbywa się contra legem, gdyż umowa spółki cichej może być kreowana na zasadzie swobody zawierania umów.

Patrz A. Jędrzejewska, Spółka cicha na tle innych..., s. 10–13, która przedstawia zalety spółki cichej oddzielnie z punktu widzenia wspólnika jawnego i cichego.

155

czyć należy35: — anonimowość zawieranej umowy – spółka cicha jest wewnętrzną sprawą wspólników, nie oznacza to jednak sytuacji odmiennych; — szansę na dokapitalizowanie działalności przedsiębiorcy oraz jeden ze sposobów inwestycji. Bez znaczenia pozostaje wysokość wnoszonych środków oraz ich postać; — brak zbędnych formalności – spółka cicha nie podlega rejestracji, a same warunki umowy mogę być ustalane w drodze negocjacji stron; — korzyści podatkowe36; — alternatywne w stosunku np. do banków źródło pozyskiwania środków na prowadzenie działalności gospodarczej; — alternatywną formę prowadzenia działalności gospodarczej w stosunku do spółek handlowych; — aspekt socjalny przejawiający się w możliwości inwestowania w przedsiębiorstwo przez pracowników, którzy w oczekiwaniu na zyski wykazują większą motywację do efektywnej pracy; — dogodność w przedsięwzięciach rodzinnych, np. gdy dziecko staje się wspólnikiem cichym w przedsiębiorstwie swoich rodziców, między małżonkami; — zmniejszone ryzyko strony inwestującej (wspólnika cichego) w razie niepowodzenia przedsięwzięcia, gdyż nie odpowiada on osobiście za zobowiązania wspólnika jawnego, a tylko wniesionym wkładem i tylko do pewnej wysokości, przy czym istnieje możliwość zupełnego wyłączenia tej odpowiedzialności; — względną niezależność przedsiębiorcy w prowadzeniu działalności gospodarczej od wspólnika cichego (poza bezwzględnym prawem do informacji przysługującym wspólnikowi cichemu, które stanowiło część regulacji spółki cichej w kodeksie handlowym, a które obecnie można zastrzec w umowie spółki cichej oraz możliwością rozwiązania umowy z ważnych przyczyn w drodze wyroku sądowego); — skuteczny sposób na ożywienie gospodarki oraz zachęta do uruchamiania rezerw kapitałowych; — atrakcyjną formę inwestowania wolnych środków kapitałowych, przede wszystkim dla małych i średnich przedsiębiorców.

35 36

A. Koronkiewicz, Reaktywacja prawna spółki cichej, s. 51–56.

Więcej na ten temat np. M. Jamroży, Udział cichego wspólnika w spółce kapitałowej – aspekty podatkowe, „Glosa” 2004, nr 2; M. Jurczewska, Skutki podatkowe umowy spółki cichej, „Gazeta Prawna” 2001, nr 107 czy A. Jędrzejewska, Spółka cicha na tle innych..., s. 11–12.

156

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Wady spółki cichej Mimo niepodważalnych korzyści, jakie w danej sytuacji mogą płynąć z utworzenia spółki cichej, posiada ona również wady. Potencjalne niebezpieczeństwa, wynikające z prowadzenia działalności gospodarczej w takiej formie, wiążą się przede wszystkim z brakiem stosownej regulacji prawnej omawianych zagadnień. Z pewnością, przepisy prawa mogłyby skutecznie wyeliminować część z tych niebezpieczeństw (na pewno nie wszystkie), przez sam fakt bycia podstawą prawną do kontrolnych i ewentualnie represyjnych działań organów państwa.

Do najczęściej pojawiających się zagrożeń zaliczyć należy37: 1) możliwość obchodzenia przepisów prawa, zwłaszcza zakazów prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne38; 2) możliwość inwestowania środków pochodzących z nielegalnych źródeł, czyli tzw. „pranie brudnych pieniędzy”; Mimo iż spółka cicha nie jest prawnie uregulowana, w doktrynie panuje jednomyślność co do możliwości jej funkcjonowania w praktyce.

Fakt, iż obecny kodeks spółek handlowych39 nie zawiera postanowień dotyczących spółki cichej, twórcy kodeksu, w założeniach do projektu ustawy, uzasadniają to chęcią uregulowania w kodeksie prowadzenia działalności gospodarczej w formie jednostek, będących podmiotami prawa, a zatem osób prawnych i jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, a zgodnie z tą regulacją spółka cicha nie jest żadną z tych jednostek organizacyjnych. Nie zmienia to jednak możliwości uregulowania spółki cichej w prawie polskim i kwestia ta wciąż jest otwarta. Wysuwane przez doktrynę i praktyków prawa uwagi de lege ferenda, pojawiające się w licznych artykułach, skłaniają do uznania celowości prezentowanych argumentów i jasnego uregulowania przez prawodawcę sytuacji omawianej instytucji. Przemyślane, precyzyjne i szczegółowe rozwiązania z pewnością przyczynią się do pewności obrotu prawnego i służyć będą popularyzacji tej alternatywnej formy prowadzenia działalności gospodarczej.

37

38

39

Szersze omówienie tych wad, jak również inne pojawiające się przy okazji zagrożenia i wątpliwości prezentuje A. Koronkiewicz, Reaktywacja..., s. 56– 59.

Kwestie prowadzenia działalności gospodarczej przez te osoby reguluje ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. Nr 106, poz. 679 ze zm.).

Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz.

1037 ze zm.).

157

Kamil Woźniak

Wywłaszczenie nieruchomości: zwrot nieruchomości wywłaszczonych Wstęp Instytucja wywłaszczenia nieruchomości stanowi konstrukcję prawną, dzięki której państwo pozyskuje prawa do nieruchomości przysługujące innemu podmiotowi. Wywłaszczeniem, w najprostszy sposób rzecz ujmując, nazywane jest zabranie przez państwo majątku w drodze wydania decyzji administracyjnej – czyli aktu o charakterze indywidualnym i konkretnym – w celu umożliwienia realizacji przez państwo lub inne uprawnione podmioty (w Polsce przeważnie jednostki samorządu terytorialnego – gminy, powiaty, województwa) celów uznanych przez prawo za „publiczne”.

Wywłaszczenie nieruchomości w każdym przypadku następuje na cel publiczny1, który określany jest w decyzji wywłaszczeniowej (por. art. 112 ust. 1 i art. 119 ust. 1 pkt 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, dalej jako: u.g.n.).

Wywłaszczenie może nastąpić tylko: 1) na rzecz Skarbu Państwa albo 2) na rzecz jednostki samorządu terytorialnego.

Celem wywłaszczenia nie jest pozbawienie wywłaszczanego posiadanego majątku, lecz uzyskanie prawa do dysponowania nieruchomością – więc wywłaszczenie odbywa się za słusznym odszkodowaniem. Obecnie, słusznym odszkodowaniem jest odszkodowanie równe wartości rynkowej nieruchomości. W przeszłości było to odszkodowanie ustalone w sposób zgodny z obowiązującymi w danym okresie przepisami – niekoniecznie mające cokolwiek wspólnego z wartością nieruchomości2.

W tym rozumieniu nie jest i nie było wywłaszczeniem: 1) zabranie nieruchomości w innym trybie (np. z mocy prawa) lub w innym celu – przykładem jest m.in. reforma rolna, nacjonalizacja, przejęcie nieruchomości opuszczonych, przejęcie za emeryturę, przejęcie gospodarstwa rolnego jako odłogującego itp.; 1 2

Zob. tekst jednolity ustawy: Dz.U. z 2008 r. Nr 59, poz. 369.

Zob. Z. Truszkiewicz, Problematyka prawna zwrotu wywłaszczonej nieruchomości, „Rejent” 1993, nr 12, s. 73 i n.

158

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

2) nabycie przez Państwo nieruchomości aktem notarialnym – nawet, jeżeli akt ten został zawarty pod zagrożeniem wywłaszczenia; 3) przejęcie na rzecz Państwa części nieruchomości w wyniku zatwierdzenia podziału nieruchomości – zarówno w przypadku, gdy to zatwierdzenie następowało decyzją administracyjną (aktem o charakterze indywidualnym), jak i w przypadku, gdy zatwierdzenie następowało zarządzeniem lub uchwałą właściwego w danym czasie organu (aktem o charakterze ogólnym).

Jakie to ma znaczenie?

W przypadku, gdy przejęcie nieruchomości nie nastąpiło w drodze wywłaszczenia, nie jest możliwe odzyskanie nieruchomości przy zastosowaniu przepisów o zwrotach nieruchomości wywłaszczonych. Ustawodawca jednak rozszerzył działanie przepisów o zwrocie nieruchomości wywłaszczonych na niektóre inne przypadki nabycia lub przejęcia nieruchomości przez Skarb Państwa. Przepisy te mają charakter wyjątków od reguły i muszą być wykładane ściśle.

Jakie przepisy obecnie regulują sprawy wywłaszczeń i zwrotów nieruchomości wywłaszczonych?

Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami – w szczególności rozdziały 4, 5 i 6 działu III (art. 112–142). Oprócz tego – art. 6 (zawiera definicję celu publicznego), art. 216 (rozszerzenie przepisów o zwrocie na niektóre inne niż wywłaszczenie przypadki przejęcia nieruchomości przez Państwo), art. 229 i 229a (wyłączenie roszczenia o zwrot w przypadku, gdy nieruchomość została zbyta przed dniem wejścia w życie ustawy albo zrealizowano na niej cel inny niż określony w decyzji o wywłaszczeniu, który w dniu wydania tej decyzji mógł stanowić podstawę wywłaszczenia).

Przesłanki zwrotu wywłaszczonej nieruchomości Czy Państwo (jednostka samorządu terytorialnego) może swobodnie dysponować wywłaszczoną nieruchomością?

Nie. Wywłaszczona nieruchomość może być użyta wyłącznie na cel określony w decyzji wywłaszczeniowej – chyba że poprzedni właściciel lub jego spadkobierca nie złożą wniosku o zwrot tej nieruchomości3. W razie powzięcia zamiaru użycia wywłaszczonej nieruchomości lub jej części na inny cel niż określony w decyzji o wywłaszczeniu, właściwy organ zawiadamia poprzedniego właściciela lub jego spadkobiercę o tym zamiarze, informując równocześnie o możliwości zwrotu wywłaszczonej nieruchomości. Podstawową gwarancję tej zasady stanowi instytucja 3

Por. T. Woś, Wywłaszczenie i zwrot nieruchomości, Warszawa 2007, s. 15.

159

zwrotu wywłaszczonej nieruchomości, jeżeli nieruchomość stała się zbędna na cel określony w decyzji o wywłaszczeniu (art. 136 ust. 3 u.g.n.)4.

Kiedy i w jaki sposób można odzyskać wywłaszczoną nieruchomość?

Wywłaszczona nieruchomość nie może być wykorzystana na inny cel, niż określony w decyzji o wywłaszczeniu. Wywłaszczona nieruchomość podlega zwrotowi na rzecz poprzedniego właściciela lub jego spadkobiercy, jeżeli stała się zbędna na cel określony w decyzji o wywłaszczeniu – jeżeli pomimo upływu 7 lat od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna, nie rozpoczęto prac związanych z realizacją tego celu albo – pomimo upływu 10 lat od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna, cel ten nie został zrealizowany5.

Ta podstawowa zasada prawa wywłaszczeniowego stanowi gwarancję, że instytucja wywłaszczenia nieruchomości nie będzie wykorzystywana w sposób sprzeczny z jej ratio legis, np. do przebudowy stosunków własnościowych w społeczeństwie lub nadużywana ponad potrzeby wynikające z celów społecznych, które nie mogą być zrealizowane w inny sposób, jak przez odjęcie lub ograniczenie prawa własności do nieruchomości na rzecz Skarbu Państwa lub na rzecz jednostki samorządu terytorialnego6.

Jeżeli cel wywłaszczenia został zrealizowany tylko na części wywłaszczonej nieruchomości, zwrotowi podlega pozostała część, jeżeli istnieje możliwość jej zagospodarowania zgodnie z planem miejscowym, obowiązującym w dniu złożenia wniosku o zwrot, a w przypadku braku planu miejscowego, zgodnie z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, albo jeżeli przylega do nieruchomości stanowiącej własność osoby wnioskującej o zwrot.

Warunkiem zwrotu nieruchomości jest zwrot przez poprzedniego właściciela lub jego spadkobiercę zwaloryzowanego odszkodowania.

Gdzie i kiedy należy składać wniosek o zwrot wywłaszczonej nieruchomości?

Wniosek składa się do starosty lub prezydenta miasta na prawach powiatu – właściwego dla miejsca położenia nieruchomości. Jeżeli uprawniony do żądania zwrotu otrzymał zawiadomienie o możliwości zwrotu, możliwość ta może być wykorzystana w terminie 3 miesięcy, licząc od dnia otrzymania zawiadomienia, pod rygorem utraty tego uprawnienia. Bezskuteczny bowiem upływ trzymiesięcznego terminu powoduje 4

Ibidem, s. 218.

Por. Ł. Strzępek, Przesłanki zwrotu wywłaszczonej nieruchomości (zagadnienia wybrane), „Rejent” 2003, nr 2, s. 92 i n.

6 Ibidem.

5

160

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

wygaśnięcie uprawnienia do żądania zwrotu nieruchomości. Mamy tu do czynienia z prekluzją roszczenia, co oznacza, że termin na jego wykonanie nie może być przywrócony na podstawie art. 58–60 kodeksu postępowania administracyjnego7.

Po tym terminie uprawnienie do zwrotu nieruchomości wygasa.

Jeżeli zawiadomienia takiego nie otrzymał, wniosek może być złożony w każdym czasie.

Kto może złożyć wniosek o zwrot nieruchomości?

Zgodnie z treścią art. 136 ust. 3 u.g.n. poprzedni właściciel albo jego spadkobierca, składając wniosek, może żądać zwrotu wywłaszczonej nieruchomości8. Jeżeli spadkobierców jest kilku, wniosek o zwrot muszą złożyć wszyscy uprawnieni. Uprawnienie do żądania zwrotu wywłaszczonej nieruchomości, która stała się zbędna na cel określony w decyzji o wywłaszczeniu, nie może być przeniesione na inną osobę w drodze przelewu9. Roszczenie o zwrot nieruchomości oparte na tych samych przesłankach, które dotyczą poprzedniego właściciela albo jego spadkobiercy, przysługuje także osobie, która zbyła w drodze umowy cywilnoprawnej część nieruchomości nienadającą się do dalszego prawidłowego wykorzystania z powodu wywłaszczenia pozostałej części (tzw. wywłaszczenie na żądanie uregulowane w art. 113 ust. 3).

Czy znajomość obecnie obowiązujących przepisów wystarczy do określenia sytuacji prawej nieruchomości i szans na jej odzyskanie?

Nie. Do tego konieczna jest znajomość przepisów obowiązujących w dniu wywłaszczenia.

Czy możliwe jest uzyskanie zwrotu nieruchomości niestanowiącej obecnie własności Skarbu Państwa (jednostki samorządu terytorialnego) lub oddanej w użytkowanie wieczyste?

Nie. Zwrotowi podlegają tylko nieruchomości, którymi Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego mogą dysponować.

Stosownie do art. 229 u.g.n., roszczenie o zwrot wywłaszczonej nieruchomości nie przysługuje, jeżeli przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed 1 stycznia 1998 r., nieruchomość została sprzedana albo 7

8

9

Por. uchwałę składu 5 sędziów NSA z 14 października 1996 r., OPK 19/96, dotyczącą terminu na złożenie wniosku przewidzianego w art. 7 dekretu z 26 października 1945 r. o własności i użytkowaniu gruntów na obszarze m. st.

Warszawy (Dz.U. z 1945 r. Nr 50, poz. 279).

G. Bieniek (red.), S. Kalus, E. Mzyk, Z. Marmaj, Ustawa o gospodarce nieruchomościami, Warszawa 2005, komentarz do art. 136.

Por. uchwałę SN z 18 kwietnia 1996 r., III CZP 29/96, OSN 1996, nr 7–8, poz.

102.

161

ustanowiono na niej prawo użytkowania wieczystego na rzecz osoby trzeciej i prawo to zostało ujawnione w księdze wieczystej. Pozbawienie roszczenia o zwrot wywłaszczonej nieruchomości ma charakter bezwzględny, gdy prawo własności nieruchomości zostało przeniesione na osobę trzecią w drodze sprzedaży10. Jeżeli natomiast na nieruchomości ustanowiono prawo użytkowania wieczystego, to roszczenie o zwrot nie przysługuje tylko wówczas, gdy prawo to zostało ujawnione w księdze wieczystej. W tym wypadku prawo nabywcy prawa użytkowania wieczystego, chronione rękojmią dobrej wiary ksiąg wieczystych, ma pierwszeństwo przed roszczeniem byłego właściciela11. Oznacza to, że organ rozpatrujący wniosek wyda decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie zwrotu – bez rozpatrywania wniosku merytorycznie. Jeżeli natomiast zbycie nastąpiło po 1 stycznia 1998 r. – roszczenie o zwrot przysługuje, ale zwrot nie może nastąpić, gdyż Skarb Państwa (jednostka samorządu terytorialnego) nie dysponuje nieruchomością.

Zgodnie z art. 139 u.g.n. nieruchomość wywłaszczona podlega zwrotowi w stanie, w jakim znajduje się w dniu jej zwrotu. Za dzień zwrotu nieruchomości można uważać zarówno dzień, w którym decyzja o zwrocie nieruchomości stała się ostateczna (zwrot w sensie prawnym), jak i dzień, w którym nastąpiło przekazanie nieruchomości, najczęściej – ze względu na rozliczenia – w drodze protokołu zdawczo-odbiorczego (zwrot faktyczny). Nie ma bowiem przepisu – odpowiadającego regule ustalonej w art. 121 ust. 1 u.g.n. – określającego dzień, w którym następuje skutek prawny wywłaszczenia12. Problem ten ma znaczenie dla ustalenia stanu nieruchomości i w konsekwencji dla rozliczeń, o których mowa w art. 140 u.g.n.13 Szczególnym przypadkiem jest sytuacja, gdy ustanowienie użytkowania wieczystego nie nastąpiło aktem notarialnym, lecz powstało z mocy prawa lub zostało ustanowione decyzją administracyjną. W takiej sytuacji możliwe jest doprowadzenie (w niektórych przypadkach) do stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej ustanawiającej użytkowanie wieczyste lub stwierdzającej jego powstanie z mocy prawa.

W przypadku, gdy przepisy nie przewidywały wydania takiej decyzji, moż-

10

J. Szachułowicz, M. Krassowska, A. Łukaszewska, Gospodarka nieruchomościami. Komentarz, Warszawa 2003, komentarz do art. 136.

11 Ibidem.

12 J. Szachułowicz, M. Krassowska, A. Łukaszewska, Gospodarka..., komentarz do art. 139.

13 Por. wyrok SN z 23 września 1993 r. (III ARN 43/93), w którym stwierdza się, że wywłaszczona nieruchomość zwracana jest poprzedniemu właścicielowi w takim stanie, w jakim znajduje się w dacie orzekania o jej zwrocie.

162

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

liwe jest ustalenie w drodze stosownego powództwa cywilnego, iż użytkowanie wieczyste nie powstało14.

Należy pamiętać, że warunkiem zwrotu wywłaszczonej nieruchomości na rzecz poprzedniego właściciela lub jego spadkobierców jest zwrot przez te osoby odszkodowania lub nieruchomości zamiennej, otrzymanej w zamian za wywłaszczoną nieruchomość.

Czy odzyskanie nieruchomości – wcześniej wywłaszczonej na rzecz Skarbu Państwa – przez spadkobierców poprzednich właścicieli rodzi obowiązek w podatku od spadków i darowizn z tytułu nabycia spadku po zmarłych właścicielach, a w szczególności, czy odzyskana nieruchomość wchodzi w skład masy spadkowej po zmarłych właścicielach?

Nie. Zgodnie z art. 922 § 1 kodeksu cywilnego, prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą z chwilą jego śmierci na jedną lub kilka osób. Z przepisu tego wynika, że spadek stanowi ogół majątkowych praw i obowiązków zmarłego, mających charakter cywilnoprawny. A contrario – do spadku nie należą prawa i obowiązki o charakterze majątkowym, wynikające z przepisów prawa administracyjnego, a taki właśnie charakter mają przepisy ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. W wypadku wydania decyzji o zwrocie wywłaszczonej nieruchomości, ze względu na administracyjnoprawny charakter uregulowań, odzyskana nieruchomość nie będzie wchodzić w skład masy spadkowej po zmarłych właścicielach. Tym samym, zwrot tej nieruchomości na podstawie przytoczonych przepisów nie podlega opodatkowaniu podatkiem od spadków i darowizn.

Zakończenie Decyzja o zwrocie nieruchomości i odszkodowaniach oraz rozliczeniach z tego tytułu podlega podobnym zasadom wykonania, co decyzja o wywłaszczeniu nieruchomości i ustaleniu odszkodowania za dokonane wywłaszczenie. Jest to decyzja o charakterze konstytutywnym. Statuuje oraz ustala obowiązki o charakterze cywilnoprawnym i niepieniężnym – zawierające się w rozstrzygnięciu o zwrocie nieruchomości na rzecz poprzedniego właściciela lub jego spadkobiercy oraz obowiązki cywilnoprawne pieniężne, wynikające z rozliczenia wypłaconego odszkodowania15.

14

15

Por. M. Wolanin, Bezprzedmiotowość a bezzasadność roszczenia o zwrot nieruchomości wywłaszczonej, „Przegląd Sądowy” 2000, nr 7–8, passim.

T. Woś, Wywłaszczenie i zwrot..., s. 337 i n.

163

Instytucja zwrotu wywłaszczonej nieruchomości stanowi swoistą gwarancję, że wywłaszczanie nieruchomości nie będzie nadużywane i wykorzystywane dla celów innych, niż określone w decyzji o wywłaszczeniu, a mieszczących się w kategorii celów określonych w art. 6 u.g.n.

Bibliografia: Akty normatywne: Ustawa z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2005 r. Nr 181, poz. 1524).

Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2008 r. Nr 59, poz. 369).

Orzecznictwo: Uchwała składu 5 sędziów NSA z 14 października 1996 r., OPK 19/96.

Uchwała SN z 18 kwietnia 1996 r. III CZP 29/96, OSN 1996, nr 7–8, poz.

102.

Wyrok SN z 23 września 1993 r., III ARN 43/93.

Opracowania: Bieniek G. (red.), Kalus S., Mzyk E., Marmaj Z., Ustawa o gospodarce nieruchomościami, Warszawa 2005.

Strzępek Ł., Przesłanki zwrotu wywłaszczonej nieruchomości (zagadnienia wybrane), „Rejent” 2003, nr 2.

Szachułowicz J., Krassowska M., Łukaszewska A., Gospodarka nieruchomościami. Komentarz, Warszawa 2003.

Truszkiewicz Z., Problematyka prawna zwrotu wywłaszczonej nieruchomości, „Rejent” 1993, nr 12.

Wolanin M., Bezprzedmiotowość a bezzasadność roszczenia o zwrot nieruchomości wywłaszczonej, „Przegląd Sądowy” 2000, nr 7–8.

Woś T., Wywłaszczenie i zwrot nieruchomości, Warszawa 2007.

164

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

Informacje o autorach Jakub Abramiuk — student V roku administracji WPiA UMCS Michał Bilski — student II roku prawa WPiA UMCS Krystian Browarny — student III roku prawa; w roku akademickim 2007/2008 Przewodniczący Sekcji Prawa Karnego SKNP UMCS Mateusz Chrzanowski — student II roku prawa; w roku akademickim 2007/2008 Przewodniczący Sekcji Prawa Cywilnego SKNP UMCS Daniel Dejnek — student III roku prawa WPiA UMCS Dorota Domaradzka — studentka III roku prawa WPiA UMCS Aleksandra Giszczak — studentka IV roku prawa; Przewodnicząca Rady Wydziałowej Samorządu Studentów WPiA UMCS; Przewodnicząca Parlamentu Studentów UMCS Damian Jasiński — student II roku prawa WPiA UMCS Dominik Jarosiński — student II roku prawa WPiA UMCS Magdalena Kołtun — studentka III roku prawa WPiA UMCS; w roku akademickim 2007/2008 Sekretarz SKNP UMCS Izabela Precz — studentka III roku prawa Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Sylwia Przytuła — studentka IV roku administracji stacjonarnej oraz II roku prawa zaocznego WPiA UMCS Ewelina Streit — studentka III roku prawa WPiA UMCS; w roku akademickim 2007/2008 Przewodnicząca Sekcji Administracji i Prawa Publicznego SKNP UMCS; Pełnomocnik SKNP ds. Studenckich Zeszytów Naukowych Edyta Szkutnik — studentka III roku prawa WPiA UMCS Kamil Woźniak — student V roku administracji WPiA UMCS

165

166

Studenckie Zeszyty Naukowe Nr 18

167

168